La municipalización del servicio de abastecimiento de agua en la actualidad

El régimen transitorio de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, y de su modificación por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, del Texto Refundido –TRLA– aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, ha sido objeto de una repetida Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los demás tribunales ordinarios, así como profusamente estudiado por la doctrina. Entre otras razones, porque su prolongada vigencia, de hasta 50 o 75 años, hará que, con toda seguridad, perviva mucho más allá de la propia Ley que lo estableció […].

Joan Perdigó Solá es abogado y profesor de Derecho administrativo

I. EL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LA LEY DE AGUAS Y EL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO A POBLACIONES

El régimen transitorio de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas1, después de la Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1988, y de su modificación por la Ley 46/1999, de 13 de diciembre, del Texto Refundido –TRLA– aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, ha sido objeto de una repetida Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de los demás tribunales ordinarios, así como profusamente estudiado por la doctrina2. Entre otras razones, porque su prolongada vigencia, de hasta 50 o 75 años, hará que, con toda seguridad, perviva mucho más allá de la propia Ley que lo estableció. Sin embargo, no ha habido una aproximación a la relevancia que este régimen transitorio tiene con respecto al uso que nos ocupa, el abastecimiento de agua a poblaciones, ya sea a partir de aguas privadas –normalmente subterráneas, pozos y minas, DT 2ª, 50 años– o de aguas públicas –subálveas o superficiales, DT 1ª, 75 años–. Y es porque, habitualmente, el estudio de la relación entre el régimen demanial de las aguas y el servicio público de abastecimiento de agua potable a poblaciones se hace, tanto por la doctrina3 como por la jurisprudencia4, desde una perspectiva plana referida a la entrada en vigor, con pocos meses de diferencia, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local, LBRL, y la Ley de Aguas, de 2 de agosto de 1985, sin de perspectiva de la evolución legislativa histórica.

Esta relación entre dominio público hidráulico y servicio público de abastecimiento de agua esta escasamente regulada por la Ley de 1985 y el TRLA de 2001, que se limita a una precisión sobre el abastecimiento a varias poblaciones (art. 89 TRLA). Es el Reglamento del Dominio Público Hidráulico –RDPH–, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril (art. 123), el que establece la necesaria y obligada vinculación entre titularidad de la concesión demanial para abastecimiento de agua a la población, regulada por la legislación de aguas, y titularidad del servicio público municipal, regulada por la legislación de régimen local. Pero hasta entonces no era así y conforme a las Leyes de Aguas de 1866 y 1879 cualquier particular, propietario de aguas privadas o concesionario de aguas públicas para abastecimiento a poblaciones, podía prestar el servicio de suministro de agua potable a unos o varios municipios5. Así pues, este servicio privado –sin perjuicio de su sometimiento a reglamentos, autorizaciones y tarifas municipales– se puede mantener hasta el 2035 o el 2060, según se trate de aguas privadas o públicas.

Frente a ello, la alternativa es la de la municipalización del servicio, siendo que, hoy por hoy, es en realidad el único supuesto –el del abastecimiento de agua– en que se puede aplicar el artículo 86.2 de la LBRL, a fin de que, el ayuntamiento u otra entidad supramunicipal asuman la titularidad de la prestación de este servicio declarado esencial por dicho precepto. Esta municipalización que puede terminar de dos maneras: expropiando la empresa que hasta entonces prestaba el servicio en régimen de derecho privado para su gestión directa o indirecta per la entidad local, o llegando a un mutuo acuerdo para que esa misma empresa, como concesionaria o bien como empresa mixta con la entidad local, siga prestando el servicio de abastecimiento de agua en régimen de derecho público. Esta concesión o empresa mixta tendrá un plazo determinado, ahora de hasta 40 años y, por lo tanto, inferior al del 2060 del régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, por lo menos hasta el año que viene 2020.

II. EL ABASTECIMIENTO DE AGUA COMO COMPETENCIA Y COMO SERVICIO PÚBLICO MUNICIPAL, ANTES Y DESPUÉS DE LAS LEYES DE RÉGIMEN LOCAL Y DE AGUAS DE 1985

Para entender que la legislación preconstitucional de aguas –Ley de Aguas de 1879– y la legislación asimismo preconstitucional de régimen local –Estatuto Municipal de 1924, Ley Municipal de 1935 y Texto Articulado y Refundido de la Ley de Régimen Local de 1955– admitieran la posibilidad de que los particulares prestaran el servicio de abastecimiento de agua a la población es imprescindible distinguir entre competencia municipal y titularidad municipal sobre el servicio.

En la actualidad puede parecer natural que la competencia municipal en materia de abastecimiento de agua consista, precisamente, en la titularidad y la gestión, directa o indirecta, del servicio, dándose también por supuesto –aunque a esto ya no se presta tanta atención– que la titularidad del servicio lleva aparejada una concesión de la Administración hidráulica de abastecimiento en la población, en favor del Municipio o en favor del gestor del servicio. Sin embargo, como ya hemos anticipado, esto no se hace plenamente efectivo hasta 1985, con la Ley de Aguas citada y con su coetánea Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, LBRL.

Desde la Instrucción Municipal de 1813 y la Ley provincial de 3 de febrero de 1823 hasta las Leyes Municipales de 1870 y 1877, el abastecimiento de agua a la población es una competencia municipal que no iba, sin embargo más allá de las fuentes, los lavaderos y los abrevaderos públicos, y de la salubridad de las aguas que, progresivamente, incluye la evacuación de las aguas negras o residuales6, y mucho más tarde, su tratamiento y depuración. Como ya hemos visto, la Ley de Aguas de 1866 y, sobre todo, la de 1879, no hacen más que confirmar esta delimitación de la competencia municipal7. Con respecto al abastecimiento a poblaciones, la Ley de Aguas de 1879 nada prevé para los supuestos en que las aguas suministradas sean privadas, de un particular o del ayuntamiento. El abastecimiento a poblaciones con aguas públicas sí está contemplado como un aprovechamiento especial (arts. 164 a 171), sujeto a concesión, que tanto se puede otorgar al Ayuntamiento como a los particulares que la soliciten, con una duración máxima de 99 años, aunque anteriormente eran habituales las concesiones a perpetuidad. Por otra parte, era perfectamente aplicable a la utilización de aguas públicas para el abastecimiento en la población, la prescripción por el transcurso de veinte años o más en su uso (art. 149), tanto si su titular era un ayuntamiento como un particular. Pero es que, además incidía también la Ley de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, que regulaba igualmente la concesión de obras para el abastecimiento de agua a municipios y la explotación del servicio, con un plazo de 99 años. En consecuencia y de acuerdo con la legislación de aguas de 1866-1879, el abastecimiento a poblaciones, tanto por parte de los ayuntamientos como de los particulares podía efectuarse con hasta cinco títulos diferentes y acumulables: aguas privadas, concesión de aguas públicas a perpetuidad, concesión de aguas públicas por 99 años, uso de aguas públicas por prescripción posesoria8 y concesión de obras públicas también por 99 años.

En paralelo a la legislación de aguas, las Leyes Municipales de 1870 y de 1877 declaran la competencia de los Ayuntamientos sobre los servicios de agua, gas y electricidad, aunque no les atribuyen ni la titularidad ni la gestión. Como ya hemos dicho, el servicio público obligatorio para los Ayuntamientos eran las fuentes, los lavaderos y los abrevaderos, pero no el suministro domiciliario de agua potable.

Primero con el gas y después con la energía eléctrica, se entabló una viva polémica sobre si la competencia municipal se limitaba al alumbrado público o comprendía también el suministro, doméstico e industrial, a particulares. Una serie de Sentencias del Tribunal Supremo, de 14 de marzo y de 5 de diciembre de 1896, y de 18 de febrero de 1905, confirmaron la competencia municipal sobre los servicios de suministro domiciliario de gas y electricidad, más allá de la mera autorización para la utilización de las vías públicas para extender redes privadas10. Eso sí, sobre la gestión del servicio se imponía el principio de subsidiariedad, de forma que el régimen prestación ordinario era el de concesión a empresas privadas; y la municipalización y la gestión directa se contemplan, excepcionalmente, por medio de procedimientos iniciados y aprobados definitivamente por el Gobierno del Estado.

En el caso del abastecimiento de agua y aunque se podría pensar en un debate similar (fuentes públicas, lavaderos y abrevaderos versus suministro domiciliario de agua potable), no se llegó a producir nunca el mismo conflicto que con el suministro de gas o de energía eléctrica. La razón ya la hemos apuntado: la propiedad de las aguas subterráneas y los títulos privados sobre aguas públicas –ya sea de particulares o bien del Municipio– se imponen como títulos preferentes para la prestación del servicio, más que la competencia municipal. De esta forma, cuando el servicio lo presta un particular con aguas propias, la intervención municipal se limita a autorizar el tendido de la red de suministro en el subsuelo de las vías públicas y velar por la salubridad de las aguas. E incluso cuando el servicio lo presta un privado con una concesión de aguas públicas, de captación superficial, no se produce la reversión de las instalaciones en favor del municipio, sino en favor del común de los vecinos, con el derecho de la empresa a mantener los contratos de suministro (art. 170 de la Ley de Aguas de 1879):

“Las concesiones de que habla el artículo anterior serán temporales y su duración no podrá exceder de noventa y nueve años, transcurridos los cuales quedarán todas las obras, así como las tuberías, a favor del común de los vecinos, pero con la obligación por parte del Ayuntamiento de respetar los contratos entre las Empresas y los particulares para el suministro de agua a domicilio.”

Este precepto evidencia, pues, que la competencia municipal no incluye, por sí sola, la titularidad del servicio, que puede ser una actividad de titularidad privada que se desarrolla por medio de contratos privados entre los usuarios y las empresas suministradoras. E incluso con respecto al título por el cual se autorizan las obras y el tendido de las tuberías, tampoco es propiamente una concesión para la utilización del dominio público municipal –que daría lugar a la reversión en favor del ayuntamiento–, sino una mera autorización; de forma que, transcurrido el plazo de la concesión de dominio público hidráulico, las infraestructuras pasan a constituir bienes comunales y no patrimoniales y, todavía menos, demaniales del ayuntamiento.

Durante el siglo XIX hubo intentos de promover la publificación del servicio de abastecimiento de agua en la población, otorgando un mayor protagonismo a los municipios11. Así la Real Orden sobre utilidad pública de los abastecimientos de agua, de 15 de agosto de 1855, el Real Decreto sobre orden preferente en los aprovechamientos de aguas públicas, de 29 de abril de 1860, y la misma Ley de Aguas de 3 de agosto de 186611, e incluso Ley General de Obras Públicas de 13 de abril de 1877, con su previsión de concesiones municipales de obras por abastecimiento de agua poblaciones12, parecían ir en esta línea que, no obstante, quedó definitivamente frustrada por la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879.

No es hasta el Real Decreto-Ley de 12 de abril de 1924 que se declaran servicios públicos los suministros de agua, gas y electricidad; “publicatio” que ya había anticipado el Estatuto Municipal 8 de marzo de 192413. Sin embargo, que el servicio de abastecimiento de agua se declare servicio público municipal por la Ley no quiere decir que los ayuntamientos asuman automáticamente y ex lege su titularidad, sino que quedan habilitados para su municipalización, previo el correspondiente procedimiento y, en su caso, indemnización de la empresa privada que lo viniera prestando. En el Estatuto Municipal de 1924 y a la legislación de Régimen Local posterior, la Ley Municipal de 1935 y, esencialmente, en el Texto Refundido y Articulado de 1955 –vigente en estos aspectos hasta la Ley Básica de Régimen Local de 1985–, las formas de gestión directa e indirecta de los servicios locales no son alternativas de organización, sino que están regidas por el principio de subsidiariedad del sector público hacia el privado. Así, se mantiene la dicotomía entre competencia y titularidad municipal del servicio, con preferencia de la titularidad privada de la gestión indirecta, que sólo se podía convertir en gestión directa por el ayuntamiento previa municipalización14, como bien pone de manifiesto el Reglamento de Obras, Servicios y Bienes Municipales de 14 de julio de 1924. Y si la municipalización implicaba expropiar, ya no una concesión de servicio municipal y/o un aprovechamiento de aguas públicas, sino derechos sobre aguas privadas o públicas, e instalaciones y derechos de suministro –incluidos los contratos con los usuarios–, ello explica porque la municipalización de servicios de abastecimiento de agua no se haya llevado a cabo con respecto de servicios privados preexistentes, servicios que se han seguido prestando en régimen de derecho privado. De hecho y habitualmente, en los municipios en los que el ayuntamiento presta el servicio de suministro domiciliario de agua, no es porque lo haya municipalizado sino, sencillamente, porque es propietario histórico de aprovechamientos de aguas subterráneas, captadas en pozos o minas propios.

En este sentido, es bien significativo el contenido del artículo 3 del Reglamento de Sanidad Municipal de 9 de febrero de 1925, en el que se dispone que los Ayuntamientos “han de hacer lo posible para municipalizar el servicio de aguas potables”. Y en caso de no poder hacerlo, se establece que los servicios en “régimen libre”15 estarán sometidos a la intervención y vigilancia sanitaria de los ayuntamientos, tanto en sus instalaciones como en su funcionamiento, de acuerdo con los reglamentos municipales que, en aplicación del artículo 171 de la Ley de Aguas de 1879 tenían que aprobar a las corporaciones locales16.

No obstante, el régimen jurídico que resulta aplicable a estas autorizaciones de canalización es el del artículo 170 de la Ley de Aguas de 1879, por el cual dichas canalizaciones se podían llegar a convertir en bienes comunales –no de dominio público o patrimonial del municipio– y eso todavía sólo en el supuesto de existir una concesión de aguas públicas con el plazo máximo de 99 años. Es decir, que esta reversión en el común no se aplicaba en los supuestos, más que frecuentes, de distribución de aguas privadas o de aguas públicas concedidas a perpetuidad. Y en todo caso, hemos visto también como, a pesar de que la red pasara a ser comunal, el ayuntamiento tenía que respetar el servicio privado prestado por la compañía suministradora a sus usuarios. Al respecto, es bastante significativo el pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal Supremo 1794/1987, de 13 de marzo, que advierte que:

“...; esta situación de ambigüedad no debió ser tolerada por el Ayuntamiento demandado, pues, obviamente, debió promover en aquel entonces la adaptación a la nueva legalidad, pero lo cierto es que no lo hizo y al actuar de ese modo vino en reconocer la existencia de un mayor plazo, el máximo de los preceptos citados de la Ley General de Obras Públicas, que actuaba como norma subsidiaria en defecto de acuerdo expreso al respecto.”

Esta Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1987, junto con la Sentencia 4305/2000, de 20 de mayo, dictada en recurso de casación núm. 5361/1994, se refieren precisamente a concesiones del servicio de abastecimiento de aguas que, aparentemente, fueron otorgadas al amparo de la Ley de Obras Públicas de 1877. La primera se refiere al rescate de una concesión, en la que ambas partes –el concesionario y el Ayuntamiento de Alberic (Valencia)– reconocen la relación contractual de concesión, si bien no queda claro si es una concesión de aguas, de obras públicas o de servicio público municipal. En todo caso, lo que sí establece la Sentencia de 13 de marzo de 1987 es que la duración era la de 99 años de la Ley de Obras Públicas de 1877 –desde 1924 hasta 2023–, que el plazo de 50 años de Ley de Régimen Local de 1950 y del Reglamento de Servicios de 1955 obligaban a respetar las situaciones preexistentes (DT 4ª RSCL) y que, por lo tanto, el rescate el 1982 tenía que ser objeto de indemnización. Y la Sentencia del Tribunal Supremo 4305/2000 se limita a establecer la legalidad del acuerdo del Ayuntamiento de Alcira (Valencia) de declarar extinguida, en 1991, la concesión del servicio de abastecimiento de agua por expiración del plazo de 99 años. Nada que objetar al respecto de estas dos Sentencias, habitualmente citadas, en relación con el régimen jurídico aplicable a concesiones de abastecimiento de aguas, anteriores a la legislación de régimen local de 1950-1955.

El artículo 150.9 del Estatuto Municipal de 1924 incluía, entre las competencias municipales, el abastecimiento de agua en fuentes, lavaderos y abrevaderos, pero no específicamente el servicio de suministro domiciliario de agua potable. Sin embargo, la potestad de municipalización con monopolio del abastecimiento de agua –entendido como suministro domiciliario–, sí que aparece en el artículo 170 del Estatuto Municipal. Durante la II República, el artículo 102.16 de la Ley Municipal catalana de 1934 no avanzó más al respecto, y tampoco lo hicieron los artículos 110 a 112 de la Ley Municipal española de 1935. No es hasta el Texto Articulado y Refundido de la Ley de Régimen Local, de 24 de junio de 1955, que el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable aparece en su artículo 103 a), como servicio obligatorio para municipios de más de 5.000 habitantes. Pero, con carácter general, los servicios obligatorios de abastecimiento de agua del artículo 102 b) de la Ley de 1955 seguían limitados a las fuentes y los lavaderos públicos, y los abrevaderos igualmente públicos para animales de tiro o carga.

El régimen jurídico del servicio de abastecimiento, tanto con respecto a la legislación de aguas como de régimen local, se mantuvo bastantes años después de promulgada la Constitución española de 1978. El cambio no se produce hasta las cuasi coetáneas Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, LBRL, y la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, hoy integrada en el Texto refundido, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, TRLA. Ello sin perjuicio, de las posteriores modificaciones de ambas Leyes.

En todo caso y en la actualidad, el abastecimiento de agua a la población es un servicio público originalmente municipal que, por las circunstancias y razones que después veremos, puede devenir intermunicipal, supramunicipal o, incluso, autonómico. Para su estudio, hay que distinguir entre el abastecimiento de agua como materia de competencia municipal, como servicio mínimo obligatorio, y como servicio esencial reservado a los entes locales.

1. El abastecimiento de agua como materia de competencia municipal

En primer lugar y según el artículo 25.2 l) de la LBRL de 1985, el suministro de agua es una materia en relación con la cual los municipios han de tener algún grado de competencia. Este precepto se ha visto afectado por la modificación de la LBRL operada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, LRSAL, que en su nuevo apartado c) ha delimitado las materias de competencia municipal y, más concretamente, la de:

“c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.”

Ahora bien en aplicación del artículo 2 y del mismo 25.2 de la LBRL, el grado de competencia en la materia abastecimiento de agua potable a domicilio, como en el resto materias de competencia municipal, no lo atribuye la legislación de Régimen Local –estatal o autonómica–, sino que tiene que ser conferida por la legislación sectorial, estatal y/o autonómica, según la distribución constitucional y estatutaria de competencias; normalmente las dos, cuando, como en el caso del agua, se trata de una competencia concurrente con legislación básica estatal y autonómica de desarrollo. En el caso del abastecimiento de agua, pues, este modelo de atribución de competencias a los municipios y demás entes locales, implica una remisión a la legislación básica estatal en materia de aguas, y a la legislación autonómica de desarrollo, ya sea de aguas o de régimen local.

Aunque la planificación hidrológica y la organización por cuencas hidrográficas es fundamental para el abastecimiento de agua, la verdad es que la Ley de Aguas española no regula, ni siquiera básicamente este servicio público, como tampoco el de saneamiento de aguas residuales urbanas. Como ya hemos visto, el agua se contempla y regula como un bien de dominio público, uno de cuyos usos es el de abastecimiento a las poblaciones, pero sin calificar si quiera este uso como un servicio público de competencia municipal. Es significativo al respecto el estudio de Antonio Embid Irujo sobre El uso urbano del agua, en las XVII Jornadas de Derecho de Aguas de Zaragoza de febrero de 201217.

En la Ley de Aguas de 1985, hoy vigente en forma del mencionado Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/200118, sólo hay un reconocimiento indirecto de la competencia municipal en materia de abastecimiento de agua en poblaciones, que se hace más explícito a los arts. 123 a 125 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, aprobado por el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril. Aunque la legislación estatal de aguas está dirigida al abastecimiento de agua a poblaciones como concesión de dominio público hidráulico, más que como servicio público, son de particular interés los artículos 89 del Texto refundido de la Ley de Aguas y 123.1, 123.3 a) y 125.3 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico, en la medida en que vinculan la concesión de aprovechamientos por abastecimiento a varios poblaciones a que su titular sea, al mismo tiempo, titular de la concesión del servicio municipal de suministro domiciliario de agua o de cualquier otra forma o contrato de gestión indirecta de servicio público, otorgada por el ayuntamiento o, si es el caso, por el órgano competente de la entidad intermunicipal o supramunicipal que corresponda.

2. El abastecimiento de agua como servicio mínimo obligatorio

El suministro domiciliario de agua potable es, además y según el artículo 26 de la LBRL un servicio mínimo de prestación obligatoria por parte de los ayuntamientos de cualquier municipio, independientemente del número de su población. Y es por eso que el establecimiento y la prestación regular de este servicio es un derecho de los vecinos, contemplado en el artículo 18 de la Ley básica estatal. Este artículo 26 de la LBRL de 1985 fue objeto de una notable modificación por la Ley 27/2013, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, LRSAL.

En el artículo 26.1 de la LBRL, el abastecimiento domiciliario de agua, junto con el alcantarillado, sigue siendo un servicio obligatorio, para toda clase de municipios con independencia del número de sus habitantes. Pero la precisión de que estos servicios, como los demás obligatorios, los podían prestar los municipios, por sí mismos o asociados con otros municipios o por entidades intermunicipales o supramunicipales (mancomunidades, consorcios, comarcas, áreas metropolitanas, etc.) desaparece. Pues bien, esta voluntariedad de la gestión en común de los servicios mínimos se sustituye, en la LRSAL, por un régimen más estricto para los municipios de menos de 20.000 habitantes en los que, ni que sea tendencialmente, se impone la gestión en común; y, entre estos servicios, están los de agua: abastecimiento, alcantarillado y saneamiento de aguas residuales.

Justamente con respecto a la legislación sectorial de aguas, la titularidad y la gestión supramunicipales está expresamente contemplada, tanto para el abastecimiento de agua potable como para el saneamiento de aguas residuales. Así y en relación en el abastecimiento, el antiguo artículo 81 de la Ley de Aguas de 1985 –ahora art. 89 de su Texto refundido– condiciona el otorgamiento de concesiones de dominio público hidráulico para abastecimiento a varias poblaciones a que las corporaciones locales estén constituidas en entidades supramunicipales. Y con respecto a las aguas residuales urbanas, es una Directiva comunitaria, la 91/271/CEE, de 21 de mayo, transpuesta por el Real Decreto-Ley 11/1995, de 28 de octubre, la que impone que el servicio de saneamiento de estas aguas tiene que ser asumida por un “ente público representativo de la aglomeración urbana”.

3. El abastecimiento de agua como servicio esencial reservado a los entes locales susceptible de municipalización

En todo caso, la calificación de un servicio municipal como mínimo y obligatorio del artículo 26 LBRL viene a delimitar el núcleo competencial que, con respecto a las materias del artículo 25 LBRL, el legislador sectorial –estatal o autonómico– ha de atribuir a los municipios. En este sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Constitucional 214/1989, de 21 de diciembre (FJ 13). Así, el artículo 25 de la LBRL/LRSAL se refiere pues a las materias que han de ser de competencia municipal y el artículo 26 a los servicios que han de ser inexcusablemente de competencia municipal.

Pero el paso de la competencia a la titularidad se ha de dar a través del procedimiento previsto en el artículo 86.2 LBRL/LRSAL que declara determinados servicios como esenciales y reservados a los entes locales. Este procedimiento que permite pasar de la competencia a la titularidad, es el de municipalización, que ya hemos visto regulado por el Estatuto Municipal de 1924, la Ley Municipal de 1935 y el Texto Articulado y Refundido de la Ley de Régimen Local de 1955. En sustitución de la municipalización, contemplada por ese Derecho local preconstitucional, y adaptándola a la regulación que del sector público de la economía hace el artículo 128.2 de la Constitución española de 1978, el servicio de abastecimiento de agua potable –junto con los de depuración o saneamiento de aguas residuales, gestión de residuos y transporte público de viajeros– es uno de los servicios declarados esenciales y reservados a las entidades locales por el arte. 86.219 de la LBRL, que los pueden prestar en régimen de monopolio. Solamente la gestión directa del servicio por parte del Ayuntamiento, a partir de títulos municipales propios de aprovechamiento de aguas, adquiridos al amparo de la Leyes de Aguas de 1866 y de 1879 o anteriores, puede exonerar al Ayuntamiento de municipalizar, mientras mantenga la gestión directa, ya sea de forma indiferenciada por la misma Administración municipal o por medio de una personificación pública o privada (organismo autónomo, entidad pública empresarial local o sociedad mercantil de capital íntegramente público).

En todo caso, y como ya sucedía en el régimen de municipalización al que sustituye, la reserva de los servicios declarados esenciales no se hace efectiva ex lege o por el mero mandato de la Ley, sino que exige que cada municipio o entidad local siga el procedimiento legalmente establecido para ello, con el fin de asumir su titularidad, escoger la forma de gestión y, en su caso, expropiar a la empresa preexistente o llegar a un mutuo acuerdo con ella, en forma de concesión o empresa mixta, por un plazo determinado. En este sentido, se pronuncia José Esteve Pardo20:

“A la competencia solo se accede por expresa declaración legal, con la generalidad propia de la ley que atribuye la competencia a todos los entes locales de una determinada categoría, a todos los municipios por ejemplo; a la titularidad, por el contrario, solo se llega a través de la iniciativa singular de cada municipio que ha de discurrir por el procedimiento establecido al efecto.”

Así lo entiende también la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia 1724/2005, de 25 de noviembre que, ante la municipalización del servicio de abastecimiento de agua, hasta entonces prestado por una Comunidad de usuarios, por parte del Ayuntamiento de Calvos de Randín, sin seguir el procedimiento de municipalización legalmente establecido, dispone que:

“Ahora bien, la reserva que la Ley básica local ha realizado en ese artículo 86.3 –ahora 86.2 según la LRSAL– o la que puedan realizar otras Leyes estatales o autonómicas no supone, sin embargo la implantación automática del monopolio local en la actividad o servicio correspondiente, sino que la efectiva municipalización requiere además la tramitación de un complejo expediente, en el que ha de intervenir no sólo la propia entidad local sino también la Comunidad Autónoma.”

Además, si la prestación del servicio se asume con monopolio, el procedimiento no finaliza con el acuerdo del Pleno de la entidad local, sino que requiere la ulterior aprobación por parte del órgano competente de la Comunidad Autónoma, previo informe de la Autoridad de competencia –autonómica si la hubiera o estatal– previo dictamen del órgano consultivo autonómico o del Consejo de Estado. En este mismo sentido se pronuncia el muy didáctico Dictamen núm. 232/2017 de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, de 7 de setiembre de 2017 (Ponente Dr. Alfredo Galán), sobre la municipalización del servicio de abastecimiento de agua del municipio de Vidreres.

Ahora bien, en el caso del abastecimiento de agua, como en los demás de servicios que continúan siendo declarados esenciales y reservados a los entes locales, su coincidencia, tanto con materias de competencia municipal, según el art. 25.2 la Ley Básica de Régimen Local, como la coincidencia con servicios mínimos de prestación obligatoria según el art. 26 de la misma LBRL, deja sin efecto la voluntariedad con la que, según el artículo 86.2 –sobre todo después de la LRSAL–, los entes locales pueden hacer efectiva esta reserva.

Y es aquí donde –ya mucho antes de la LRSAL– una reiterada doctrina estableció que con respecto al establecimiento de estos servicios esenciales, que al mismo tiempo son servicios mínimos obligatorios, es innecesario el procedimiento de municipalización21 del artículo 97 del TRRL de 1986, modificado por la LRSAL de 2013. Antes de la modificación del artículo 86 de la LBRL, primero por el Real Decreto-Ley 7/1996 y luego por la LRSAL de 2013, el establecimiento de servicios funerarios, mercados y calefacción y aire acondicionado (heating and cooling district) eran los únicos que parecían tener que seguir el procedimiento de municipalización, sin perjuicio de que, a partir de 2.000 habitantes el mercado pasaba a ser un servicio mínimo obligatorio. Pero, liberalizados los servicios funerarios por el Real Decreto-Ley de 1996, desaparecido el mercado como servicio obligatorio del artículo 26.1 de la LBRL y como servicio esencial del artículo 86.2 de la misma LBRL, y la calefacción como servicio esencial de ese mismo precepto, en virtud de la reforma de la LRSAL, aparentemente, ninguno de los servicios esenciales del artículo 86.2 LBRL/LRSAL tendría que seguir el procedimiento de municipalización, habida cuenta de que todos son servicios mínimos obligatorios y, por lo tanto, comprendidos en el núcleo competencial del municipio. Puede no ser así, sin embargo, con respecto al abastecimiento de agua. Veámoslo.

La municipalización con monopolio de un servicio esencial reservado a los municipios y demás entes locales –esto es, supramunicipales–, además de la prestación del servicio, tiene por objeto impedir que los particulares lo presten como actividad económica privada o que los que lo estén prestando puedan ser expropiados por la entidad local. Ahora bien, de los servicios esenciales que quedan en el artículo 86.2 LBRL/LRSAL, ¿cuáles pueden ser prestados por particulares?. El saneamiento o depuración de aguas residuales urbanas y el tratamiento y aprovechamiento (reciclaje) de residuos urbanos solamente pueden ser público según impone la respectiva legislación sectorial en materia de aguas y de residuos; ello sin perjuicio de que la depuración de las aguas residuales industriales y el tratamiento de los residuos también industriales sean obligaciones de las empresas, por imperativo igualmente de la legislación sectorial y generan una actividad económica privada. Lo mismo pasa con el transporte público urbano e interurbano regular22, sin perjuicio del transporte discrecional como actividad estrictamente privada, en aplicación también de la legislación de transportes. De todas formas, si en algún municipio alguno de estos servicios fuera de todavía titularidad y prestación privada, habría que municipalizarlo con el fin de expropiar la empresa preexistente.

Y con el servicio de abastecimiento de agua pasaría lo mismo, si no fuera porque, como ya hemos visto, puede haber empresas privadas que presten este servicio al amparo de títulos concesionales amparados por el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985 y de su Texto Refundido de 2001, hasta 2060.

Puede, ciertamente, haber servicios de abastecimiento de agua prestados por particulares sin título habilitante alguno o, más habitualmente, con un título que no ampara dicho uso. Por ejemplo, la comunidad de regantes que, ante la progresiva urbanización del municipio y con su concesión de dominio público hidráulico para regadío, pasan a prestar el servicio de suministro domiciliario de agua potable. Pero, como se ha llegado a afirmar, no estamos ante una “concesión de hecho”23, sino ante un “servicio prestado de hecho” sin título alguno o con un título inhábil. En todo caso, una concesión de dominio hidráulico de abastecimiento a poblaciones, amparada en el régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985, no constituirá nunca una concesión de hecho de servicio público, sino una actividad privada perfectamente legítima; eso sí, sujeta a reglamentación, aprobación de tarifas y, claro está, susceptible de municipalización.

III. LA MUNICIPALIZACIÓN DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA CUANDO ES PRESTADO POR UNA EMPRESA PRIVADA AL AMPARO DEL RÉGIMEN TRANSITORIO DE LA LEY DE AGUAS DE 1985

Como hemos visto, con respecto al servicio de abastecimiento de agua, en bastantes municipios se dan situaciones en las que sí que se debe hacer efectiva la reserva de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, puesto que el servicio de abastecimiento de agua no ha sido municipalizado y sigue siendo prestado por empresas privadas.

Son precisamente estos supuestos en los que un particular presta el servicio de abastecimiento de agua al amparo de régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985 y su Texto Refundido de 2001, hasta 2060, los únicos supuestos en los que, hoy por hoy, el municipio u otra entidad local puede y, en su caso debe, hacer efectiva la declaración de servicio esencial reservado, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 97 del TRRL 1986, modificado por la LRSAL de 2013. Y es en estos casos en los que se pone de relieve el sentido último de la municipalización que, en la actualidad, no es otro que el de permitir la expropiación de la empresa privada que viene prestando el servicio de abastecimiento de agua al amparo del régimen transitorio de la Ley de Aguas hasta 2060. Así lo establecían los artículos 172 del Estatuto Municipal de 1924, 141 de la Ley Municipal de 193524 y 170 del Texto Refundido y Articulado de la Ley de Régimen Local de 1955. La LBRL de 1985 y el TRRL de 1986, ni siquiera en las modificaciones de la LRSAL de 2013, no hacen referencia a la expropiación. Sí lo hace, en cambio, el artículo 185.1 del Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las Entidades Locales de Cataluña, aprobado por Decreto 179/1995, de 13 de junio, según el cual la aprobación de la municipalización con monopolio, por el Gobierno autonómico, comporta la declaración de utilidad pública y la necesidad de ocupación, necesarios para el inicio del expediente de expropiación. En este mismo sentido se pronuncia el artículo 197 de la Ley 8/2010, de 23 de junio, de Régimen Local de la Comunidad Valenciana.

Como hemos anticipado, el justiprecio de la expropiación de la empresa preexistente puede consistir perfectamente en la adjudicación de un contrato de concesión o bien la participación en una sociedad de economía mixta, adjudicados directamente a dicha empresa, al amparo de la correspondiente excepción licitatoria mediante un procedimiento negociado sin publicidad, al amparo del artículo 168 a) 2º de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, y por el plazo –hasta 40 años– que compense importe del justiprecio. A la finalización del contrato de concesión o de sociedad de economía mixta se produciría la reversión en favor del ayuntamiento u otra entidad local titular del servicio. En definitiva, es lo que podríamos calificar de expropiación diferida. En el caso de los servicios de abastecimiento de agua, esta adjudicación directa está particularmente justificada por la exclusión específica que de dichos servicios hace el artículo 12 de la Directiva 2014/23/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014. Ciertamente, esta exclusión no está recogida en la transposición que de esta Directiva hace la Ley de Contratos del Sector Público de 2017; pero la explicación que de dicha exclusión efectúa el considerando (40) de la Directiva 2014/23/UE es bien significativa:

“En el sector del agua, las concesiones están sujetas a menudo a mecanismos específicos y complejos que requieren una consideración especial debido a la importancia del agua como bien público de valor fundamental para todos los ciudadanos de la Unión. Las características especiales de dichos mecanismos justifican exclusiones en el sector del agua del ámbito de aplicación de la presente Directiva.”

Cuando el servicio de abastecimiento de agua se presta a varios municipios, la municipalización ha de correr a cargo de una entidad local intermunicipal de constitución voluntaria –mancomunidad o consorcio– o supramunicipal de creación legal –comarca, área metropolitana o diputación provincial–. Ello es así porque, como hemos visto, el artículo 89 del Texto Refundido de la Ley de Aguas de 2001 exige que, para el otorgamiento de concesiones de dominio público hidráulico a varias poblaciones, sus municipios han de estar constituidos previamente en mancomunidad, consorcio o entidades locales similares.

En otro orden de cosas y al margen ya del régimen transitorio de la Ley de Aguas, incluso con carácter previo a la licitación de una nueva concesión, cuando la que ha finalizado tenía por objeto un servicio no municipalizado, habrá que regularizar la situación y municipalizar, siguiendo el procedimiento el artículo 86 LBRL y 97 TRLRL. Lo mismo hay que decir cuando, en circunstancias parecidas, se pretende pasar de gestión indirecta a gestión directa. Así lo entienden Anna COLOMÉ NIN y Susana GRAU ARNAU, de la Autoridad Catalana de la Competencia, ACCO25 que, después de precisar los supuestos en los que, de acuerdo con la nueva redacción dada per la LRSAL al artículo 97.2 del TRRL, hay que municipalizar un servicio con informe del órgano de competencia, las autoras precisan que:

“Sin embargo, un cambio de forma de gestión (por ejemplo, el cambio de gestión indirecta a directa, o “remunicipalización”) también podría comportar al necesidad de efectuar tal trámite. Ello sucedería en los supuestos en que la monopolización del servicio se hubiera producido de facto, es decir, sin pronunciamiento expreso al respecto por parte del ente local y, por lo tanto, sin haber seguido el procedimiento establecido al efecto (por ejemplo, que se hubiera concesionado el servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable sin declaración de establecimiento del servicio en régimen de monopolio). En estos supuestos, en que efectivamente se ha monopolizado el servicio con ocasión del cambio de gestión, el ente local debería proceder a la declaración de monopolio, y, en consecuencia, solicitar el informe de la autoridad de competencia.”

Ello es efectivamente así porqué, como hemos visto, en el régimen jurídico de la gestión de servicios públicos del Texto Refundido y Articulado de la Ley de Régimen Local y del RSCL de 1955, los servicios municipalizados solamente se podían prestar mediante empresa municipal o mixta, reservándose la concesión para los no municipalizados. Es muy habitual pues que concesiones otorgadas antes de 1985 se vuelvan a licitar como concesión o sociedad de economía, o pasen a gestión directa, sin su previa y preceptiva municipalización. Tanto en un caso como en otro, el acuerdo sería nulo por prescindiré de procedimiento legalmente establecido. Téngase en cuenta que, muy acertadamente, el artículo 284.2 de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017 –también la de 2007 y su Texto Refundido de 2011– exige que, antes de proceder a la concesión de un servicio público, deberá establecerse su régimen jurídico, se declarará expresamente que la actividad de que se trata ha sido asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, se determinará el alcance de las prestaciones en favor de los usuarios, y se regularán los aspectos jurídicos, económicos y administrativos relativos a la prestación del servicio.

IV. CONCLUSIÓN

La competencia municipal sobre el servicio de abastecimiento de agua no incorpora la titularidad del mismo hasta que no se hace efectiva la reserva a las entidades locales que sobre el mismo efectúa el artículo 86.2 de la LBRL/LRSAL, siguiendo el procedimiento de municipalización regulado en el artículo 97 del Texto Refundido de la legislación vigente de Régimen Local de 1986.

En la actualidad, el único servicio esencial, reservado a los entes locales por el artículo 86 LBRL de 1985/LRSAL de 2013, realmente susceptible de municipalización es el de abastecimiento de agua. Y ello además, a partir de una circunstancia muy determinada, como es la prestación del servicio por una empresa privada a partir de títulos de aprovechamiento de agua para abastecimiento a la población, en régimen transitorio de la Ley de Aguas de 1985 y su Texto Refundido de 2001.

A partir de esta situación, la municipalización puede tener dos objetos. Uno, la expropiación de la empresa privada con el fin de que la entidad local pase a prestar el servicio directa o indirectamente, previa licitación del correspondiente contrato de concesión o participación privada en una sociedad de economía mixta. Pero, en el caso de esta segunda opción, se impone más bien la solución de la colaboración público-privada, con la empresa preexistente que pasa a ser concesionaria o socio privado de la empresa mixta, al amparo de la correspondiente excepción licitatoria; es decir, lo que podríamos calificar de expropiación diferida.

Barcelona, 17 de setiembre de 2019.

NOTAS:

1 Modificado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, por la cual se transpone la mencionada Directiva 2000/60/CE, y por la Ley 11/2005, de 2 de junio, que completa dicha transposición, con más modificaciones posteriores.

2 Martín-Retortillo, Sebastián, Derecho de Aguas, Civitas, Madrid, 1997, págs. 98-103; Moreu Ballonga, José Luis, Bosch, Barcelona, 1996, págs. 13-69, que significativamente inicia su estudio de la Ley de 1985 por el análisis de su régimen transitorio; Cantero Martínez, Josefa, El régimen transitorio de la Ley de Aguas y los aprovechamientos preexistentes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

3 Blanquer, David, La iniciativa privada y el ciclo integral del agua, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 481-494; o Morillo-Velarde Pérez, José Ignacio, La gestión de los servicios de las entidades locales, en “Tratado de Derecho Local”, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2010, págs.. 1267-1302.

4 Así, la Sentencia 126/2016, de 9 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo –Sección Quinta– del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictada en recurso 27/2013.

5 Álvarez Fernández, Mónica, El Abastecimiento de agua en España, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pág. 95; Perdigó Solà, Joan, El servicio público de abastecimiento de agua en España y las tendencias de internalización de la prestación del servicio, en “El servicio de suministro de agua en España, Francia e Italia”, coordinado por Joaquín Tornos Mas, Iustel, Madrid, 2018, págs. 140 a 144.

6 Andrés Molina, Andrés, El servicio público de abastecimiento de agua en poblaciones. El contexto liberalizador, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, págs. 159-164; y Álvarez Fernández, Mónica (2004)

7 Matara Barco, J.M. Cambio constitucional y servicios municipales. Una historia del servicio de abastecimiento de agua, Granada, 1998, págs. 14-38.

8 Gay de Montellà, R. El servicio municipal de abastecimiento de agua, Bosch, 1928, pág. 13.

9 Font Llovet, Tomàs y Perdigó Solà, Joan, El servicio público de suministro eléctrico. Una reflexión sobre los derechos de los ciudadanos, en el “Informe extraordinario del Síndic de Greuges de Catalunya”, Boletín Oficial del Parlamento de Cataluña, VII legislatura, núm. 8, 23-01-2004, págs. 83-142.

10 Garrido Lopera, J.M. El servicio público de abastecimiento a poblaciones, IEAL, Madrid, 1973, págs. 83-142.

11 Con antecedentes en el Proyecto de Ley de abastecimiento de agua en poblaciones de 1857, redactado por Constantino Ardanar, y en el Proyecto de Código de Aguas de 1861, elaborado por Cirilo Franquet.

12 Con antecedentes en el Decreto de bases para una nueva legislación de obras públicas de 1868 y la Ley de Canales y Embalses de 1870.

13 Magaldi Mendaña, Nuria. Los orígenes de la municipalización de servicios en España. El tránsito del Estado liberal al Estado social a la luz de la municipalización de servicios públicos, INAP, Madrid, 2012, págs. 259 a 287.

14 Gascón y Marín, J. Municipalización de servicios públicos, Madrid, 1904; y Díaz Lema, J.M. Los monopolios locales, Montecorvo, Madrid, 1994, págs. 43-48.

15 En expresión de Gay de Montellà, R. y Massó Escofet, C. Tratado de legislación de aguas públicas y privadas, Tomo I, Bosch, Barcelona,1956, págs. 469-470.

16 Sobre el servicio de abastecimiento de agua en algunas de las principales ciudades de España hasta 1924, ver Magaldi Mendaña, N., obra citada, págs. 228 a 240.

17 Embid Irujo, Antonio. El uso urbano del agua. Consideraciones generales, en “Agua y ciudades”, coordinado por el propio Antonio Embid, Civitas, Cizur Menor (Madrid), 2012.

18 Las modificaciones introducidas en este Texto refundido por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, de transposición de la Directiva 2000/60/CE, no afectan especialmente a los aspectos que estamos estudiando.

19 En la LBRL original de 1985 era el art. 86.3, que con la modificación de la LRSAL de 2013 pasó a ser el 86.2.

20 Esteve Pardo, José, Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios, Revista de Administración Pública, núm. 202, enero/abril de 2017, pág. 321; también, Sosa Wagner, Francisco, y Fuertes López, Mercedes, Servicios locales y actividades económicas, en “La gestión de los servicios públicos locales en el marco de la LCSP, la LRJSP y la LRSAL”, coordinador José Manuel Martínez Fernández, El Consultor, Las Rozas (Madrid), 2019, pág. 110; y en el mismo sentido, Martínez-Alonso Camps, José Luis, Los servicios públicos locales: concepto, configuración y análisis aplicado, Bayer, Barcelona, 2007, págs. 267-270.

21 Ortega Álvarez, Luis Las competencias propias de las Corporaciones locales, en “Tratado de Derecho Municipal”, dirigido por Santiago Muñoz Machado, Civitas, segunda edición, Madrid, 2003, págs. 278 y 279; y Díaz Lema, José Los monopolios locales, Montecorvo, Madrid, 1994, págs. 56 a 66.

22 Un caso peculiar es el de los tranvías de Barcelona, que se municipalizaron en marzo de 1957, pero por la vía de hecho de la adquisición de acciones de la sociedad que prestaba el servicio. Adquirida la totalidad de las acciones, el Pleno de 31 de diciembre de 1958 declaró la compañía de tranvías Sociedad Privad Municipal. Ver al respecto, González Masip, Albert, Els tramvies de Barcelona, R. Dalmau Editor, Barcelona, 1998, págs. 113-164.

23 Bauzá Martorell, Felio José, Naturaleza jurídica de la concesión de hecho consentida por la Administración, Comares, Granada, 2014. De todas formas, este autor admite la obligación del ayuntamiento de indemnizar al prestador del servicio de hecho, si bien no se refiere al necesario procedimiento de municipalización que para ello hay que seguir.

24Magaldi Mendana, Núria, obra citada, págs. 448-452.

25 En Remunicipalización de servicios locales y competencia, publicado al número monográfico “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, Cuadernos de Derecho Local, QDL 43, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, febrero de 2017, págs. 154-155.

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