Administración de emergencia ante una pandemia: aplicación de los principios básicos del derecho administrativo

La situación creada por el COVID-19 nos lleva a reflexionar sobre la labor de la Administración Pública; estudiando la respuesta que ha ofrecido ante la crisis, y los instrumentos de los que dispone para la prevención, el control y la gestión de estas situaciones. A este fin, se toma como punto de partida el concepto mismo de Derecho Administrativo y los principios básicos de esta rama del Derecho, y se analiza su repercusión ante una situación de emergencia.

M.ª Remedios Zamora Roselló es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Málaga

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

I. INTRODUCCIÓN

La segunda década del siglo XXI se ha estrenado con una serie de excepcionalidades que han convertido nuestro día a día en un continuo aprendizaje sobre principios, instituciones y conceptos que parecían no tener cabida en la práctica administrativa. Las explicaciones de conceptos como el artículo 155 de la CE o el estado de alarma, eran tan lejanos que resultaba difícil encontrar ejemplos para acercarnos a unos modelos de actuación administrativa que no parecían tener recorrido. Sin embargo, la excepción se ha convertido en la norma, y el Derecho Administrativo debe nutrirse de todo su potencial innovador, transgresor y adaptativo para dar respuesta a desafíos contemporáneos con herramientas de esta época.

El concepto mismo de Derecho Administrativo requiere de un replanteamiento, marcado por la sociedad del riesgo. Nos encontramos en una encrucijada en la que la Administración está obligada a proteger a los ciudadanos frente a los riesgos. Un principio básico de este modelo de sociedad del riesgo es que el riesgo cero es imposible de garantizar, pero sí puede reducirse, controlarse, y la Administración puede estar preparada para la crisis. Esta perspectiva no supone una novedad desde el punto de vista doctrinal pero, como comprobaremos a lo largo de este estudio, existen déficits normativos y de aplicación que exigen incidir en este planteamiento(1).

A continuación, vamos a analizar aquellos principios básicos del Derecho Administrativo que consideramos clave para entender cómo puede responder la Administración ante estos desafíos; estudiando también cuáles han sido las respuestas adoptadas, sus fortalezas y debilidades. Y ofreciendo alternativas para una mejor gestión administrativa, colocando a la Administración pública en el eje para la gestión de las emergencias.

II. INTERÉS GENERAL: LA SUPERVIVENCIA

El primero de los elementos que corresponde analizar se encuentra en la esencia misma de la Administración Pública: el interés general. Como señala el artículo 103 CE “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales”; es la consecución del interés general el principio y fin último de la Administración. Y es esta finalidad la que permite justificar ese conjunto de privilegios y prerrogativas que sitúan a la Administración en una posición prevalente frente al resto de sujetos. Pero un gran poder conlleva una gran responsabilidad(2), y es por ello que la consecución de este interés implica que la Administración se encuentra al servicio de este fin, es su única motivación posible; y su actuación está condicionada por una serie de limitaciones y controles que tratan de guiar la labor administrativa en esta dirección, y garantizar a los ciudadanos que no se alejará de este camino trazado(3).

Y, en consecuencia, corresponde plantear el siguiente interrogante:¿cuál es el interés general en una situación de emergencia? En estas circunstancias esta consecución del interés general adquiere una nueva dimensión(4); y en el caso de la crisis del coronavirus el interés general es la supervivencia. A continuación corresponde analizar cómo evoluciona, se transforma y se redimensiona este concepto; en pocas semanas la ciudadanía española, y buena parte de la población mundial, tuvo que aprender a transformar sus prioridades. Y de la misma forma tuvo que actuar la Administración pública: priorizando el elemento más básico, y que había quedado sepultado ante otras necesidades que parecían acuciantes pero que desaparecieron ante la emergencia(5).

En estas situaciones, y más que nunca, el Derecho Administrativo se hace valer como el Derecho de la sociedad(6) porque en las situaciones de emergencia las normas administrativas imponen un mandato a la Administración, una obligación de obediencia al ciudadano y, especialmente, una forma de organizar la sociedad. Una organización temporal, necesaria y excepcional, pero que supone un vuelco al modelo organizativo social durante su vigencia. En este contexto de emergencia el Derecho Administrativo emerge como un poderoso instrumento para que la Administración pueda alcanzar de la manera más rápida y eficiente ese interés general primitivo y primigenio que es la supervivencia.

Porque es en una situación crítica cuando más que nunca el interés general supera al individuo. Aunque paradójicamente en esta emergencia sanitaria la suma de todos los intereses individuales configuran el interés general: la suma de la salud de cada individuo es garantía de la salud colectiva, de la supervivencia colectiva. La suma de los intereses particulares en la búsqueda de un interés individual y colectivo únicos; en definitiva, el interés individual y el colectivo son idénticos, la suma de nuestros confinamientos individuales con el fin último de la paralización del país, y todo ello para sobrevivir(7).

Sin embargo, un sector de la doctrina considera que en el ámbito de la salud pública se ha producido una prevalencia clara de los derechos individuales frente a los colectivos, primando la visión individualista frente a la visión del interés público o colectivo(8). Este contexto es un lastre claro para la actuación efectiva ante una situación de pandemia como la originada por el COVID-19, donde el interés general impone restricciones importantes a la autonomía de la voluntad. Es más, la consecución del interés general pasa inexorablemente por la restricción de derechos individuales. La realidad es que esta posición privilegiada del individuo frente a la colectividad no es exclusiva del ámbito sanitario sino que puede trasladarse a múltiples ámbitos de actuación, lo que nos lleva directamente a una reflexión sobre los valores imperantes en la sociedad que, en definitiva, son los que se reflejan en la actuación administrativa y en la realidad normativa.

En este contexto, la limitación de los derechos fundamentales de los ciudadanos supone un punto de inflexión en la actuación administrativa. Es evidente que la situación de emergencia exige la adopción de medidas excepcionales, que cuentan con el respaldo constitucional, y que también han de ser objeto de un exhaustivo control en su aplicación. La situación de emergencia puede restringir temporalmente estos derechos, pero no puede traducirse en una merma de las garantías previstas en el ordenamiento para su aplicación. En estas situaciones se produce un giro en las prevalencias, y es entonces cuando el interés general se sitúa en una posición superior a los derechos fundamentales(9).

La legitimidad de las medidas adoptadas tendrá que medirse sobre el parámetro de su necesidad para la consecución del interés general(10). Y es en este punto donde encontramos la conexión entre la noción de necesidad y el interés general, conectando las circunstancias con la finalidad; la noción de necesidad nos va a servir para concretar el interés general y vincularlo a las circunstancias. En el caso de la crisis sanitaria que analizamos, se confirma la inexorable vinculación ente el carácter extremo de las medidas adoptadas y la consecución de un interés general básico: la supervivencia.

III. DERECHO PREVENTIVO: ANTES DE QUE COMIENCE LA CRISIS...

La segunda cuestión es si podemos plantear la existencia de un derecho preventivo que pueda, si no eliminar por completo, sí reducir en gran medida la crisis generada por la situación de emergencia. A este respecto corresponde hacer una doble reflexión: por un lado debemos recordar que el Derecho no puede predecir una crisis; y, por otro lado, cabe tener presente que el Derecho Administrativo es el instrumento al servicio de la Administración y de la ciudadanía y, por tanto, debe estar al servicio de sus demandas y necesidades, en cumplimiento último del ya analizado interés general.

Realizadas estas salvedades, sí que debemos analizar las medidas que el ordenamiento jurídico ofrece, sin necesidad de acudir a la excepcionalidad, para actuar ante situaciones de emergencia. Ante todo, conviene recordar que cualquier nivel administrativo dispone de medios y de instrumentos normativos y/o de planificación que le permiten adaptarse ante situaciones de crisis. La crisis sanitaria del coronavirus no ha sido la primera crisis que han debido asumir las Administraciones públicas españolas; en nuestro país se han producido durante la última década crisis sociales, ambientales, económicas, sanitarias y alimenticias que han obligado a la adopción de medidas previstas en nuestro ordenamiento para su control por parte de las autoridades competentes. Tan sólo debemos recordar la crisis alimentaria que ocasionó la listeriosis el pasado verano, donde debieron activarse los planes y protocolos de emergencia, y que también ocasionó una situación de emergencia sanitaria. Otros ejemplos los encontramos en la crisis ambiental del Prestige, que desde las costas gallegas se extendió a buena parte del litoral atlántico; o la crisis económica que hace unos años asoló nuestro país y a buena parte de nuestros vecinos comunitarios del sur de Europa.

Todas estas situaciones de crisis tienen en común la falla de los sistemas de prevención, y la posterior adecuación del marco jurídico para evitar o al menos reducir los efectos de estas situaciones en el futuro. Por ejemplo, en el caso de la crisis ambiental originada por el hundimiento del buque Prestige, nuestro país no había sido diligente en la transposición de la normativa comunitaria sobre la prohibición de la navegación de petroleros monocascos, característica principal de este buque; tras este accidente España reforzó su marco normativo sobre seguridad marítima, y la Unión Europea desarrolló varios paquetes normativos para mejorar la protección del medio marino.

La cuestión que debemos plantearnos es si en el caso de la emergencia sanitaria ocasionada por el COVID-19 se ha producido una falla en el sistema preventivo, o era imprevisible su masiva propagación. A este respecto debemos remitirnos al Informe anual sobre preparación mundial para las emergencias sanitarias, que llevaba el sugestivo título de “Un mundo en peligro”, y que se presentó en septiembre de 2019. Este Informe fue elaborado por la Junta de Vigilancia Mundial de la Preparación, un órgano independiente creado en 2018 por el Grupo del Banco Mundial y la Organización Mundial de la Salud.

En este Informe se afirma: “Los países, los donantes y las instituciones multilaterales deben prepararse para lo peor: una pandemia causada por un patógeno respiratorio letal y que se propague rápidamente () Los sistemas y capacidades existentes en materia de preparación y respuesta ante brotes epidemiológicos son insuficientes para hacer frente a la enorme repercusión y rápida propagación de una pandemia altamente mortífera, ya fuera de origen natural o liberada accidental o intencionadamente, así como a la conmoción que supondría para los sistemas sanitarios, sociales y económicos. Hacen falta más inversiones y planes para desarrollar y fabricar vacunas innovadoras, así como antivíricos de amplio espectro, intervenciones adecuadas de carácter no farmacéutico, terapias focalizadas (incluidos los anticuerpos monoclonales), sistemas para intercambiar secuencias de nuevos patógenos y medios para compartir equitativamente contramedidas médicas limitadas entre distintos países. Una pandemia de este tipo requiere, además, una planificación previa que abarque múltiples sectores (finanzas, seguridad, transporte, logística, comunicaciones e industria) con el fin de fortalecer la cohesión social y la comunicación de riesgos. Los costos que supondría el control epidémico superarían con creces los arreglos financieros existentes para dar respuesta a emergencias”(11).

Por tanto, la primera conclusión a este interrogante es que se ha producido una falla generalizada en materia de prevención; una falla mundial que ha escenificado todos y cada uno de los elementos de una pandemia que predecía el Informe. Se disponía de datos suficientes para prever la existencia de una crisis sanitaria de estas características pero los sistemas de prevención no han funcionado correctamente. En este documento también se incluían las claves para minimizar los efectos: los jefes de gobierno debían comprometerse e invertir; los países y las organizaciones regionales debían dar ejemplo; todos los países debían construir sistemas sólidos; las instituciones de financiación debían vincular la preparación con la planificación de los riesgos económicos; las entidades que financian la asistencia para el desarrollo debían generar incentivos e incrementar la financiación para la preparación; y las Naciones Unidas debían fortalecer los mecanismos de coordinación.

A nivel de la Administración estatal, autonómica y local no se habían adoptado las medidas necesarias para hacer frente a la propagación de una pandemia, a pesar de que existía un riesgo real de que una situación de esta naturaleza podía producirse. Como se señala en el Informe, la preparación implica “la capacidad (es decir, los conocimientos, las competencias y los sistemas institucionales), por parte de los gobiernos, las organizaciones profesionales de respuesta, las comunidades y las personas, de prever y detectar las consecuencias de emergencias, peligros, eventos o condiciones probables, inminentes o actuales que afecten a la salud, responder con eficacia a esas situaciones y recuperarse de ellas. Eso implica introducir mecanismos que permitan a las autoridades nacionales, las organizaciones multilaterales y las organizaciones de socorro humanitario detectar los riesgos y desplegar personal y recursos con rapidez cuando se produce una crisis”(12)

¿Significa esto que no existen medidas en nuestro ordenamiento jurídico para que la Administración actúe de manera preventiva, y esté preparada ante estas circunstancias? Consideramos que nuestra Administración Pública dispone de los conocimientos, las competencias y las instituciones necesarias para prevenir y prepararse ante este tipo de contingencias. Podemos afirmar que nuestro ordenamiento jurídico dota al aparato público de suficientes instrumentos para prepararse ante estas contingencias y, en consecuencia, actuar de manera preventiva.

Existen numerosos ejemplos de la existencia de un Derecho Administrativo de y para la prevención. Podemos citar la Ley 17/2015, del Sistema Nacional de Protección Civil, donde se define la prevención en protección civil como “el conjunto de medidas y acciones encaminadas a evitar o mitigar los posibles impactos adversos de los riesgos y amenazas de emergencia”, y se hace referencia a instrumentos como estudios técnicos, planes de protección, programas de información y comunicación preventiva y de alerta para los ciudadanos, obligación de los poderes públicos de promover la investigación de las emergencias, y realización de programas de sensibilización e información preventiva a los ciudadanos y de educación para los centros escolares(13). Pero es que además nuestro Derecho Administrativo es muy prolijo en las medidas de prevención, así nos encontramos con instrumentos para prevenir la corrupción urbanística o el maltrato contra la mujer(14); en definitiva, que las competencias, instrumentos y capacidades de la Administración Pública para actuar con carácter preventivo se encuentran sobradamente representadas en nuestro ordenamiento jurídico, desde una amplia diversidad de puntos de vista.

La Administración, con carácter general, tiene instrumentos suficientes para prevenir y controlar una situación de emergencia; y son numerosos los ámbitos en los que las políticas preventivas se aplican a diario por los distintos órganos administrativos competentes. No es objeto de este estudio entrar a analizar la normativa sectorial en materia sanitaria y la eficacia de las previsiones normativas al respecto; no obstante, corresponde recordar que la legislación prevé la adopción de medidas extremas tales como el confinamiento o la hospitalización obligatoria, y la incautación de material sanitario para poder paliar los efectos de una crisis sanitaria(15). Si bien debemos remitirnos a las referencias analizadas a propósito del estudio sobre el interés general, incidiendo en la necesidad de reforzar la visión colectiva de la salud pública, que ha de ser impulsada desde la Administración; no sólo puntualmente ante una pandemia, si no como principio básico de actuación.

IV. DE ADMINISTRADO A CIUDADANO: IMPLICANDO A LA CIUDADANÍA EN LA PREVENCIÓN Y GESTIÓN DE LA EMERGENCIA

Uno de los elementos clave en la prevención y gestión de una emergencia es la ciudadanía. La sociedad no es sólo receptora de las medidas(16), para que éstas sean realmente eficaces la ciudadanía debe participar de su planificación, debe estar perfectamente informada de la evolución de la crisis y ha de conocer cuáles son todas las medidas que puede adoptar a nivel individual y colectivo para poder controlar los riesgos(17).

La Administración está al servicio de la ciudadanía pero no debe tutelarla, sino guiarla e informarla. La sociedad es madura para afrontar los riesgos que una crisis genera a nivel individual y colectivo; y su respuesta será más eficaz si dispone de información fiable por parte de los poderes públicos y si éstos gozan de su confianza. Si la sociedad participa en la preparación y prevención de la crisis junto a la Administración, esta confianza se va a encontrar garantizada, por ello es crucial la participación a todos los niveles desde los científicos y técnicos, hasta los representantes de trabajadores y empresarios, colectivos y asociaciones que configuran la sociedad civil, medios de comunicación La participación de la ciudadanía en la preparación para una crisis permite integrar sus demandas y necesidades, claves para mantener la cohesión social y asegurar la colaboración ciudadana, esenciales ante una situación de emergencia(18).

La respuesta tras el estallido de la crisis sanitaria ha puesto de manifiesto que la ciudadanía es capaz de gestionar iniciativas propias, coordinarse y ponerse al frente para dar respuesta a situaciones de extrema gravedad ante las que la Administración parece inoperante. En este sentido podemos citar las múltiples iniciativas para fabricar mascarillas o pantallas de protección para el personal sanitario, realizadas desde distintos foros y por un variado perfil de personas, desde profesorado con impresoras 3D que han diseñado y fabricado viseras de protección, hasta grupos de mujeres de pequeños pueblos que se han organizado para fabricar mascarillas, o asociaciones de motoristas que han recogido gafas de moto cross para que puedan protegerse los profesionales que están en primera línea atendiendo a los afectados. Esta respuesta no es una novedad, en situaciones previas como la crisis ambiental del Prestige ya pudimos comprobar como el volumen de voluntariado que se movilizó superó todas las expectativas, desplazándose desde distintas localidades para recoger chapapote.

Por tanto, dotar de información real a la ciudadanía es una herramienta clave para gestionar una crisis de la magnitud de la emergencia generada por el COVID-19(19). La respuesta de la Administración ante la implicación de la ciudadanía tiene que ser activa, apoyando, incentivando y canalización estas iniciativas para fomentarlas a través de la propia estructura administrativa(20).

V. GESTIÓN DE LA EMERGENCIA: APLICACIÓN Y ADOPCIÓN DE MEDIDAS PARA CONTROLAR LA CRISIS

En una crisis como la del coronavirus, debemos distinguir entre científicos y políticos, como se ha puesto de manifiesto en la actuación de la Administración española; corresponde recordar que el poder científico informa pero es el Derecho quien debe decidir; en este caso es el Gobierno el que ha de decidir ante los dictámenes de los expertos(21).

En la crisis del coronavirus el Gobierno de la Administración General del Estado decidió declarar el estado de alarma. La Constitución Española establece en su artículo 116 tres situaciones excepcionales: el estado de alarma, de excepción y de sitio. Regula los caracteres mínimos de estas tres figuras y se remite a una Ley Orgánica para concretar sus competencias y limitaciones, la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES).

Además de esta referencia, en el texto constitucional nos encontramos con otros preceptos que incluyen previsiones sobre estos estados excepcionales, como son el artículo 55 en lo que respecta a la suspensión de derechos y libertades durante la declaración del estado de excepción o de sitio; también la referencia al ejercicio de la jurisdicción militar en los supuestos de estado de sitio (art. 117.5 CE), y la prohibición de iniciar una reforma constitucional durante la vigencia de los estados de alarma, excepción o sitio (art. 169 CE).

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 116 CE y de la LOAES, el Gobierno adoptó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (22). En esta disposición el Gobierno justifica la declaración del estado de alarma por las circunstancias extraordinarias que constituyen “una crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos”.

La LOAES es muy clara en cuanto a la excepcionalidad de estas situaciones, es decir, nos encontramos ante la última y única opción posible tras haber intentado atajar la crisis empleando las restantes herramientas en poder de la Administración Pública. Por tanto, requiere de circunstancias extraordinarias que “hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad”. En esta misma línea, las medidas que se adopten y duración serán “las estrictamente indispensables para asegurar el restablecimiento de la normalidad”; incidiendo expresamente en que su aplicación será proporcionada a las circunstancias(23). En definitiva, intervención mínima y proporcionada, la indispensable para atajar la situación extraordinaria; y como última vía tras descartar, o no haber obtenido resultados, en la aplicación de otras medidas de carácter ordinario.

En el Real Decreto por el que se declara el estado de alarma se justifica el cumplimiento de cada uno de estos requisitos. Se establece como finalidad última de esta declaración la protección de la salud y seguridad de los ciudadanos, la contención en la progresión de la enfermedad y el refuerzo del sistema de salud pública. Asimismo, se justifica que se han adoptado otras iniciativas, que no han conseguido atajar la crisis sanitaria, por lo que se hace indispensable ir un paso más allá declarando el estado de alarma; a este respecto se afirma que “las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico. Para hacer frente a esta situación, grave y excepcional, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma”.

Y, por último, se justifica la proporcionalidad de esta declaración y de su contenido; según se afirma “las medidas que se contienen en el presente real decreto son las imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución”.

En este contexto el Gobierno opta por la declaración del estado de alarma, puesto que según lo previsto en el artículo 4 b) de la LOAES, entre las alteraciones graves de la normalidad que justifican esta declaración se encuentran las crisis sanitarias, citando expresamente la Ley a las epidemias y las situaciones de contaminación graves. El marco normativo vigente permite que en el estado de alarma se limiten derechos fundamentales, pero no admite su suspensión; entre las limitaciones se cita expresamente la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (art. 11 LOAES)(24).

VI. LIDERAZGO DE UNA CRISIS

Entre las previsiones del estado de alarma vamos a centrarnos en la autoridad competente, en el Real Decreto se designa al Gobierno especificando que el Presidente asumirá la superior dirección; a la vez que se designan cuatro autoridades competentes delegadas en sus respectivas áreas de responsabilidad: la Ministra de Defensa, el Ministro de Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y el Ministro de Sanidad. Ampliando las competencias del Ministro de Sanidad para todas aquellas áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de los tres restantes Ministros enumerados(25).

Consideramos de especial relevancia el liderazgo frente a una situación de crisis de la magnitud de la que estamos analizando, que ha desbordado a buena parte de los países de nuestro entorno. Si una de las premisas de cualquier Administración pública es su estructura jerarquizada y piramidal, en estas situaciones estos principios adquieren una nueva dimensión. Consideramos que debe existir un mando único, una voz única que decida y adopte las medidas más adecuadas para controlar de la forma más eficaz y eficiente la emergencia sanitaria(26).

El modelo del Estado autonómico decae frente a la indispensable unidad que supone la lucha común frente al coronavirus; ello no significa que las competencias autonómicas se conviertan en papel mojado, si no que todos los gobiernos autonómicos han de supeditarse a las directrices de la Administración General del Estado. Tampoco esta nueva jerarquía ha de traducirse en ausencia de colaboración, coordinación y diálogo. Los responsables sanitarios a nivel autonómico han de implicarse activamente, ofreciendo incluso alternativas al Gobierno central para barajar distintas soluciones y poder disponer de los mejores protocolos de actuación(27).

Este mando único debe asumir su función de liderazgo indiscutible, es evidente que la declaración del estado de alarma, una rareza en nuestro ordenamiento jurídico, supuso no sólo la adopción de una norma de gran trascendencia jurídica sino también tuvo un gran impacto emocional sobre la población. Las normas se dictan para la ciudadanía, y la población española fue consciente de la relevancia de la crisis cuando el Presidente del Gobierno anunció la declaración del estado de alarma y las consecuencias sobre la cotidianidad de sus medidas.

Ante la situación de crisis más que nunca la Administración pública debe demostrar su fortaleza, su unidad y eficiencia. Es el momento de demostrar a la ciudadanía que se cumple su finalidad de consecución del interés general: la supervivencia. Y para ello se necesita de un liderazgo único y claro, que las propuestas sean directas y eficaces, puesto que la ciudadanía necesita sentirse respaldada frente a la incertidumbre(28).

VII. EL DÍA SIGUIENTE DEL CONFINAMIENTO LA NUEVA NORMALIDAD

La Administración no puede ser cortoplacista en sus planteamientos, hay que preparar una respuesta de retorno a la realidad. Son muchos los factores que habrán de plantearse pero vamos a centrarnos en analizar algunos de los aspectos que consideramos esenciales y que van a exigir de una respuesta rápida.

En primer lugar, y por seguir el mismo esquema de la exposición vamos a analizar el interés general. Una vez superada la fase de supervivencia como objetivo único, tendremos que acudir a la fase de readaptación; habrá que replantearse los fines del interés general. Una vez constatado que las pandemias pueden reproducirse tendremos que atajar los problemas desde la base. Por ejemplo, en materia de medio ambiente, son numerosas las voces que vinculan la proliferación de las crisis sanitaria con la crisis ambiental. Por tanto, prioritario sería reforzar las medidas sobre el medio ambiente, como uno de los instrumentos de choque contra estas situaciones(29). Además de atender a las debilidades que ya se han reconocido en el ámbito sanitario y en la importancia de apostar por los valores e intereses colectivos en el modelo de sanidad pública.

También será necesario reflexionar sobre la oportunidad de adaptar el marco normativo vigente sobre el estado de alarma o excepción para poder integrar las situaciones derivadas de un supuesto de incertidumbre como es el generado por la pandemia del COVID-19. Reflexionar sobre el impacto de la aplicación de esta normativa a todos los niveles y las consecuencias que ha generado en nuestro Estado.

Asimismo, será el momento de analizar el liderazgo en la gestión de la crisis, y las fallas de las medidas de prevención que ocasionaron la expansión del virus y la debacle del sistema sanitario español. Además de poner de relieve cuál ha sido la respuesta de la ciudadanía, su nivel de madurez en la asunción de las medidas que individualmente han de ser adoptadas para controlar la expansión del virus; y cómo se puede integrar a los distintos colectivos en la prevención, control y superación de la situación de crisis multinivel que se ha producido.

En definitiva, la nueva normalidad platea importantes desafíos para el Derecho Administrativo, y exigirá la evaluación del marco normativo existente para su previsible modificación o adaptación; el replanteamiento del modelo de prevención ante emergencias; y la valoración de la relación ciudadanía – Administración pública, entre otros aspectos. Todo ello, bajo la premisa última de la aplicación de los principios básicos del Derecho Administrativo, al servicio de las nuevas necesidades y demandas de la sociedad.

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NOTAS:

(1). Como señaló BALLBÉ MALLOL: “el objetivo primordial de un Estado de Derecho avanzado es la preservación de la vida y de la integridad de las personas y la observación de que la mayoría de las víctimas no se producen por acciones delictivas tradicionales, si no por negligencias, infracciones administrativas o acciones involuntarias, fruto de la falta de un intervencionismo administrativo encaminada directamente a la supervisión de todas las actividades que suponen un peligro o daño a las personas. Esta nueva visión, que se encuadra en lo que se denomina la nueva ‘sociedad del riesgo’, obliga a replantear las concepciones clásicas del Derecho Administrativo, como un derecho de policía o de servicio público, hacia un Derecho Administrativo entendido como un Derecho y una actividad de prevención de peligros, ya sea en el campo alimentario, el medio ambiente, el tráfico, la seguridad industrial o la certificación y normalización de productos”. BALLBÉ MALLOL, M., “Prólogo” en FUENTES I GASSÓ, J. R., Alemania, un modelo de policía y seguridad para Europa, 2º ed, CEDECS, Barcelona, 2004, p. 25.

A este respecto FUENTES I GASSÓ, J. R., “El régimen jurídico de prevención de peligros en Alemania: la vigencia de un modelo histórico”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 49-50, 2017, p. 80: “el Derecho de Prevención de Peligros <<sigue siendo una función legítima e irrenunciable de la administración, pero ahora se ve complementada por las funciones de la previsión, la prestación y el fomento en los ámbitos social, económico y cultural. Ello ha comportado una ampliación tan notable de la actividad administrativa que en la actualidad al Estado se lo califica de ‘Estado administrativo’>>. En este sentido, supone una nueva visión del iusadmnistrativismo que va más allá de las tesis clásicas del Derecho Administrativo como Derecho de policía o de servicio público y se centra más en el aspecto nuclear de la protección de la vida, la integridad y los derechos de la persona, que en el control de sus actividades. De tal suerte, que la persona pasa a ser el objetivo central de la actividad de la Administración Pública, en nombre del Estado de Derecho”.

Sobre la sociedad del riesgo, ESTEVE PARDO, J., “Convivir con el riesgo. La determinación del riesgo permitido, en PÉREZ ALONSO, E., ARANA GARCÍA, E., SERRANO MORENO, J., y MERCADO PACHECO, P. (Coords.), Derecho, globalización, riesgo y medio ambiente, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 273-302. De este mismo autor, “De la policía administrativa a la gestión de riesgos”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 119, 2003, pp. 323-346.

(2). Franklin D. Roosevelt, pronunció esta frase en el discurso ofrecido el 11 de abril de 1945 a propósito de una situación de grave crisis mundial: la II Guerra Mundial.

Como señala PONCE SOLÉ, J., “El Derecho administrativo del siglo XXI”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 52, 2019, el Derecho Administrativo se define como “Aquella rama del Derecho Público que regula el buen desarrollo de la función administrativa de servicio al interés general, respetando, protegiendo y haciendo efectivos los derechos de los ciudadanos, cuando la misma implique manejo de caudales públicos, datos personales o ejercicio de potestades públicas, sean éstas desplegadas por entes públicos o por sujetos privados”.

(3). En relación a la teoría de Truchet sobre el interés general, el profesor SAINZ MORENO afirma: “El estudio de las funciones que el concepto de interés general desempeña en el Derecho administrativo lo realiza Truchet examinando dos aspectos de la cuestión: A) La función que desempeña en relación a la actividad administrativa en general, y B) el modo de controlar judicialmente esa función. A) La noción de interés general cumple una doble función en relación con la actividad administrativa: a) De un lado, opera como factor de aplicación del Derecho público (función que presenta un doble aspecto: 1) criterio determinante de la competencia del juez administrativo, y 2) factor de aplicación del Derecho público en sentido estricto—superación del criterio de servicio público y búsqueda en el interés general de una noción más amplia que cumpla ese criterio determinante—); b) De otro, opera como factor de legalidad de la actividad administrativa (función que representa un <<aspecto negativo>> —la actividad administrativa sólo es regular en la medida en que no es contraria al interés general—y a veces un <<aspecto positivo>> —la actividad administrativa para ser legal necesita su estricta conformidad con la noción del interés público—)”. SAINZ MORENO, F., “Sobre el interés público y la legalidad administrativa”, Revista de Administración Pública, núm. 82, 1977, p. 441.

(4). Coincidimos con el profesor PAREJO ALFONSO, L., “Capítulo X: El interés general o público. Las potestades generales o formales para su realización”, en PAREJO ALFONSO, L., JIMÉNEZ BLANCO, L., y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Administrativo, 5º edición, vol. I, Ariel, Barcelona, 1998, pp. 605 – 703, cuando reflexiona sobre la noción de interés general, que identifica con una cláusula abstracta y formal destinada a representar cualquier bien jurídico protegido por la comunidad jurídica; que estará determinado como tal por el poder público con el fin de resolver los problemas sociales y responder a las necesidades colectivas.

(5). Como señala ÁLVAREZ GARCÍA, V., “El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, pp. 6 y 7: “los seres vivos tienen como finalidad prioritaria su supervivencia y, en un segundo escalón, que dicha supervivencia sea lo más cómoda y placentera posible. Los grupos sociales organizados (y, naturalmente, los Estados y las Organizaciones Internacionales que, de una u forma, pueblan nuestro mundo) tienen esos mismos objetivos. La correcta vida del grupo puede verse en entredicho por guerras, por accidentes nucleares o, por infinidad de causas, entre otras las crisis sanitarias graves. Los grupos sociales organizados (a partir de ahora me centraré en los Estados) se dotan de unas estructuras para conseguir esos objetivos de supervivencia y de vida mejor. En este sentido, nuestra Constitución atribuye a la Administración Pública la obligación de servir (realizar) los intereses generales”.

(6). Según señala BARNES, J., “El Derecho Administrativo como el verdadero derecho de la sociedad: desafíos y consecuencias para el siglo XXI”, Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, núm. 1, 2016, p. 46: “podría decirse que el Derecho Administrativo se interesa y se activa siempre que determinadas actividades –servicios públicos, actividades de interés general, actividades de carácter regulatorio– estén en juego (teoría funcional), y no sólo cuando aparezca la Administración pública como sujeto de una relación y ejerciendo potestad o autoridad (teoría subjetiva). Hoy es más válida que antaño la vieja advertencia de que “ninguna rama se ocupa tanto del mundo moderno como el Derecho Administrativo”. Se interesa por el mundo moderno, hoy más que ayer, porque es el verdadero Derecho de la sociedad”.

(7). ROUSSEAU afirma en su obra El Contrato Social: “Existe con frecuencia mucha diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: esta sólo busca el interés común; la primera persigue el interés privado, y no es sino una suma de voluntades particulares, pero eliminad de estas mismas voluntades el más y el menos que se destruyen mutuamente y queda como suma de las diferencias la voluntad general”. ROUSSEAU, J., El Contrato Social, título original Du Contrat Social ou Principes du droit politique, Ed. Akal, 2017, p. 81.

(8). TOLOSA TRIBIÑO, C., “El contagio por coronavirus desde la perspectiva administrativa”, Diario La Ley, núm. 9602, Sección Doctrina, 26 de Marzo de 2020, pp. 3-4, afirma: “en la actualidad la perspectiva individual se ha traducido en una idealización de la autonomía del paciente como manifestación del derecho fundamental a la libertad personal y a la integridad físicas, posturas que además resultan socialmente más atractivas que las de recordar las cargas y responsabilidades que el ejercicio de cualquier derecho conlleva o la referencia a los límites en el ejercicio de los mismos”.

Obra clave en esta materia es el artículo de CIERCO SIEIRA, C., “Epidemias y derecho administrativo. Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población”, Derecho y Salud, vol. 13, núm. 2, 2005, pp. 211-256. Este autor señalaba ya en 2005 que se habían producido varios episodios de alarmas sanitarias globales, lo que unido al avance científico en relación a la influencia del medio externo en el estado de salud de la población, hacían necesario una renovación de la función y el esquema de actuación de la administración en materia sanitaria.

(9). Como señala RODRÍGUEZ-ARANA, J., “El Derecho Administrativo en el siglo XXI”, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, núm. 13, 2009, p. 636: “Los derechos fundamentales, como ejes del ordenamiento, ocupan la centralidad del sistema jurídico. La doctrina viene entendiendo que disponen de un plus de protección; por lo tanto, el derecho fundamental tiene primacía sobre otros institutos jurídicos como puede ser el interés general o la misma actuación de la Administración pública entendida en sentido amplio. Una de las consecuencias del Estado de Derecho, no siempre bien ponderadas, ni bien entendidas, es que la conciencia del ciudadano no puede ser arrollada por el poder del Estado porque el propio Estado tiene como fin hacer posible las condiciones para el libre ejercicio solidario de los derechos por todos los ciudadanos”.

En el caso de la sanidad, debemos remitirnos al artículo de RUIZ SÁENZ, A., “Enfermedades contagiosas: interés público versus derechos individuales”, Derecho y Salud, vol. 21, núm. 2, julio-diciembre, 2011, donde se analizan dos intervenciones obligatorias que pueden comprometer los derechos fundamentales, como son la hospitalización y la vacunación obligatorias.

(10). ÁLVAREZ GARCÍA, V., El concepto de necesidad en Derecho Público, Civitas, Madrid, 1996, pp. 161-165. En la misma línea, ACOSTA GALLO, P., “Interés general”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, núm. 16, 2019, p. 179: “un análisis de la legitimidad de una norma o actuación concreta exige comprobar si realmente es necesaria para alcanzar fines de interés general. De esta forma, el concepto de necesidad aporta luz a la cuestión de la definición y satisfacción de los intereses generales”.

(11). pp. 28 y 29.

(12). p. 16 del Informe

(13). Art. 10 de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil (BOE núm. 164, de 10 de julio de 2015).

En relación a la evolución de la protección civil desde un modelo reactivo a preventivo y sus antecedentes históricos, IZU BELLOSO, M., “De la protección civil a la gestión de emergencias”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 35, 2009, pp. 301-370. Sobre la protección civil desde distintas perspectivas, MENÉNDEZ REXACH, A. (coord.) y DE MARCOS FERNÁNDEZ (coord.), Protección civil y emergencias: régimen jurídico, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Madrid, 2011.

(14). En materia urbanística destacamos la obra de CAPDEFERRO VILLAGRASA, O., El derecho administrativo y la prevención de la corrupción urbanística, Marcial Pons, Barcelona, 2016.

En relación a la violencia contra la mujer, IGLESIAS LUCÍA, M., Hacia un nuevo derecho administrativo de prevención de riesgos: violencia contra la mujer, Tesis Doctoral, Universitat Rovira i Virgili, Tarragona, 2010.

(15). A este respecto podemos remitirnos al artículo 2 de la Ley Orgánica 3/1986 de 14 de abril de medidas especiales en materia de salud pública, donde se dispone que “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad”. Mientras que el artículo 26 de la Ley Orgánica 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, establece que: “1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o de sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras consideren sanitariamente justificadas. 2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó”.

Estos preceptos fueron objeto de aplicación en la cuarentena a la que se vieron sometidos los huéspedes de un hotel de Tenerife en febrero de 2020 a propósito del COVID-19, unas semanas antes de que la epidemia se extendiera en todo el territorio nacional. A propósito de la ratificación de las medidas adoptadas se puede consultar el Auto de ratificación de medidas sanitarias urgentes, adoptado por el Juzgado de lo Contencioso número uno de Tenerife, auto 84/2020.

(16). ELENA CÓRDOBA, A., “De administrado a ciudadano: Veinte años de incidencia de la Constitución en el procedimiento administrativo y en las relaciones ciudadano-Administración”, en ÁLVAREZ CONDE, E. (coord.), Administraciones públicas y Constitución. Reflexiones sobre el XX aniversario de la Constitución española de 1978, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1998, pp. 559- 568.

(17). En este sentido corresponde recordar la reflexión de Jean MONNET: “Los hombres sólo acepta los cambios por necesidad, no ven la necesidad más que en la crisis”. MONNET, J., Memorias, Instituto Universitario de Estudios Europeos y Ediciones Encuentro, S.A., Madrid, 2010.

(18). Sobre la necesaria participación de diversos sectores, p. 24 del Informe.

(19). Sobre la importancia de la transparencia en la actuación administrativa para evitar los riesgos de actuaciones corruptas en esta situación de excepcionalidad, corresponde remitirse al Informe de la ONG Transparencia Internacional España, titulado Transparencia y publicidad activa: COVID-19 y estado de alarma en España. Recomendaciones para la transparencia y prevención de la corrupción en el sector público y privado, publicado en mayo de 2020.

Texto completo del Informe disponible en: https://transparencia.org.es/wp-content/uploads/2020/05/Transparencia-y-publicidad-activa-recomendaciones-COVID19.pdf

(20). En este sentido podemos citar el ejemplo del municipio de Valdepeñas, donde el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Ayuntamiento, la Universidad Popular y un grupo de voluntarios confeccionaron mascarillas con un material especial facilitado por el hospital que después se volvía a trasladar al centro hospitalario para su esterilización; desde la Alcaldía se ofrecían instrucciones específicas y se recordaba la importancia de seguir el protocolo de confección para que las mascarillas pudieran ser útiles.

(21). Como afirma ESTEVE PARDO, J., “Ciencia y Derecho ante los riesgos para la salud. Evaluación, decisión y gestión”, Documentación Administrativa, núm. 265-266, 2003, pp. 142-143: “Pero más relevante tal vez que las determinaciones constitucionales y las regulaciones europeas sobre las funciones de la ciencia y el Derecho con relación a los riesgos, es la diferencia natural y de objetivos de estos dos poderes. Si a la ciencia no le compete la adopción de decisiones, ello no es sólo por falta de legitimación sino, sobre todo, porque ella misma no pretende decidir () Esa facultad y esa obligación de decidir son la grandeza y la servidumbre del Derecho y de sus operadores. Los legisladores deciden estableciendo las normas sobre riesgos, sobre la industria alimentaria, farmacéutica, de atención médica. Las Administraciones deciden cuando autorizan o deniegan la comercialización de un nuevo alimento o de un nuevo cultivo. Los tribunales han de decidir siempre, tanto en la revisión de las decisiones administrativas como en las cuestiones que se les puedan plantear en otros frentes como el de la responsabilidad civil”. De este mismo autor debemos destacar el artículo recientemente publicado a propósito de la crisis del COVID-19, “Política y derecho en la incertidumbre”, Diario La Vanguardia, edición digital, publicado con fecha de 6 de mayo de 2020.

En el mismo sentido, GARCÍA JIMÉNEZ, S., Derecho y ciencias. La configuración de una relación constante. Tesis Doctoral, Universidad de Barcelona, 2018, p. 316.

(22). BOE núm. 67, de 14 de marzo de 2020.

Sobre las medidas adoptadas por el Gobierno, DE LA SIERRA, S., “Old Norms and New Challenges in Spain’s Response to COVID-19”, The Regulatory Review, Mayo 2020.

(23). Art. 1 LOAES.

(24). Sobre las diferencias entre el estado de alarma y el estado de excepción, ÁLVAREZ GARCÍA, V., ARIAS APARICIO, F., y HERNÁNDEZ-DIEZ, E., “Las diferencias entre los estados constitucionales de alarma y excepción”, Coronavirus y Derecho (XX), Foro de Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad de Extremadura, 2020, p. 3: “el estado de excepción no es un estado de emergencia cuantitativamente agravado con respecto al de alarma, sino cualitativamente distinto (aunque, cuando el peligro que provocó el estado de alarma se transforme en una amenaza real para el orden público, pueda decretarse el estado de excepción por el cambio del tipo de causa o de peligro)”.

(25). Sobre la centralización de competencias en el Ministerio de Sanidad, afirman ÁLVAREZ GARCÍA, V., ARIAS APARICIO, F., y HERNÁNDEZ-DIEZ, E.: “Es imprescindible prever las respuestas frente a las crisis. Hay crisis de carácter autonómico, pero las hay de una magnitud estatal, y, para luchar frente a ellas, la Administración General del Estado debe disponer de las armas suficientes. Esta es una de las grandes fallas a las que resulta necesario hacer frente de inmediato. Sería preciso o bien dotar al Ministerio de Sanidad de competencias reales y de medios suficientes para hacer frente a las crisis de salud pública o bien crear un departamento o una agencia gubernamental dotada de la capacidad para luchar contra todo tipo de catástrofes de grandes dimensiones, de la misma forma que ya se creó una unidad militar especializada para ello”, en “Nuestro Estado autonómico en tiempos de crisis extremas” Coronavirus y Derecho (XXVII), Foro de Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad de Extremadura, 2020.

(26). ÁLVAREZ GARCÍA, op. cit., p. 16: “Una de las características del Derecho de necesidad es que se modifican, como regla general, las reglas normales de reparto de competencias, procediéndose en los casos verdaderamente severos a su concentración en manos de una autoridad ejecutiva. Esta centralización tiene como justificación la búsqueda de una unidad tanto de decisión política como de gestión administrativa que haga lo más eficaz y coordinada posible la lucha contra la crisis. Este tipo de crisis supone naturalmente una recentralización de las competencias relacionadas de manera esencial con el peligro. No puede ser de otra manera, si se quiere luchar de forma eficaz contra una epidemia”.

(27). NOGUEIRA LÓPEZ, A., “Confinar el coronavirus. Entre el viejo derecho sectorial y el derecho de excepción”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, p. 29: “A nuestro juicio, la “centralización” que provoca el estado de alarma no debe ser un fin en sí mismo, sino que debe ser funcional a una mejora en la lucha contra el coronavirus”.

(28). Como señalan ÁLVAREZ GARCÍA, V., ARIAS APARICIO, F., y HERNÁNDEZ-DIEZ, E., “El factor jurídico (“potestas”) y el factor humano (“auctoritas”) en la lucha frente a la crisis”, Coronavirus y Derecho (XXV), Foro de Ciencias Sociales y Jurídicas, Universidad de Extremadura, 2020, p. 6 :“cualquier respuesta para la lucha contra una gran crisis (como es la pandemia que ahora nos asola) debe ser dirigida desde órganos que no sólo tengan el poder jurídico de actuar (“potestas”), sino que las personas que los integran deben contar, además, con una fuerza moral (“auctoritas”) que les haga acreedoras del mayor respeto y de la mayor confianza social () El Derecho otorga la “potestas”, pero no puede, desgraciadamente, conferir la “auctoritas” a nuestros gobernantes. Esta última, que es muy fácil de perder, sólo se adquiere con un quehacer constante e irreprochable en el día a día, y durante absolutamente todos los días que duran las crisis”.

(29). VALLADARES, F., Por qué destruir la biodiversidad nos aboca al contagio de virus, Fundación CONAMA, 2 abril de 2020, disponible en http://www.fundacionconama.org/por-que-destruir-la-biodiversidad-nos-aboca-al-contagio-de-virus/

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