SOBRE LAS MEDIDAS PROYECTADAS PARA ASEGURAR EL PAGO DEL CANON DEL AGUA EN CATALUÑA (Con motivo del proyecto de ley de acompañamiento a los presupuestos de Cataluña del año 2012)

Por

JUAN FRANCISCO MESTRE DELGADO
Catedrático de Derecho Administrativo

SUMARIO: 1. Planteamiento. 2. La regulación en la vigente legislación catalana. 3. Las modificaciones contenidas a este respecto en el proyecto de Ley. 4. Consideraciones críticas sobre la reforma proyectada en la materia.

1. Planteamiento

El proyecto de ley de medidas fiscales y financieras, y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos, presentado al Parlamento de Cataluña y publicado en el Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña número 249, de 10 de febrero de 2012, incorpora varias modificaciones del Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, aprobado mediante Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre, y modificado en varias ocasiones, que ha generado un cierto revuelo en los medios de comunicación social, que han llamado la atención sobre las modificaciones proyectadas relativas al canon del agua, y en particular a la consideración de las empresas suministradoras como sustitutos del contribuyente (el usuario obligado finalmente a satisfacer el importe del canon) en la medida en que se impone sobre ellas la obligación de ingresar las cantidades facturadas a los usuarios finales (también las que hubieran debido facturar y no lo hubieran hecho, aunque esta regla es anterior a la proyectada modificación) con independencia de aquéllos las hubieran pagado o no, de forma que se erige a las entidades suministradoras de agua en garantes (de forma inmediata, ya que la obligación de ingresar es mensual) del pago de las cantidades impagadas por los usuarios finales del agua.

Como la cuestión presenta interés técnico-jurídico, y por supuesto relevantes consecuencias de índole práctico o aplicativo inmediato, parece razonable reflexionar sobre la corrección jurídica de la proyectada medida.

2. La regulación en la vigente legislación catalana.

El Texto Refundido de 2003 contempla el canon del agua “como ingreso específico del régimen económico-financiero de la Agencia Catalana del Agua, cuya naturaleza es la de impuesto con finalidad ecológica” (artículo 62.1), que “afecta al uso del agua facilitada por las entidades suministradoras y la procedente de captaciones de aguas superficiales o subterráneas, incluidas las instalaciones de recogida de aguas pluviales que efectúen directamente los mismos usuarios” (artículo 62.3) y que se encuentra afectado a las finalidades que detalla el artículo 63.1 (“a) la prevención en origen de la contaminación y la recuperación y el mantenimiento de los caudales ecológicos; b) la consecución de los otros objetivos de la planificación hidrológica, y particularmente la dotación de los gastos de inversión y de explotación de las infraestructuras que se prevén; c) los otros gastos que genera el cumplimiento de las funciones que se atribuyen a la Agencia Catalana del Agua”), sin que sea posible no recordar que “el pago de intereses y la amortización de créditos pueden garantizarse a cargo de la recaudación que se obtendrá con el canon del agua” (artículo 63.3).

La justificación del canon del agua, especifica el artículo 65, “coincide con el momento del consumo real o potencial del agua, independientemente en que el cumplimiento de la obligación de pago sea exigible en el momento de la facturación”. Los sujetos pasivos del canon, en concepto de contribuyente, son los usuarios de agua en baja que la reciban por medio de una entidad suministradora o la capten mediante instalaciones propias o en régimen de concesión de abastecimiento (artículo 66.2).

Por lo que se refiere a la posición que ocupan las entidades suministradoras, el artículo 66.3 establece que “tienen encomendada la gestión y la recaudación del canon del agua”, añadiendo que “asimismo, deben responder solidariamente del ingreso de las cantidades que, en concepto de canon del agua, hubieran tenido que exigir a los usuarios, en los términos establecidos por los artículos 75 y 77.4”, preceptos que regulan, respectivamente, la facturación y cobro por medio de entidades suministradoras y el régimen de infracciones y sanciones tributarias. De esta forma, conforme a lo establecido en ambos preceptos, en su redacción vigente, las entidades suministradoras gestionan el cobro del canon que deben satisfacer los usuarios finales del agua (los “abonados”, en el concepto que emplea el artículo 75.1) en nombre y por cuenta de la Agencia Catalana del Agua, salvo en los casos en los que la Agencia liquide directamente el canon a los usuarios, posibilidad prevista en el artículo 75.5 (reflejada con carácter general en el artículo 62.4: “la gestión del canon del agua corresponde a la Agencia Catalana del Agua, que lo percibe directamente de los usuarios o por medio de entidades públicas o privadas suministradoras de agua en función de la procedencia del recurso”) y delimitada conforme a un criterio ciertamente abstracto (“si se considera conveniente”) que carece de criterios de concreción en el propio texto legal, de forma que deja un margen de libertad absoluta para su materialización efectiva en manos de la propia Agencia. La forma de realizar el cobro ha de ser, en los términos del artículo 75.1, mediante la inclusión del importe del canon “en el mismo soporte físico de la factura que documenta la contraprestación de sus servicios” (el artículo 62.6 especifica que “la factura del agua tiene que incorporar los conceptos directamente vinculados al recurso”), que debe hacerse constar de manera diferenciada de cualquier otro concepto de los incluidos en dicho documento (art. 75.2). Y lo que deben declarar e ingresar es “el importe recaudado en concepto de canon del agua” (art. 75.4). Las cantidades incluidas en la factura que “no se hubieran satisfecho por los usuarios”, tras la correspondiente comunicación a la Agencia por parte de las empresas suministradoras, “tienen que ser directamente exigibles a los usuarios por la Agencia Catalana del Agua de acuerdo con la legislación tributaria” (artículo 75.7, insistiendo el artículo 75.9 en que “las acciones para el eventual impago del canon del agua son las que determina la legislación tributaria vigente”). En fin, el Texto Refundido especifica que cuando la entidad suministradora incumple su obligación de gestionar el canon, en particular cuando no incluye las cantidades correspondientes en la factura que gira al usuario, la Agencia puede exigir directamente a la entidad el pago de tales cantidades (artículo 75.6), a la vez que constituye una infracción de carácter grave “sancionable con una multa pecuniaria del 50% al 150% de la cuantía que tendría que incluirse en el documento, además de tener que satisfacer a la Agencia Catalana del Agua el importe del canon del agua no incluido en el mencionado documento” (artículo 77.4).. Igualmente es típica la falta de declaración e ingreso del canon recaudado por las entidades suministradoras (apartado 5 del artículo 77).

Conviene recordar que el artículo 66.4 contemplaba la posibilidad de que las entidades suministradoras hiciesen efectivo el importe del tributo, a cuenta de los contribuyentes abonados a las mismas, “en los términos que establezca un convenio entre la Agencia Catalana del Agua y la administración local competente y con derecho al resarcimiento mediante el traslado de este coste a la factura del servicio domiciliario de suministro del agua” (art. 66.4), subrayando el carácter de voluntariedad en la formalización del convenio.

3. Las modificaciones contenidas a este respecto en el proyecto de Ley.

Frente al modelo que, en síntesis apretada, he tratado de describir en el apartado anterior, el proyecto de Ley introduce algunas modificaciones sustanciales, en particular con respecto de la posición jurídica –y económica- de las empresas suministradoras.

Por un lado, manteniendo que los sujetos pasivos del canon del agua son los usuarios del agua (sea cual fuese el medio por el que lo reciben), modifica el régimen aplicable a las entidades suministradoras, mediante la reforma del apartado 3 del artículo 66, que en la formulación proyectada las califica como de sustitutos del contribuyente y les impone la obligación de exigir, a los contribuyentes, el importe de las obligaciones tributarias satisfechas por ellos, mediante la repercusión del canon del agua en las facturas. O, en los términos de la proyectada nueva redacción del artículo 75.1, en tal concepto están obligadas a repercutir íntegramente el importe del canon del agua en el usuario final, que es quien está obligado a soportarlo, subrayándose (art. 75.2) que el cauce para hacerlo es el de la propia factura por suministro, sin que la parte de la factura que corresponda a la repercusión del canon pueda desglosarse ni cobrarse de manera separada del recibo del agua. La nueva formulación empleada, más las referencias que se incorporan en el artículo 75.4 a la obligación de autoliquidar mensualmente los importes repercutidos netos en concepto de canon del agua, ponen de manifiesto que, frente al modelo anterior, ahora se proyecta sobre las referidas entidades la obligación de efectuar el ingreso no sólo de las cantidades liquidadas y cobradas, sino también de las liquidadas y no pagadas por el usuario final (además, como es claro, de las cantidades no incluidas en la factura, en incumplimiento de la obligación que pesa sobre ellas, cuya tipificación como infracción se mantiene). El artículo 75.12 que incorpora el Proyecto añade que el cumplimiento, por parte de las entidades suministradoras, de las obligaciones materiales y formales que la norma les impone por su condición de sustitutos del contribuyente, no da derecho a ningún tipo de compensación económica.

No obstante lo cual se mantiene la posibilidad de que la gestión y recaudación se efectúe directamente por la Agencia (“la Agencia Catalana del Agua puede, si se considera conveniente, liquidar directamente el canon del agua a los usuarios”, en los términos del proyectado artículo 75.8).

4. Consideraciones críticas sobre la reforma proyectada en la materia.

A) El sentido general de la reforma proyectada sobre el extremo que nos ocupa se endereza al establecimiento de una garantía de pago inmediato del canon del agua a la Agencia Catalana, imponiendo a las entidades suministradoras la obligación de ingresar no sólo las cantidades por ellas recaudadas (y también las indebidamente no incluidas en la factura, supuesto que además se tipifica como infracción administrativa y es sancionable con multa) sino también (esta es la innovación de la reforma) las impagadas por los usuarios finales, que son los contribuyentes que deben soportar el pago del canon finalmente. De forma que las entidades suministradoras ya no se consideran únicamente como colaboradores en la gestión y recaudación del canon, sino que, demás de ello, soportan ex novo, por vez primera en la regulación aplicable, la obligación de anticipar, mensualmente, a la Agencia Catalana del Agua el importe del canon no pagado por los usuarios finales; como a éstos corresponde soportar el pago del canon, parece claro que las entidades suministradoras deberán acudir a la Jurisdicción correspondiente para recuperar las cuantías pagadas a la Agencia, demandando su pago al usuario que no pagó en su momento. Salvo que la Agencia decida, en función de parámetros sumamente genéricos, reclamar directamente el pago del usuario, empleando los procedimientos de recaudación tributaria correspondientes.

B) La reforma proyectada se justifica únicamente en la intención de garantizar la recaudación de todas las cantidades correspondientes al canon sobre el agua (en especial, las impagadas por los usuarios). Lo ha confesado explícitamente el Preámbulo del proyecto de ley, al señalar que “Cataluña, como todas las economías de su entorno, padece las consecuencias de la crisis económica y financiera internacional”, que se erige en la clave de bóveda de “la necesidad urgente de algunas de las medidas adoptadas en las disposiciones de esta Ley”; y en particular señala que “por este motivo, algunas de las medidas se dirigen a incrementar los ingresos –entre estas, las medidas tributarias recogidas en los títulos I y II-“ (la reforma del Texto Refundido se incluye en el Título I). Y puede fácilmente comprenderse si se recuerda que el canon se encuentra afectado a finalidades propias de la Agencia y que su futura recaudación resulta apta para constituir un instrumento de garantía de algunas operaciones, como se ha hecho notar precedentemente. En mi criterio, la finalidad indicada, de tratar de apuntalar la garantía de cobro efectivo de ingresos de Derecho Público (en general, y con motivo de la situación de crisis en particular), que con en términos abstractos podría resultar ajustada al Ordenamiento Jurídico, debe valorarse, en Derecho, atendiendo no sólo a su propia significación sino también a la ponderación o equilibrio con respecto a los demás bienes, derechos o valores a los que afecta. En mi criterio, la finalidad indicada no justifica el abatimiento o la restricción incondicionada de otros derechos o intereses legítimos; imponer a las empresas suministradoras la obligación de anticipar el importe de las cuantías impagadas por los usuarios por un canon tributario resulta desproporcionado.

Grava singularmente a unas empresas (el proyecto subraya la improcedencia de cualquier tipo de compensación) imponiendo la obligación de asumir el pago de los incumplimientos de sus abonados, anticipando a la Agencia Catalana del Agua el pago de cuantías impagadas por terceros, con lo que ello conlleva de incremento de los gastos (no sólo de liquidez), y de las tareas de gestión, sin que exista un título jurídico de suficiente entidad que justifique la medida.

Además, impone una consecuencia añadida a las empresas suministradoras en el caso, como es previsible, de que pretendan recuperar la cuantía de lo abonado que debe soportar el usuario. No es otra que la necesidad de acudir a la Jurisdicción civil, mediante los correspondientes procesos de reclamación de cantidad, frente a los usuarios finales que impagaron el canon. Lo que inicialmente era una relación jurídico-tributaria se transforma, para el empresa suministradora en tales casos, en procesos judiciales civiles. Lo que suscita algunas cuestiones procesales de interés: ¿si el órgano judicial civil considera que la fijación, la regulación o la liquidación del canon es incorrecta (prescindamos de si media o no cuestión de inconstitucionalidad por si la objeción se proyecta sobre la Ley) y en definitiva se desestima la demanda, la entidad suministradora tendría acción de regreso o devolución frente a la Agencia Catalana?.

C) Por otro lado, esta nueva regulación debe ser analizada atendiendo a dos aspectos complementarios. Por un lado, el de la efectividad de la regla de la transparencia de los conceptos integrados en la factura del agua; por otro lado, el de la virtualidad del principio de progresividad de las tarifas, que subraya –con buen criterio- el Texto Refundido y de las que finalmente depende la cuantía del canon, que podría resentirse en la medida en que desincentiva al usuario final si se remite la reclamación a un proceso judicial ulterior.

D) En fin, subraya la difícil justificación de la medida la decisión de mantener la posibilidad de que la Agencia pueda, cuando lo considere conveniente, asumir ella misma directamente, mediante el empleo de procedimientos tributarios, la recaudación o cobro de las cantidades impagadas por los usuarios, relevando a las entidades suministradoras de efectuar el pago. Por un lado, porque no encuentra explicación razonable esta dualidad de regímenes; por otro, porque ni siquiera incorpora el proyecto la delimitación o determinación de los supuestos, o causas justificativas, que permitan a la Agencia adoptar tal decisión en un concreto supuesto, atribuyendo una libertad absoluta en la toma de la decisión; y finalmente porque puede afectar a la igualdad de las empresas suministradoras en el mercado, y a las reglas sobre el tratamiento a las empresas que derivan del derecho de la Competencia, en la medida en que por un mismo supuesto de hecho puedan recibir tratamientos tan sustancialmente diferenciados, como son la vía de apremio (y las reglas de reacción y garantías frente a la misma) y el proceso judicial civil que se inicia siempre con posterioridad a que la entidad suministradora efectúe el pago.

Me parece, en conclusión, que esta proyectada reforma, en el concreto extremo analizado, carece de justificación objetiva y razonable y precisa de una imprescindible adecuación de la ponderación efectuada entre medios y fines, que constituye un equilibrio central en el mundo del Derecho.

Comentarios