Algunas reflexiones sobre el modelo francés y el norteamericano de arbitraje como cauces de resolución de conflictos administrativos

España amanece en el siglo XXI con enormes cambios sociales y transformaciones en las estructuras administrativas. Ello ha implicado una variación de los conflictos existentes entre Administración y ciudadanos. Así, surge el debate en torno a la búsqueda de nuevos cauces alternativos para la resolución de los conflictos administrativos. En este escenario, conviene analizar el estado de la cuestión en el Derecho comparado: Estados Unidos, por ser el país cuna de las Alternative Dispute Resolution o ADR y Francia, por cuando es el país del que proviene nuestro modelo de Derecho administrativo. Se trata de dos modelos muy dispares y, por ende, el planteamiento frente a la admisibilidad o no del arbitraje en Derecho administrativo difiere sustancialmente.

Carla Esplugues Barona es abogada en ejercicio. Doble licenciada en Derecho y Administración de Empresas por la Universitat de Valencia, con Master en Droit Public des Affaires por la Université Panthéon-Sorbonne de Paris (Paris 1) con una beca de postgrado de la Fundación Caja Madrid. Doctora en Derecho por la Universitat de Valencia con sobresaliente cum laude.

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

El siglo XXI ha traído consigo la consolidación de los medios alternativos de resolución de conflictos -las denominadas Alternative Dispute Resolution (ADR)-, debido a la búsqueda de nuevos cauces diversos a los tribunales de justicia para la resolución de los conflictos. Se busca no sólo dar una respuesta eficaz y adaptada a la realidad social de las contiendas ya existentes, sino también tratar de evitar el conflicto y fomentar la paz social.

Es posible encontrar el origen de estos medios alternativos de resolución en un verdadero impulso o movimiento que surge en Estados Unidos -o quizás habría que afirmar que fue allí donde su proyección y difusión alcanzó una mayor visibilidad mundial-(1) a raíz de una búsqueda de transformar planteamientos y maneras de actuar.

La aceptación e incorporación de estos mecanismos alternativos de resolución de conflictos (mediación, conciliación y arbitraje) es una realidad en nuestro modelo continental. A día de hoy estos mecanismos conviven plenamente con los tribunales estatales a la hora de solucionar conflictos de Derecho privado. Y, es más, parece que su penetración no ha quedado circunscrita a los ordenamientos jurídicos nacionales, sino que se ha integrado en las realidades supranacionales. Los cambios en los modelos políticos y económicos de los Estados han incidido en este fomento de los mecanismos de solución de conflictos.

Sin embargo, pese a esa fascinación general por la mediación, la conciliación y el arbitraje, su incorporación al ámbito del Derecho administrativo no deja de ser controvertida, debido a los sujetos intervinientes y a la especial naturaleza de los intereses en juego. Ello no es óbice a la aparición de proyectos en los que cada vez más comienza a percibirse la aplicabilidad de estos medios en la conflictividad administrativa. Pero lo cierto es que la situación difiere sustancialmente de unos países a otros, de unos modelos a otros.

En nuestro país se ha venido negando desde el siglo XIX cualquier posibilidad de someter la actuación administrativa a un tercero que no fuera un juez, debido a la naturaleza indisponible de las materias administrativas y la especial posición de la Administración frente a los ciudadanos. Pese a ello, es indudable que las transformaciones sociales que han acaecido durante el último siglo, así como la propia evolución política y económica han conllevado una innegable búsqueda de nuevas formas de abordar los conflictos. En gran medida esta situación viene avalada por la constante transformación de los conflictos entre Administración y ciudadanos, cada vez mayores, diversos y complejos. Ello lleva aparejado el necesario debate en torno a la búsqueda de cauces o mecanismos que consigan responder de manera ágil y adecuada a los conflictos suscitados. El tradicional modelo dual de control de la actuación administrativa, caracterizado por los recursos administrativos y los recursos judiciales, se aboga ineficaz e insuficiente para resolver estos conflictos administrativos, que cada vez son más numerosos y variados y requieren una respuesta más especializada.

Empero, el debate acerca de la incorporación de otros medios para la resolución de los conflictos administrativos no es un debate suscitado por los tiempos en los que vivimos, sino que se trata de una cuestión controvertida desde hace siglos. Y lo cierto es que, aun con restricciones y cautelas, existen ejemplos normativos suficientes que acreditan que el legislador español se ha planteado la posibilidad de recurrir a medios alternativos de resolución de controversias a lo largo de la Historia.

A mayor abundamiento, conviene destacar que, a día de hoy, la incorporación de la mediación administrativa va cobrando fuerza en nuestro ordenamiento, debiendo destacar la existencia de proyectos pilotos que la fomentan. No ocurre lo mismo con el arbitraje, que carece de virtualidad práctica en nuestro ordenamiento administrativo.

Ante este escenario, resulta de interés abordar el estado del debate que aquí nos planteamos, en el Derecho comparado. Hemos elegido a tal fin: Estados Unidos, por ser el país cuna de las ADR, y Francia, por cuanto es el país del que proviene nuestro modelo de Derecho administrativo.

Tanto Francia como Estados Unidos representan dos modelos administrativos muy dispares, y por ende el planteamiento frente a la posible admisibilidad o no del arbitraje en Derecho administrativo difiere sustancialmente. Si bien Francia, el espejo en el que nuestro Derecho administrativo se refleja, tiene un modelo administrativo más intervencionista, el modelo americano se diferencia del continental, no solo por el propio reparto de potestades administrativas, sino también por el modelo de control al ejecutivo, y ello debido, principalmente, a la ausencia de monarquías absolutistas a lo largo de su Historia. De ahí que el modelo de Administración sea diferente y, por tanto, también lo sea la manera de afrontar la posible incorporación de las ADR a las controversias administrativas. En el modelo francés, más intervencionista, resulta más complicado plantearse un posible arbitraje administrativo(2).

I. ANÁLISIS DE LA INCORPORACIÓN DEL ARBITRAJE COMO CAUCE DE RESOLUCIÓN DE LOS CONFLICTOS ADMINISTRATIVOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO

1. Estado de la cuestión

Como ya hemos apuntado con anterioridad, el principio general ha sido históricamente el de negar cualquier posibilidad de resolver los conflictos con la Administración por un tercero que no fuera un juez.

No debe olvidarse que los mecanismos alternativos de resolución de conflictos implican, por su propia naturaleza, que un tercero, ajeno a las partes, tenga la posibilidad de resolver los conflictos que existen entre las mismas, conflictos que en este caso afectan a la Administración. Es por ello que la incorporación de estos cauces alternativos al ámbito administrativo no ha dejado ni deja de ser controvertida.

Es ineludible que hemos convivido hasta la actualidad con dos vías para la resolución de las disputas entre ciudadanos y Administración, la del procedimiento administrativo y la del proceso contencioso-administrativo. Pero no podemos negar que las relaciones jurídico-administrativas cada vez son más complejas y que el modelo actual se aboga insuficiente para lograr ofrecer una respuesta ágil y adecuada a las necesidades de la ciudadanía, tanto por los resultados poco satisfactorios alcanzados, como por el trato recibido y los tiempos de demora. Es en este contexto que surge la necesidad de buscar otras fórmulas capaces de ofrecer esa solución ágil y adaptada a la realidad social del momento. Se trata de buscar lo que BARONA VILAR denomina, aunque no expresamente para el ámbito administrativo, un “nuevo paradigma de Justicia”, basado en una “Justicia integral”(3).

Los tradicionales argumentos negativos respecto del posible recurso al arbitraje para resolver conflictos que enfrenten a un tercero con la Administración oscilan desde la imposibilidad de la Administración de transigir, a la contraposición entre interés público y privado o entre discrecionalidad y legalidad. No debe olvidarse que en las relaciones con la Administración entran en juego los artículos 103 y 106 de la Constitución Española. El primero establece que la Administración sirve al interés público, y el segundo prevé que el control de la legalidad de la actuación administrativa corresponde a los tribunales de Justicia, debiendo conciliarse este control judicial con la autotutela administrativa.

Con todo, el Tribunal Constitucional ha reconocido, aunque en relación con el Derecho privado, que el arbitraje es un “equivalente jurisdiccional” (entre otras en STC 62/1991, de 22 de marzo y STC 288/1993, de 4 de octubre). Pese a que efectivamente, la problemática difiere cuando entran en juego los citados artículos 103 y 106 de la Constitución, nuestro entendimiento es que debe concluirse la constitucionalidad del recurso al arbitraje también en aquellos supuestos en los que la Administración es parte en conflicto, puesto que debe primar una interpretación extensiva de dichos preceptos, siendo que prevalece el control de la actividad de la Administración y el derecho a la tutela judicial efectiva, sin dejar zonas exentas de control(4).

Sentado lo anterior, pese a la existencia, aunque limitada, de referencias normativas en nuestro ordenamiento jurídico administrativo a la posibilidad de recurrir a medios alternativos, lo cierto es que no fue sino con la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) que se incorporó de manera evidente la posibilidad de recurrir a cauces alternativos de resolución de conflictos, y entre ellos, a arbitraje, en materia de Derecho administrativo.

El artículo 88.1 de la LRJPAC reconocía la posibilidad de que la Administración celebrase acuerdos, pactos, convenios o contratos tanto con personas de Derecho público como privado.

Y por su parte, no sin controversia al respecto, el artículo 107.2 de la LRJPAC dispuso que las leyes podrán sustituir a los recursos de alzada y reposición “en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique”, por otros procedimientos como, entre otros, la mediación, la conciliación y el arbitraje. Dicho precepto constituye, por tanto, una norma habilitante de creación de una “vía arbitral” sustitutiva del recurso administrativo.

Aun existiendo manifestaciones de la evolución y aceptación de medios que permiten cesiones, pactos, acuerdos o transacciones con la Administración, el entonces artículo 107.2 de la LRJPAC gozó de escasa virtualidad práctica. Pese a ello, el legislador decidió reproducirlo en la actual Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) (artículo 112.2).

Además del impulso normativo expuesto, asistimos a un momento de fascinación por la figura de la mediación tanto en España como en el ámbito internacional y supranacional, y no ha sido ajeno al mismo el sector de la Administración. Cabría diferenciar entre mediación administrativa propiamente dicha, entendida como aquella amparada en el citado artículo 112.2 de la LPAC, y que como se ha expuesto, ha quedado por el momento en papel mojado, y mediación intrajudicial contencioso-administrativa, es decir, aquella que puede producirse en el seno de un proceso contencioso-administrativo. Esta última no cuenta a día de hoy con regulación específica, más allá de una genérica mención en el artículo 77 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) a “la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia”, en los procedimientos de primera o única instancia.

A pesar de la falta de normativa reguladora, destaca la existencia de proyectos piloto de mediación intrajudicial en lo contencioso-administrativo promovidos por el Consejo General del Poder Judicial como el de la Fundación Valsaín en Canarias, posteriormente reproducido en otras Comunidades Autónomas como La Rioja, o los más recientes que se hallan en marcha como el que se desarrolla en el Ayuntamiento de Madrid o el que lidera la Corte de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Valencia.

Todo este movimiento a favor de la mediación, las acciones del Consejo General del Poder Judicial y el movimiento doctrinal a favor de la introducción de la mediación en Derecho administrativo ponen en evidencia que existen sectores y materias en las que la Administración puede transigir, siempre con las condiciones legalmente establecidos. Ello es un punto de partida que no debemos olvidar puesto que, pese a que no siempre allí donde cabe mediación cabe arbitraje, sí que constituye un punto de partida, sobre todo a la hora de plantear la posible disponibilidad de algunas materias de Derecho público.

Por lo que respecta al arbitraje, aun cuando existen figuras en nuestro ordenamiento jurídico administrativo que emplean el término “arbitraje”, no existe a día de hoy un verdadero arbitraje administrativo en España. Este sería aquel con vocación de sustitutivo del control judicial.

Encontramos, en primer lugar, lo que PARADA VÁZQUEZ califica como “actividad administrativa arbitral”(5), es decir, la actividad de la Administración Pública cuando decide controversias o conflictos entre administrados sobre derechos privados o administrativos. Como tal, la Administración no es una de las partes en conflicto, por lo que no estaríamos ante arbitraje administrativo, entendido en el sentido clásico de la noción de “arbitraje”.

En segundo lugar, hallamos el “arbitraje” para la resolución de los conflictos intra-administrativos, regulado en la Ley 11/2011, de 20 de mayo. Se trata de un cauce específico procedimental para la resolución de los conflictos internos entre la propia Administración General del Estado y sus entes instrumentales, pero que carece de las notas esenciales para ser considerado arbitraje. Más allá de la voluntariedad, que no se encuentra presente, queda en el aire la naturaleza que deba tener la resolución que se dicte, y por ello, no puede considerarse que estemos ante un título ejecutivo extrajurisdiccional(6).

Por su parte, el arbitraje regulado en el citado artículo 112.2 de la LPAC, y que su día fue incorporado en la anterior LRJPAC, no deja de ser sustitutivo de los recursos administrativos y no de la vía judicial. Es decir, se trata de un cauce equivalente a los recursos administrativos, cuya regulación se encuentra sometida, como establece el propio precepto de la LPAC, a los principios, garantías y plazos del procedimiento administrativo. La nota más característica para concluir que no estamos ante un verdadero arbitraje es que el laudo o decisión que se dicte al finalizar el proceso, no tendrá carácter de título ejecutivo extrajurisdiccional sino de decisión administrativa plenamente recurrible ante los tribunales de justicia.

Con todo lo expuesto, pese a que no a día de hoy no existe en nuestro ordenamiento una norma que ampare la implementación de un sistema arbitral alternativa a los tribunales de justicia para la resolución de los conflictos entre ciudadanos y Administración, sí se está produciendo una proliferación de pseudoarbitrajes en el ámbito administrativo, que acreditan, cuanto menos, una cierta apertura hacia la búsqueda de soluciones negociales y de otros cauces de resolución a los conflictos con la Administración. Cuanto menos, comportan la evidencia de que algo está cambiando.

2. Perspectivas de futuro

Sin perjuicio de las necesidades concurrentes en la sociedad global que han propiciado la transformación jurídica española en numerosos sectores, hay una realidad innegable, cual es la proliferación de normas sectoriales que de forma imparable han venido afectando al Derecho administrativo, ya sea de manera directa o indirecta. Y en este sentido, se han ido introduciendo, aunque tímidamente, normas administrativas que refieren a sistemas convencionales de solución de conflictos administrativos; algo que, si bien hasta la fecha venía resultando poco común, en la actualidad ya no resulta ajeno al mundo del Derecho administrativo.

Con todo lo expuesto, a día de hoy existe en nuestro ordenamiento cobertura normativa para el desarrollo de un sistema arbitral, que, sin ser equivalente de la vía jurisdiccional, sustituya a los recursos administrativos de alzada y reposición.

Debemos destacar, además, que en el año 2001 llegó a existir un borrador de anteproyecto de ley reguladora del arbitraje administrativo, que ciertamente no tuvo mayor recorrido, empero reflejaba cuanto menos una apertura hacia un sendero diverso. Dicho borrador, sobre la base de la previsión existente en la entonces LRJPAC, trató de incorporar en nuestro ordenamiento una norma reguladora de esta institución. Pese a que partía de la previsión de la LRJPAC, lo cierto es que el borrador entendía como arbitraje administrativo “aquella vía extrajudicial de solución de conflictos, alternativa a los recursos administrativos y contencioso-administrativos, basada en la intervención de terceros revestidos de facultades dirimentes” e incorporaba elementos propios del arbitraje común, como por ejemplo, el carácter de cosa juzgada del laudo que se dictase. Es decir, el borrador de anteproyecto de ley del año 2011 buscó incorporar un arbitraje único de naturaleza sui generis, sustitutivo tanto del procedimiento administrativo como del contencioso-administrativo. Muy probablemente el exceso de ambición del texto favoreció, en un entorno si no hostil, sí no demasiado amigable, su abandono.

Es por ello que, a nuestro parecer, entendemos que la exequible incorporación del arbitraje en el ámbito del Derecho administrativo debiera, en su caso, llevarse a cabo en dos tiempos o a dos velocidades.

Un primer tiempo en el que, haciendo uso de la previsión ya existente en nuestro ordenamiento, se implementara un sistema arbitral sustitutivo de los recursos administrativos. No puede olvidarse que presenciamos una crisis de los recursos administrativos, que únicamente sirven a día de hoy, de instancia previa a la judicial pero que no la evitan, con un escaso porcentaje de éxito por parte de los ciudadanos que favorece que un sentimiento de desconfianza por parte de estos(7). La incorporación efectiva del arbitraje como sustituto de los recursos administrativos favorecería en los ciudadanos y en la propia Administración la convicción de que el arbitraje puede ser un mecanismo eficaz para la resolución de los conflictos administrativos.

En nuestra opinión, este paso previo sería imprescindible para poder plantear, en su caso, el desarrollo e implementación de un sistema arbitral que pudiera ser configurado como un equivalente jurisdiccional, como una verdadera alternativa al control judicial. Este paso debería efectuarse con numerosas cautelas y límites, valorando no solo la eficiencia del modelo sino también las garantías y sobre todo el debido respeto a los derechos del administrado. Esto es, el verdadero arbitraje administrativo, aquel que pudiera devenir en alternativa a la vía judicial, no podría presentarse en términos meramente economicistas, sino como un mecanismo que imprime garantías al ciudadano y favorece y potencia una tutela realmente efectiva. Lo contrario supondría desnaturalizar la Justicia administrativa y llevarla hacia una transformación puramente privatista. No debe perderse de vista el fundamento y la naturaleza propia del sistema administrativo.

Es por ello que, como punto de partida, este arbitraje no podría aceptarse de manera generalizada, sino que debiera partir, en cualquier caso, de la negación de arbitrabilidad administrativa y de aceptación del arbitraje única y exclusivamente en determinados supuestos.

II. ESTADO DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL ARBITRAJE AL DERECHO ADMINISTRATIVO EN FRANCIA

Atendida la gran influencia del Derecho francés en nuestro Derecho administrativo, resulta interesante reflexionar acerca de la admisibilidad y el alcance del arbitraje en el ámbito de actuación de las Administraciones Públicas en nuestro país vecino.

En Francia el principio general continúa siendo el de la prohibición del arbitraje en materia de Derecho administrativo. Dicha prohibición se encuentra recogida en el párrafo primero del artículo 2060 del Código Civil galo(8), que establece la indisponibilidad de las materias en las que intervienen Administraciones y entes públicos y en general, todas las materias de orden público.

No resulta posible, por tanto, recurrir a arbitraje para resolver conflictos administrativos, salvo que una ley así lo prevea o bien, que existan concretas estipulaciones de convenios internacionales incorporadas a Derecho interno.

Y lo cierto es que gran parte de la doctrina administrativista francesa se posiciona en contra de la admisión del arbitraje en materia administrativa. Este criterio opuesto al arbitraje ya quedó reflejado en la vieja tradición francesa(9). A título ilustrativo, LAFERRIÈRE defendió la imposibilidad de someter los conflictos administrativos a arbitraje entre otras razones, por el resultado aleatorio del arbitraje y la necesidad de que dichas cuestiones sean resueltas por una jurisdicción “instituida por ley”(10).

Esta animadversión hacia la institución arbitral ha encontrado también históricamente grandes adeptos en los órganos jurisdiccionales franceses y en el Consejo de Estado francés (Conseil d’État). Particularmente representativo de esta corriente es el arrêt del Consejo de Estado de 13 de diciembre de 1957, Société Nationale des Ventes de surplus(11), relativo a un litigio en el que el Ministro de Finanzas francés había autorizado a la Société nationale de vente de surplus, lo que en Francia se conoce como un establecimiento público del Estado de carácter industrial y comercial (EPIC), a recurrir a arbitraje para solucionar un conflicto con una empresa contratante. El Comisario Gazier defendió, sin embargo, el principio tradicional de sometimiento de las cuestiones de Derecho administrativo a los tribunales ordinarios, ligado a la idea de una “Justicia de Estado”, entendiendo así, que la institución arbitral representa una “Justicia privada” que no puede entenderse como una verdadera “Justicia de Estado”. Y sobre esta base el Consejo de Estado francés reconoció en esta decisión la imposibilidad de recurrir al arbitraje en las controversias o disputas con la Administración(12).

Otro hito a subrayar en la consagración del principio de prohibición del recurso al arbitraje de Derecho administrativo es el avis del Consejo de Estado de 6 de marzo de 1986, Eurodisneyland(13). El Consejo de Estado declaró nula una cláusula compromisoria en un contrato entre el Estado francés, algunos entes públicos y la sociedad Walt Disney Productions para el desarrollo de un parque de atracciones en Marne-la-Vallée. El Consejo de Estado(14) consideró que las Administraciones Públicas no pueden sustraerse a las reglas de competencia de las jurisdicciones estatales, sometiendo a la decisión de un árbitro la solución de una disputa de la que son parte(15). Pero a pesar de ello, unos meses más tarde el legislador francés aprobó la ley nº 86-972 de 19 de agosto de 1986, en la que, a pesar de lo dispuesto en el artículo 2060 del Code Civil, se autorizó en su artículo 9 la suscripción de cláusulas compromisorias por parte de las entidades territoriales y los establecimientos públicos en contratos celebrados con sociedades extranjeras(16). Por tanto, como en nuestro país, la distinción entre nacional e internacional se erigió como límite de aceptabilidad del recurso al arbitraje. Se trata más bien de una distinción entre cuando el Estado actúa iure imperii, dotado de prerrogativas, y cuando actúa como un sujeto privado más.

Además de la Convención de Washington de 18 de marzo de 1965, debemos destacar el Tratado de Canterbury de 12 de febrero de 1986 firmado entre Reino Unido y Francia, que incorporó la facultad de las personas de Derecho público de acudir a arbitraje en caso de disputas entre ambos Estados y sus concesionarios en el desarrollo de la construcción del túnel de la Mancha(17). Este tratado previó el recurso al arbitraje tanto en los conflictos entre los Estados, como para las disputas Estados y sociedades concesionarias. Pero se trata de un supuesto de admisión del arbitraje por existir un componente internacional y una ausencia de iure imperii en la actuación del Estado.

Este tratado admite el arbitraje internacional, pero no tiene incidencia en la aceptación del arbitraje interno o doméstico. Es en este último en el que la Administración actúa como garante del interés público y ejerce potestades administrativas. Es por ello que conviene hacer una distinción entre arbitraje internacional y arbitraje interno, la aceptación del primero no conlleva la incorporación del segundo.

En este sentido, tres años después de la firma de este Tratado de Canterbury, el Consejo de Estado vino a confirmar la imposibilidad de someter a arbitraje las controversias derivadas de un contrato administrativo. En el arrêt Sté. Autoroutes de la Region Rhone-Alpes, de 3 de marzo de 1989(18) (más conocido como el Arrêt A.R.E.A), el Consejo de Estado reafirmó que el conocimiento de los conflictos surgidos en el seno de la contratación administrativa es competencia exclusiva de la jurisdicción administrativa. La sentencia anuló la inclusión de una cláusula compromisoria en un contrato entre dos personas privadas, por el hecho de haber sido calificado como contrato administrativo(19).

El fundamento de dicho rechazo generalizado del arbitraje administrativo en Francia, excepcionable por determinación expresa de la ley, se funda en la imposibilidad de recurrir a otros mecanismos distintos de la jurisdicción especial establecida para el propio control de la Administración. Por tanto, radica principalmente en la regla de la separación entre Administración y Poder Judicial, en la noción de orden público y de servicio de interés general así como en la incapacidad de las personas públicas de someter sus conflictos a arbitraje(20).

Sin embargo, ni el Consejo de Estado ni el Consejo Constitucional francés (Conseil Constitutionnel) atribuyen al principio de prohibición de recurrir a arbitraje en materia administrativa valor constitucional. Para el primero(21) se trata de un principio general de Derecho público francés, mientras que para el segundo(22) estaríamos ante un principio con valor legislativo.

Pese a todo lo anterior, en la década de los noventa se empieza a presenciar una cierta revisión de esta oposición al arbitraje en materia administrativa. Así, entre otros, DEVOLVÉ defendió la admisión del arbitraje en materia de contratos con la Administración(23).

Al mismo tiempo el ordenamiento jurídico francés empieza a presentar una cierta apertura a favor de la institución arbitral. La promulgación de la Ley nº 2001-420 de 15 de mayo de 2001 (Ley NRE) decide hacer de la excepción un principio, estableciendo en su artículo 126 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en las disposiciones legislativas concretas, la cláusula compromisoria es válida en los contratos concluidos en el marco de una actividad profesional”(24) “De esta manera, sería aceptable el recurso al arbitraje en un contrato administrativo en el que la Administración actuara en el ejercicio de su “actividad profesional”, quedando excluidos los contratos entre particulares o los contratos de consumo.

Cabría plantearse, además, si cualquier Administración o ente público merece el mismo trato o si, por el contrario, debería delimitarse la posibilidad de recurrir a arbitraje según el ámbito material y formal de la actuación administrativa.

El ordenamiento francés distingue entre los ya citados establecimientos públicos de carácter administrativos (EPA) y los establecimientos públicos industriales y comerciales (EPIC). Esta distinción surge con la aparición de los servicios públicos industriales y comerciales, cuyo hito a destacar es el arrêt del Tribunal de Conflictos (Tribunal des conflits), de 22 de enero de 1921, Société commerciale de l’Ouest Africain(25) (más conocido como “Bac d’Eloka”), que estableció la distinción entre entre servicios públicos industriales y comerciales (que atribuye a los denominados “EPIC”) y servicios públicos administrativos (que corresponden a los “EPA”)(26).

En todo caso, la prohibición de arbitraje se extendió inicialmente a todos los establecimientos públicos, tanto EPA como EPIC. Pero ello tiene mayor impacto en el caso de los EPIC puesto que aun cuando se trata de un ente público, tiene un claro componente “privado” (industrial y comercial). Los litigios entre un EPIC y sus usuarios o bien entre un EPIC y cualquier distribuidor son de Derecho privado desde el mismo momento en que la persona pública no ejerce ninguna prerrogativa administrativa y, por ende, bajo este supuesto, el arbitraje debería ser aceptado. De ahí la necesidad de tener en cuenta esta especial categoría de entes públicos y de permitir el recurso al arbitraje para poder adaptarse a las necesidades de la vida económica(27).

Partiendo de lo anterior, y ante la constante denuncia por parte de la doctrina y de los comerciantes, en 1975 se incorporó el siguiente inciso al artículo 2060 del Code Civil: “No obstante, algunas categorías de establecimientos públicos de carácter industrial y comercial pueden estar autorizados por decreto a recurrir a arbitraje”(28). Desde entonces, no son muchos los supuestos en los que se ha autorizado a los EPIC a recurrir a la institución arbitral(29).

La apertura hacia la aplicación de fórmulas arbitrales en el Derecho administrativo francés ha sido cada vez más evidente y varios son los ejemplos que demuestran la progresiva incorporación de fórmulas arbitrales al ámbito administrativo.

Conviene empezar con en el artículo 69 de la ley de 17 de abril de 1906 de presupuestos generales que permitía el recurso al arbitraje para las liquidaciones de gastos de obra pública y de suministros(30). Esta excepción al hasta entonces principio de prohibición del arbitraje fue posteriormente recogida en el artículo 128 del Code des Marchés Publics estableciendo que “Conforme al artículo 69 de la ley de 17 de abril de 1906 que aprueba el Presupuesto general de gastos e ingresos del ejercicio 1906, el Estado, las colectividades territoriales o los establecimientos públicos locales pueden, para la liquidación de sus gastos de trabajo y suministros, recurrir a arbitraje en los términos del libro IV del código de procedimiento civil”(31), con el matiz de que en el caso del Estado, el recurso al arbitraje deberá ser autorizado por decreto, tras informe del Ministerio competente y del Ministerio de Economía. Se trata de introducir el compromiso de recurrir al arbitraje en caso de conflicto pero no una obligación o una cláusula arbitral tal y como se conoce en el Derecho privado(32).

Pero lo cierto es que tanto la ley de 1906 como el Code des Marchés Publics remite al Code de procédure civile para fijar los principios que deberán regir el proceso arbitral.

Por otra parte, el legislador francés ha permitido puntualmente el recurso al arbitraje ya sea para organismos o entes determinados (como la SNCF o la Poste), ya sea para concretas materias, como las disputas nacidas de la ejecución o interpretación de los contratos administrativos concluidos “pour la réalisation d’opérations d’intérêt national” y con componente internacional(33).

En efecto, el artículo 9 de la ley nº 86-972 de 19 de agosto de 1986 sobre disposiciones diversas relativas a las colectividades locales autoriza la inclusión de cláusulas arbitrales por parte de las colectividades territoriales y los establecimientos públicos franceses cuando se trata de contratos con sociedades extranjeras para la realización de actividades de interés general. Este precepto se llevó a cabo exclusivamente para el caso de Eurodisneyland, al que nos hemos referido supra.

Por su parte, la ordenanza nº 2004-559 de 17 de junio de 2004 sobre contratos de colaboración público-privado reconoce la posibilidad de incorporar cláusulas arbitrales a este tipo de contrato por la complejidad de estos contratos, su carácter internacional y la presión ejercida por los principales promotores y bancos.

A raíz de esta ordenanza, el Consejo de Estado entendió que la Ordenanza de 17 de junio de 2004 reguladora de los contratos de colaboración público-privada permitía transigir y aceptar el sometimiento a arbitraje(34).

En cuanto a las excepciones incorporadas por el legislador en relación con determinados entes públicos, a título ejemplificativo, la ley nº 82-1153 de 30 de diciembre de 1982 de ordenación del transporte reconoce en su artículo 25 la posibilidad de que la Société Nationale des Chemins de Fer (SNCF) pueda recurrir al arbitraje. En el mismo sentido, la ley nº 90-568 de 2 de julio de 1990 recoge en su artículo 28 que La Poste y France Télécom disponen de la facultad de concluir convenciones arbitrales(35).

Ahora bien, esta visión aperturista e integradora del arbitraje no ha encontrado por el momento acopio en la jurisprudencia. Destaca, sin embargo, el estudio del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1993 “Règler autrement les conflits: conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative”(36) que proponía la extensión del arbitraje al conjunto de contratos concesionales.

Más recientemente, en marzo de 2007 se presentó el denominado Rapport Labetoulle(37) resultado del grupo de trabajo sobre arbitraje a petición del Garde des sceaux francés. El objeto de dicho grupo de trabajo era reflexionar sobre las hipótesis y condiciones bajo las cuales la Administración y los entes públicos podrían recurrir a arbitraje para resolver sus disputas. El Informe se presentó junto con un proyecto de ley de 14 artículos. Pero no parece que el Rapport Labetoulle haya dado lugar a desarrollos posteriores, ni que el proyecto de ley haya tenido mayor recorrido.

III. ARBITRAJE ADMINISTRATIVO EN ESTADOS UNIDOS

Como ya hemos expuesto, el origen de las ADR se encuentra en Estados Unidos. No debe olvidarse que la “Justicia” estatal americana era y es tremendamente costosa y no todos tienen posibilidad de asumir los mismos. Se genera así un abismo de distancia entre quienes pueden tener acceso a los abogados y tribunales americanos y quienes no podían costearlos. Desde el movimiento de libre acceso a la Justicia se buscaba que todos tuvieran la posibilidad de acceder a un medio, cualquiera que éste fuera, que permitiera efectivamente conseguir una solución al conflicto planteado(38).

En todo caso, como ya ha sido apuntado, el modelo administrativo americano difiere sustancialmente del modelo español, no sólo por las potestades atribuidas a cada uno de los poderes del Estado, sino también por el sistema de control a las agencias administrativas, quienes detienen las potestades atribuidas en nuestro país a la Administración. Son justamente los diversos entes reguladores los que justifican y en los que se basa el Derecho administrativo norteamericano. Y conviene resaltar que, frente al modelo francés, exportado a nuestro país, de control ex post de la actuación administrativa, en el modelo americano prima el sistema jurisdiccional no especializado de control. Es por ello que el ejemplo americano no puede considerarse como directamente extrapolable a nuestro ordenamiento y es por ello no nos detendremos con tanto detenimiento como en el caso francés.

Pues bien, en contraste con la posición continental, encontramos en Estados Unidos, la Administrative Dispute Resolution Act de 1996(39), que reforma diversas disposiciones del US Code, y admite, entre otros mecanismos, el juego del arbitraje en relación con el funcionamiento de la Administración en distintos ámbitos de su actividad. Es más, decía al arbitraje administrativo una de sus secciones más extensas. Se trata de un arbitraje sustitutivo tanto de la vía administrativa como de la vía judicial.

Conviene dejar constancia de la existencia de una previa Administrative Dispute Resolution Act de 1990, con un periodo de prueba de cinco años, tras los cuales se aprobó la ley de 1996 de vigencia indefinida.

La Sección 2 de esta norma –Findings- precisa que los procedimientos administrativos “se han convertido en procedimientos muy formalistas, costosos y largos que conllevan innecesarias pérdidas de tiempo y con una escasa de probabilidad de alcanzar un acuerdo entre las partes”(40). Así, la experiencia positiva derivada del uso durante años de mecanismos ADR en el sector privado que genera soluciones más rápidas, económicas y menos contenciosas, que resultan, además, altamente creativas, eficientes y sensatas(41) lleva a explorar su posible aplicación en el ámbito administrativo. En línea con ello, la Ley obliga a las agencias a promover políticas que conlleven el recurso a medios alternativos de resolución de conflictos(42). En concreto, se establece expresamente que debe explorarse este uso en relación con(43) (i) procedimientos formales e informales de aprobación de actos administrativos; (ii) procedimiento reglamentario; (iii) acciones de ejecución; (iv) concesión y revocación de permisos y licencias, (v) contratos administrativos; (vi) litigios relacionados con agencias y (vii) otras actividades de las agencias(44).

Como consecuencia de esta Ley de 1996 la sección 571 del Título 5 del US Code –Governement Organization and Employees-, entre otras disposiciones federales-, fue reformado para reconocer el uso de mecanismos de resolución alternativa de conflictos en el funcionamiento de la Administración(45). Estos medios, que deben ser fomentados por la Administración(46), sin embargo, no son vistos como únicos, sino que se destaca claramente su carácter voluntario(47).

Asimismo, la Sección 572 –General Authority- del Título 5 del US Code permite el uso de mecanismos alternativos de resolución de controversias(48) de “administrative program”, si las partes así lo aceptan(49). La noción de “administrative program” viene ofrecida por la Sección 571.2 del Título 5 del US Code, que precisa que este término comprende cualquier actuación federal que implique protección del interés público y la determinación de derechos, prerrogativas y obligaciones de personas privadas a través de aprobación de reglamentos, resoluciones administrativas, licencias o investigación(50). Esta misma Sección 572 plantea que una Administración no haga uso de estos medios de resolución alternativa de litigios en cierto tipo de litigios claramente definidos por ella(51). En concreto, señala que las agencias no deberán recurrir a esos procedimientos en los siguientes supuestos(52):

(i) Cuando se requiera una resolución definitiva o interpretativa del asunto con valor de precedente, y no sea probable que el procedimiento de resolución alternativa sea aceptado como un precedente interpretativo;

(ii) Cuando el asunto implique o pueda afectar a cuestiones de política del Estado que requieran procedimientos adicionales antes de adoptar una decisión sobre el asunto;

(iii) Cuando el mantenimiento de criterios establecidos sea de especial importancia, de modo que las variaciones entre decisiones individuales no sean aumentadas, siendo que el procedimiento alternativo no permitiría alcanzar resultados coherentes entre las decisiones individuales;

(iv) Cuando el asunto a dilucidar afecte a personas u organizaciones que no son parte en el procedimiento;

(v) Cuando se trata de un expediente público de especial importancia;

(vi) Cuando la resolución de la controversia pueda interferir en el cumplimiento por la agencia de algún requisito que le es exigible.

Por su parte, la Sección 575 del Título 5 del US Code refiere explícitamente al recurso al arbitraje en los conflictos con la Administración pública. En efecto, el apartado 1 de este precepto admite explícitamente el uso del arbitraje como un medio alternativo de resolución de disputas entre Administración y administrados “whenever all parties consent”. Y dispone que este consentimiento puede obtenerse antes o después de que la disputa haya surgido. La opción a favor del arbitraje, además, es flexible, dado que las partes pueden decidir someter la totalidad o parte de las controversias existentes a arbitraje o, incluso, aceptar que el laudo eba ser una lista de posibles resultados(53).

El laudo alcanzado será ejecutable, y ninguna acción presentada para ejecutarlo será rechazada ni el auxilio será negado basándose en que sea contrario a los Estados Unidos o que los Estados Unidos sea una parte indispensable, de acuerdo con la Sección 576 del Título 5 del US Code. Sin embargo, existe la posibilidad de que las partes, y por ello, también la agencia, recurra la decisión del árbitro para su revisión judicial, pero solo en determinados casos tasados, como ocurre en nuestro modelo arbitral(54).

Lo cierto es que las ADR, y en concreto el arbitraje, han tenido una gran acogida en las cuestiones relativas a contratos administrativos y a reclamaciones de responsabilidad patrimonial(55). En todo caso no debe perderse de vista que los parámetros jurídicos válidos en un determinado ordenamiento no tienen por qué serlo en otro sistema jurídico, más al contrario, pueden llevar a confusión o error(56). Y en modo alguno puede extrapolarse el modelo americano a nuestro sistema administrativo sin los recelos e innumerables cautelas que las diferencias entre ambos modelos requieren.

NOTAS:

(1). BARONA VILAR, S., “Fomento de las ADRs en España (Hacia un sistema de tutela plural del ciudadano que permita la desconflictivización y la búsqueda de la paz social), en Revista Sequëncia, núm 51, 2005, pp. 176-177. Esta autora realiza un estudio sobre la evolución de las ADR en Estados Unidos y configura las tres fases en las que se puede ir conformando y desarrollando el movimiento de las ADR en cuanto tal.

(2). Para un análisis ad extensum puede verse ESPLUGUES BARONA, C., Arbitraje y Derecho administrativo. Teoría y realidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2018.

(3). BARONA VILAR, S., “Justicia Integral y Access to Justice. Crisis y evolución de paradigma”, en BARONA VILAR, S. (Ed.), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia, Cizur Menor, Civitas-Thomson Reuters, 2016, pp. 53-54.

(4). En el mismo sentido concluye, entre otros, BUSTILLO BOLADO, R., Convenios y Contratos Administrativos: Transacción, Arbitraje y Terminación Convencional del Procedimiento, Pamplona, Aranzadi, 2004, 2ª ed., p. 456.

(5). PARADA VÁZQUEZ, J.R., Derecho Administrativo I. Parte General, Madrid, Marcial Pons, 1994, 6ª ed., pp. 533 y ss.

(6). Puede verse, LOZANO CUTANDA, B., “El nuevo “arbitraje” entre la Administración y sus entes instrumentales”, Diario La Ley, núm. 7716, Sección Tribunal, la ley, 17 octubre 2011.

(7). Así se puso en evidencia, entre otros, en el Informe explicativo y propuesta de anteproyecto de ley de eficiencia de la Jurisdicción contencioso administrativa elaborado por el Ministerio de Justicia en el año 2013.

(8). “on ne peut compromettre sur les questions d’état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et généralement dans toutes les matières qui intéressent l’ordre public”

(9). Por todos, AUBY, J.M., L’arbitrage en matière administrative, Paris, A.J.D.A, 1955, p. 82.

(10). “Le compromis ne saurait trouver place parmi les contrats de l’Etat car il est de príncipe que l’Etat ne peut pas soumettre ses procès à des arbitres, tant à raison des conséquences aléatoires de l’arbitrage, que des considérations d’ordre public qui veulent que l’Etat ne soit jugé que par les juridicitions instituées par la loi”, LAFERRIÈRE, E., Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux. Tome II, Paris, Berger-Levrault et Libraires-Editeurs, 1888, pp. 145-146.

(11). Conseil d’Etat, 13 diciembre 1957, Société nationale de vente des surplus, concl. GAZIER.

(12). En el mismo sentido CE Sect. 27 febrero 2004, Mme. POPIN, Rec. 86, concl. SCHWARTZ. Puede verse el comentario a esta decisión en LONG, M. et alt., Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, Paris, Dalloz, 2009, 17 ed., pp. 858-864.

(13). Conseil d’Etat, Avis 6 mars 1986, Grands avis du Conseil d’État, p. 219, comm. D. LABETOULLE

(14). En el mismo sentido, Conseil d’Etat, 29 octubre 2004, Sueur, conclus. CASAS.

(15). “Il résulte des principes généraux du droit public français [que] les personnes morales de droit public ne peuvent pas se soustraire aux règles qui déterminent la compétence des juridictions nationales en remettant à la décision d'un arbitre la solution des litiges auxquels elles sont parties et qui se rattachent à des rapports relevant de l'ordre juridique interne. Tout compromis ou toute clause compromissoire conclu en méconnaissance de ces principes est atteint d'une nullité d'ordre public”.

(16). “l'État, les collectivités territoriales et les établissements publics sont autorisés, dans les contrats qu'ils concluent conjointement avec des sociétés étrangères pour la réalisation d'opérations d'intérêt national, à souscrire des clauses compromissoires”.Vid. PATRIKIOS, A., L’arbitrage en matière administrative, Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1997, pp. 125-129.

(17). Vid. MARCOU, G., “La sentence arbitrale relative à la convention d’utilisation du tunnel sous la manche par la SNCF et British rail”, Annuaire Français de droit international, XLIII, 1997, pp. 810-841.

(18). Conseil d’État, Section, 3 mars 1989, Société des autoroutes de la región Rhône-Alpes, concl. GUILLAUME. https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechExpJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000007731374&fastReqId=768397700&fastPos=1

(19). “Considérant qu'aux termes de l'article 2061 du code civil "la clause compromissoire est nulle s'il n'en est disposé autrement par la loi" ; qu'aucune disposition législative n'autorise les signataires d'un marché de travaux publics à inclure une telle clause dans ce marché ; qu'il suit de là que les stipulations précitées de l'article 17 du marché passé par la société A.R.E.A. avec le groupement d'entreprises I.S.A. sont illégales ; que, par voie de conséquence, la sentence arbitrale du 17 avril 1986, rendue en application de l'article 17 est dépourvue de base légale ; que, dès lors, la société A.R.E.A. est fondée à en demander l'annulation.”

(20). El arbitraje está prohibido en nuestro país vecino, salvo excepción, para todas las personas públicas e incluso en los litigios de naturaleza comercial. Nótese que, sin embargo, en los contratos internacionales se permite el sometimiento a arbitraje aun cuando una de las partes sea un Estado o un ente público.

(21). Conseil d’Etat, 29 octubre 2005, CNCCFP, Sueur.

(22). Conseil Constitutionnel, 2 diciembre 2004, decisión nº 2004-506 DC.

(23). DEVOLVÉ, P., comunicación presentada en la Asociación Francesa del Arbitraje el 17 de septiembre de 1990, citado en PATRIKIOS, A., cit, p. 55.

(24). “Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle.”.

(25). Tribunal des Conflits, 22 enero 1921, Société Commerciale de l’Ouest Africain, Rec. 91, concl. MATTER. Vid. LONG, M. et alt, Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, cit., pp. 217-225.

(26). Sin embargo, fue el arrêt del Consejo de Estado Union syndicale des industries aéronautiques fijó los criterios para distinguir más claramente los EPA y los EPIC. Así, para que un establecimiento público sea calificado de EPIC debe cumplir los tres criterios que siguen: (i) dedicarse a la producción y comercialización de bienes y servicios, (ii) ingresos provenientes únicamente de los destinatarios de esos bienes y servicios; (iii) funcionamiento como una empresa privada. A pesar de ello, la distinción entre EPA y EPIC sigue siendo poco clara en la práctica.

(27). KAMGA, J., L’arbitrage en matière administrative. Aspects du droit positif français, Saarbrücken, Editions universitaries européennes, 2015, pp. 31-33.

(28). “Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre.”

(29). A título ejemplificativo, Decreto nº 2002-56 de 8 de enero relativo a Charbonnages de Frances et des Houillères de bassin, Eléctricité de France y Gas de France y el Decreto nº 2008-12 de 3 de enero de 2008 relativo a las condiciones en las que las Cámaras de comercio y a sus establecimientos adscritos pueden recurrir al arbitraje.

(30). PATRIKIOS, A., L’arbitrage en matière administrative, cit., p.138.

(31). “Conformément à l’article 69 de la loi du 17 avril 1906 portant fixation du Budget général des dépenses et des recettes de l’exercice 1906, l’Etat, les collectivités territoriales ou les établissements public locaux peuvent, pour la liquidation de leurs dépenses de travaux et de fournitures, recuour à l’arbitrage tel qu’il est réglé par le libre IV du code de procédure civile”

(32). En normas posteriores de 1982 y 1990 se autorizó el recurso a esta técnica a determinadas empresas públicas estatales.

(33). Artículo 9 de la Ley n°86-972 du 19 août 1986.

(34). Conseil d’Etat, 7/2 SSR, 29 octubre 2004, Sueur et autres, concl. CASAS.

(35). KAMGA, J., L’arbitrage en matière administrative, cit, p. 45.

(36). CONSEIL D’ETAT, Règler autrement les conflits: conciliation, transaction, arbitrage en matière administrative, cit.

(37). Informe del grupo de trabajo sobre arbitraje dirigido por Daniel LABETOULLE, 13 de marzo de 2007. Texto íntegro incluido como Anexo 1 en KAMGA J., L’arbitrage en matière administrative, cit., pp. 97-115.

(38). BARONA VILAR, S., Solución extrajurisdiccional de conflictos, cit., p. 49. Como señala esta autora, este movimiento de libre acceso a la Justicia se va a dirigir a “la búsqueda de alternativas a los tribunales, alternativas muchas de ellas que, por otra parte, no son en absoluto nuevas”.

(39). The Administrative Dispute Resolution Act of 1996, Pub. Law 104-320 (amending Pub. Law 101-552 and Pub. Law 102-354), H.R. 4194. Con carácter general y, entre otros muchos, WARD, M., “Public Fuss in a Private Forum”, Harvard Negotiation Law Review, 1997, Vol. 2, pp. 217 y ss.; EVANS, R.J., “The Administrative Dispute Resolution Act of 1996: Improving Federal Agency Use of Alternative Dispute Resolution Processes”, Administrative Law Review, 1996, vol. 50, pp. 217 y ss.

(40). “have become increasingly formal, costly, and lengthy resulting in unnecessary expenditures of time and in a decreased likelihood of achieving consensual resolution of disputes”

(41). Sección 2.3 y 4 de la Ley.

(42). Sección 3.a de la Ley.

(43). Sección 3.a.2 de la Ley

(44). La noción de “agency” se define en la sección 551.1 del Título 5 del US Code: “’agency’ means each authority of the Government of the United States, whether or not it is within or subject to review by another agency”. De esa noción quedan excluidos el Congreso de los Estados Unidos, los tribunales de los Estados Unidos y otras autoridades que determine la propia norma.

(45). Sección 571.3 del Título 5 del US Code.

(46). Sección 573.c del Título 5 del US Code.

(47). Sección 572.c del Título 5 del US Code.

(48). “a dispute resolution proceeding for the resolution of an issue in controversy that relates to an administrative program, if the parties agree to such proceeding”. La Sección 571.8 del Título 5 del US Code señala lo que sigue: “’issue in controversy’ means an issue which is material to a decision concerning an administrative program of an agency, and with which there is disagreement - (A) between an agency and persons who would be substantially affected by the decision; or (B) between persons who would be substantially affected by the decision”.

(49). En todo caso, y tal como precisa la Sección 575.c del Título 5 del US Code: “Prior to using binding arbitration under this subchapter, the head of an agency, in consultation with the Attorney General and after taking into account the factors in section 572(b), shall issue guidance on the appropriate use of binding arbitration and when an officer or employee of the agency has authority to settle an issue in controversy through binding arbitration.”. En materia tributaria, puede verse CRUZ DE QUIÑONES, L., “El arbitraje y el derecho tributario”, en SILVIA ROMERO, E. y MANTILLA ESPINOSA, F., El contrato de arbitraje, Bogotá, Universidad de Rosario/Legis, 2005, pp. 479-480.

(50). “includes a Federal function which involves protection of the public interest and the determination of rights, privileges, and obligations of private persons through rule making, adjudication, licensing, or investigation, as those terms are used in subchapter II of this chapter”.

(51). Decisión que puede ser recurrida de acuerdo con lo que dispone la Sección 581. -Judicial Review (FOOTNOTE 1)- del Título 5 del US Code.

(52). Sección 572.b del Título 5 del US Code.

(53). “on the condition that the award must be within a range of possible outcomes”, Sección 575.a.1.A y B del Título 5 del US Code.

(54). Secciones 9 a 13 del título IX de la ley.

(55). BALLESTEROS PANIZO, C.I, El arbitraje de derecho público, Barcelona, https://www.tdx.cat/bitstream/handle/10803/403370/Tesi_Covadonga%20Isabel%20Ballesteros.pdf?sequence=1&isAllowed=y, 2017, p. 233.

(56). CLARKE ADAMS, J., El Derecho Administrativo norteamericano, Buenos Aires, Edición Universitaria de Buenos Aires, 1964, pp. 7-8.

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