Se declara abusiva y nula la práctica del cobro del precio de un día entero de uso de una plaza de aparcamiento, como penalización por pérdida o extravío por el usuario del ticket o resguardo justificativo

Mantiene la AP la sentencia que condenó a la entidad demandada al abono de 22 euros a que ascendió la suma pagada por el demandante, en concepto de penalización por haber extraviado el ticket acreditativo del uso de una plaza del aparcamiento explotado por la ahora apelante.

Iustel

Afirma la Sala que, estando en presencia del denominado contrato de aparcamiento rotatorio, la obligación principal del usuario no es la conservación del ticket, sino el pago del precio por el tiempo que ha usado de la plaza de aparcamiento, de tal forma que la penalización de 22 euros sólo podría ser una cláusula penal si estuviera aparejada al impago de dicho precio, y tuviera por finalidad resarcir al titular del estacionamiento de los daños y perjuicios ante un eventual impago o retraso en el mismo. Añade que la presunta obligación del usuario que se pretende garantizar, como es la conservación del ticket entregado, no es una obligación que el titular del aparcamiento tenga derecho a exigir al usuario, el cual en caso de pérdida puede optar por acreditar la titularidad del vehículo para su retirada. Concluye la Sala que la práctica controvertida atenta al justo equilibrio de las prestaciones, constituye un cobro al usuario por un servicio no efectivamente usado y vulnera el TR de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que es abusiva y nula.

Audiencia Provincial de La Rioja

Sala de lo Civil

Sección 1.ª

Sentencia 344/2011, de 02 de noviembre de 2011

RECURSO Núm: 428/2011

Ponente Excmo. Sr. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a dos de noviembre de dos mil once.

El Ilmo. Sr. D. Fernando Solsona Abad, Magistrado de la Audiencia Provincial de La Rioja, actuando como Ponente, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de JUICIO VERBAL 1932 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 428 /2011, en los que aparece como parte apelante la entidad mercantil APARCAMIENTOS ESPOLÓN S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, D.ª MARÍA TERESA ZUAZO CERECEDA y asistida por la Letrado D.ª ANA REBOIRO MARTÍNEZ-ZAPORTA, y como parte apelada, D. Patricio, representado por el Procurador de los tribunales, D. HÉCTOR SALAZAR OTERO y asistido por la Letrado D.ª CARMEN JIMÉNEZ TOMÁS.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que, con fecha 28.4.11 se dictó sentencia (f.-96-104) en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Logroño en cuyo fallo se recogía: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Patricio contra Aparcamientos Espolón, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO que la práctica del cobro de un día entero por importe de 22,00 Euros por parte de la mercantil Aparcamientos Espolón, S.A., como penalización en el caso de pérdida de ticket es abusiva, y por ende nula, y DEBO CONDENAR Y CONDE NO a la demandada al abono al actor del importe de 22,00 Euros, más el interés legal desde la fecha del pago de tal penalización nula a la demandada, con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de la demandada APARCAMIENTOS ESPOLÓN S.A., se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.-117-124) se alegaba esencialmente lo siguiente:

1.º) Que el establecer una cláusula o llevar a cabo una práctica como la controvertida encaja dentro de la regulación prevista para este tipo de contratos por la Ley 40/2002, pues si bien el art. 4 de la Ley 40/2002 establece que de caso de perdida de ticket el usuario ha de acreditar su derecho sobre el vehículo para proceder a retirarlo, ello no significa que esa sea la única consecuencia que pueda llevar aparejado el extravío del ticket, siendo factible que se pacte otra consecuencia por las partes, como puede ser el pago de una cantidad en caso de extravío; que la pérdida del resguardo por parte del usuario sitúa al titular del aparcamiento en la necesidad de llevar a cabo una serie de actuaciones dirigidas a comprobar si quien reclama el vehículo tiene derecho realmente sobre él, lo cual genera perjuicios para el titular del establecimiento.

2.º) Que no hay tal infracción del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, pues: a)El usuario, que es informado de la existencia de esta penalización en caso de extravío del resguardo, además sigue conservando todos los derechos que la ley le confiere sin que esta penalización suponga para el mismo merma alguna de derechos; b) No supone el cobro de ningún servicio no prestado, pues lo que se cobra es el tiempo exacto de su estancia y la penalización consistente en la diferencia entre dicho precio y la suma de 22 euros (es decir, según este argumento de al apelante, los 22 euros no serían todos ellos en concepto de penalización, sino que en su importe se incluiría el precio de la estancia real, siendo solo la penalización la diferencia entre los 22 euros y lo que se cobra por el tiempo de estancia real). c) No supone esta cláusula una garantía desproporcionada pues esta penalización sustituye la indemnización por los perjuicios que le ocasiona haber extraviado el ticket ostenta realmente derecho sobre el vehículo. d) No supone esta cláusula la transmisión al usuario de las consecuencias de un error administrativo o de gestión que no le sea imputable.

3.º) La apelante pretende, con carácter subsidiario y para el caso de confirmarse la nulidad de la cláusula controvertida, que de la suma de 22 euros se deduzca el precio correspondiente al tiempo de estancia del vehículo del demandante en el aparcamiento, precio que cifra en 4,80 euros. La apelante considera, frente a lo que considera la sentencia apelada, que esta alegación no constituye oposición de ningún crédito compensable, sino que se trata de una denuncia por vía de excepción de la improcedencia parcial de la reclamación del demandante.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.-128-138) se alegaban los argumentos correspondientes para entender bien justificada la sentencia recurrida y estimar que debía desestimarse el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-.En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se alza la recurrente APARCAMIENTOS ESPOLON, S.A. contra la sentencia del Juzgado de primera instancia n.º 5 de Logroño que estimando la demanda interpuesta contra esta entidad por Don Patricio, usuario del aparcamiento que explota la apelante, declaró abusiva la práctica llevada a cabo por esta empresa consistente en el cobro del precio de un día entero de uso de una plaza de aparcamiento, como penalización por la pérdida o extravío por el usuario del ticket o resguardo justificativo. La sentencia declaró la nulidad de esta práctica y condenó a la demandada APARCAMIENTOS ESPOLON, S.A. al abono al demandante del importe de 22 euros a que ascendió la suma pagada por éste en virtud de esa penalización.

Reconoce la apelante que el contrato que nos ocupa es un contrato de adhesión (esto no se discute), propio de los contemplados en la Ley 40/2002, que entre otras figuras contractuales disciplina el denominado contrato de aparcamiento rotatorio, que es aquel en el que el titular del aparcamiento se obliga a facilitar al usuario una plaza de aparcamiento por un periodo de tiempo variable, no prefijado, pactándose el precio por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no efectivamente consumidas o utilizadas. Pero estima la recurrente que el establecer una cláusula o llevar a cabo una práctica como la controvertida, en cuya virtud "en caso de extravío del ticket o su no presentación dará lugar a una penalización de 22 euros "por día y/o horario comprobado" (vide folio 94 de autos, el anexo de uso a las tarifas máximas aprobadas para uso del aparcamiento subterráneo "APARCAMIENTOS ESPOLÓN SA" en virtud de Acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local de 11.2.2009) encaja dentro del esquema regulatorio previsto para este tipo de contratos por la Ley 40/2002, pues si bien el art. 4 de la Ley 40/2002 establece que de caso de perdida de ticket el usuario ha de acreditar su derecho sobre el vehículo para proceder a retirarlo, ello no significa que esa sea la única consecuencia que pueda llevar aparejado el extravío del ticket, siendo factible que se pacte otra consecuencia por las partes, como puede ser el pago de una cantidad en caso de extravío. Según estima la apelante, una cláusula como la que nos ocupa tendría así su cobertura en el principio de autonomía de la voluntad (art. 1255 del Código Civil ) y en el art. 7 de la Ley 40/2002, y en definitiva, estaría justificada por el hecho de que la pérdida del resguardo por parte del usuario sitúa al titular del aparcamiento en la necesidad de llevar a cabo una serie de actuaciones dirigidas a comprobar si quien reclama el vehículo tiene derecho realmente sobre él; tales comprobaciones o actuaciones serían: a) atender al usuario que alega el extravío del ticket e informarle de la documentación que ha de aportar para retirar el vehículo (DNI, permiso de circulación, etc) y verificar su coincidencia; b) obtener fotocopia de la documentación que presenta y recabar la firma del usuario; c) facilitar manualmente desde el puesto de control la salida del vehículo. Todo ello constituye un claro perjuicio para el titular del establecimiento que justifica que se prevea una cláusula como la que se examina en este procedimiento para el caso de pérdida o extravío de ticket.

En definitiva, en la medida que lo que se afirma por la recurrente es que esta cláusula tiene como finalidad resarcir los daños y perjuicios que del extravío del ticket se derivan para el titular del aparcamiento, lo que se está arguyendo en realidad es que la cláusula controvertida constituye una cláusula penal liquidatoria que se establece al amparo de la autonomía de la voluntad. Recordemos a este respecto que la cláusula penal con finalidad liquidatoria, es aquella que comporta que "la pena suplante a la indemnización de daños y perjuicios y al abono de intereses que haya podido producir el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de la obligación principal, sustituyendo a la indemnización y sin necesidad de probar los daños producidos al contratante cumplidor".

Sin embargo, el hecho de que la cláusula o más bien práctica que es objeto de este procedimiento tenga tal naturaleza jurídica (es decir, de cláusula penal con finalidad liquidatoria o resarcioria) es más que discutible.

En primer lugar, es más que dudoso que su finalidad sea sustituir ninguna indemnización por eventuales perjuicios, y ello porque difícilmente pueden causarse perjuicios relevantes al titular del aparcamiento por el simple hecho de que el usuario extravíe el ticket. En caso de pérdida del resguardo, la entidad titular del parking no tiene por qué desarrollar la compleja actividad que describe el recurrente: obsérvese que no es necesario ser propietario para poder usar un vehículo (sucede muy frecuentemente que quien conduce el vehículo no es el titular del permiso de circulación y dueño del vehículo, sino su cónyuge, o su hijo, o un amigo etc) y por consiguiente, no sería preciso acreditar la propiedad para retirarlo, ni haría falta recoger firmas, ni exigir el permiso de circulación, ni las demás variopintas actuaciones que describe el apelante en su recurso. Por el contrario, le basta al titular del establecimiento ( a instancias del usuario y en virtud de un principio básico de buena fe y facilidad probatoria) comprobar informáticamente la hora en que el usuario entró al aparcamiento (lo cual resulta sencillo, pues la matrícula de cada vehículo que accede al aparcamiento es fotografiada al entrar al parking quedando debidamente registrada con indicación de la hora de entrada) y comprobar que el usuario ostenta las llaves del referido vehículo, signo inequívoco de su posesión y del derecho a retirarlo. Aunque sostiene el recurrente que esta actividad le acarrea un perjuicio que justifica la imposición de la penalización controvertida, esta Sala considera que el "esfuerzo" que esta actividad de comprobación le ocasiona a la empresa que explota el parking resulta levísimo y escasamente relevante, y puede entenderse como consustancial al servicio que presta y por el que obtiene en régimen de exclusividad un rendimiento económico.

En segundo lugar, hay que partir de que la cláusula penal solo puede existir como accesoria de una obligación principal y con la finalidad de garantizar su cumplimiento. El hecho de que una cláusula penal solo es admisible como accesoria de una obligación principal (y no de una obligación accesoria) lo ha reiterado en muchas ocasiones la Jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo Sala 1.ª de 10-6-2011, sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, sec. 1.ª, de 19-2-2008, sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 9.ª, 13-12-2010, etc.), señalando por ejemplo la STS de 2 de octubre de 2001 EDJ2001/30968 que la pena pactada, para que sea viable, requiere que se derive del incumplimiento de una obligación principal ( STS de 18 de mayo de 1963 ), amén de que la cláusula penal es una promesa accesoria y condicionada, que se incorpora a la obligación principal con doble función reparadora y punitiva ( STS de 7 de julio de 1963 ), cuya finalidad es la de evitar la existencia y cuantía de unos perjuicios para los casos previstos de deficiente o total incumplimiento ( STS de 20 de mayo de 1986 ).

En nuestro caso, no cabe duda de que el contrato ante el que nos encontramos, denominado de aparcamiento rotatorio, se caracteriza porque una de las partes (titular del aparcamiento) cede a la otra (usuario) el uso de una plaza de aparcamiento indeterminada a priori por el tiempo variable que dicho usuario la ocupe, y a cambio de un precio preestablecido por unas tarifas fijadas en función de ese tiempo concreto y determinado que llegue a utilizarla. En consecuencia, la "obligación principal" del usuario no es en modo alguno la conservación del ticket (eso sería una obligación accesoria en el contrato), sino el pago del precio por el tiempo que ha usado de la plaza de aparcamiento. Dicho de otra forma, la contraprestación debida por el usuario a quien explota el aparcamiento, y con base en la cual este realiza su negocio, no es, huelga decirlo, la conservación del ticket sino el pago del precio. Así resulta de forma evidente del art. 1 de la Ley 40/2002 y de la propia naturaleza jurídica del contrato. Por consiguiente, la estipulación controvertida en esta litis, en cuya virtud se impone al usuario una penalización de 22 euros en caso de extravío del ticket, solo podría ser una cláusula penal si estuviera aparejada al impago de dicho precio o tratase de alguna forma de garantizar el cumplimiento de esa obligación de pago del precio y tuviera por finalidad resarcir al titular del estacionamiento de los daños y perjuicios ante un eventual impago o retraso en el mismo. Pero no es el caso. La "penalización" (que así la denomina el anexo de tarifas máximas del aparcamiento aprobado por la junta de Gobierno Local de 11.2.2009 -vide folio 94-) de 22 euros por extravío de ticket o su no presentación no garantiza el pago del precio sino el cumplimiento de la presunta obligación a cargo del usuario de conservar el ticket entregado. En consecuencia, en la medida en que no garantiza el cumplimiento de la obligación principal del contrato, difícilmente puede considerarse una cláusula penal, y menos todavía con finalidad liquidatoria, pues como hemos expuesto, el hecho de que se extravíe el ticket o resguardo no causa perjuicio alguno relevante a la entidad que explota el parking por el que esta deba ser compensada.

Refuerza lo que acabamos de decir el hecho de que, tal como puede verse en la mencionada relación de tarifas que obra al folio 94 y que fue aprobada por la Junta de Gobierno Local el 11.2.2009, este caso no es el único para el que se contempla una "penalización" similar. También se prevén, por ejemplo, "penalizaciones" de 22 euros para los usuarios que aparquen su vehículo fuera de los límites de su plaza o que estacionen su vehículo en una plaza reservada. Y es claro que en estos casos difícilmente puede sostenerse que una penalización de este tipo tiene como finalidad asegurar el cumplimiento de una obligación contractual principal, y desde luego, difícilmente puede sostenerse que una penalización de este tipo pueda tener una finalidad liquidatoria. En definitiva, este tipo de "penalizaciones" establecidas unilateralmente por la entidad titular del aparcamiento, no son sino una suerte de "sanciones civiles" previstas por el cedente de las plazas de aparcamiento para el caso de mal uso o uso inadecuado de sus instalaciones. Así las cosas, toda la tesis resarcitoria que esgrime la recurrente con base a la cual pretende justificar el establecimiento de esta cláusula, cae por sí sola.

Pero es que además, resulta que la presunta obligación del usuario que se pretende garantizar, como es la conservación por el usuario del resguardo o ticket entregado, no es en realidad una obligación que el titular del aparcamiento tenga derecho a exigir al usuario, el cual en caso de pérdida puede optar por acreditar la titularidad de su vehículo.

Nos explicamos.

El art. 4 de la Ley 40/2002 regula las obligaciones del usuario. Y en el apartado b) se señala: "en los aparcamientos objeto de esta Ley, el usuario deberá:a) Abonar el precio fijado para el aparcamiento, antes de la retirada del vehículo. (...) b) Exhibir el justificante o resguardo del aparcamiento o acreditar en caso de extravío su derecho sobre el vehículo para proceder a retirarlo."

Como vemos, el usuario tiene dos posibles opciones, como pone de relieve de forma meridiana la conjunción disyuntiva "o" que contempla el precepto, cumpliendo con cualquiera de ambas la obligación que conforme al art. 4 b) le incumbe frente al titular del aparcamiento: o bien ha de exhibir el justificante, o bien, en caso de haberlo extraviado, ha de acreditar su derecho (de posesión) sobre el vehículo para poder retirarlo (única consecuencia que como bien indica la sentencia recurrida, tiene para el usuario la pérdida del ticket).

Siendo todo esto así, la conclusión que se obtiene es que en la medida en que mediante la cláusula o práctica controvertida se impone una "penalización" de 22 euros al usuario por el hecho de no presentar el ticket por haberlo extraviado, se está privando a éste de facto de la posibilidad de acogerse a la segunda opción que contempla el art. 4 b) de la referida Ley, como es la de acreditar su derecho a retirar el vehículo; dicho de otra forma, se está sancionando al usuario por el hecho de que opte por esta segunda alternativa que la Ley le brinda.

Por otra parte, la única obligación pecuniaria que el art. 4 le impone al usuario es la obvia: pagar el precio fijado para el aparcamiento en las condiciones acordadas, condiciones que obviamente han de respetar el art. 1 de la misma Ley 40/2002, que tras la reforma introducida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios EDL2006/324695, establece en el apartado 1 que el precio ha de establecerse en función del tiempo real de prestación de servicio, añadiendo el apartado 2 que en la modalidad de estacionamiento rotatorio (que es la de que aquí se trata) el precio ha de pactarse por minuto de estacionamiento, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no consumidas o utilizadas. Si en un contrato de adhesión como el que nos encontramos, se introduce un cláusula o práctica en cuya virtud se impone al usuario el pago de una penalización por este importe- 22 euros-, suma varias veces superior al precio que debió abonar por el tiempo que realmente utilizó esa plaza de estacionamiento, y ello además como condición para poder retirar su vehículo, por el hecho de haber extraviado su resguardo y sin darle la opción de liberarse demostrando por otros medios su derecho a retirar su vehículo, no cabe duda de que se está vulnerando de forma flagrante los preceptos antes indicados, y la propia esencia de este contrato, pues de hecho se le está cobrando al usuario una suma superior a la que correspondería por el tiempo real que usó la plaza.

Al mismo tiempo, se están vulnerando también los preceptos del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios a los que seguidamente aludiremos, y ello por las razones que pasamos a desgranar a renglón seguido.

SEGUNDO.- Efectivamente, tratándose como se trata de una cláusula que se impone a todo usuario como parte integrante del contrato de adhesión en que consiste el contrato de aparcamiento rotatorio, también debe dilucidarse si satisface las exigencias relativas a la buena fe, justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes y exclusión de cláusulas abusivas que derivan del artículo 80.1.c) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

En particular, ha de examinarse si la misma ha de considerarse abusiva a la luz del artículo 82 de la misma Ley (que entre otras determinaciones, considera abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato; y entre otras, considera abusivas las cláusulas que limiten los derechos de los consumidores y las que determinen la falta de reciprocidad en el contrato), del art. 86.7 (que reputa abusiva la imposición de cualquier renuncia o limitación de los derechos del consumidor o usuario) y especialmente, del art. 87 de ese mismo corpus, que reputa tales las cláusulas que determinen la falta de reciprocidad en el contrato contraria a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuario, caracterizando como tales en su apartado 5 aquellas que prevean el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva.

En este sentido, la sentencia recurrida afirma que la práctica mencionada de cobrar una "penalización" de 22 euros por extravío del resguardo, llevada a cabo -debe insistirse- en un contrato de adhesión, es contraria a los preceptos indicados del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que resulta abusiva, y por consiguiente, nula.

Sostiene la recurrente sin embargo que no hay tal infracción del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios, pues: 1.º) El usuario, que es informado de la existencia de esta penalización en caso de extravío del resguardo, además sigue conservando todos los derechos que la ley le confiere sin que esta penalización suponga para el mismo merma alguna de derechos; 2.º) No supone el cobro de ningún servicio no prestado, pues lo que se cobra es el tiempo exacto de su estancia y la penalización consistente en la diferencia entre dicho precio y la suma de 22 euros ( es decir, según este argumento de al apelante, los 22 euros no serían todos ellos en concepto de penalización, sino que en su importe se incluiría el precio de la estancia real, siendo solo la penalización la diferencia entre los 22 euros y lo que se cobra por el tiempo de estancia real). 3.º) No supone esta cláusula una garantía desproporcionada pues esta penalización sustituye la indemnización por los perjuicios que le ocasiona haber extraviado el ticket ostenta realmente derecho sobre el vehículo. 4.º) No supone esta cláusula la transmisión al usuario de las consecuencias de un error administrativo o de gestión que no le sea imputable.

Sin embargo ha de disentirse de estas alegaciones del recurrente debiéndose afirmar que esencialmente la argumentación de la sentencia recurrida es correcta.

No puede decirse que la práctica o cláusula controvertida (cuyo exacto y concreto alcance, -penalización por importe de 22 euros-, no consta probado que realmente se refleje en el ticket que se entrega automáticamente al entrar en el parking), no limita los derechos del usuario: al establecer unilateralmente en este contrato de adhesión una práctica en cuya virtud se apareja al extravío del ticket una consecuencia para el usuario no prevista por el art. 4 b) de la Ley 40/2002, como es la imposición de esa penalización, por un lado, se está privando al consumidor de la alternativa contemplada en ese precepto, de poder optar, caso de no haber aportado el resguardo o haberlo extraviado, por acreditar su derecho de uso sobre el vehículo que le permita retirarlo. Por otro lado, se le está imponiendo la obligación de pago de una suma muy superior al tiempo real de uso de la plaza de aparcamiento, vulnerándose de esta forma unilateral el derecho que al usuario le confiere el art. 1 de la Ley 40/2002 en cuya virtud el precio ha de establecerse en función del tiempo real de prestación de servicio, sin posibilidad de redondeos a unidades de tiempo no consumidas o utilizadas, precepto este que en la práctica queda vacío de contenido por el simple hecho de que el usuario haya extraviado el ticket o resguardo.

Por lo tanto, en la medida en que una cláusula o práctica como la que de forma unilateral impuso la entidad demandada limita los derechos que la Ley 40/2002 atribuye al usuario, es evidente que atenta al justo equilibrio de las prestaciones, constituye un cobro al usuario por un servicio no efectivamente usado y vulnera en definitiva los arts 82.1, 82,4 b), 86.7 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por lo que ha de ser reputada abusiva y nula (art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios).

Debe añadirse a este respecto que la subjetiva interpretación que hace la recurrente de la práctica o cláusula controvertida, en cuya virtud los 22 euros no integrarían totalmente una penalización, sino que parte de ese importe sería el tiempo de estancia efectivamente consumida por el usuario y el resto, hasta los 22 euros, sería la penalización, no resulta en modo alguno de la prueba practicada ni se ajusta a la realidad. No hay prueba alguna,- antes al contrario-, de que el importe de 22 euros que se cobró al usuario correspondiera parte al tiempo de estancia en el parking y parte a la penalización. Desde luego, nunca se comunicó tal particularidad al usuario y menos todavía se le informó de qué cantidad concreta se cobraba en el primero de esos pretendidos conceptos y qué cantidad concreta se cobraba en el segundo. A este respeto, el documento 2 de la demanda, consistente en el resguardo que se le dio al demandante cuando pudo retirar el vehículo tras el pago de los 22 euros mencionados, no deja lugar a dudas, pues en él puede leerse textualmente: "cobro ticket perdido" y después "tarifa, 22 euros", pero no se indica ni el tiempo real de estancia del vehículo en ese parking, ni desde luego, se hace mención alguna a que parte de esos 22 euros se cobrasen por estancia y otra parte por penalización. Lo que del referido resguardo resulta es que los 22 euros eran pura y simplemente una penalización, es decir, una sanción, y ello por causa de haber extraviado el ticket. Y es que además, esto y no otra cosa es lo que resulta de la tarifación que ha dado lugar al establecimiento de esta práctica, obrante en el anexo a las de " Tarifas Máximas del aparcamiento subterráneo Aparcamientos Espolón SA" aprobadas por la Junta de Gobierno Local de 11 de febrero de 2009 ( véase folio 94 de autos), donde puede leerse lo siguiente:

4.- Se aplicarán las penalizaciones correspondientes por:

Invadir una plaza reservada: 22 euros por día de estancia..."

Aparcar fuera del espacio delimitado para cada plaza: 22 euros por día.

Extravío del ticket, su no presentación: 22 euros por día y /o horario comprobado..."

Como vemos, de este clausulado (ha de insistirse, que el usuario no puede negociar y que establece unilateralmente el titular del aparcamiento) resulta con meridiana claridad que los 22 euros se establecen en concepto única y exclusivamente de penalización, de sanción: el extravió del ticket da lugar a esa sanción, de la misma forma que el aparcar fuera del espacio delimitado en la plaza o el aparcar en una plaza reservada son conductas que dan lugar a una sanción análoga. Desde luego, no se indica en modo alguno que una parte de esos 22 euros responda a la estancia real del vehículo y otra parte a indemnización, y no hay base alguna que justifique una interpretación como esta, la cual ha de ser rechazada.

Todo lo expuesto determina la desestimación de este motivo de recurso.

TERCERO.- Finalmente el recurrente pretende, con carácter subsidiario y para el caso de confirmarse la nulidad de la cláusula controvertida, que de la suma de 22 euros a que se contrae la petición dineraria del demandante se deduzca el precio correspondiente al tiempo de estancia del vehículo del demandante en el aparcamiento, precio que cifra el apelante en 4,80 euros.

La sentencia de primer grado rechazó en su momento esta alegación -que la demandada introdujo en el acto de juicio-, sobre la base de que lo esgrimido de esta forma no fue sino la oposición de un crédito compensable, el cual conforme al art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la demandada debió de haber notificado al actor con cinco días de antelación a la fecha de la vista, cosa que no hizo.

La apelante considera sin embargo que no se trata de ningún crédito compensable, sino que se trata de una denuncia por vía de excepción de la improcedencia parcial de la reclamación del demandante. Se basa para ello en un argumento que ya hemos analizado en el fundamento de derecho anterior, a saber, que en esa suma de 22 euros que se impuso como penalización al usuario estaría incluido el precio de estancia real del vehículo (4,80 euros), de forma que la penalización propiamente dicha tan solo vendría integrada por la diferencia entre esos 22 euros y el precio por la estancia real del vehículo en el estacionamiento.

Sin embargo, ya se ha expuesto antes que tal interpretación no se comparte.

No hay prueba alguna de que lo que ahora se arguye interesadamente por el demandado, esto es, que en la penalización de 22 euros estaba incluido el precio de la estancia real del vehículo, responda a la realidad. La obligación de pago de 22 euros que se impuso al actor por el extravío del ticket no tuvo por causa en modo alguno, ni siquiera parcialmente, el pago del precio de su estancia real en ese parking: obsérvese que al hoy actor, tras pagar los 22 euros, solo se le dio un ticket en el que se indicaba que había pagado esa suma por "cobro de ticket perdido", nada más; y desde luego, no consta que se le informase ni que se le expidiese documento alguno en el que se indicase que alguna parte de esos 22 euros pagados correspondían al precio de su estancia real en el parking, ni que se le informase de a cuanto ascendía ese supuesto precio por estancia real en el parking y que ahora se cuantifica en 4,80 euros, ni siquiera, en fin, que se le informase de la duración de su estancia en el citado estacionamiento. Lo que consta es que los 22 euros lo fueron en concepto único y exclusivo de penalización, de sanción: así constaba en el documento que se le facilitó al usuario tras realizar ese pago, y así resulta del tantas veces citado anexo a las de "Tarifas Máximas del aparcamiento subterráneo Aparcamientos Espolón SA" (folio 94).

Por consiguiente, no puede argüirse que lo que se estaba haciendo por la demandada, al solicitar que en el caso de estimarse la demanda se dedujese del importe de 22 euros a que se contraía la pretensión del actor la suma de 4,80 euros en concepto del precio de la estancia real del vehículo en el aparcamiento, fuera oponer una suerte de alegación por vía de excepción, o solicitar que la estimación de la demanda fuera parcial. Lo así pretendido por la demandada tenía un fundamento y una causa de pedir distinta de la pretensión que fundaba la demanda: en la demanda se solicitaba la nulidad por abusiva de una cláusula de penalización y la devolución de lo pagado en dicho concepto; por el contrario, la pretensión que la demandada hizo valer en juicio consistía ni más ni menos que en el pago del precio del servicio prestado por ella, esto es, tenía su base en los art 1 y 4.b) de la Ley 40/2002. Se trata por lo tanto de una pretensión de naturaleza muy distinta a la esgrimida por la parte demandante, y compatible con la estimación íntegra de aquella: hubiera sido perfectamente posible que se declarase nula la cláusula de penalización y que por ende se ordenase la devolución al actor de la suma pagada en ese concepto de penalización, y al mismo tiempo, que se hubiera estimado una alegación de crédito compensable a favor del demandado por el precio no pagado por el actor correspondiente al tiempo real de estancia del vehículo en el aparcamiento. Son cosas distintas, acciones diferentes, y en consecuencia debió de alegarse como crédito compensable y previa notificación al demandante al menos cinco días antes de la vista, como bien dijo la sentencia de instancia, sin que pueda alegarse como excepción al contestar a la demanda en el Juicio Verbal.

A este respecto, obsérvese que de admitir que el demandado pudiera hacer valer al contestar a la demanda (por vía de excepción) ese crédito de 4,80 euros por estancia del vehículo del demandante en el aparcamiento, la tramitación del Juicio Verbal (arts. 443.3. y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) hubiera impedido que el demandante pudiera contestar a esta pretensión, por ejemplo, para refutar que la cuantificación realizada por el demandado (4,80 euros) fuera correcta o respondiera al tiempo real de estancia de su vehículo en el parking (tiempo real cuya duración, no olvidemos, nunca le fue comunicada al actor, al cual sin más se le impuso una penalización de 22 euros). Recuérdese al respecto que conforme al art. 443.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, después de que el demandado contesta a la demanda, el demandante ya no puede "contra-alegar", sino que seguidamente se pasa a la proposición de pruebas. Es precisamente por eso por lo que el art. 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que cuando se esgrime por el demandado frente al demandante un crédito compensable, debe notificarlo al demandante con cinco días de antelación a la celebración del juicio verbal, a fin de que este pueda en su caso alegar también sobre esa cuestión y traer las prueba que entienda necesaria para desvirtuar esa alegación. En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza sección 5.ª de 16 de junio de 2010 señala: "...en el juicio verbal, su carácter de juicio concentrado exige que la actora pueda acudir al mismo conociendo la alegación de esta excepción, que en definitiva supone la invocación de que la actora a su vez es deudora de la demandada, y, lo que es más relevante, con los medios de prueba dirigidos a contrarrestar esta invocación. Su falta de advertencia anterior podría suponer, en cuanto el objeto del proceso supone una ampliación por acumulación de acciones, más bien de excepciones, pero referentes a una relación jurídica distinta, determinaría la imposibilidad de hacer frente el actor a tales alegaciones con el oportuno bagaje probatorio llevado al juicio. En el presente caso, sin necesidad de entrar en el fondo de la alegación, cabe simplemente concluir que la demandada invocó la excepción de compensación por primera vez en el propio juicio, sin el anuncio previo de 5 días antes la vista que la ley exige. Por tanto, la infracción procesal fue evidente, con lo que este motivo de recurso ha de ser estimado, sin perjuicio de que la demandada, si estima que a su derecho conviene, ejercite la acción reclamando el importe de la fianza en el oportuno juicio declarativo. Por ello, ha de estimarse que hubo infracción legal y, por tanto, el motivo de recurso ha de prosperar." En igual sentido cabe citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de león sección 2.ª de 21 de octubre de 2009.

Por lo anterior se desestima también este extremo del recurso.

CUARTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en los arts. 398 y 394 LEC, procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLO

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Zuazo, en nombre y representación de APARCAMIENTOS ESPOLON S.A., contra la sentencia de fecha 28.04.2011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de los de Logroño, en juicio verbal en el mismo seguido al n.º 1932/10, de que dimana el Rollo de Apelación n.º 428/11, debo confirmarla y la confirmo.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronuncio, mando y firmo.

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