Juan Mestre Delgado y Álvaro Martínez Rivero

La potestad normativa de las entidades locales durante el periodo de "administración ordinaria" tras la celebración de las elecciones municipales

 23/05/2019
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Los gobiernos locales que cesen tras las próximas elecciones, y se mantengan en funciones hasta que se constituyan los nuevos órganos con los concejales electos, deben principalmente velar por su correcta sustitución y ejercer mientras tanto, salvo que razones de urgencia debidamente justificadas exijan otra cosa, meras labores de administración ordinaria que no condicionen las orientaciones de quienes los sustituyan. Este límite afecta, desde luego, a la potestad reglamentaria, que no puede ser ejercida por un gobierno local en funciones; menos aún cuando se trate de regular, por medio de ordenanzas locales, materias sometidas a reserva de ley.

Juan Mestre Delgado es Catedrático de Derecho Administrativo. Álvaro Martínez Rivero es abogado.

I. Introducción.

El artículo 194.1 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (en adelante LOREG) estipula que el mandato de los miembros de los ayuntamientos es de cuatro años contados a partir de la fecha de su elección, en los términos previstos en el artículo 42.3 LOREG, precepto, este último, que determina que los mandatos, de cuatro años, terminan en todo caso “el día anterior al de la celebración de las siguientes elecciones”. Esto es, por lo que a las próximas elecciones municipales se refiere, y tras publicarse en el BOE, de 2 de abril de 2019, el Real Decreto 209/2019, de 1 de abril, por el que se convocan elecciones locales y a las Asambleas de Ceuta y Melilla para el 26 de mayo de 2019, el mandato de los alcaldes y concejales finaliza el 25 de mayo de 2019, a las 23.59h.

Tras la celebración de las elecciones municipales, del próximo 26 de mayo de 2019, se inicia un periodo –habitualmente breve, aunque puede extenderse en el tiempo- hasta la constitución de la nueva corporación, donde la actividad de los ayuntamientos queda limitada a la administración “ordinaria” o cotidiana de los asuntos municipales. En particular, una de las principales funciones de los miembros de las corporaciones locales salientes será ordenar lo necesario para garantizar que la constitución de los nuevos ayuntamientos se realice con total normalidad.

Ni la doctrina ni la jurisprudencia han abordado, con el necesario detalle y rigor –salvo casos puntuales que se relacionan más adelante-, la diversa problemática que puede darse durante esa etapa “en funciones” en los gobiernos municipales; ni, en especial, los límites a la potestad normativa municipal durante la misma. El objeto de este artículo es, pues, aclarar el margen de actuación de las corporaciones en la preparación y aprobación de disposiciones de carácter general (reglamentos, ordenanzas, decretos,) durante un periodo que se puede alargar durante cuarenta días, o más si se trata, por ejemplo, de conformar los nuevos miembros o representantes de los municipios en entidades de carácter supramunicipal (como áreas metropolitanas o mancomunidades intermunicipales).

II. Funciones de “administración ordinaria” de los miembros de las corporaciones locales.

Como ya hemos apuntado, los miembros de las corporaciones municipales que resulten elegidos el 26 de mayo no toman posesión de forma inmediata, por lo que tras la celebración de las elecciones se inicia un periodo donde las funciones de los gobiernos salientes se ven limitadas. A este respecto, establece el art. 194.2 LOREG, y el art. 39.2 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF), en términos idénticos, que “una vez finalizado su mandato los miembros de las Corporaciones cesantes continuarán sus funciones solamente para la administración ordinaria hasta la toma de posesión de sus sucesores, en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiera una mayoría cualificada”.

Sin duda el concepto, indeterminado, de “administración ordinaria” (cuyo alcance y significado no establece la legislación electoral ni la local) es la clave para comprender qué pueden hacer, y no, las corporaciones locales durante el periodo que estamos analizando entre la celebración de elecciones y la toma de posesión de los miembros electos. Periodo en el que además de no poder adoptarse decisiones que requieran una mayoría cualificada (prohibición absoluta del art. 194.2 LOREG in fine), tampoco podrán adoptarse –como veremos- aquéllas que puedan exceder de lo ordinario, cotidiano o habitual y que puedan limitar de alguna forma las decisiones o políticas de los nuevos representantes elegidos en las urnas.

En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 194.2 LOREG un gobierno local en funciones no puede adoptar, “en ningún caso”, acuerdos para los que se requiera mayoría cualificada; por lo que debemos remitirnos a lo establecido en el art. 47 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen local (LBRL), donde se establece que:

1. Por regla general los acuerdos de las corporaciones locales se adoptan por mayoría simple (art. 47.1).

2. Requiere mayoría absoluta (y, por tanto, cualificada) la adopción de acuerdos en las siguientes materias (art. 47.2):

“a) Creación y supresión de municipios y alteración de términos municipales.

b) Creación, modificación y supresión de las entidades a que se refiere el artículo 45 de esta ley.

c) Aprobación de la delimitación del término municipal.

d) Alteración del nombre y de la capitalidad del municipio.

e) Adopción o modificación de su bandera, enseña o escudo.

f) Aprobación y modificación del reglamento orgánico propio de la corporación.

g) Creación, modificación o disolución de mancomunidades u otras organizaciones asociativas, así como la adhesión a las mismas y la aprobación y modificación de sus estatutos.

h) Transferencia de funciones o actividades a otras Administraciones públicas, así como la aceptación de las delegaciones o encomiendas de gestión realizadas por otras administraciones, salvo que por ley se impongan obligatoriamente.

i) Cesión por cualquier título del aprovechamiento de los bienes comunales.

j) Concesión de bienes o servicios por más de cinco años, siempre que su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios del presupuesto.

k) Municipalización o provincialización de actividades en régimen de monopolio y aprobación de la forma concreta de gestión del servicio correspondiente.

l) Aprobaciones de operaciones financieras o de crédito y concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere el 10 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto, así como las operaciones de crédito previstas en el artículo 158.5 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales.

ll) Los acuerdos que corresponda adoptar a la corporación en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.

m) Enajenación de bienes, cuando su cuantía exceda del 20 por ciento de los recursos ordinarios de su presupuesto.

n) Alteración de la calificación jurídica de los bienes demaniales o comunales.

ñ) Cesión gratuita de bienes a otras Administraciones o instituciones públicas.

o) Las restantes determinadas por la ley”.

En ningún caso podrán, pues, los miembros salientes tras las elecciones de mayo adoptar acuerdos en las materias relacionadas en el art. 47.2 LBRL.

Por lo que se refiere al concepto de “administración ordinaria”, dentro del que encajan las decisiones o acuerdos que puede adoptar un gobierno local en funciones, JAVALOYES DUCHA, MIGUEL H., citando a otros autores como SANCHEZ MORETÓN, F. considera que “el concepto de administración ordinaria faculta a la Corporación en funciones para administrar los asuntos cotidianos, corrientes y habituales de forma que su actividad normal se mantenga y continúe, cumpliendo por tanto con las obligaciones contraídas. En esta línea, la JEC consideró que durante el período en que se encuentre en funciones, la Corporación saliente deberá abstenerse de adoptar decisiones que puedan condicionar el futuro de la entidad y más concretamente la labor de los nuevos Concejales electos una vez que hayan tomado posesión de sus cargos” [“El cese de las Corporaciones Locales; limitaciones propias del periodo de administración ordinaria tras el proceso electoral”. Revista de Derecho Local, 1 de abril de 2015].

Así pues, un primer criterio para delimitar el concepto de “administración ordinaria” puede ser diferenciar entre la simple aprobación de actos de trámite o actos reglados (resolución de una convocatoria, adjudicación de contratos, licencias,) que pueden entenderse comprendidos dentro del ámbito de una corporación en funciones, y aquéllos otros actos o acuerdos cuyos efectos y compromisos pueden extenderse más allá del correspondiente ejercicio y, por tanto, comprometer las políticas de los nuevos concejales electos.

Otro criterio, válido, sería limitar el concepto de “administración ordinaria” a las funciones específicas que encomienda la normativa a los miembros de las corporaciones locales salientes; y que se traduce, por ejemplo, en la obligación impuesta en el art. 36.1 ROF: “el tercer día anterior al señalado por la legislación electoral para la sesión constitutiva de los Ayuntamientos, los Concejales cesantes, tanto del Pleno como, en su caso, de la Comisión de Gobierno, se reunirán en sesión convocada al solo efecto de aprobar el acta de la última sesión celebrada”. Esto es, como actuación previa a la constitución de la nueva corporación municipal, los concejales salientes deben reunirse para aprobar el acta de la última sesión celebrada antes de las elecciones. A su vez, corresponde a los secretarios e interventores municipales tomar las medidas necesarias para que “el día de la constitución de las nuevas Corporaciones Locales se efectúe un arqueo y estén preparados y actualizados los justificantes de las existencias en metálico o valores propios de la Corporación, depositados en la Caja Municipal o entidades bancarias, así como la documentación relativa al inventario del patrimonio de la Corporación y de sus Organismos autónomos” (art. 36.2 ROF). Igualmente corresponde a la corporación en funciones la organización de la sesión constitutiva de la nueva corporación (acuerdo de la Junta Electoral Central de 13 de junio de 1995).

Se trata de actuaciones dirigidas a facilitar la toma de posesión de los nuevos concejales, que por su paralelismo podemos equiparar con lo dispuesto en el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, donde se estipula que “el Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas”.

Esto es, el gobierno estatal en funciones debe limitarse, fundamentalmente, a facilitar la toma de posesión del nuevo gobierno elegido; y no podrá (art. 21.5) ejercer facultades como aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado, ni presentar proyectos de ley a las cámaras legislativas.

III.- La “administración ordinaria” comprende todo aquello que no condicione, comprometa o impida las políticas de los nuevos representantes municipales (sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2019 o de 5 de diciembre de 2005).

Se debe analizar, caso por caso, cada acuerdo o decisión de la corporación local en funciones para determinar si encajan, o no, en el concepto de “administración ordinaria”. Como refiere a este respecto CAMPOS ACUÑA. C [“El gobierno local en funciones: actos de administración ordinaria”, mayo 2011], “nos encontramos ante una problemática de soluciones casuísticas, en las que habremos de estar a cada caso para determinar si nos encontramos ante acuerdos de administración ordinaria. Así y con carácter general podemos colegir determinados acuerdos que, no requiriendo para su adopción un quórum reforzado, no cabría englobar dentro del concepto jurídico indeterminado de administración ordinaria” como: la “aprobación de ordenanzas y reglamentos”, la “aprobación de presupuestos”, el “establecimiento de precios públicos”; el “establecimiento de nuevos servicios o modificación de la forma de gestión”; cuestiones de “personal”; o la “enajenación de bienes patrimoniales”.

El Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo se pronunció sobre el alcance y límites del mandato de un gobierno en funciones en su sentencia de 2 de diciembre de 2005 (RJ 2006\2271- recurso núm. 161/2004), con consideraciones e interpretaciones más que relevantes –que por su claridad transcribimos- sobre el concepto de “despacho ordinario de asuntos” (art. 21.3 Ley 50/1997) que son plenamente aplicables a un gobierno local en funciones que debe limitar su actividad a la “administración ordinaria” (art. 194.2 LOREG.). Así, puede leerse en sus fundamentos de derecho quinto a noveno: la respuesta a la primera cuestión [en la que se trataba, como decía el inciso final del fundamento de derecho cuarto de la misma sentencia, de saber en qué consiste ese despacho ordinario de los asuntos públicos que se presenta como el contenido natural de las funciones del Gobierno cesante] exige tener presente lo que nos dice la Constitución del Gobierno en funciones pues solamente a partir de las normas y principios constitucionales sobre la materia cabe interpretar los preceptos de la  Ley 50/1997  que se ocupan de ella. Pues bien, el texto fundamental aborda este particular extremo en el artículo 101. Por un lado, para precisar cuándo cesa el Gobierno y, por el otro, para imponer al cesante que continúe en funciones hasta la toma de posesión del siguiente.

a) La sentencia hace referencia a la obligación que el precepto constitucional impone al "Gobierno en funciones" de continuar hasta la toma de posesión de Gobierno siguiente:

“Debemos empezar por esta última previsión porque nos sitúa ante una exigencia constitucional bien explícita: el Gobierno cesante debe seguir gobernando hasta que sea sustituido efectivamente por el nuevo. La Constitución es tajante, ordena al Gobierno que continúe ejerciendo sus funciones tras su cese y no excluye expresamente ninguna de entre las que quiere que sigan siendo ejercidas. Se comprende sin dificultad que España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas. También que el hecho de que no se establezcan constitucionalmente límites explícitos a la actuación del Gobierno en funciones no quiere decir que no existan pues la propia naturaleza de esta figura, cesante y transitoria, conlleva su falta de aptitud para ejercer la plenitud de las atribuciones gubernamentales. Sin embargo, el silencio del artículo 101 del texto fundamental sobre las eventuales restricciones del cometido del Gobierno en funciones después de haber impuesto su existencia e, incluso, el hecho de que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, nos han de advertir sobre el sumo cuidado con el que ha de afrontarse la tarea de definir qué es lo que no puede hacer” (FD 5º).

b) La sentencia, a continuación, analiza el precepto constitucional, deteniéndose en las causas determinantes de que el Gobierno pase a estar en funciones, y haciendo especial referencia, como consecuencia de lo anterior, al tiempo de duración de dicha situación. Destacamos como la STS contempló el supuesto previsto en el artículo 99.5 de la  Constitución, señalando que, entonces, todavía no se había producido, pero que, justamente, es la situación que ahora nos ocupa: esto es, un Gobierno en funciones como consecuencia del transcurso del plazo de dos meses, a partir de la primera votación de investidura, sin que ningún candidato hubiere obtenido la confianza del Congreso:

“De la regulación constitucional cabe extraer otros datos que debemos tener presentes a la hora de interpretar la Ley pues configuran el contexto en el que se encuentra el Gobierno en funciones. Tal es el caso de su duración en el tiempo. Son varios los supuestos que determinan el cese del Gobierno según el artículo 101.1 de la Constitución: la celebración de elecciones generales, la pérdida de la confianza parlamentaria en los casos previstos por la Constitución, la dimisión y el fallecimiento de su Presidente. El interregno que se abre como consecuencia de la verificación de estas circunstancias solamente será breve, en principio, cuando prospere una moción de censura porque su aprobación, al mismo tiempo que supone la retirada de la confianza a un Presidente del Gobierno, comporta la investidura del que figuraba como candidato alternativo en ella, de manera que en pocos días puede producirse la toma de posesión del nuevo Gobierno.

En cambio, en las demás hipótesis, la interinidad que producen puede extenderse a lo largo de varias semanas e, incluso, de varios meses si procediera la disolución de las Cortes Generales prevista en el artículo 99.5 de la Constitución. Esta posibilidad no se ha dado hasta ahora, pero la experiencia autonómica, a partir de normas, en general, muy parecidas a las del artículo 99, ofrece ejemplos en los que se ha prolongado considerablemente un Consejo Ejecutivo en funciones. En consecuencia, el Gobierno puede permanecer en funciones un período de tiempo significativo” (FD 6º).

c) Entrando en el ámbito de las posibles limitaciones -o confines- de actuación, la sentencia expone:

“La  Constitución, ciertamente, no establece de modo expreso límites o restricciones a la actuación del Gobierno en funciones. No obstante, nos facilita el criterio para distinguir cuáles son los confines dentro de los que debe moverse, fuera de los casos en que la urgencia determine la necesidad de su intervención, pues la habilitación para resolver sobre estos últimos va implícita en la propia imposición de su existencia. El criterio al que nos referimos es el que resulta de la función constitucional del Gobierno. De la que ha de desempeñar el que está en plenitud de sus facultades tras haber completado el proceso de su formación. Esa función no es otra que la dirección de la política interior y exterior y, en estrecha relación con ella, la defensa del Estado. Esos son los cometidos con los que el artículo 97 de la Constitución singulariza la función gubernamental y para cuya realización atribuye al órgano Gobierno la dirección de la Administración Civil y Militar y le encomienda la función ejecutiva y la potestad reglamentaria”.

Tras señalar que "mientras persista la relación de confianza entre el Congreso de los Diputados y, a través de su Presidente, el Gobierno, a este corresponde la dirección política de España", la sentencia añade:

"Pues bien, si esto es lo que debe hacer el Gobierno que se forma, es, al mismo tiempo, lo que no puede hacer el Gobierno en funciones porque el cese ha interrumpido la relación de confianza que le habilita para ejercer tal dirección y le ha convertido en un órgano cuya composición debe variar necesariamente en el curso de un proceso constitucionalmente regulado, de una duración necesariamente limitada en el tiempo, del que surgirá una nueva relación de confianza y un nuevo Gobierno.

Así, pues, el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar". (FD 8º).

d) Partiendo de lo anterior, la sentencia se enfrenta con el concepto de "despacho ordinario de asuntos" que se contiene en el  artículo 21.3  de la  LOFAGE , señalando al respecto que:

“De cuanto acabamos de decir en el fundamento anterior se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política.

De este modo entendida, o sea interpretada conforme a la Constitución, se despejan las dudas que pudiera ofrecer la conformidad con el texto constitucional de las normas legales que sujetan a límites la actuación del Gobierno en funciones cuando aquél no ha dispuesto expresamente ninguno. Por lo demás, situados en esta perspectiva, es posible apreciar que el mismo legislador asume esa interpretación porque en el apartado quinto del artículo 21 se preocupa por prohibir al Gobierno en funciones aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado (a) y presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado (b). Es decir, la Ley prohíbe al Gobierno en funciones utilizar los principales instrumentos de orientación política, pues los Presupuestos Generales del Estado no son sino la traducción en términos de ingresos y gastos de la dirección política que el Gobierno quiere llevar a la práctica en el ejercicio de que se trate. Y las leyes que, según el Preámbulo de la Constitución, son la expresión de la voluntad popular y proceden casi exclusivamente de la iniciativa gubernamental, introducen en el ordenamiento jurídico las normas que responden a las orientaciones que prevalecen en el electorado y, por tanto, en las Cortes Generales. Por eso, son uno de los cauces típicos de expresión de la orientación política decidida por el Gobierno y asumida por las Cortes Generales. (...)

Por tanto, la misma Ley 50/1997 responde a los criterios que, a juicio del Pleno de la Sala, presiden la concepción constitucional del Gobierno en funciones. Criterios que, por lo demás, se confirman viendo las cosas desde otra perspectiva. En efecto, asumir la tesis del recurrente supondría situar al Gobierno de España en una posición de precariedad tal que podría impedir o dificultar que ejerciera los cometidos que la Constitución le ordena realizar, pues en pocos actos gubernamentales están ausentes las motivaciones políticas o un margen de apreciación”.

En definitiva, concluye que “el despacho ordinario de los asuntos” –concepto análogo al de administración ordinaria- comprende “todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse” (FD 9º).

Por lo que los criterios jurisprudenciales, que acabamos de sintetizar, en relación con el concepto de "despacho ordinario de asuntos" (equiparable del de “administración ordinaria” de las entidades locales en funciones) pueden resumirse así:

a) La existencia de un "Gobierno en funciones" constituye una exigencia constitucional, por cuanto el Gobierno cesante debe seguir gobernando hasta que sea sustituido efectivamente por el nuevo, si bien su actuación está sometida a limitaciones.

b) Ausencia, en la actuación del "Gobierno en funciones", de establecimiento de nuevas orientaciones políticas.

c) Imposibilidad de condicionamiento, compromiso o impedimento para las orientaciones políticas que pueda fijar el nuevo Gobierno.

d) Examen caso por caso, de los supuestos, atendiendo a la naturaleza, a las consecuencias y al contexto en que la actuación se produzca.

e) Necesidad de que haya razones de urgencia debidamente justificadas para que la actuación del Gobierno puede ir más allá de la mera administración ordinaria.

Esta doctrina fue reiterada, entre otras, en la reciente sentencia de 12 de marzo de 2019 (Sala 3ª del Tribunal Supremo, Sección 5ª) al resolver el recurso planteado frente al Real Decreto 1/2016, de 8 enero, por el que se aprueba, por el Gobierno en funciones, la revisión de los Planes Hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas.

IV.- Una corporación local en funciones no puede ejercer la potestad reglamentaria (sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 25 de mayo de 1993) ni, en particular, aprobar ordenanzas que regulen materias sujetas a reserva de ley.

Como ya señalamos desde el principio, son escasos los pronunciamientos judiciales sobre el ámbito propio de la administración ordinaria de un gobierno local en funciones; menos aun cuando lo que se analiza es el ejercicio de la potestad reglamentaria durante ese periodo. Así, salvo error por nuestra parte, sólo existe una única sentencia, dictada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo (sentencia de 25 de mayo de 1993 recaída en el recurso núm. 7220/1990. RJ 1993\3815) donde se analiza brevemente la cuestión. En aquélla ocasión, fue objeto del pleito la ordenanza aprobada, el 15 de mayo de 1987, por el Ayuntamiento de Barcelona sobre establecimientos de pública concurrencia. Según el Gremio Provincial de empresarios de salones de fiestas de Barcelona (apelantes) la corporación municipal aprobó la ordenanza estando en funciones de “administración ordinaria”, por lo que la corporación habría perdido legitimación para aprobarla ex art. 194.1 LOREG. En este sentido argumenta (FD 1º) que “el 14-5-1983 fueron proclamados electos los miembros del Consistorio, y que los mismos votaron la Ordenanza recurrida el 15-5-1987; arguye que los cuatro años transcurridos desde su elección son fundamentales para entender lo que prescribe el art. 194.2 de la mencionada Ley cuando dispone que <<una vez finalizado su mandato... en ningún caso podrán adoptar acuerdos para los que legalmente se requiera una mayoría cualificada>>; y concluye afirmando que la legitimación del Ayuntamiento de Barcelona había caducado o concluido el 15-5-1987 cuando aprobó la Ordenanza controvertida porque el mandato de los miembros del Ayuntamiento de cuatro años desde la fecha de su elección según el art. 179.1 de la repetida Ley, acabó el 14-5-1987, y que por lo tanto carecían ya de mandato el 15-5-1987 para aprobarla”.

Si bien la Sala entendió en aquella ocasión que no se encontraban en funciones los miembros de la corporación municipal y que no era necesaria mayoría cualificada del consistorio, sí establece con rotundidad en su fundamento de derecho tercero, por lo que ahora nos interesa, que el art. 194.2 LOREG “tampoco permite a los miembros de las Corporaciones cesantes adoptar acuerdos ajenos a la Administración ordinaria, como indudablemente lo sería la aprobación de una Ordenanza como la debatida, por lo que no habría ciertamente procedido conforme a derecho la Corporación Municipal de Barcelona si sus miembros hubiesen debido cesar legalmente el día 14 mayo y hubiesen aprobado esta Ordenanza el siguiente día 15”.

Como afirma a este respecto JAVALOYES DUCHA, MIGUEL H. [op. cit. “El cese de las Corporaciones Locales.”] al margen de la temática de que se trate, “el ejercicio de la potestad reglamentaria constituye una de las máximas expresiones de la autonomía local proclamada constitucionalmente y entendida como capacidad de la entidad correspondiente para desarrollar políticas propias. De este modo, la importancia de esta potestad determina que, en nuestra opinión, no quepa adoptar acuerdos relativos a la aprobación de ordenanzas o reglamentos: ni los acuerdos de aprobación definitiva (por razones obvias), ni los acuerdos de aprobación inicial (en la medida que pueden devenir automáticamente definitivos). Cuestión distinta es que durante el período de administración ordinaria se produzca la aprobación definitiva automática de una Ordenanza o Reglamento por transcurrir el plazo de exposición pública sin presentarse reclamaciones o sugerencias contra el texto inicial. En tal caso, consideramos que debe entenderse plenamente válida dicha aprobación automática, toda vez que la misma no deriva de un acto administrativo sino de la concurrencia de un hecho (el transcurso del plazo sin presentarse reclamaciones) al que la Ley asigna la consecuencia jurídica de la aprobación definitiva de la Ordenanza”.

Los limites al ejercicio de la potestad reglamentaria durante el periodo en que el Gobierno local está en funciones deberían tener mayor peso cuando de lo que se trata es de aprobar las ordenanzas municipales que regulan materias sujetas a reserva de ley como, por ejemplo, los tributos -impuestos, tasas y contribuciones especiales- o las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributarias. La reserva de ley prevista en el artículo 31.3 de la CE ha sido recientemente recordada para las prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario por la reciente Ley 9/2017, de contratos del Sector Público (LCSP), que, aclarando la normativa al respecto, como se indica en su exposición de motivos, ha dado nueva redacción al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, y ha recordado como ya hiciera el Tribunal Constitucional en las Sentencias 185/1995 y 233/1989 que en el ámbito local la exigencia constitucional de la reserva de ley se cumplimenta con la aprobación de una disposición de carácter general (Reglamento, Ordenanza, etc.) por parte del Pleno de la Corporación.

Dado que en este tipo de ordenanzas se regulan materias sujetas a reserva de ley y se determinan los elementos esenciales que definen las prestaciones patrimoniales y sus importes –normalmente- para varios ejercicios hasta su modificación, su aprobación no podría realizarse (ex. art. 194.2 LOREG) por una corporación municipal en funciones, al exceder claramente del ámbito analizado de la “administración ordinaria”.

Por tanto, la aprobación por un ente local en funciones, de una ordenanza fiscal o no fiscal, esto es, que regule tanto prestaciones patrimoniales de carácter público tributarias como las no tributarias, no puede enmarcarse en el ámbito propio de la “administración ordinaria” cuando los miembros de la corporación han finalizado su mandato, y en la aprobación de este tipo de normativa municipal deben participar necesariamente los representantes que resulten elegidos en las elecciones del próximo día 26 de mayo; cuando, como establece la doctrina constitucional (entre otras, STC 19/87) la finalidad última de la reserva de ley “continúa siendo la de asegurar que cuando un ente público impone coactivamente una prestación patrimonial a los ciudadanos cuente para ello con la voluntaria aceptación de sus representantes.

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