Lorenzo Cotino Hueso

La preocupante falta de garantías constitucionales y administrativas en las notificaciones electrónicas

 10/06/2021
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La Administración electrónica es un elemento esencial para garantizar al ciudadano su derecho fundamental a una buena Administración. De la actual regulación se derivan derechos y principios que llevan a afirmar una presunción de favor civis. Es importante su proyección en la relación electrónica para incertezas y cuestiones no abordadas o no bien resueltas por el legislador. Este principio puede amortiguar la situación de abandono en la que quedan los administrados electrónicamente. Este estudio se centra especialmente en la indefensión que generan muchas veces las notificaciones electrónicas, especialmente de los obligados a recibirlas. El carácter electrónico no puede privar las garantías ya consolidadas de las notificaciones frente a la indefensión material.

Lorenzo Cotino Hueso es Investigador de la Universidad Católica de Colombia y Catedrático de Derecho Constitucional de la Universitat de Valencia

El artículo se publicó en el número 57 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2021)

I. EL DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN DIGITAL IMPONE UNA INTERPRETACIÓN “FAVOR CIVIS” (1)

1. El administrado electrónicamente y su derecho a la buena Administración electrónica

Desde hace décadas hay una tendencia que sitúa al ciudadano en el centro de la regulación, impulsos de las corrientes de la “reinvención del Estado” y la “Nueva Gestión Pública”, desde donde se propone aproximarse al cliente, dar la voz al cliente o poner al cliente al volante(2). El user-centry queda reforzado si cabe bajo las nuevas tendencias hacia el gobierno abierto(3). A lo anterior cabe añadir el reconocimiento del derecho a la buena Administración(4) en el artículo 41 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, reconocido en estatutos autonómicos e incluso en el título mismo de alguna ley autonómica. Y, como afirma Martínez Soria “el gobierno electrónico es un elemento esencial para garantizar al ciudadano su derecho fundamental a una buena Administración.”(5) Sin duda, como Sánchez Acevedo afirmase en su tesis doctoral cabe hablar de un derecho a la buena Administración electrónica(6). La Carta de derechos digitales adoptada al tiempo de esta publicación afirma “a) Que las decisiones y actividades en el entorno digital respeten los principios de buen gobierno y el derecho a una buena Administración digital.” (art. XVI 7º a)(7).

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos (en adelante Ley 11/2007 LAE) tuvo como eje central el reconocimiento de derechos de la ciudadanía, que conformaron todo un estatuto del ciudadano administrado electrónicamente sobre el que he centrado diversos estudios, antes(8) y después(9) de la actual legislación. La nueva legislación debería haber seguido dicha estela pero ciertamente no parece que sea así. La Ley 39/2015 (10) tiene escasa creatividad e innovación al respecto de los derechos que reconoce. Se trata de uno más de los aspectos por los que como señala Valero, se trata de una “oportunidad perdida”(11). Concluidas estas páginas, el desarrollo reglamentario por Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, no parece tener una mayor sensibilidad.

En cualquier caso, el actual marco jurídico ha de quedar bajo la buena Administración electrónica y bajo la imposición de un criterio de interpretación favorable para el administrado electrónicamente. En esta dirección cabe destacar el acierto de la STSJ Castilla y León, núm.126/2019, de 6 de febrero (rec.486/2018). La misma recuerda que “si bien los medios de comunicación informáticos se establecen para favorecer a los administrados frente a la administración, ésta también resulta muy beneficiada por las nuevas tecnologías [], y fruto de ello es que tengan aplicación las exigencias a la administración en cuanto al Derecho a una Buena Administración que establece el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.”

Apunta la sentencia no pocos elementos de la actual legislación a tener en cuenta de modo sistemático bajo el paraguas de la buena Administración. Así la Ley 39/2015 garantiza el derecho de los administrados de “comunicarse con las Administraciones Públicas a través de un Punto de Acceso General electrónico de la Administración” así como con el de “ser tratados con respeto y deferencia por las autoridades y empleados públicos, que habrán de facilitarles el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones.” -artículo 13.a) y e) -, igual que, “obtener información y orientación acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar.” artículo 53.f).(12) Más allá de los derechos, prosigue la mencionada sentencia, hay que tener en cuenta que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público entre otros, se configuran como principios generales de las administraciones públicas los de prestar un “Servicio efectivo a los ciudadanos” y “respetar los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional” - artículo 3.a) y e). De igual modo, más concretamente en la Ley 8/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, donde se establece como derecho de los ciudadanos el de ser informado y asistido por la Administración tributaria sobre el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones tributarias.

Y como concluye la afortunada STSJ Castilla y León, estas “Exigencias y principios que deben ser exigidos con rigor”, “El ciudadano no puede, sin razón bastante, salir perjudicado por el cambio, sino, en todo caso, favorecido por ello; el sentido de la reforma de la administración no puede ser favorecer a la misma a costa de imponer un rigor formalista excesivo a los ciudadanos.”

Como he tenido ocasión de afirmar para la Ley 39/2015, el derecho a la relación electrónica (arts. 12 y 13) en todo caso implica la exigencia de la seguridad jurídica y la confianza legítima del ciudadano en ser capaz de llevar a cabo dicha relación de forma completa, implica una configuración razonable del servicio y, sobre todo, de asistencia a la ciudadanía ante problemas de diseño o tecnológicos que dificultan o hacen imposible la eficaz interacción. La inseguridad del ciudadano es uno de los más graves problemas de la relación de la ciudadanía con la e-administración, quedando indefensa ante ésta y con escasas posibilidades jurídicas de actuación. Simplemente el usuario no puede acceder, realizar o culminar la relación sin saber normalmente por qué motivo o qué solución tiene. Y lo que es peor, en muchas ocasiones el usuario puede quedar huérfano de asistencia por parte de la Administración electrónica intentando presencialmente o por otros medios resolver su situación.

2. Un principio de interpretación favorable al ciudadano en su difícil relación con la Administración electrónica

De la actual regulación de la relación jurídico administrativa se deriva sin duda una presunción de favor civis favorable a los ciudadanos en sus relaciones electrónicas con la Administración general(13), con singular proyección en la relación electrónica para incertezas y cuestiones no abordadas o no bien resueltas por el legislador.

Y las personas físicas, ante las dificultades podrán acudir a la administración presencial, pero la indefensión puede ser completa cuando se trata de la interactuación obligatoria, que cada vez es mayor. Por lo que especialmente aquí interesa, la Ley 39/2015 sigue sin contemplar un sistema de cargas de prueba frente al ineficaz ejercicio del derecho a la comunicación electrónica, de hecho y como se verá, la situación es peor que la anterior, tampoco se prevé el derecho a la ampliación de plazo para el ciudadano ante los fallos de los sistemas no imputables a la ciudadanía. Las medidas de ampliación o suspensión de plazos (art. 32 Ley 39/2015, art 44 Decreto 203/2021), redireccionamientos a otros registros electrónicos quedan a discreción de la Administración. Alguna normativa autonómica recoge escasas garantías, como la actuación de oficio en algunos supuestos de interrupción del servicio(14).

El nuevo derecho a la asistencia de los artículos 12 y 13 b) Ley 39/2015 podría decantar un contenido específico para estos supuestos. Podría concretarse en el desarrollo estatal, autonómico o local que este derecho implique la garantía de servicios de asistencia para ejercer la relación electrónica, la carga de la prueba de la Administración de la eficacia de tales servicios y disponibilidad, especialmente ante finalizaciones de plazos y en los casos de imposición tanto de formularios electrónicos como de interactuación electrónica completa. Asimismo, podría exigirse a la Administración la implantación de servicios a modo de botón antipánico, de asistencia al usuario para facilitar la relación electrónica que se hace imposible; también, estos sistemas deberían servir para generar fáciles elementos de prueba para el ciudadano de sus intentos frustrados por interactuar electrónicamente, con explicación de las causas del fracaso a efectos de posibles impugnaciones por plazos, etc. Hay modos de amortiguar la situación de abandono en la que queda la ciudadanía que, sin tener por qué ser experta técnica, hace esfuerzos considerables por la interactuación electrónica, dedicando tiempo, dinero, herramientas y energías a veces muy superiores a las que tendría que emplear para la relación presencial que se pretende superar. Y el artículo 4 Decreto 203/2021 como toda aportación se limita a mencionar los “canales de asistencia”. Otra oportunidad perdida.

II. LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS, SUS DEBIDAS GARANTÍAS Y SU REGULACIÓN

1. Notificaciones, notificaciones electrónicas y garantías

Gamero(15) y Martín Delgado(16) son posiblemente los más importantes estudiosos de las notificaciones electrónicas. Recuerda Martín Delgado(17) que notificar significa “hacer conocer”, es la unión de otras dos palabras: notus (conocido) y facere (hacer); implica por tanto dar noticia de algo y por lo que aquí interesa, un acto o resolución administrativa. No se trata de un acto administrativo, sino de la actividad necesaria, una condición legal para que el acto surta efectos y para la validez de los actos posteriores, que requieren el conocimiento del anterior por par- te de su destinatario. La finalidad de la notificación no es otra que poner en conocimiento de los interesados los actos administrativos para que éstos puedan defender sus derechos e intereses (STS de 16.11.2016; Tribunal Constitucional 126/1991, FJ 5; 290/1993, FJ 4; 149/1998, FJ 3; y 78/1999, de 26 de abril, FJ 2 ].” (FJ 4º). La notificación cumple una función relevante toda vez que permite al interesado adoptar las medidas que estime más adecuadas a su intereses (SSTC, entre otras, 59/1998, de 16 de marzo; 55/2003, de 24 de marzo y 221/2003, de 15 de diciembre).

La STC 155/1989, de 5 de octubre FJ 2º señala la esencial relación de las notificaciones con la seguridad jurídica pues “cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar los medios que estime más eficaces para sus intereses”. Y es que “la finalidad básica de toda notificación va enderezada a lograr que el contenido del acto llegue realmente a conocimiento de su natural destinatario, en toda su integridad sustancial y formal, en una fecha indubitada susceptible de efectuar sin dificultad el cómputo del plazo previsto para que el interesado pueda actuar válidamente en defensa de su derecho” (STS de 14/10/1992).

Como es sabido, no toda irregularidad en la notificación genera nulidad por indefensión. El TS es claro cuando afirma “en materia de notifcaciones, únicamente lesiona el art. 24 de la CE la llamada indefensión material y no la formal, impidiendo el cumplimiento de su finalidad, tendente a comunicar la resolución en los términos que permitan mantener las alegaciones o formular los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico frente a dicha resolución” (). todos los mecanismos y garantías con que las leyes procesales o procedimentales rodean los actos de comunicación entre el órgano y las partes no tienen otra finalidad o razón de ser que la de asegurar que, en la realidad, se ha producido aquella participación de conocimiento, o que, en la acción jurídica, se ha producido en determinadas circunstancias o no se ha producido (STS de 5 de mayo de 2011). La falta de conocimiento del acto administrativo conlleva que el interesado “no puede ejercer los recursos o acciones pertinentes, cuando el vicio en la notificación haya dificultado gravemente o impedido al interesado el acceso al proceso” (FJ 3.º).

La STC 291/2000 señala que el defecto de contenido de la notificación o el defecto de forma de practicarse la misma convierte a la notificación en defectuosa siempre que el defecto haya causado perjuicio a la defensa del interesado, haya limitado el adecuado ejercicio de sus derechos o la haya producido indefensión(18). Bien es cierto que la apreciación ha de ser restrictiva y los defectos deben ser de magnitud “no bastando la omisión de alguno de estos trámites y resulta necesario ponderar en cada caso las consecuencias producidas por tal omisión a la parte interesada, la falta de defensa que realmente haya originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido (SSTS de 17 de octubre de 1991 y 31 de mayo de 2000).

Y estos elementos básicos se deben predicar de la notificación electrónica judicial o administrativa que como sostiene la tesis de Cernada ha de ser “garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”(19). En esta dirección, la STS de 16 de noviembre de 2016 (Roj: STS 4991/2016) recuerda cómo lo electrónico “en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional” (FJ 3º).

La inserción de las nuevas tecnologías para la notificación no puede pasar por una pérdida de garantías. Como señala Valero, se trata “de adaptar a la nueva realidad las necesarias e irrenunciables garantías que tradicionalmente ha consagrado el Derecho Administrativo, facilitando incluso el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones a través de la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación que, de esta manera, podrían convertirse en un importante instrumento garantizador en sí mismas consideradas”(20). En el mismo sentido, Torres López entiende que “[l]os esfuerzos legislativos deben centrarse en procurar la compatibilidad entre las nuevas tecnologías y los principios garantistas de la actuación administrativa”, insistiendo en el choque entre inseguridad y eficacia. (21) Chico(22) o Míguez(23) han insistido en la necesidad del cumplimiento de las garantías constitucionales de las notificaciones electrónicas.

2. El necesario análisis en cada caso. Presunciones sobre el cumplimiento normativo de la notificación electrónica

La actividad de notificar tiene un carácter esencialmente formal: si se siguen unas formas se entiende correctamente practicada. El cumplimiento de tales garantías da lugar a una presunción de conocimiento por el interesado. Ahora bien, se trata de una presunción que admite prueba en contrario.

En el ámbito procesal, como recuerda Cernada(24), nuestra moderna doctrina como la jurisprudencia siguen la teoría ecléctica por un principio de justicia material. La reciente jurisprudencia en materia de notificaciones no se centra tanto en la estricta observancia de los requisitos formales, sino en el hecho de que la notificación garantice los derechos del administrado y no le produzca indefensión. En esta dirección, la STC 318/1993, de 25 de octubre (25) impone atender a las alegaciones de desconocimiento por parte del interesado. Y en este análisis cabe tener en cuenta cualquier supuesto de desconocimiento no imputable al interesado cuando la comunicación se realiza en forma (STC 186/1997, de 10 de noviembre).

Así las cosas, la presunción iuris tantum del cumplimiento de las normas puede ser enervada y desvirtuada si se prueba que no ha habido conocimiento real por el destinatario. (26) En el caso de las notificaciones electrónicas se dan ciertos peligros por el contexto tecnológico que hacen estas garantías si cabe más necesarias. Así, la recepción de la notificación no es simultánea a su entrega (27), el proceso puede generar fallos técnicos o materiales respecto de los cuales la carga de la prueba es especialmente compleja para el interesado. Asimismo, el contexto tecnológico en el que se producen favorece las actitudes negligentes del destinatario de la comunicación(28).

En algunas ocasiones el TC fue excesivamente laxo respecto de las garantías de las comunicaciones, admitiendo el fax en el ámbito judicial (STC 58/2010, de 4 de octubre) siempre que quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegra, de su fecha y del contenido de lo comunicado(29), lo cual ha sido, como no podía ser de otra forma, criticado.(30) Como más tarde se aprecia, no parece que la sensibilidad del alto tribunal haya sido mucho mayor respecto de la actual regulación.

Y también para las notificaciones electrónicas debe proyectarse la referida tesis ecléctica del conocimiento efectivo. Como señala Martín Delgado(31) para la notificación electrónica, “ni la cumplimentación de todos los trámites equivale absolutamente a dar por notificado el acto administrativo, ni la ausencia de algunos de ellos implica necesariamente indefensión y, por tanto, invalidez del mismo. Dependerá de si, en el caso concreto y en atención a las circunstancias, ha existido o no conocimiento material del acto y se ha actuado con diligencia por parte de ambos interlocutores.” La Audiencia Nacional en su Sentencia de 7 de enero de 2016, afirma con carácter general la carga de la prueba de la Administración y del administrado respecto de la notificación electrónica: “Nadie discute la legalidad de la “notificación electrónica”, pero precisamente por su carácter de garantía esencial, la Administración tiene la carga de probar que ha cumplido con todos los requisitos precisos para su validez y, acreditados dichos extremos, es la (sic) recurrente al que le corresponde probar la existencia de hechos impeditivos que haya, materialmente, imposibilitado la notificación. () acreditada (sic), por la Administración, el cumplimiento de todos los requisitos formales exigidos por la norma para la validez de la notificación, hay una presunción iuris tantum de realización válida de la notificación que, en su caso, debe ser desvirtuada por el administrado”. De este modo, es esencial recordar que en todos los casos es preciso hacer un análisis contextualizado teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes para “la práctica de las notificaciones administrativas, en general, y de las electrónicas en particular” respecto de la posible nulidad de pleno derecho.

La reciente STSJ Comunidad Valenciana 1928/20, de 4 de noviembre 2020 (secc. 3º), algo más sensible que lo que es habitual ha recordado con acierto que más que un cambio de paradigma por la e-notificación, se exige una renovación del causismo, pues los principios permanencen:

“En alguna ocasión se ha dicho que la notificación electrónica que ha incorporado nuestro Ordenamiento supone un "cambio de paradigma" en la regulación de las comunicaciones formales entre la Administración y los ciudadanos. Sin afirmar ni desmentir tan amplio aserto, decimos nosotros que el advenimiento de una técnica de comunicación renovará su casuismo, y no tanto los principios rectores de las comunicaciones que habiliten la defensa de derechos e intereses legítimos. También en las controversias sobre comunicaciones electrónicas habrán de ponderarse cuidadosamente las particulares circunstancias del caso.” (FJ 3º)

Más adelante se concreta la anterior regulación que permitía al interesado demostrar la imposibilidad técnica o material del acceso y la actual regulación, que parece establecer, o más bien lo intenta, una presunción iures et de iure. Como se argumentará, pese a la nueva regulación no puede excluirse la prueba por el administrado de su mínima diligencia y en su caso de la imposibilidad de acceso. Y especialmente en los casos en los que la Administración no practica el aviso complementario se sostiene -con apoyo de la mejor doctrina- que la Administración pierde la presunción a su favor.

3. La diligencia exigible a la Administración y al administrado electrónicamente

En el análisis particular de cada supuesto hay que valorar que el administrado ha cumplido con el mínimo deber de diligencia en la recepción de la notificación electrónica. Pues no puede invocar válidamente indefensión, en esta vía constitucional, quien ha mantenido una conducta procesal errática y abusiva (STC 48/1990, de 20 de marzo). En esta dirección, la STS de 3 de marzo de 2016 señala expresamente que “la diligencia de la Administración para procurar el debido éxito de su acto de comunicación tiene ciertos límites, uno de ellos es la conducta del destinatario que evidencia su decidido propósito de no admitir la notificación”. De este modo, “no cabe apreciar indefensión material en aquellos supuestos en los cuales la situación de indefensión se ha producido por una actitud voluntariamente consentida por el supuestamente afectado o atribuible a su propio desinterés, pasividad, malicia o falta de la necesaria diligencia” (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 13 de noviembre de 2015, FJ 3.º).

Señala así Martín Delgado(32) que la práctica jurisprudencial ha consolidado –sobre todo en el ámbito tributario– la existencia de la llamada “obligación de recibir las notificaciones administrativas” (STS de 12 de diciembre de 1997, que se ha de entender igualmente aplicable a las notificaciones electrónicas. No puede así admitirse una resistencia a ser notificado por el interesado(33).

La ponderación y valor concreta de la debida diligencia del interesado es una apreciación de hechos, ahora bien, contextualizados a la realidad de la implantación de la Administración electrónica y las capacidades y destrezas de los administrados. En este punto, pese a los años transcurridos desde la legislación Ley 11/2007 LAE y la implantación de la Administración electrónica especialmente en sectores como el tributario, no puede desconocerse elementos de la realidad incluso en 2021.

Como bien se expondrá, la diligencia exigible al administrado electrónicamente no puede ser ajena al contexto social y tecnológico. La prueba del conocimiento efectivo de la comunicación no puede basarse -y especialmente en los años anteriores- en la irrealidad de un ciudadano o persona jurídica con altas capacidades tecnológicas, que obligatoriamente ha de estar hiperconectado todo el tiempo, obligado a acceder constantemente a los múltiples buzones o direcciones habilitadas de las muchas administraciones. Y todo ello, para más inri, sin que sea preciso contar con un aviso y además, con una notificación que desaparece antes de que transcurra el plazo, sin que ni siquiera quede constancia de la notificación habida. Aun admitiendo la constitucionalidad de un sistema que parece diseñado contra los derechos del interesado, resulta obligatoria la ponderación de las circunstancias habidas en cada caso, pues son variables, para determinar la posible indefensión.

4. La regulación previa y la validación general de las notificaciones electrónicas obligatorias por el TS

El TSJ Cataluña expone con claridad el régimen de la notificación electrónica obligatoria estuvo prevista por la Ley 1/2007 y tuvo “un doble desarrollo” general y para el ámbito tributario en diversas sentencias 25 de junio de 2015 y 28 de septiembre de 2015 y de 29 de marzo de 2019. Así, describe que, en un lado, en el ámbito administrativo general, el Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007 en su artículo 32, tras disponer que la obligatoriedad de comunicarse por medios electrónicos con los órganos de la Administración General del Estado o sus organismos públicos vinculados o dependientes, podrá establecerse mediante Orden ministerial, precisa que dicha obligación pueda comprender la práctica de notificaciones administrativas por medios electrónicos.

Dicho Real Decreto desarrollaba en su artículo 38 la notificación mediante la puesta a disposición del documento electrónico a través de la dirección electrónica habilitada, previendo que existirá un sistema de dirección electrónica habilitada para la práctica de estas notificaciones que quedará a disposición de todos los órganos y organismos públicos vinculados o dependientes de la Administración General del Estado que no establezcan sistemas de notificación propios.

Por otro lado, en el ámbito tributario, el Real Decreto 1/2010, de 8 de enero(34), introdujo en el artículo 115 bis una específica habilitación a las Administraciones tributarias para acordar la asignación de una dirección electrónica para la práctica de notificaciones a determinados obligados tributarios, de manera que tras la publicación oficial del acuerdo de asignación, y previa comunicación del mismo al obligado tributario, la Administración tributaria correspondiente practica con carácter general, las notificaciones en la dirección electrónica. Ese mismo precepto precisa que, en el ámbito de competencias del Estado, la asignación de la dirección electrónica por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, así como su funcionamiento y extensión al resto de la Administración Estatal, se regulará por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda.

Finalmente en el Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la AEAT. El artículo 4 establece la obligación de recibir por los medios electrónicos las comunicaciones y las notificaciones que en el ejercicio de sus competencias les dirija la Administración tributaria, entre otras, de aquellas personas ejercientes de actividad económica allí relacionadas.

La STS de 22 de febrero de 2012 (rec. 7/2011) confirmó la legalidad del Real Decreto 1365/2010 y su pleno acomodo a la Ley General Tributaria y a la Ley 11/2007, sin que pueda considerarse que dicha normativa conculque derecho constitucional alguno. En la misma línea, la STS de 11 de diciembre -rec. 2436/2016 -, lo ratificó (FJ 3). Otras STS han seguido esta confirmación general de las notificaciones electrónicas obligatorias (STS 1927/2017 de 11 de diciembre (Rec. 2436/2016); 47/2018 de 17 de enero (Rec. 3155/2016) considerando que no procede el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad contra los artículos 27.6 y 28 apdos. 1 y 3 LAE que configuraban el sistema. En la STS 47/2018, de 17 de enero afirma que “Es una regulación razonable porque pretende aprovechar al máximo las posibilidades que en la actualidad ofrece la notificación electrónica para alcanzar, en relación con personas jurídicas o colectivos que tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos, las más altas cotas en lo que concierne a la meta de eficacia administrativa proclamada por el art. 103 de la CE”.

La mencionada STS afirma también la proporcionalidad de la regulación porque:

“(a) la obtención del antes mencionado resultado de una mayor eficacia administrativa y, de esta manera, una mejor atención de los intereses generales; (b) un sistema de garantías dirigido a acreditar al interesado la puesta a su disposición del acto objeto de notificación y el acceso al contenido de este último, con lo que se cumple la finalidad, que es esencial en toda notificación, de garantizar que llega a su destinatario de manera exacta el conocimiento que lo que la Administración le quiere trasladar; y

(3) y la no constancia de intereses o derechos relevantes que resulten sacrificados como consecuencia de este sistema de notificación”.

Entre otras, la STSJ de Castilla-La Mancha núm. 91/2020 de 12 mayo en su FJ 6º recoge también esta regulación y su carácter razonable.

5. El modelo de la Dirección Electrónica Habilitada “única” que se ha acabado implantando

El artículo 41 Ley 39/2015 regula las “Condiciones generales para la práctica de las notificaciones” y el artículo 43 regula la “Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos”. Los artículos 41-45 Decreto 203/2021 abordan las notificaciones y comunicaciones y, como en otros ámbitos, el reglamento ordena, clarifica y sistematiza el régimen aplicable, si bien, no viene a remediar los principales problemas que genera la ley. Lo cierto es que la actual ley que luego se comenta ha seguido el modelo de la AEAT del Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre de 2010. Se acredita que el administrado conoce que ha quedado incluido en un sistema de notificaciones electrónicas al que desde ese momento debe acceder. Como señala la STSJ Madrid de 18 de febrero, FJ 4.º la premisa de dichas comunicaciones es “acreditar por la Administración que la destinataria de la notificación tuvo conocimiento de la inclusión obligatoria en el Sistema de Dirección Electrónica Habilitada y la Asignación de la misma para la práctica de notificaciones y comunicaciones () sin que el interesado deba darse de alta en el sistema a continuación, ya que es un presupuesto que no está en la norma, puesto que, al contrario, la notificación del alta produce todos los efectos a partir de la primera notificación correctamente efectuada”

Como afirma Martín Delgado(35), “se establece pues, de manera encubierta, la obligación del interesado de acceder a las sedes electrónicas o a su dirección electrónica habilitada única en muy cortos espacios de tiempo para comprobar si tiene alguna notificación, lo cual es poco realista”; “se exige al ciudadano un especial deber de diligencia respecto del acceso y uso de la misma. en cuanto al alta de la dirección electrónica “la propia dinámica del sistema () impide la “personalización” (). No es que la Administración se desentienda de que se produzca un efectivo conocimiento de los actos administrativos depositados en la dirección electrónica, sino que la normativa específica establece, precisa y minuciosamente, las actuaciones que deben realizarse para conseguirlo, todas ellas con carácter previo a su introducción en el sistema”.

Las STS 25 de junio de 2015 (recurso de apelación nº 1/2015) la de 28 de septiembre de 2015 (recurso 225/2015) recuerda la doctrina previa y se proyecta esencialmente sobre la regulación de las notificaciones tributarias en la DEH. Se trata de supuestos en los que se había notificado por medio de correo certificado con acuse de recibo la inclusión de los recurrentes en el sistema de notificación electrónica con la asignación de una DEH y se desestima el recurso interpuesto contra la nulidad de pleno derecho en razón de dicha notificación, entendiendo que habían sido bien notificadas. La TSTJ Extremadura de 31 de marzo de 2015 recuerda que una vez que se haya notificado al interesado la asignación de dirección electrónica habilitada, corresponde a éste actuar con diligencia: (FJ 4.º).

Pues bien, es generalizada la doctrina sobre que se trata de una regulación no garantista que podría ser incluso inconstitucional en abstracto. No obstante, según se ha afirmado es lugar común en los tribunales la admisibilidad general de esta regulación. Ello lleva a analizar supuestos de aplicación concreta de esta normativa.

III. LA REACCIÓN FRENTE A UNA MALA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA, COMPLEJA Y QUE EXIGE UNA CONECTIVIDAD CONTINUA EN MÚLTIPLES BUZONES

1. La Administración electrónica como una carrera de obstáculos que intentar vencer contínuamente

No faltan motivos a Gamero cuando discrepa “radicalmente” de la obligatoriedad de la Administración electrónica y afirma “el plano de irrealidad en el que se han movido los redactores de la Ley”(36) al imponer la obligatoriedad casi por defecto. A mi juicio la política legislativa es clara, si se me permite, algo así como agárrate como puedas, que los administrados obligados resuelvan sus problemas como puedan. Hay quienes hablan de la “supervivencia” a la Administración electrónica(37) o que la tramitación electrónica viene a ser una particular peculiar gymkhana(38) en el que si no culminas pierdes todos tus derechos o, en palabras de la STSJ Castilla y León, núm.126/2019, de 6 de febrero (rec.486/2018) que la formalidad y rigidez de la Administración electrónica sirva para “convertir el expediente en una carrera de obstáculos que tiene que salvar el administrado” (FJ 4º), “escollos poco menos que insalvables” (FJ 2º) un “formalismo enervante” (FJ 3º).

Como he sostenido, más allá de una inconstitucionalidad en abstracto (por la que no parece estar el TC), no hay que excluir una posible inconstitucionalidad si la aplicación de la ley en casos concretos genere una discriminación o una indefensión. Así puede suceder respecto de decenas o cientos de miles de casos.

La situación es que muchos obligados tienen que estar permanente consultando muchos buzones por encima de la diligencia y capacidad exigibles. Según se expone infra sobre la obligatoriedad, tanto en el ámbito de los procedimientos administrativos como de los judiciales existe un amplio conjunto de personas que deben recibir comunicaciones y notificaciones por medios electrónicos, a través de Lexnet (o sistema autonómico aplicable), las diferentes direcciones electrónicas habilitadas únicas u otros procedimientos electrónicos. Todos ellos se basan en un buzón electrónico, que obliga al interesado a disponer de medios para conectarse a la red internet identificándose mediante certificados electrónicos válidos y vigentes, realizando una conexión con asiduidad diaria a los diferentes buzones (todos los profesionales de la Justicia, a todas las personas jurídicas, a todos los entes sin personalidad, a todos los profesionales colegiados y a todos los empleados públicos, aparte de otros sujetos obligados por razón de diferentes figuras tributarias).

Pese al nombre de DEHU (“única”) la ciudadanía debe recibir sus notificaciones en tantas direcciones como administraciones haya. Como ya recordó Gamero(39) y Valero Torrijos(40) y recientemente Martínez(41), es sin duda un problema que no fuese el sistema estatal el general de recepción de todas las administraciones pidiendo derecho a una dirección electrónica para cualquier administración. Sin embargo, la mayoría Comunidades Autónomas y locales ha preferido su sistema propio por problemas de interoperabilidad y coste por notificación. El artículo 42 Decreto 203/2021 avanza algo para conseguir que la DEHU, aunque siga sin ser la única, al menos sea un lugar centralizado donde ser notificado.

Además hay que tener en cuenta que esta obligación de consulta diaria de los buzones electrónicos impuesta a todo este amplio abanico de sujetos puede resultar vitalicia(42), puesto que incluso en aquellos casos en los que se trate de profesionales que actúan en determinados procedimientos en representación de otros, la finalización del procedimiento o proceso no garantiza que no sea posible excepcionalmente su reapertura en el futuro mediante incidentes de nulidad, revisiones de oficio o audiencias de demandados rebeldes, por ejemplo. Quien se vea obligado a utilizar uno de ellos en un concreto procedimiento queda enganchado ya para el futuro a la necesidad de apertura diaria del correspondiente buzón electrónico (43).

Pues bien, para la STC 6/2019, de 17 de enero que luego se comenta, este factor no era determinante, porque en el caso concreto sólo se trataba de dos territorios y el sistema Lexnet es conocido(44).

No faltaba razón al TSJ Castilla León en su cuestión de constitucionalidad(45), cuando subraya la tensión que nos obliga a estar permanentemente conectados para ver si recibimos notificaciones de la Administración. Todo ello en aras de la eficacia administrativa, pero no del interés de la ciudadanía, que afecta incluso a la fatiga y desconexión digital. Cabe ciertamente remitir a la extensa cuestión de constitucionalidad que por extensión no cabe reproducir aquí. Se considera que esta exigencia no se adecúa -o, me permito señalar, al menos no se adecuaba hace unos años- a la realidad social.. “La presunción de recepción de la notificación no abierta en el buzón electrónico no consultado amenaza con crear una sociedad donde reine la inseguridad jurídica [] yendo exclusivamente en perjuicio del ciudadano o empresa víctima del incumplimiento [] incidirá gravemente en la configuración de los derechos de los ciudadanos en las próximas décadas a medida que se extienda la digitalización y el uso de las redes.

No obstante, para el TC la alusión a la desconexión digital o el derecho al descanso se despacha simplemente señalando que el servicio se tiene “durante las 24 horas del día, todos los días del año (art. 135.1 LEC) y si el sistema falla, podrá acreditarse y efectuar la presentación al día hábil siguiente (art. 135.2 LEC).”(46)

2. Es necesario poder reaccionar frente al formalismo enervante de una mala Administración electrónica

Pensar que la ciudadanía o de modo masivo las personas jurídicas en las que se instituyen está preparada es negar la realidad, incluso en 2021. Las exigencias legales “han de templarse a la realidad social” (STSJ Castilla y León núm.126/2019, de 6 de febrero (rec.486/2018) y ello en razón de los derechos y principios reconocidos legalmente y el principio favor civis expuestos al inicio de este estudio. Como afirma esta sentencia “las exigencias técnicas nuevas establecidas en la ley a la propia realidad social, como nos recuerda el título preliminar del Código Civil, para aplicar las nuevas normas, por lo que la administración, sobre todo, debe ser lo suficientemente generosa () con los errores y desviaciones que supone emplear un nuevo mecanismo de comunicación, al que es, o puede ser, difícil adaptarse y generar disfunciones sin dar a los errores padecidos una trascendencia mayor de la que se tienen; los particulares no disponen, en general, de los medios y conocimientos personales y técnicos de la Administración para adaptarse a la nueva situación” (FJ 2º).

Es por ello que en ocasiones los tribunales sí que se han revelado contra un “formalismo enervante” que se convierte la tramitación electrónica en una “carrera de obstáculos” que limita posibilidades de defensa a los interesados y ello pese a reconocer que el reclamante no tuvo toda la diligencia. Así, por ejemplo de quien tramitó electrónicamente y dio a “enviar” pero le faltó “presentar” un recurso, dejando huella en el sistema de su voluntad de recurrir(47) al que hace referencia esta sentencia.

Pues bien, sin perjuicio de que no se considere la inconstitucionalidad abstracta de la regulación, debe analizarse en cada caso concreto y no puede desconocerse la realidad que puede suponer para el obligado tributario la consulta diaria de las notificaciones, especialmente en el caso de las personas jurídicas cuyas circunstancias particulares hagan irreal considerar que dicha consulta casi diaria se puede producir. Y todo ello, obviamente conectado a otros elementos, como los avisos, que a continuación se analizan.

IV. LAS NOTIFICACIONES ELECTRÓNICAS OBLIGATORIAS (Y SIN AVISO) LLEVAN A LA INDEFENSIÓN EN MUCHOS CASOS CONCRETOS

1. Una mala “combustión” de varios factores hacia la desprotección del administrado electrónicamente

Quien suscribe sostiene la constitucionalidad abstracta de la actual regulación. Sin embargo, no son pocas las situaciones concretas que pueden darse en razón de la misma y la práctica administrativa que llevan a que sin duda se sigan produciendo no pocas vulneraciones del derecho a la defensa u otros derechos fundamentales. Y ello, como a continuación se expone, se da especialmente por la convergencia de varios elementos, que si se dan conjuntamente o una buena parte de ellos, su combustión bien puede decirse que es tóxica para estos derechos y garantías de los interesados, a saber:

-la generalización de la obligatoriedad de la Administración y las notificaciones electrónicas especialmente en el caso de las personas jurídicas de modo indistinguido.

-las dificultades reales, casi una carrera de obstáculos para los administrados en el uso de la Administración electrónica y, por lo que más interesa, para que tengan un conocimiento efectivo de las notificaciones. Ello ha sido especialmente acusado en el caso de la AEAT y su dirección electrónica habilitada y especialmente en los años anteriores.

-La deficiente regulación de los avisos electrónicos y de su falta de uso por la Administración electrónica, especialmente lesiva en los casos de consideración de rechazo de la notificación.

-La propia regulación del rechazo por no acceso a la notificación en 10 días, cuya regulación más reciente detrae garantías.

Boix afirma que el “el nuevo sistema es francamente insatisfactorio desde la perspectiva de los derechos de los ciudadanos, a los que deja en una situación de vulnerabilidad jurídica potencial notable. A cambio, resulta muy conveniente para unas administraciones públicas que es prácticamente imposible que no notifiquen correctamente un acto administrativo”(48)

Señala recientemente Gamero(49) el “deterioro de los derechos” de los obligados a relacionarse por medios electrónicos por “tres circunstancias acumuladas”: Direcciones electrónicas que se crean de oficio y se les depositan notificaciones, que se entienden rechazadas si no se accede en 10 días y cuando se enteran están en fase ejecutiva sin posibilidad de reacción (1); no hay una dirección electrónica y nunca seguridad de dados de alta en todos los sistemas de notificación (2) y no es posible designar un dispositivo o medio convencional en el que recibir los avisos, que son garantía básica del derecho a la defensa. Pese a la actual regulación y pese a la criticable admisión de la misma por el TC y los tribunales en general, no puede eludirse la necesidad de estudiar cada caso concreto para comprobar que no se dan los presupuestos que llevan a la indefensión.

2. La obligatoriedad e imposición de la Administración y notificaciones electrónicas, indiscriminada para las personas jurídicas

La Ley 39/2015 concibe a la Administración por defecto como e-Administración y dio una vuelta de tuerca a la obligación de relacionarse por medios electrónicos. Me remito a los extensos estudios que he dedicado a esta cuestión tan sensible(50). Con la nueva ley la administración ha de ser electrónica por defecto y deja de ser necesario el consentimiento de la ciudadanía para la relación electrónica, aunque tiene derecho a elegir y cambiar el canal presencial o electrónico, pero se puede presumir dicha elección. Hemos pasado del derecho a la obligación de comunicarse electrónicamente con la administración, casi por defecto. Para Tomás Ramón Fernández la LPAC ha cambiado radicalmente la naturaleza de la notificación, que pasa de ser garantía a ser carga.(51) En palabras de Gamero, se ha dado “La progresiva transfiguración del derecho a relacionarse por medios electrónicos en un deber”(52).

En coherencia, las notificaciones “preferentemente” serán electrónicas y a diferencia de la normativa anterior, tampoco se exige el consentimiento para practicarlas, sino que se podrá optar “en cualquier momento” por un tipo u otro (art. 41. 1º 013300) ar. 41(§013300) ar. 16(§013300) ar. 14(§013300) ar. 14(§013300) ar. 12(§013300) ar. 13(§053640)(§053640) ar. 3(§013300) ar. 41(§013300)(§013300) ar. 41(§000001) ar. 24(§053640)(§053640) ar. 43(§108518)(§013300) ar. 41(§053640)(§053640) ar. 42(§085559) ar. 10(§005833) ar. 28(§013300) ar. 43(§013300) ar. 41(§036579)(§036782)(§013036) ar. 6(§013036) ar. 33(§000143) ar. 273(§000143) ar. 152(§000143) ar. 273(§036782)(§036782) ar. 2(§000143) ar. 162(§036782)(§036782) ar. 19(§036782) ar. 16(§036782) ar. 4(§036782) ar. 20(§000143) ar. 152(§036782) ar. 21(§000143) ar. 152(§036782) ar. 4(§036782) ar. 17(§000143) ar. 155(§000143) ar. 162(§000143) ar. 273(§108518)(§000143) ar. 155(§013876) ar. 53(§108568)(§108518)(§000143) ar. 273(§000143) ar. 155(§000143) ar. 273(§000143) ar. 155(§000143) ar. 155(§000143) ar. 273(§108568)(§108480)(§108694)(§108500)(§108507)(§000143) ar. 155(§013876) ar. 53(§000143) ar. 273(§000143) ar. 152(§000143) ar. 155(§108568)(§000059) ar. 40(§000053) ar. 5(§108568)(§000143) ar. 152(§013300) ar. 41(§000001) ar. 24(§108518)(§108385)(§104042)(§108379)(§108518)(§000001) ar. 1(§000001) ar. 9(§000001) ar. 24(§108518)(§005833)(§009306)(§108518)(§000143) ar. 152(§013300) ar. 41(§013300) ar. 12(§013300) ar. 53(§036563) ar. 3(§005833) ar. 28(§108518)(§108518)# no cierra un debate que sin duda sigue abierto respecto de las notificaciones electrónicas. Lo tribunales sin duda pueden -y deben- atemperar la indefensión que se genera en muchos supuestos concretos y la última STS 635/2021de 6 de mayo de 2021 da cierta esperanza sobre el futuro, a pesar del Decreto 203/2021.

Autores de los más relevantes sobre Administración digital (Cerrillo, Gamero, Martín Delgado, Ponce, Velasco, además de quien suscribe) en diciembre de 2020 hemos realizado una serie de aportaciones sobre la Carta de Derechos Digitales, cuyo artículo XV aborda la Administración digital(53). De las mismas, Gamero se ha centrado en las mejoras respecto de la Administración electrónica(54). Se valora positivamente la afirmación de la igualdad y no discriminación en el acceso a la Administración electrónica (ap. 1º) y especialmente que “Se ofrecerán alternativas en el mundo físico que garanticen los derechos de aquellas personas que opten por no utilizar recursos digitales” ap. 5º) y “el derecho a una buena Administración digital” (7º a), así como “Un procedimiento de toma de decisiones con las debidas garantías.” Y por lo que particularmente aquí ocupa, el régimen de notificaciones, se recuerda que “representa un deterioro de los derechos que ostentan los ciudadanos en las relaciones presenciales, especialmente cuando se encuentran obligados a relacionarse por medios electrónicos”. Sin duda que la legislación habría de seguir propuestas formuladas(55).

NOTAS:

(1). El presente estudio es resultado de investigación del proyecto “Derecho y Big Data”, Grupo de Investigación en Derecho Público y TIC como investigador de la Universidad Católica de Colombia. De igual modo, en el marco del proyecto MICINN Retos “Derechos y garantías frente a las decisiones automatizadas... (RTI2018-097172-B-C21, pendiente); también “La regulación de la transformación digital y la economía colaborativa” PROMETEO/2017/064 y la Estancia de investigación ayuda Generalitat (AEST/2019/013). La fecha última de acceso a los enlaces de internet citados es 14.2.2021.

(2). Osborne, D., y Gaebler, T., Reinventing Government. How the Entrepreneurial Spirit is Transforming the Public Sector. New York: Addison-Wesley Publishing Company, Inc. 1992, págs. 240-275.

(3). Sobre “gobierno abierto” es ya muy abundante la bibliografía, especialmente la no jurídica). Entre otros muchos, me remito a Cotino Hueso, L., Sahuquillo Orozco, J. L. y Corredoira Alfonso, L. (eds.), El paradigma del Gobierno Abierto. Retos y oportunidades de la participación, transparencia y colaboración, Universidad Complutense, Madrid, 2015. Desde un punto de vista jurídico, mi estudio “Derecho y “Gobierno Abierto”. La regulación de la transparencia y la participación y de su ejercicio a través del uso de las nuevas tecnologías y las redes sociales por las Administraciones públicas. Propuestas concretas”, en Bermejo Latre, J. L. y Castel Gayán, S. (eds.) Transparencia, participación ciudadana y administración pública en el siglo XXI, monografía XIV de la Revista Aragonesa de Administración Pública, IAAP, Zaragoza, 2013.

(4). Por todos, Tomás Mallén, B., El derecho fundamental a una buena administración, INAP, Madrid., 2004 y Ponce Solé, Juli, Deber de buena administración y derecho al procedimiento administrativo debido, Lex Nova, 2001. Rodríguez-Arana, J. El ciudadano y el poder público: el principio y el derecho al buen gobierno y a la buena administración, Reus, Madrid 2012 o Larruga Sanz, J. “El ordenamiento europeo, el derecho administrativo español y el derecho a una buena administración”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, nº 13, 2009, págs. 729-752.

(5). Martínez Soria, J., “Gobierno electrónico en Alemania y en Europa”, en Cotino Hueso, L., Democracia, participación y voto a través de las nuevas tecnologías, (Colección Sociedad de la Información 13), Comares, Granada, págs. 245-262, en concreto, pág. 250.

(6). Sánchez Acevedo, Marco Emilio, Derecho a la buena administración electrónica, Tesis doctoral dirigida por Lorenzo Cotino Hueso, Universitat de València 2016. Luego en Editorial Ibáñez, Bogotá, 2016.

(7). Carta de derechos digitales, borrador, Consulta pública Subdirección General para la Sociedad Digital. Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, noviembre 2020, https://portal.mineco.gob.es/es-es/ministerio/participacionpublica/audienciapublica/Paginas/SEDIA_Carta_Derechos_Digitales.aspx Me permito remitir a COTINO HUESO, Lorenzo (editor), La Carta de Derechos Digitales, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021, en particular al capítulo dedicado al sector público.

(8). Al respecto, me remito a mi extenso estudio “El derecho a relacionarse electrónicamente con las Administraciones y el estatuto del ciudadano e-administrado en la Ley 11/2007 y la normativa de desarrollo”, en Gamero Casado, E. y Valero Torrijos, J. (Coords.), La Ley de Administración electrónica. Comentario sistemático a la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, Aranzadi, Cizur Menor, 3ª ed. 2011, págs. 177-344.

(9). Respecto de la Ley 39/2015 y ley 40/2019, Cotino Hueso, Lorenzo, “El derecho y el deber de relacionarse por medios electrónicos. Asistencia en el uso de medios electrónicos a los interesados”, en Gamero Casado, Eduardo (Dir.), Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector público, Tomo I, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, págs. 476-532. Y “Derechos de las personas y derechos de los interesados en sus relaciones con las administraciones públicas: una visión en paralelo”, en Campos Acuña, Concepción (ed.), “Manual sobre el nuevo procedimiento administrativo local tras la Ley 39/2015”, Wolters Kluwers- El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016, págs. 485-528. Disponibles en www.cotino.es

(10). Respecto de la Administración electrónica en la nueva legislación la obra sin duda de referencia es la mencionada Gamero Casado Eduardo (Dir.), Tratado de procedimiento administrativo cit. Asimismo, AA.VV. (2015). Documentación Administrativa. Nueva época nº 2. Monográfico “Los proyectos de Ley de Régimen jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo común de las Administraciones Públicas”. Alguacil Sanz, M. y otros. (coords.). A las puertas de la administración digital. Una guía detallada para la aplicación de las Leyes 39/2015 y 40/2015, INAP,Madrid, 2016. Campos Acuña, C. (ed.), Manual sobre el nuevo procedimiento administrativo local tras la LPAC, Wolters Kluwers- El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016. Martínez Gutiérrez, Rubén, El Régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común, Aranzadi, Cizur Menor, 2016. Martín Delgado, Isaac, La reforma de la administración electrónica: una oportunidad para la innovación desde el Derecho, INAP (Colección INAP Investiga), Madrid, 2017. Cabe tener en cuenta las reflexiones básicas sobre la misma por Gamero, Eduardo, “Panorámica de la administración electrónica en la nueva legislación administrativa básica”, REDA, Nº 175, 2016, págs. 15-27.E. Gamero (2016 a) o Valero, Julián "La reforma de la Administración electrónica, ¿una oportunidad perdida?", Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 172, págs. 13-24.

(11). Valero Torrijos, Julián, “La reforma de la Administración electrónica, ¿una oportunidad perdida?”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 172, 2015, págs. 13-24.

(12). Sobre estos derechos me remito a mi estudio “Derechos de las personas y derechos de los interesados cit.

(13). Lancho, J. M., y Santo, R., “Comentarios al proyecto de ley para el acceso electrónico de los ciudadanos a las Administraciones públicas”, Revista de Derecho vLex, nº 48, marzo 2007.

(14). La ya derogada Ley 3/2010, de la Comunitat Valenciana en su artículo 23. 2º sobre registros electrónicos, para el caso de la suspensión temporal del servicio –sólo– por mantenimiento, disponía que de oficio se amplíen plazos. Ello no servía pues para las interrupciones de la relación electrónica no causadas por el mantenimiento del servicio o interrupciones parciales del mismo en muchos casos no imputables al ciudadano que quiere relacionarse electrónicamente y no puede. Por su parte, la Ley foral 11/2007 navarra en su artículo 6. 4º adopta un criterio general, señalando que “los riesgos que afecten a la presentación de documentos por medios electrónicos serán asumidos por el remitente, sin que la Administración se haga responsable de otras circunstancias que las que sean imputables al funcionamiento de sus servicios públicos.” La Ley 26/2010, de Cataluña en su artículo 41. 9º sobre registros electrónicos afirma la posibilidad de su interrupción.

(15). Gamero ha dedicado una monografía y más de 10 estudios específicos sobre el particular. Ver Notificaciones telemáticas y otros medios de notificación administrativa en el procedimiento común, Editorial Bosch, 2005. Ver https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=59401

(16). Martín Delgado, Isaac. “Ejecutividad y eficacia de los actos administrativos. Las notificaciones administrativas”. En Gamero Casado, Eduardo [dir.] Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector Público Valencia: Tirant lo Blanch, 2016 págs. 1951-2019. De este autor, similar al respecto, “Algunos aspectos problemáticos de la nueva regulación del uso de los medios electrónicos por las administraciones públicas”, en Revista de la Comunidad de Madrid, 2018, acceso http://www.madrid.org/revistajuridica/index.php/articulos-doctrinales/117-el-derecho-de-admision-desde-la-perspectiva-de-la-seguridad-ciudadana-y-el-orden-publicol-ejercicio-de-la-accion-popular-por-las-personas-juridico-publicas-3

También, “La práctica de las notificaciones electrónicas en la contratación pública. Premisa de transparencia, libre competencia y simplificación administrativa”, Cuadernos de derecho local, 39 48, 2018 (Ejemplar dedicado a: Contratación pública), págs. 178-220. Respecto de la normativa previa, del autor, Las notificaciones electrónicas en el procedimiento administrativo, Tirant lo Blanch, 2007, Valencia.

(17). Martín Delgado, Isaac. “Ejecutividad y eficacia cit. pág. 2127.

(18). Entre otros autores, puede seguirse la doctrina jurisprudencial básica en Armentia Basterra, Javier, “Las notificaciones en el ámbito administrativo y tributario”, Zergak: gaceta tributaria del País Vasco. 2017, Nº 54 o Cerdá Meseguer, Juan Ignacio, “La notificación electrónica de la demanda a las personas jurídicas: ¿Innovación tecnología o indefensión?”, Diario La Ley, Nº 9388, Sección Doctrina, 2 de Abril de 2019, Wolters Kluwer.

(19). Cernada Badía, Rosa, La notificación judicial electrónica: garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, Tesis doctoral, Universidad de Valencia, dirigida por Lorenzo Cotino, 2016. En especial, Cap. VIII, Invalidez e ineficacia de los actos de comunicación electrónicos, págs.. 463 y ss.

(20). Valero Torrijos, Julián (2000): “Administración pública, ciudadanos y nuevas tecnologías”, en Sosa Wagner (Coord.): El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI: Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 2955.

(21). Torres López, M.ª A. (1999): “El documento electrónico en las relaciones jurídico-administrativas: especial referencia a los actos de comunicación”, Revista Vasca de Administración Pública, n.º 55, págs. 273 y 255-256, respectivamente.

(22). Chico de la Cámara, Pablo, “Notificaciones electrónicas y principios constitucionales”, Comentarios a la Ley general tributaria al hilo de su reforma José Luis Bosch Cholbi (coord.), Wolters Kluwer, 2016 págs. 183-196.

(23). Míguez Macho, Luis, “La notificación en clave electrónica: análisis del modelo a la luz de las garantías de procedimiento”, María Concepción Campos Acuña (coord. El nuevo procedimiento administrativo local tras la Ley 39/2015, Wolters Kluwer, 2016, págs. 347-374.

(24). Cernada Badía, Rosa, La notificación judicial electrónica cit. pág. 201.

(25). Como señala la autora (ibídem), exige al órgano jurisdiccional la comprobación no sólo formal, sino también material de que la comunicación se ha realizado en forma debida, asegurando la recepción por el destinatario por todos los medios que tenga a su alcance.

(26). STC 58/2010, de 4 de octubre FJ 3º “los efectos ordinarios del acto de comunicación procesal puedan ser enervados cuando, pese a haber sido realizado conforme a las prescripciones legales, sin embargo el destinatario no haya llegado a tener conocimiento real del mismo”.

(27). Valero Torrijos, Julián. El régimen jurídico de la e-Administración. El uso de medios informáticos y telemáticos en el procedimiento administrativo,(Granada): Comares, 2004, pág. 148.

(28). Cernada Badía, Rosa, La notificación judicial electrónica cit. pág. 202.

(29). Concluye el Tribunal Constitucional que el acto de comunicación procesal se realizó con la idoneidad suficiente para excluir la indefensión constitucionalmente relevante, de modo tal que no cabe apreciar vulneración del artículo 24.1 de la Constitución de 1978.

(30). Cernada Badía, Rosa, La notificación judicial electronica cit. pág. 655 la comunicación judicial efectuada por fax, que no puede garantizar de forma fehaciente que la comunicación se haya completado.

(31). Martín Delgado, Isaac. “Ejecutividad y eficacia cit. pág. 2161.

(32). Ibídem, pág. 2197.

(33). Ibídem, pág. 2161.

(34). Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos.

(35). Ibídem, pág. 2139.

(36). Gamero, Eduardo, “Panorámica de la administración electrónica cit. II.

(37). López Tallón, A. Manual práctico de supervivencia en la Administración electrónic@,, auto editado y publicado por el propio autor, 2010, 175 páginas, disponible en https://libros.metabiblioteca.org/handle/001/492?mode=full

(38). Gamero, Eduardo, “Panorámica de la administración electrónica cit. II.

(39). Gamero Casado, Eduardo, Notificaciones telemáticas y otros medios de notificación administrativa en el procedimiento común, Editorial Bosch, 2005, págs. 196-197.

(40). Valero Torrijos, Julián, El Régimen Jurídico de la e-Administración, 2ª ed. Comares, Granada, págs. 156-157.

(41). Martínez Gutiérrez, Rubén, El Régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pág. 245.

(42). Se sigue la TSJ de Castilla-La Mancha, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) Sentencia núm. 91/2020 de 12 mayo.

(43). La referida sentencia recuerda para el ámbito de la Justicia que en el caso se trataba de un graduado social que actuó en Ponferrada en una concreta ocasión, pero que reside y ejerce en una zona geográfica donde no se utilizaba a la sazón el sistema Lexnet (que de hecho sigue sin utilizarse como sistema de comunicación con los órganos judiciales en varias Comunidades Autónomas), a partir de dicha concreta actuación queda enganchado a la consulta diaria del buzón Lexnet, aunque sea para el seguimiento de este concreto procedimiento y las esporádicas comunicaciones que puedan producirse a lo largo del tiempo. De la misma manera un profesional de la Justicia asentado en Valladolid (zona Lexnet) que un día actúe en un concreto asunto ante un órgano judicial de Cantabria, País Vasco, Navarra o Aragón quedará obligado a la apertura diaria durante un futuro indeterminado del buzón de los sistemas JustiziaSip, Vereda, Avantius o Avantius Aragón, respectivamente.

(44). FJ 5º c) “Por otro lado, ya se ha dicho que la utilización del sistema Lexnet resulta claramente mayoritaria en las Administraciones de justicia competentes, pero en aquellas Comunidades Autónomas que disponen de otros sistemas, el modo de funcionamiento resulta similar. En el caso de la Comunidad Autónoma de Cataluña, a la que parece querer referirse el Auto que promueve la cuestión respecto del Graduado Social actuante en el proceso a quo, hemos visto que precisamente la recepción electrónica de las notificaciones —supuesto planteado en el proceso a quo— se efectúa a través, también, del sistema Lexnet, lo que por tanto es conocido por los profesionales de la justicia que actúan allí.”

(45). Auto dictado de 14 de junio de 2017. Se sigue aquí la reiteración de estos argumentos en STSJ Castilla y León, núm.126/2019, de 6 de febrero.

(46). STC 6/2019, de 17 de enero FJ 5º “Menos todavía, puede verse en peligro el derecho al descanso (art. 40.2 CE) de tales representantes procesales cuando, de un lado, la ley garantiza la efectividad de los plazos procesales al permitir que el acceso al sistema para la consulta de los actos recibidos, o en su caso, el envío de escritos y documentos, pueda hacerse durante las 24 horas del día, todos los días del año (art. 135.1 LEC) y si el sistema falla, podrá acreditarse y efectuar la presentación al día hábil siguiente (art. 135.2 LEC).

(47). “[S Valero Torrijos, Julián., El régimen jurídico de la e-Administración, 2ª edición, Comares, Granada, 2007, págs. 5 y ss.]i bien es cierto que no pulsó el icono de enviar que prevé el sistema informático, sí lo hizo con el de presentar, con lo que dio lugar a una huella en el sistema, que consta apreciada como real por la administración, de lo que se sigue su voluntad real de impugnar en sede económico-administrativa la previa resolución”.

(48). Boix Palop, Andrés, “Reforma jurídico- administrativa, procedimiento electrónico y Administración local: análisis de la incidencia de las recientes transformaciones en las bases del procedimiento administrativo español”, en Revista Galega de Administración Pública (REGAP) núm. 58 (julio-diciembre 2019), págs 315-360, ver pp. 348 y ss. Cita p. 350.

(49). Gamero, Eduardo, “La administración electrónica en la carta”, Cerrillo, Agustí; Gamero, Eduardo; Cotino, Lorenzo; Martín Delgado, Isaac; Ponce, Juli y Velasco, Clara, Aportaciones de la Red DAIA a la carta de derechos digitales. Carta de Derechos digitales y sector público: propuestas de mejora, Red DAIA. Diciembre 2020, https://bit.ly/3paF0H0 págs. 11 y ss.

(50). Además de los dedicados a la legislación precedente, sobre la actual obligatoriedad: “El derecho y el deber de relacionarse cit. págs. “La obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración y sus escasas garantías”, en Internet, Derecho y Política, IDP N.º 26 (Febrero, 2018) I ISSN 1699-8154, Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, págs. 1-12.

(51). Fernández Rodríguez, T.R.: “Una llamada de atención sobre la regulación de las notificaciones electrónicas en la novísima Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública, nº 198, 2015, pág. 365.

(52). Gamero, Eduardo, “Panorámica de la administración electrónica cit. II.

(53). Cerrillo, Agustí; Gamero, Eduardo; Cotino, Lorenzo; Martín Delgado, Isaac; Ponce, Juli y Velasco, Clara, Aportaciones de la Red DAIA a la carta de derechos digitales. Carta de Derechos digitales y sector público: propuestas de mejora, Red DAIA. Diciembre 2020, https://bit.ly/3paF0H0

(54). “La administración electrónica en la carta”, págs. 11 y ss.

(55). “Se reconoce el derecho a recibir todas las notificaciones administrativas en una dirección electrónica habilitada única. La Administración General del Estado dará soporte a un sistema de información mediante el que articular ese derecho. La ciudadanía tiene derecho a indicar en ese sistema de información un dispositivo o medio mediante el que recibir el aviso de notificación a que alude la legislación del procedimiento administrativo común. En tanto que no se pongan en marcha estas medidas, no se podrán remitir notificaciones electrónicas a direcciones electrónicas creadas de oficio por la Administración sin comunicación previa a la persona interesada, indicándole el medio por el que acceder al contenido de las notificaciones e invitándole a señalar el dispositivo o modo de recibir avisos de notificación”.

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