El buen gobierno de los altos cargos

El presente trabajo tiene por objeto analizar el régimen jurídico de los altos cargos desde la perspectiva del buen gobierno que, como se sabe, constituye una de las principales tendencias que actualmente alimentan el diseño interno de las instituciones públicas. Se detiene, particularmente, en la determinación del ámbito de aplicación subjetivo establecido en el artículo 25 de la Ley de transparencia y buen gobierno, así como al régimen sancionador en materia de conflictos de intereses regulado en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado.

Antonio Descalzo González es Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 44 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2017)

I. EL BUEN GOBIERNO EN EL DERECHO DE LA ORGANIZACIÓN (1)

La preocupación por el buen y recto ejercicio del poder público no es cosa nueva en nuestro Derecho. En línea de continuación con las fuentes del Derecho romano tardío, las Partidas establecieron el llamado <<juicio de residencia>> o <<residencia>> “como procedimiento por el cual se revisaba la actuación de algunos oficiales reales tras su cese, y se determinaba y exigía la responsabilidad en que eventualmente hubieren incurrido por los actos realizados en el ejercicio de sus cargos”(2). Técnica de control que junto con la toma de cuentas y las pesquisas se aplican, con altibajos según las épocas(3), desde el reinado de Alfonso XI hasta la llegada de los Reyes Católicos quienes, por su parte, y sin perjuicio de las anteriores, establecen en la ley 60 del Ordenamiento de Toledo de 1480 la llamada <<visita>> consistente en “una pesquisa general ordenada por el rey sobre el estado de tal o cual tierra, a cuyo agente -el visitador- se concede el poder coercitivo necesario para controlar la conducta de los oficiales públicos e imponer los mandamientos que dicte con el objeto de favorecer el cumplimiento del Derecho”(4). A su vez, y en paralelo con lo anterior, la atención de nuestro derecho histórico por las cualidades y aptitudes que deben reunir los responsables públicos también es muy antigua y pródiga en ejemplos(5) conforme acredita, por todas, la regla establecida en las Ordenanzas Reales de Castilla, según la cual “conviene que el Chanciller sea hombre muy fiel, honrado, e de verdad, convenible y de conciencia, y sabio en su Oficio cumplido, y saviamente, y sea hombre liberal”, libro 2, título 8, Ley 1.

La relación entre conducta ejemplar de las autoridades y el buen gobierno de las organizaciones públicas viene, por tanto, muy de lejos como testimonia de manera excelente la conocida descripción(6) que hiciera en su día el profesor GARCÍA PELAYO de la imagen del buen gobierno que ofrece el fresco del Palazzo Comunale de Siena, obra del siglo XIV de Ambrogio Lorenzetti, al decir que “la justicia, iluminada por la sabiduría, integra a los hombres en la concordia, y desde ella en la corporación o cuerpo místico de la comuna bajo el gobierno impersonal y abstracto del bien común, el cual, constantemente inspirado por las virtudes políticas, asegura un orden pacífico del que se excluye toda violencia, salvo a los malhechores, obtiene sin presión los impuestos de los ciudadanos y la sumisión de los señores del campo”(7).

Sin afán exhaustivo, esa misma relación está presente, por ejemplo, en la Constitución de Cádiz de 1812 cuando señala en su breve preámbulo que “las Cortes generales y extraordinarias de la Nación española () decretan la siguiente Constitución política para el buen gobierno y recta administración del Estado” y luego, en el artículo 241, concreta que “los consejeros de Estado, al tomar posesión de sus plazas, harán en manos del Rey juramento de guardar la Constitución, ser fieles al Rey, y aconsejarle lo que entendieren ser conducente al bien de la Nación, sin mira particular ni interés privado”. Dentro del Consejo de Estado la preocupación por la recta actuación de sus miembros era sentida en épocas anteriores como resalta J. H. ELLIOT al recordar que “los consejeros eran plenamente conscientes de la importancia de la reputación (de no desprestigiarse) y el concepto era fundamental en la toma de decisiones de política exterior en la España de los siglos XVI y XVII”(8).

Y, desde luego, esa clásica apelación al gobierno impersonal y abstracto del bien común, constantemente inspirado por las virtudes políticas, donde no cabe que los responsables públicos miren al interés privado, aparece hoy claramente dibujada tanto para los miembros del Gobierno como para el personal de la Administración pública según disponen, respectivamente, los artículos 98.3 y 4 y 103.3 de la actual Constitución , así como para los integrantes del Poder Judicial en el posterior artículo 127 de la misma norma fundamental, bajo la misma regla común de la incompatibilidad con otras actividades que pudieran afectar a su imparcialidad o independencia.

En realidad, y como adelantó magistralmente E. GARCÍA DE ENTERRÍA, el problema básico de la organización es “el de la articulación de un grupo de seres personales, cada uno con su órbita propia de intereses y de tendencias, en el marco abstracto e impersonal de la organización a la cual deben servir, organización que, por otra parte, no puede existir sin que ese grupo de hombres le presten su propia fuerza espiritual, siempre potencialmente disociadora”(9).

Colocados en este sumario contexto, puede decirse que el bloque normativo formado hoy por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno (LTBG) , y las más recientes leyes 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (LRAC) , y 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJSP) , junto con las modificaciones introducidas por ésta última en la anterior Ley 50/1997, 27 de noviembre, del Gobierno (LG) , no son otra cosa que un nuevo eslabón en una larga cadena dedicada a la procura del buen gobierno en la cosa pública(10).

Ello no obstante, puede quizás notarse que aportan, sobre la base principal del régimen jurídico de los llamados altos cargos, la novedad de introducir dentro del derecho de la organización algunas de las principales tendencias que actualmente alimentan el diseño interno de las instituciones públicas bajo esa rúbrica general del llamado buen gobierno(11). Dar cuenta de este perfil del derecho de la organización constituye el objeto de este trabajo dedicado, particularmente, a la determinación del ámbito de aplicación subjetivo, establecido en el artículo 25 LTBG , así como al régimen sancionador en materia de conflictos de intereses regulado actualmente en la citada Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (LRAC) , en virtud de la remisión prevista en el artículo 27 de la LTBG . Vale decir, por tanto, que la modificación establecida en la disposición final segunda LTBG de la Ley 5/2006, de 10 de abril, sobre publicidad de las declaraciones de bienes y derechos de los altos cargos ha quedado suprimida y debe entenderse referida a la vigente LRAC.

Antes, sin embargo, conviene advertir que algunos de los criterios generales que hoy se imponen en nuestras Administraciones públicas estaban incluidos entre los principios establecidos en el artículo 3 de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) (12), así como incluso antes en el artículo 3 de la también derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) (13), aunque, seguramente, hasta el momento no se habían traducido en medidas concretas capaces de ordenar y disciplinar el ámbito de la organización y funcionamiento interior de la Administración pública desde el parámetro actual del buen gobierno(14).

En cualquier caso, y al margen de los antecedentes proporcionados por la LOFAGE y la LRJPAC, llama la atención que en la exposición de motivos de la LTBG se cite expresamente para el caso del derecho de acceso a la información pública al artículo 105.b) de la CE, como desde luego parece obligado(15), pero, sin embargo, no se haga mención alguna a la norma fundamental a la hora de “establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento” (artículo 1 LTBG ). Tampoco la LRAC considera necesario enlazar con ningún precepto constitucional mientras que, por su parte, la LRJSP hace sólo especial énfasis en la idea de eficiencia de la Administración bajo la sola inspiración del artículo 31.2 de la CE .

Y, sin embargo, basta reparar en el Título V de la Ley fundamental, dedicado a las relaciones entre el Gobierno y las Cortes Generales, para comprobar que su hilo conductor consiste en establecer técnicas de transparencia, control y rendición de cuentas sobre el Gobierno y sus miembros. Y, de la misma manera, procede constatar que una buena parte del contenido del buen gobierno establecido hoy en el indicado bloque encabezado por la LTBG se cifra, como digo, en un catálogo de infracciones y sanciones en materia de incompatibilidades y conflictos de intereses que traen causa, como se sabe, del artículo 98.4 de la norma constitucional .

Pero, con todo, quizás resulta más llamativo que este bloque normativo no mencione directa y expresamente como causa eficiente de su elaboración el actual clima social de claro malestar –cuando no de crispación– por los casos de mala o deficiente gestión(16) detectados en el funcionamiento de los poderes públicos alrededor, principalmente, del urbanismo, los contratos del sector público y las ayudas públicas y, por tanto, la necesidad de establecer instrumentos jurídicos para prevenir y poner fin a tan penosa situación(17). Esta relación es, sin embargo, indiscutible como demuestran la relevancia otorgada al valor de la integridad personal en los textos legales –en la exposición de motivos de la LTBG se recalca la idea de que las autoridades “deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta”– y, a su vez, la visible exigencia de la sociedad de dar rápida respuesta a los supuestos de corrupción que, en rigor, han traspasado muy de largo el terreno aludido del urbanismo para penetrar de lleno en una gran parte de la vida pública española(18).

A mayor abundamiento, y en este mismo sentido de mejorar la gestión de los asuntos públicos, cabe observar que si bien es cierto que en el Anteproyecto de Ley de transparencia y acceso de los ciudadanos a la información pública, elaborado por el Ministerio de la Presidencia en la IX Legislatura, no había referencia alguna al tema del buen gobierno que ahora recoge la LTBG en su Título II (19), es igualmente exacto que en la VIII Legislatura el Consejo de Ministros aprobó, en su sesión del 18 de febrero de 2005, un llamado Programa de actuaciones para el buen gobierno donde se hacía hincapié en el “compromiso del Gobierno para elevar el listón del comportamiento exigible a los responsables públicos” y dar “respuesta a lo que los ciudadanos esperan de los altos cargos a los que encomiendan la gestión del sector público”. Programa en el cual se encuadraban tanto el ya citado Acuerdo, de la misma fecha, por el que se aprueba el Código de buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, como la remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley de regulación de conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado que dio lugar a la Ley 5/2006, de 10 de abri l, cuyo contenido ha pasado en gran parte a la actual LRAC procediendo a su derogación. Textos que, como se acaba de decir, alimentan en muy buena medida el código de buen gobierno abanderado hoy por la LTBG.

Empero, la apuntada preocupación por las actuaciones de los responsables públicos asociadas a la corrupción se manifiesta final y resueltamente en el texto de la LTBG con ocasión de su tramitación en el Senado donde se introduce la disposición final sexta, sobre modificación de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo , a los concretos efectos de introducir, en el artículo 14 de la misma, medidas reforzadas de diligencia en las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública; noción legal que, a su vez, y fundamentalmente, gira alrededor de la figura clave de los altos cargos, según acredita ahora el artículo 9 de la LRAC cuando afirma que “quienes ejerzan un alto cargo tendrán la consideración de personas con responsabilidad pública” a los efectos de la citada Ley 10/2010, de 28 de abril.

No por azar, también en el marco general de la Unión Europea se había detectado esa necesidad de luchar contra los casos de mala gestión pública vinculados a la actuación personal de los altos responsables y, por tanto, de establecer medidas bajo la idea común del buen gobierno. Así, el Informe del comité de expertos independientes sobre presuntos casos de fraude, mala gestión y nepotismo en la Comisión Europea, de 15 de marzo de 1999(20) -que provocó, el mismo día de su publicación, la dimisión colectiva de los miembros de la Comisión presidida por Jacques Santer-, explica que si bien tales categorías de conceptos se superponen y no resulta siempre fácil su distinción en un caso determinado sirven, no obstante, como indicadores de las normas de corrección que, por el contrario, deben cumplirse en el ejercicio de un cargo público de importancia. De esta suerte, y en ausencia en esa fecha de otras normas o códigos específicos de conducta, el Informe, en las páginas 10 y 126, expresa que el comportamiento correcto de los cargos públicos exige una actuación independiente, íntegra y discreta al servicio del interés general y conforme con los principios de apertura, transparencia y responsabilidad; notas, todas ellas, que ahora se repiten hasta la saciedad para configurar este llamado buen gobierno.

En suma, la lucha contra las malas prácticas personales detectadas en el interior de las organizaciones públicas nutre y da sentido a la actual idea del buen gobierno en nuestro Derecho al centrarse, tanto en la LTBG como en la LRAC, en un régimen jurídico dibujado por un conjunto de principios generales y de actuación aplicable a los miembros del Gobierno, a los altos cargos de la Administración General, así como a otras autoridades públicas asimiladas a las anteriores de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales en virtud de la LTBG.

Sobre esta base de cifrar el buen gobierno en un régimen referido sólo a las personas que ocupan los altos cargos de dirección de las organizaciones públicas, el buen gobierno establecido en la LTBG se concreta en un derecho disciplinario -inspirado en su interpretación y aplicación por esos principios generales y de actuación- al que se suma luego un doble régimen sancionador dedicado, uno, a la gestión económico-presupuestaria y, otro, a los conflictos de intereses en que pueden incurrir dichos responsables públicos. En lo que aquí sólo interesa, y como ya se ha dicho, este concreto régimen sancionador en materia de conflictos de intereses y de incompatibilidades se remite a la vigente LRAC.

Esta decisión de la LTBG de identificar el buen gobierno con un código de conducta para los dirigentes públicos de naturaleza esencialmente sancionadora supone, en primer lugar, adoptar una interpretación reducida dentro de los posibles significados que rodean hoy a la noción de buen gobierno(21) y que han llevado a encuadrarlo, bien dentro de la llamada nueva gestión pública, bien en el marco de la denominada gobernanza(22), bien, en fin, en el derecho a una buena administración proclamado en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (23). Ámbitos que, a su vez, coinciden en parte con el establecido para la buena gobernanza de los organismos reguladores o autoridades supervisoras donde la doctrina económica identifica el buen gobierno con los siguientes cuatro principios: independencia, rendición de cuentas, transparencia e integridad(24).

Ahora bien, y aunque, como digo, el buen gobierno al que se refiere la LTBG no recoge tanto normas generales sobre la organización y funcionamiento de la entidad pública donde desarrollan su actividad los responsables públicos –principios que en el caso de la Administración pública aparecen marcados en el artículo 103.1 CE y luego desarrollados en los artículos 3 y 4 LRJPAC y ahora en el artículo 3 LRJSP –, cuanto, si se quiere, establece las reglas de la relación de servicios que une a la persona física (titular o no del órgano) con la correspondiente Administración pública(25) es necesario advertir que, en mi opinión, y como vamos a ver con ocasión de su posterior desarrollo en la LRAC, esas normas de conducta de los altos cargos se integran en el derecho de la organización al hacer operativos y aplicables una serie de principios hoy centrales en todas las Administraciones públicas, a saber: la transparencia, la integridad y la rendición de cuentas.

La LTBG se coloca, por tanto, en línea de continuación del conocido Informe Nolan donde, como se sabe, se llama al altruismo, la integridad, la objetividad, la responsabilidad, la transparencia, la honestidad y el liderazgo de los responsables públicos en el ejercicio de su labor de gobierno y administración de las organizaciones públicas(26). Y, asimismo, y aunque la exposición de motivos tampoco diga nada al respecto, conecta directamente con iniciativas mas recientes como la del Código Iberoamericano de Buen Gobierno(27), elaborado en el seno Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo y firmado en Montevideo el 23 de junio de 2006, dado que es aplicable a “todos los altos cargos del Poder Ejecutivo” y donde se destaca que “los valores que guiarán la acción del buen gobierno son, especialmente: objetividad, tolerancia, integridad, responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, dedicación al servicio, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, igualdad de género y protección de la diversidad étnica y cultural, así como del medio ambiente”. Y, si se quiere, y más concretamente, hay que decir que tanto los principios generales y de actuación, como también las concretas infracciones disciplinarias que recoge la LTBG traen causa directa de las reglas previstas en el ya citado y derogado Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de febrero de 2005, aprobado mediante Orden número APU/516/2005, de 3 de marzo, por el que se aprueba el código de buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado , y del posterior código de conducta de los empleados públicos contenido en los artículos 53 a 54 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) , aunque, como ya se ha insistido, nada se diga al respecto en la exposición de motivos de la LTBG(28).

Así las cosas, y como queda dicho, este amplio y complejo cuadro de valores predicable de los responsables públicos se contempla en la LTBG mediante la disposición de un vasto conjunto de principios generales y de actuación (artículo 26 ) cuya eficacia jurídica consiste en informar la interpretación y aplicación de un régimen sancionador (artículo 26.3) compuesto de tres piezas, a saber: un denominado régimen disciplinario (artículo 29 ), al que se suma, en segundo lugar, un sistema de infracciones y sanciones en materia de gestión económico-presupuestaria (artículo 28 ), derivado de la LOEPSF, así como, en fin, un sistema sancionador en materia de conflictos de intereses (artículo 27), previsto actualmente en la LRAC .

En suma, y como digo, el buen gobierno que configura la LTBG parte de un conjunto de principios generales y de actuación para los responsables públicos que se traduce luego en un derecho sancionador que atiende a razones diversas.

Por de pronto, no cabe ninguna duda que las infracciones previstas en materia de gestión económico-presupuestaria obedecen a la lógica preocupación por la correcta utilización de los caudales públicos –la incursión en alcance o malversación en la administración de los fondos públicos es la primera de las infracciones– y, por tanto, enlazan sin dificultad con el valor de rectitud e integridad que identifica al buen gobierno, pero es igualmente cierto que restan cierta coherencia al código que quiere instaurarse. De un lado, por razones sistemáticas, ya que las conductas infractoras descritas están relacionadas con disposiciones presupuestarias concretas, por lo que parece más razonable que estuvieran en el texto legal correspondiente. De otra parte, y principalmente, por el sentido último que quiere darse al buen gobierno. Sí, como dice la propia exposición de motivos, el buen gobierno responde a la idea de establecer “un modelo de ejemplaridad” para todos los responsables públicos es evidente que debe nutrirse, como ya apuntaba el Informe Nolan, por una serie de valores o principios de carácter general, referidos a la integridad y rectitud personal de los cargos públicos, susceptibles de inspirar o guiar cualquier posible actuación de los mismos. No debería limitarse, por tanto, a realizar una detallada catalogación de conductas infractoras cuyo objetivo es prevenir y castigar la violación de ciertos mandatos normativos. Esa es la función reservada al Derecho administrativo sancionador. Dicho de otra manera, no parece que deba identificarse el buen gobierno, sólo y exclusivamente, con el Derecho disciplinario. Como ha señalado la doctrina para el caso específico de la función pública, la promoción de arquetipos éticos, enfatizando los valores y virtudes públicas, debe hacerse desde una óptica positiva que “incentive determinados comportamientos, si no mediante la gratificación económica, sí reconociendo a quienes demuestran una mejor predisposición al interés general y la mejora del servicio”(29).

En segundo lugar, y resaltando también la directa vinculación de la prevención de los conflictos de intereses con el valor de la integridad que caracteriza al buen gobierno, tampoco parece del todo acertada la decisión de la LTBG de incluir dentro del título del buen gobierno las “infracciones y sanciones en materia de conflicto de intereses”, prevista en el artículo 27 , a cuyo tenor “el incumplimiento de las normas de incompatibilidades o de las que regulan las declaraciones que han de realizar las personas comprendidas en el ámbito de este Título será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la normativa en materia de conflictos de intereses de la Administración General del Estado y para el resto de Administraciones de acuerdo con su propia normativa que resulte de aplicación”. Al margen del escaso valor de recordatorio que cabe otorgar al precepto, ya que es ciertamente obvio que la violación del régimen de conflictos de intereses debe ser sancionada, en su caso, conforme a la correspondiente ley aplicable, esta remisión insiste en identificar el buen gobierno sólo con infracciones concretas del ordenamiento. Es más, y en el extremo, este énfasis legal en la sola perspectiva sancionadora puede conducir a perder de vista el aspecto realmente decisivo del régimen sustantivo de los conflictos de intereses dentro del sistema de buen gobierno. Con ello, además, tampoco se gana aquí en coherencia, pues se mantiene la remisión a un texto legal –ahora la LRAC– cuya regulación quiere integrarse en una suerte de nuevo estatuto personal de los altos cargos: el llamado buen gobierno. Dicho de otra manera, en lugar de mantener la separación entre la LTBG y las más reciente LRAC debería, quizás, haberse aprovechado la ocasión para dictar una regulación única.

Por último, y en tercer lugar, se llega al núcleo del buen gobierno dibujado por la LTBG, a saber: un derecho disciplinario (artículo 29) en cuya aplicación deben tenerse cuenta fundamentalmente los valores de integridad y rectitud contenido en los principios generales y de actuación (artículo 26).

Por consiguiente, y de acuerdo con todo lo anterior, puede decirse que la LTBG no asume el reto de establecer un completo estatuto de los responsables públicos donde, junto al régimen de acceso, permanencia y cese en el cargo, haya un sistema de derechos y obligaciones que detalle, por ejemplo, el sistema de retribución, el contenido y evaluación del desempeño, así como la rendición de cuentas; aspectos muy unidos, por cierto, al principio de transparencia que el Título I del texto normativo regula desde la óptica principal de la organización. Pues, en efecto, cabe advertir que una parte considerable del buen gobierno entendido en sentido amplio se refiere precisamente a la transparencia en todo lo relativo al ejercicio responsable de la actividad pública(30).

La mejor prueba de esta afirmación es, muy seguramente, que sólo dos días después de la publicación en el BOCG de la aprobación por el Pleno de Congreso de los Diputados del proyecto de LTBG el Consejo de Ministros acordó, en su reunión del día 20 de septiembre de 2013, un informe de la Vicepresidenta del Gobierno sobre el plan de regeneración democrática donde se contemplan un amplio catálogo de medidas para luchar contra la corrupción. Y, no por azar, junto a los paquetes normativos sobre el control de la actividad económica de los partidos políticos y la respuesta penal contra la corrupción, el plan destaca el tema de la regulación del ejercicio de cargo público de la Administración General del Estado.

Vale decir, por tanto, que la LRAC, fruto de este plan, viene a completar en parte la codificación de obligaciones y derechos recogidos en la LTBG, así como a corregir algunas de las deficiencias apuntadas, toda vez que prevé, en particular: i) un régimen de nombramiento y ejercicio presidido, de nuevo, por el valor de la integridad personal al exigirse dentro de la idoneidad para el acceso a la condición de alto cargo el requisito de la honorabilidad(31) (artículo 2 LRAC ); ii) un mayor control y publicidad de las declaraciones de bienes y derechos patrimoniales; iii) así como la concreción vía presupuestaria de las retribuciones y de los gastos de representación (artículo 4 LRAC ).

Además, y junto con los principios ya previstos en la LTBG, la LRAC señala ahora expresamente que el ejercicio del alto cargo queda sometido especialmente a los de interés general, objetividad, austeridad, integridad, transparencia y responsabilidad (artículo 3 LRAC ).

Sin dejar nunca de lado la relevancia de los tres primeros en cuanto resultan incluso del entero sistema constitucional de la organización pública ex artículos 31.2, 103.1 y 135 CE , considero, como ya se apuntó más arriba, que los principios de integridad, transparencia y responsabilidad y/o rendición de cuentas son hoy los fundamentales en la configuración del buen gobierno como parte de la organización de las Administraciones públicas.

Al respecto, y en relación con la directa conexión entre transparencia e integridad, debe destacarse que una parte de la regulación de los conflictos de intereses, aspecto central en la configuración de la noción de alto cargo y del buen gobierno, tiene por objeto, justamente, la transparencia, al establecer el control, registro y publicidad de las actividades, bienes y derechos patrimoniales de los altos cargos (artículos 16 , 17 , 21 , 22 y 23 LRAC)(32).

Buena prueba de lo anterior es, asimismo, que en el artículo 8.1. f), g) y h) LTBG se impone la publicidad activa, a través de las sedes electrónicas o páginas web, de datos referidos a las retribuciones percibidas anualmente por los altos cargos, indemnizaciones por abandono del cargo, compatibilidad para el ejercicio de actividad privada al cese de alto cargo y, en fin, las declaraciones anuales de bienes y actividades de los representantes locales.

Por ello, insisto, no es casual que el primero de los principios generales del buen gobierno sea la “actuación con transparencia en la gestión de los asuntos públicos”, según indica el artículo 26.2.a).1º LTBG (33); y, en la misma línea, y como digo, el artículo 3.1d) LRAC destaque ahora la “transparencia y responsabilidad” como principios especialmente relevantes en el ejercicio del alto cargo.

El valor otorgado a la transparencia como técnica ligada a la integridad y a la responsabilidad y/o rendición de cuentas con la sociedad en el régimen de buen gobierno queda corroborado, en fin, cuando se observa que la primera sanción que en todo caso se impone para las infracciones muy graves y graves tanto en la LTBG como en la LRAC es la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el <<Boletín Oficial del Estado>> o en el diario oficial que corresponda una vez haya adquirido firmeza administrativa la resolución correspondiente (artículos 30 y 26, respectivamente).

Sin embargo, y por desgracia, la LRAC no contiene avance significativo alguno respecto de la LTBG en el punto referido al contenido de un correcto sistema de evaluación del desempeño y de rendición de cuentas; pieza ciertamente fundamental para resolver con criterios seguros el cumplimiento de los principios que conforman el buen gobierno.

Es ciertamente llamativo que primero la LTBG y ahora la LRAC presten especial atención al plano final del Derecho sancionador -siempre necesario en la ordenación de una materia o sector del ordenamiento-, pero desaprovechen la ocasión para disponer un completo régimen personal de los responsable públicos, tanto más cuanto que hay ya algunos ensayos normativos en la materia como el establecido, por ejemplo, respecto de los miembros de los organismos reguladores en la reciente LCNMC .

Ello no obstante, y aunque sea de nuevo con cierta falta de rigor sistemático, el artículo 55.11 de la LRJSP establece para la Administración General del Estado una evaluación y rendición de cuentas al ordenar que en el desempeño de sus funciones los titulares de los órganos superiores y directivos están sujetos: i) a responsabilidad profesional, personal y directa por la gestión desarrollada; y ii) al control y evaluación de la gestión por el órgano superior o directivo competente, sin perjuicio del control establecido por la Ley General Presupuestaria.

Y, en fin, puede notarse igualmente que la LRAC regula el régimen retributivo, de protección social y las compensaciones tras el cese para los altos cargos de la Administración General del Estado; regulación que enlaza con la reforma de las remuneraciones y limitación del número de los cargos públicos en las entidades locales(34).

Supuesto todo esto anterior, procede detenerse a continuación en la delimitación del ámbito subjetivo de aplicación previsto en la LTBG.

II. EL SISTEMA DE CONFIANZA POLÍTICA DE LOS ALTOS CARGOS Y EL BUEN GOBIERNO

Ocurre que la amplia noción de los responsables públicos mencionada inicialmente en el artículo 1 de la LTBG como sujetos obligados a las reglas de buen gobierno queda luego referida, en el artículo 25(35), a la igualmente extensa de los altos cargos que, en rigor, no tiene tampoco contornos muy precisos en nuestro ordenamiento jurídico(36).

Aunque desde la perspectiva constitucional del artículo de 70.1. b) CE la figura de los altos cargos aparece vinculada a las causas de inelegibilidad e incompatibilidad de los diputados y senadores, al afectar, en todo caso, “a los altos cargos de la Administración del Estado que determine la ley, con excepción de los miembros del Gobierno”, y descansa en la necesaria separación de poderes que “conlleva el establecimiento de las correspondientes reglas de incompatibilidad, a fin de garantizar la independencia e imparcialidad de funciones” (según decía en su día la exposición de motivos de la Ley 25/1993, de 26 de diciembre y la STC 178/1989 ), en la actualidad, como ya sabemos, las notas principales de su régimen jurídico giran alrededor de las reglas de buen gobierno (transparencia, integridad y responsabilidad) con el objeto de prevenir y resolver conflictos de interés históricamente asociados a la “zona específica de los ingresos personales”(37).

Régimen general de objetividad que, en rigor, y en ámbito de las organizaciones públicas incardinadas en el poder ejecutivo es de muy amplio alcance pues, en efecto, alcanza tanto a los miembros del Gobierno de la Nación (artículo 98.3 y 4 CE ), a los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (por todos, artículos 9 y 22 de la Ley catalana de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno), a los miembros de las corporaciones locales (artículo 75.7 y 8 y artículo 76 LBRL ) como, asimismo, a los cargos de la Administración instrumental en sus diversas variantes, a los que ocupan la dirección de los organismos reguladores y, en fin, llega a todos los empleados públicos (artículo 103.3 CE )(38).

Ahora bien, y si dejamos de lado este ciertamente relevante aspecto del régimen de prevención y resolución de los conflictos de intereses que acompaña a todos los que ocupan una responsabilidad pública por virtud del principio de objetividad –incluidos los empleados públicos a los que resulta aplicable un régimen de incompatibilidades propio, así como un conjunto de deberes que, como ya sabemos, ha inspirado en buena medida a la LTBG y recogido en los artículos 52 a 54 EBEP –, es claro que entre la distintas figuras a las que se aplica la LTBG por virtud de la remisión a la noción de alto cargo establecida en otras normas hay diferencias muy notables, toda vez que el estatuto constitucional y legal de unas y otras es muy distinta.

Dicho de otra manera, cuando el artículo 25 de la Ley toma para su concreto objeto de “establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento” (artículo 1, el subrayado es mío) la noción de alto cargo establecida, a su vez, y como repito, en otras normas (generales-estatales o autonómicas) se llega a situaciones de difícil encaje en nuestro ordenamiento como acredita, de manera notoria, que la noción del alto cargo comprenda no sólo a titulares de órganos, sino también a los “titulares de cualquier puesto de trabajo en el sector público estatal, cualquiera que sea su denominación, cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros, con excepción de aquéllos que tengan la consideración de subdirectores generales y asimilados” [artículo 1.2.g) LRAC ]. Pues, de un lado, y conforme a los artículos 73 y 74 del EBEP , la noción de puesto de trabajo se vincula a la organización de la estructura interna de las Administraciones con el correlativo derecho de los empleados públicos al desempeño de los mismos. Y, de otra parte, los subdirectores generales no son nombrados ni cesados por el Consejo de Ministros (artículo 67.2 LRJSP ). No parece, por tanto, que la figura del puesto de trabajo sea la adecuada para cerrar el largo elenco de los responsables públicos a los que se dirige las reglas de buen gobierno.

En suma, el loable objetivo normativo de procurar que las reglas de buen gobierno alcance a todos los que integran la cúpula de las organizaciones públicas enturbia, sin embargo, la distinta naturaleza de la relación jurídica que mantienen los altos cargos con sus respectivas instituciones.

1. El ámbito de aplicación del buen gobierno en la Administración General del Estado: la necesaria distinción entre Gobierno y Administración Pública

Por de pronto, y sin necesidad de abundar mucho en la cuestión, no parece del todo razonable que el artículo 25.1 LTBG establezca que “en el ámbito de la Administración General del Estado las disposiciones de este Título se aplicarán a los miembros del Gobierno”. La razón es sencilla. Conforme expresa el artículo 97 CE , Gobierno y Administración son dos piezas distintas dentro del Poder Ejecutivo y es el primero el que dirige a la segunda y, por tanto, y pese a la dificultad de encontrar en ciertas ocasiones la línea que separa a ambos complejos orgánicos(39), no cabe realizar aquí una total equivalencia entre la función de dirección política y la función administrativa, pues supone, al cabo, desconocer incluso el sistema de responsabilidad política dispuesto por la norma constitucional (artículos 100, 101 y 108) para los miembros del Gobierno, toda vez que, en su caso, la LTBG prevé en el artículo 30.4 la sanción administrativa de destitución de los miembros del Gobierno, salvo que ya hubieran sido cesados, en los casos de infracción muy grave.

La misma sanción de destitución de los cargos públicos, salvo que ya hubieran cesado, está también prevista, incluidos los miembros de Gobierno, en el artículo 26.2.a) LRAC , pero es igualmente exacto, en mi opinión, que tal sanción disciplinaria de índole administrativa no es realmente compatible ni con el artículo 100 de la CE , ni tampoco con el artículo 12 LG .

Como decía, la necesaria diferenciación entre la función constitucional de Gobierno y la de Administración aparece muy claramente en la doctrina del Tribunal Constitucional(40). Ahora bien, esto supuesto, cuestión del todo diferente es considerar que la LTBG y la LRAC no pretenden tanto ordenar la actuación de los miembros del Gobierno en cuanto órgano político que ejerce “la función ejecutiva”(41) que le caracteriza (art. 97 CE ), cuanto que tiene por objeto establecer y aplicar un código de buen gobierno respecto de la actuación de sus miembros como “órgano de la Administración”, sometidos al Derecho administrativo al ejercer potestades administrativas(42).

Por consiguiente, y conforme resulta de la integración de los ministros en la organización de la Administración General del Estado como “órganos superiores” de los ministerios, dirigiendo “en cuanto titulares de un Departamento ministerial, los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio”, puede sostenerse entonces la aplicación a los mismos del código de buen gobierno dibujado en la LTBG y luego desarrollado en la LRAC. Así lo acredita, desde luego, el artículo 55.10 de la LRJSP , según el cual los ministros son nombrados y, por tanto, también cesados conforme a lo dispuesto en la LG y en la LRAC.

Ahora bien, como claramente sienta la doctrina constitucional, el Presidente del Gobierno no forma parte de la Administración General del Estado, lo que se confirma ahora en la LRJSP, que no lo incluye en el ámbito de dicha Administración, y, por tanto, puede afirmarse que no se encuentra sujeto al código de buen gobierno de la LTBG(43). Precisión que por similares razones se extiende igualmente a los presidentes de Comunidades Autónomas(44).

Sea como sea, y fuera de las cuestiones que suscita la integración legal automática de los miembros del Gobierno dentro de la AGE, resulta que la utilización de la noción de alto cargo a los efectos de la aplicación del código de buen gobierno previsto en la LTBG no tiene tampoco en cuenta las notables diferencias que existen -bajo esta rúbrica común- entre los diferentes responsables de las Administraciones públicas(45). Muy seguramente, esta situación se debe al éxito y generalización del sistema de confianza política en el acceso a las funciones y cargos públicos en nuestro sistema jurídico. Sistema de confianza patrocinado por la llamada nueva gestión pública, paradigma de la reforma de administrativa que durante los años noventa del pasado siglo sostenía como idea fuerza “que los ciudadanos, a través de sus representantes políticos, retomen el control del Estado, desplazado impropiamente a las manos de los burócratas y de los grupos de interés”(46); idea, en su día, especialmente atractiva para el caso español si se tiene en cuenta que en el marco de la elaboración de la CE una parte de la literatura especializada coincidió en denunciar “la apropiación de las decisiones políticas por los altos cuerpos de la Administración”(47) pero que, de acuerdo con la doctrina(48), suscita también muy serías dudas por la tendencia “desadministravizadora” que conlleva en el acceso y ejercicio de las funciones públicas conforme a las exigencias del artículo 103.3 CE (49).

Al respecto debe notarse, en efecto, que la nota común que todavía abraza a los altos cargos para someterlos a las reglas de buen gobierno previstas en la LTBG y en la LRAC es, como dice para el caso de la Administración general-estatal el artículo 1.2.g) LRAC , la formal de que su “nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros”(50). Esto es, que tales cargos responden, como digo, a un modelo o sistema de estricta relación de confianza política derivado del artículo 23 CE donde, como bien dice la doctrina, “la confianza que se deposita en quien se elige o designa para un cargo de esta índole está presente en la regulación del inicio, contenido y extinción de la relación”(51). Por ello, y en lo que ahora importa destacar, fuera de esa relación de confianza no ha existido, con carácter general, un estatuto personal común de los derechos y deberes de los altos cargos y, consecuentemente, el cese, que trae causa y se fundamenta en esa misma relación de confianza, corresponde al que elige o designa sobre la base simple del principio del contrarius actus(52).

Supuesto esto anterior, hay que subrayar que este dato del nombramiento y cese basado en la confianza política –ex artículo 23 CE–, que tradicionalmente sirve también para trazar la línea divisoria entre, de un lado, los altos cargos, responsables de las funciones de dirección política de la organización, y, de otra parte, los empleados profesionales encargados de las tareas de ejecución, cuyo acceso a la función pública se cumple de acuerdo a los principios de mérito y capacidad –ex artículo 103.3 CE–(53), no se revela del todo útil a los efectos de la aplicación del código de buen gobierno establecido por la LTBG. Vale decir, en efecto, que la sola y exclusiva relación de confianza que caracteriza inicialmente a los altos cargos suscita una necesaria reformulación a la luz del código de buen gobierno previsto en la LTBG y desarrollado en la LRAC.

De entrada, y aunque dejemos de lado la problemática ubicación en este cuadro general del llamado personal directivo profesional, introducido por el artículo 13 EBEP (54), sucede, insisto, que el sistema de confianza política que parece sostener a los altos cargos no tiene la misma naturaleza en todos los casos.

Hay así, en primer lugar, una confianza política originaria aplicable a los cargos públicos que la reciben directamente de los ciudadanos a través de los correspondientes procesos electorales, como es el caso de los concejales de los ayuntamientos, y a quienes corresponde el gobierno y administración de la respectiva entidad local (artículo 140 CE ). Hay, en segundo lugar, una confianza política derivada que alcanza a los cargos públicos que la han recibido, a su vez, de los depositarios de la primera, la llamada originaria, donde se encuentran, por ejemplo, los alcaldes de los Ayuntamientos (artículo 140 CE), los miembros del Gobierno de la Nación (artículos 99 y 100 CE ) y los miembros de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (artículo 152 ). Y, en fin, cabe hablar además de una confianza política objeto de matización y de cierto control en el caso de nombramiento de determinados cargos públicos mediante la comparecencia previa ante el Congreso de los Diputados(55) de las personas elegidas por el Gobierno para los organismos reguladores o, también, para ser nombrado Presidente de Consejo de Estado(56).

Pero además, y fuera ya de la mencionada estricta confianza, el artículo 2.1 LRAC establece la regla general de que “el nombramiento de los altos cargos se hará entre personas idóneas”; cualidad que se predica sólo de las que reúnen el grado de honorabilidad suficiente y la debida formación y experiencia en la materia.

En segundo lugar, y en relación ahora con el cese, hay que notar que el principio del contrarius actus se funda en el dato mismo de la pérdida de la confianza otorgada en su momento y, por tanto, no exige ni requiere, en principio, el incumplimiento de ninguna determinada obligación. Dicho de otra manera, el cese al carecer aquí de toda significación de reproche jurídico no exige de un procedimiento formalizado más allá de su misma exteriorización(57).

En esta línea es paradigmática la situación de los directores de los gabinetes de la Presidencia del Gobierno, de las Vicepresidencias y de los Ministros, altos cargos de estricta confianza política ex artículos 10 y 16 LG , que en tanto órganos de apoyo político y técnico realizan tareas de confianza y asesoramiento especial bajo la regla objetiva de que “cesarán automáticamente cuando cese el titular del cargo del que dependen”(58), así como, en su caso, del personal eventual al que igualmente corresponda la condición de alto cargo por razón de su nombramiento por el Consejo de Ministros.

De acuerdo con lo expuesto, el sistema de estricta confianza política que nutre la noción de los altos cargos no es capaz de explicar, sin embargo el código de buen gobierno diseñado primero en la LTBG y desarrollado después en la LRAC.

En corto, y a mi juicio, esa dificultad se hace especialmente visible en los siguientes puntos: i) el nombramiento de los altos cargos ya no se basa en la estricta relación de confianza cuanto en el cumplimiento de la idoneidad prevista en el artículo 2 LRAC ; ii) la separación por pérdida de la honorabilidad -artículo 2.1 LRAC- y la destitución como sanción disciplinaria en cuanto medidas principales para lograr “un modelo de ejemplaridad” en la conducta de los responsables públicos se aleja igualmente de la regla del contrarius actus que informa la tradicional remoción libre en el sistema de confianza política y, consiguientemente, iii) la determinación del órgano al que corresponde el ejercicio de esa competencia sancionadora se separa del modelo de confianza política, al no corresponder siempre al que la otorgó con el nombramiento.

Como digo, esas diferencias fundamentales hacen necesaria una breve reflexión sobre la nueva situación que -más allá de la estricta relación de confianza- plantean las reglas de buen gobierno para los altos cargos.

2. De la libre remoción en el sistema de confianza política a la separación disciplinaria del buen gobierno

En particular, dentro del régimen jurídico del buen gobierno de los altos cargos hay que distinguir ahora dos situaciones fundamentales(59):

i) la tradicional derivada de la estricta relación de confianza política, donde rige la regla de la libre remoción por parte de la autoridad que nombra;

ii) y la derivada del buen gobierno y sus principios capitales de transparencia, integridad y rendición de cuentas, donde se puede aplicar el derecho disciplinario al margen de la estricta relación de confianza(60).

La superación de la regla de la estricta confianza política como única técnica para fijar la relación de los titulares de los altos cargos con la organización pública radica, como se ha dicho un poco más arriba, en el colapso producido en el sistema administrativo por su generosa utilización en la provisión de las estructuras administrativas(61).

La extensión de este criterio junto con los ya mencionados casos de mala gestión y, en definitiva, las escasas consecuencias habidas en la vida política y administrativa para sus responsables ha conducido a la pérdida de credibilidad de la idea de confianza como regla central del sistema de funcionamiento de las organizaciones públicas(62). La antigua percepción de que la libre separación de los agentes públicos hacía innecesario un derecho disciplinario ha fracasado(63).

Esta voluntad de atajar la crisis de confianza general sobre la gestión de los asuntos públicos sujetando la acción de los responsables a un severo escrutinio aparece resaltada en la exposición de motivos de la LTBG, pues sólo “cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Aunque no se diga de manera expresa, el sistema de transparencia y de buen gobierno previsto en la LTBG y en la LRAC es, insisto, una clara respuesta a esa crisis de confianza causada por los abundantes casos de mala gestión o incluso corrupción que viene afectando al funcionamiento de las instituciones públicas(64). Pues, como apunta el filósofo Byung-Chul Han(65), y aunque es cierto que la referencia tiene limitaciones pues la confianza invocada por este autor es mucho más amplia al tratar de la ciudadanía y el sistema de gobierno, “donde domina la transparencia, no se da ningún espacio para la confianza” y, por tanto, “se apoya en el control” de todos sobre todos que permite la exposición pública permanente”. Esto es, y en palabras de este mismo autor, “la exigencia de transparencia se hace oír precisamente cuando ya no hay ninguna confianza”(66).

Esa directa relación entre mala gestión, pérdida de confianza y control a través del buen gobierno es, como se viene diciendo, indiscutible como prueba, insisto, la relevancia otorgada al valor de la integridad personal en la LTBG –la exposición de motivos resalta que las autoridades “deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta”– y, a su vez, en la exigencia de la sociedad de obtener una rápida respuesta a los supuestos de corrupción(67).

Dicho de otra manera, y aunque “la potente exigencia de transparencia indica precisamente que el fundamento moral de la sociedad se ha hecho frágil”(68), cabe afirmar que el buen gobierno trabado en la LTBG y en la LRAC trata de atajar la crisis de confianza causada por el fraude y la corrupción mediante el expediente de establecer el código de conducta que significa el régimen de buen gobierno.

En suma, y desde esta perspectiva general, se comprende entonces que la relación servicio de los altos cargos ya no puede descansar solo en la antigua relación de confianza con la autoridad que lo nombró. El buen gobierno -basado principalmente en la transparencia, integridad y rendición de cuentas- exige un nuevo modelo donde es posible el cese al margen de la confianza y, en particular, una nueva pieza para su cumplimiento: el Derecho disciplinario.

Muy seguramente, un sector donde puede percibirse mejor la novedad que aporta el código de buen gobierno de la LTBG y la LRAC a la noción tradicional de alto cargo es el referido a las causas de cese en los denominados organismos reguladores o administraciones independientes.

Como se sabe, el dato de la inamovilidad de sus miembros es una garantía esencial de su independencia orgánica respecto del Poder ejecutivo y supone, consecuentemente, un necesario alejamiento del modelo de funcionamiento del sistema de confianza política sobre el que descansa la noción de alto cargo entre nosotros. Pero, al mismo tiempo, y como ha dicho la doctrina, es necesario que el Gobierno disponga también de alguna posibilidad de cese en casos muy concretos y previa instrucción de expediente, pues esto permite el equilibrio de que “no tenga a su libre disposición el cese de los componentes de los organismo reguladores salvo en casos límite y, a la vez, mantenga, aunque de manera muy debilitada, la dirección de la Administración de la que habla el artículo 97 CE”(69).

De esta manera, y por lo que hace a la CNMC, el artículo 23 de su Ley de creación prevé como causas tasadas de cese en el ejercicio del cargo las siguientes: a) por renuncia aceptada por el Gobierno; b) por expiración del término de su mandato; c) por incompatibilidad sobrevenida; d) por haber sido condenado por delito doloso; e) por incapacidad permanente y, en fin, f) mediante separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de reserva. Y, dentro de esta última causa tasada de cese, el artículo 2.2 LRAC incluye ahora expresamente su aplicación automática por falta de honorabilidad sobrevenida, “con independencia del régimen sancionador que en su caso pudiera corresponder, previa instrucción de expediente por el titular del Ministerio de Economía y Competitividad” (artículo 23 LCNMC).

Sin duda, esta separación acordada por el Gobierno y la sanción administrativa de destitución, salvo que ya hubieran cesado, prevista tanto en el artículo 30.4 LTBG como en el artículo 26.2.a) LRAC por la comisión de una infracción muy grave suscitan un posible riesgo para la independencia de la Comisión respecto del Poder Ejecutivo(70) pero, al mismo tiempo, acredita que las reglas de integridad del buen gobierno tienen una clara vocación ordenadora de las autoridades públicas más allá de la estricta relación de confianza y de la autonomía o independencia de determinadas organizaciones.

En suma, vale decir que la relación entre "confianza" y "observancia de las reglas de buen gobierno" deriva de que la segunda alude a requisitos para el acceso y desempeño del cargo para el que se haya sido nombrado, mientras que la primera atiende al vínculo entre el designante y el designado (es decir, que pueda hacer el designante en la tarea del designado al poder presuponer que éste va a actuar en el sentido pertinente). Consecuentemente, el cese por razón de confianza y el derivado de incumplimiento del código de comportamiento son diferentes. Así lo pone de evidencia justamente el caso de las administraciones independientes, pues en ellas no hay estricta relación de confianza (esta última solo puede y debe darse allí donde la tarea que comparten designante y designado tenga un contenido político no estrictamente administrativo; pero lo político incluye, como se sabe ya, la dirección de la Administración ex art. 97 CE).

Supuesto todo esto anterior, y como ha señalado la doctrina(71), cuestión enteramente diferente del Derecho disciplinario establecido en la LTBG es la conveniencia de utilizar para la tipificación de las infracciones de buen gobierno una tipología muy próxima a la empleada para los funcionarios públicos. Procede anotar en este punto la escasa innovación de la LTBG, pues ocurre que las muy graves contenidas en el artículo 29 LTBG no son otra cosa que una mera repetición de las infracciones también muy graves ordenadas antes en el artículo 95.2 del EBEP .

Esta operación de la LTBG de configurar una buena parte del código de buen gobierno de los responsables públicos sobre la base aplicar una serie de infracciones ya previamente establecidos para los empleados públicos suscita la duda acerca de la corrección de tal opción, pues como dice la doctrina “Gobierno y Administración son instituciones distintas y también lo son la ética del político y la del funcionario profesional”(72).

Por muy similares razones, tampoco resulta pacífica la opinión que merece la redacción de las numerosas infracciones disciplinarias contempladas en el artículo 29 LTBG . Con carácter general, puede decirse que pecan de un contenido ciertamente amplio, indeterminado e, incluso, de muy similar factura y, por tanto, susceptible de causar cierta confusión en su correcta interpretación y aplicación. Notable repetición de ideas y conceptos que se traduce, como ha dicho el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de la Ley en examen, núm. 707/2012, de 19 de julio de 2012, en una “cierta inclinación a la utilización de términos abiertos y flexibles, lo que en el caso concreto del régimen sancionador pueden provocar una perniciosa quiebra del principio de tipicidad”. Riesgo que aumenta si se tiene en cuenta, como ya muy bien sabemos, que el ámbito subjetivo de aplicación de las infracciones se dirige a un grupo de responsables públicos, los llamados altos cargos y asimilados, que carece de una definición precisa en la propia LTBG.

Sin salir todavía del Derecho disciplinario, debe quizá subrayarse que si bien es cierto que el cese por pérdida de la confianza en sentido estricto impide, como dicen tanto en el artículo 30.4 LTBG como en el artículo 26.2.a) LRAC , la sanción de destitución por la comisión de una infracción muy grave, nada obsta, en caso de cese, a la debida iniciación, instrucción y resolución del expediente disciplinario de buen gobierno para la aplicación, en su caso, de las demás sanciones previstas en dichas normas. Y, desde luego, conforme tanto al artículo 30.6 y 7 de la LTBG como al artículo 26.3 de la LRAC y al artículo 36.1 de la LRJSP , todo ello sin perjuicio de la posible exigencia de responsabilidad penal o patrimonial al alto cargo por la conducta realizada(73).

De resto, y como ha señalado también la doctrina(74), hubiera sido preferible que el derecho disciplinario de buen gobierno fuera competencia de una autoridad distinta a la que ejerce el control último de la confianza política en el marco de la Administración General del Estado(75). Autoridad que podría ser, desde luego, el ya existente Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y evitaría, muy seguramente, la dificultad de poner en marcha un expediente disciplinario sobre un cargo de confianza ya que, de incoarse, podría incluso poner en duda al órgano que la confirió en su momento(76).

III. EL RÉGIMEN DE CONFLICTOS DE INTERESES

Conforme se ha apuntado de manera reiterada en distintos lugares de estas páginas, para cumplir con su objetivo de contar con responsables públicos ejemplares la LTBG consagra un régimen sancionador que tiene en las infracciones en materia de conflicto de intereses un pilar fundamental.

En tal sentido el artículo 27 LTBG dispone que el incumplimiento del régimen de incompatibilidades y de conflictos intereses será sancionado de conformidad con lo dispuesto en la normativa aplicación; esto es, según la LRAC, y para el resto de Administraciones de acuerdo con su propia normativa. Esta remisión general al régimen de los miembros del Gobierno y de los restantes altos cargos, contenido en la LRAC, así como a las normas equivalentes que rigen en las comunidades autónomas y en el ámbito de la Administración local a la legislación de régimen local permite concentrarse, a los efectos del presente comentario, en el estudio de las reglas dispuestas en la citada norma general-estatal, ya que, en rigor, las leyes de las comunidades autónomas responden a los mismos criterios y objetivos.

De esta manera, y según indica la exposición de motivos de la LRAC, su contenido responde al objetivo de aclarar, reforzar y ampliar el marco jurídico de los responsables públicos con vistas a garantizar que “el ejercicio del cargo se realice con las máximas condiciones de transparencia, legalidad y ausencia de conflictos entre sus intereses privados y los inherentes a sus funciones públicas”.

Figura clave en este sentido es la regulación del conflicto de intereses, cuya concurrencia se da cuando se produce la intervención de un alto cargo en decisiones relacionadas con asuntos en los que confluyen a la vez intereses de su puesto público e intereses privados propios, de familiares directos, o intereses compartidos con terceras personas (artículo 11 LRAC ). La prevención de tal situación se encomienda a las incompatibilidades y la represión de la incursión en ella a la imposición de la pertinente sanción.

El régimen de incompatibilidades comprende:

1º. La limitación a un elenco tasado de las actividades públicas compatibles con el desempeño del cargo, con prohibición de percepción de cualquier otra remuneración distinta a las indemnizaciones por gastos de viaje, estancias y traslados que correspondan de acuerdo con la normativa aplicable.

2º. La prohibición -que cuenta con excepciones- de i) compatibilizar (como efecto del deber de dedicación exclusiva) la actividad propia del cargo con el desempeño, por sí, o mediante sustitución o apoderamiento, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad, sean de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena; y ii) percibir cualquier otra remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas o entidades vinculadas o dependientes de ellas o cualquier otra percepción que directa o indirectamente provenga de una actividad privada.

3º. La prohibición de tenencia de participaciones directas o indirectas superiores a un diez por ciento en empresas en tanto tengan conciertos o contratos de cualquier naturaleza, con el sector público estatal, autonómico o local, o sean subcontratistas de dichas empresas o que reciban subvenciones provenientes de la Administración.

4º. La exclusión, durante los dos años siguientes al cese en el cargo, de: i) el ejercicio de actividades privadas, concretamente la prestación de servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado; ii) la celebración, por sí o a través de sociedades o empresas participadas directa o indirectamente en más del 10 por ciento, de contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con las Administraciones públicas, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas; y iii) formulación de declaración de actividades que pretendan realizar para obtener el pertinente pronunciamiento de compatibilidad o incompatibilidad. En el caso, además, de los ex altos cargos que reingresen a la función pública y presten servicios retribuidos de carácter privado: deber de inhibición en todas aquellas actuaciones privadas que guarden relación con las competencias del alto cargo ejercido.

Al servicio de la efectividad del anterior régimen está la obligación de efectuar, al nombramiento y el cese, declaración de actividades y del entero patrimonio (acompañada de copia de la última declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas) ante el Registro de Actividades y de Bienes y Derechos Patrimoniales de Altos Cargos(77). Obligación específica de i) los altos cargos ejercientes de competencias reguladoras o de supervisión es que no podrán prestar servicios en entidades objeto de la misma, y ii) en relación con los valores y activos financieros de que sean titulares es la de contratar por los altos cargos -para la gestión y administración de tales valores o activos durante el ejercicio del cargo- a una entidad financiera autorizada. Sin perjuicio de las responsabilidades de los interesados, el incumplimiento por la entidad de las obligaciones señaladas tendrá la consideración de infracción muy grave a los efectos del régimen sancionador que como entidad financiera le sea aplicable(78).

La gestión y vigilancia del sistema de incompatibilidades se encomienda a un órgano inserto en la estructura jerárquica de la Administración General del Estado y carente, por ello, no ya de independencia, sino de verdadera autonomía (por más que se le reconozca formalmente autonomía funcional en el ejercicio de sus competencias): la Oficina de Conflictos de Intereses.

Por demás, la transparencia del propio sistema se fía exclusivamente a la elevación por dicha Oficina, al Gobierno y para su remisión al Congreso de los Diputados, de un informe semestral con información detallada del cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones cometidas y las sanciones impuestas, identificando a los responsables. En todo caso, la Oficina carece de competencias decisorias en el campo decisivo del régimen sancionador de las infracciones del expresado régimen, al reducirse su papel a la mera gestión instructora (en su caso de actuaciones preparatorias de la incoación de procedimientos).

Al margen de lo ya comentado líneas atrás, recordar sólo que las competencias decisorias para la incoación y resolución están reservadas al Gobierno y al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas. Las infracciones –divididas en muy graves, graves y leves- pueden dar lugar a la imposición de sanciones que van desde la amonestación (en los casos leves), pasando por la declaración del incumplimiento y su publicación en el Boletín Oficial del Estado, hasta –en el caso de las muy graves- la destitución, la no percepción, en su caso, de pensión indemnizatoria y la obligación de restituir las cantidades percibidas indebidamente(79). A ellas se añaden las específicas, para determinados supuestos, de prohibición de nombramiento de alto cargo durante un periodo de entre 5 y 10 años.

Para terminar sólo apuntar que la LTBG no establece regulación alguna sobre el sistema de relaciones entre la Oficina de Conflictos de Intereses y el CTBG, organismo público creado de nueva planta para, entre otras funciones, asesorar y promover normas de desarrollo y de buenas prácticas en materia de buen gobierno.

Por el contrario, el art ículo 31.3 LTBG atribuye a la citada Oficina de Conflictos de Intereses la competencia para instruir los procedimientos en relación con todas las infracciones en materia de buen gobierno cuando el alto cargo tenga la condición de miembro del Gobierno o de Secretario de Estado, así como cuando los presuntos responsables sean personas al servicio de la Administración General del Estado distintas de los anteriores.

NOTAS:

(1). Este trabajo se inscribe en el proyecto de investigación DER2012-33824, dirigido por el Prof. Dr. Luciano Parejo Alfonso, y continúa las ideas desarrolladas en el Comentario al artículo 25 de la Ley de Transparencia y buen gobierno, contenido en el libro colectivo sobre dicha Ley dirigido por A. TRONCOSO, Thomson& Aranzadi, Madrid, 2016.

(2). B. GONZÁLEZ ALONSO, “El juicio de residencia en Castilla. I: Origen y evolución hasta 1480”, AHDE, 48 (1978), p. 193.

(3). B. GONZÁLEZ ALONSO, “los procedimientos de control y exigencia de responsabilidad de los oficiales regios en el Antiguo Régimen (Corona de Castilla, siglos XIII-XVIII)”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 4 (2000), pp. 253 y 254.

(4). C. GARRIGA, “Control y disciplina de los oficiales públicos en Castilla: la <<visita>> del Ordenamiento de Toledo (1480)”, AHDE, 61 (1991), p. 226. Sobre la importancia de tales técnicas para la explicación de los actuales mecanismos de información, conocimiento y fiscalización véase L. PAREJO ALFONSO, La vigilancia y la supervisión administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2016.

(5). Una exposición sistemática de las reglas del derecho histórico dedicadas a los agentes públicos puede verse en A. NIETO, “Fuentes legislativas preconstitucionales para la historia de la burocracia en España”, RAP, núm. 33 (1960), pp. 273 y ss.

(6). G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Los códigos de buen gobierno de las administraciones públicas”, Administración&Cidadania, vol. 2, núm. 2, 2007; M. BASSOLS COMA, “Buen gobierno, ética pública y altos cargos”, REDA, núm. 172 (2015), p. 41; F. CASTILLO BLANCO, “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración”, REDA, núm. 172 (2015), p. 141.

(7). M. GARCÍA-PELAYO, “El buen y el mal gobierno”, Obras completas, II, CEPC, Madrid, 2009, p. 1239.

(8). J. H. ELLIOT, Haciendo historia, Taurus, Madrid, 2012, p. 124.

(9). E. GARCÍA DE ENTERRÍA, “La organización y sus agentes: revisión de estructuras”, en La Administración española, 4ª edición, Alianza, Madrid, 1985, p. 106.

(10). Aunque la exposición de motivos de la LTBG indica que la misma supone un avance de extraordinaria importancia, toda vez que incorpora a una norma de este rango una serie de principios informadores aplicables al régimen sancionador al que se encuentran sujetos “todos los responsables públicos entendidos en sentido amplio que, con independencia del Gobierno del que formen parte o de la Administración en la que presten sus servicios y, precisamente por las funciones que realizan, deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta”. De manera implícita, sin embargo, la LTBG viene a reconocer que las reglas del llamado buen gobierno estaban ya presentes en la regulación general-estatal a través del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 18 de febrero de 2005, aprobado mediante Orden número APU/516/2005, de 3 de marzo, por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado, donde, en efecto, se pueden encontrar una buena parte del los principios generales y de actuación que ahora se recogen en la LTBG, pero que, desde luego, no establecía ninguna consecuencia por su incumplimiento; Acuerdo que ha sido finalmente derogado por la LRAC.

(11). Recientemente, y ante el clima de desconfianza y desafección de la sociedad hacia lo público C. RAMIÓ, La renovación de la función pública, Catarata, Madrid, 2016, p. 68, señala que hay unanimidad en el diagnóstico y también en las propuestas: “más transparencia, más información (y no tanto márketing político e institucional), más rendición de cuentas (en especial en el aspecto económico), más evaluación de políticas públicas, diseños organizativos más fluidos y menos burocráticos, una función pública más racional”.

(12). En particular, su exposición de motivos destaca que el servicio a los ciudadanos y a los intereses generales debe estar caracterizado por la objetividad y, por ello, “la transparencia en la actividad administrativa debe ser, no sólo una garantía para los ciudadanos, sino un criterio de actuación general del aparato público. Los titulares de los diferentes órganos administrativos no son más que gestores de intereses ajenos, los del cuerpo social, por lo que deben rendir cuentas de su gestión ante los ciudadanos”.

(13). Pues los principios de transparencia y participación a los que concretamente nos referimos luego fueron incorporados a la LRJPAC con ocasión de la modificación operada en su interior por la Ley 4/1999, de 13 de enero.

(14). Circunstancia que viene de lejos como testimonia A. NIETO, “Los estudios sobre la Administración pública: la necesidad de construir una disciplina que sea la base formativa de una clase directiva profesionalizada”, DA, núm. 200 (1984), p. 10, al referir que el Derecho administrativo enseña “como puede defenderse el ciudadano contra las agresiones del Poder público; pero nada, o casi nada, le dice sobre cómo tiene que actuar la Administración para ser mínimamente eficiente y para responder de manera eficaz a las exigencias sociales”.

(15). No se oculta que la cita expresa de este concreto precepto trata de resolver la discutida condición de la transparencia y el acceso a la información como parte del derecho a la información del artículo 20.1.d) de la CE; sobre la misma véase E. GUICHOT (dir.), Transparencia, acceso a la información y buen gobierno, Tecnos, Madrid, 2014.

(16). En relación con el concepto de mala gestión pública, sobre el que luego volveremos, el artículo 228 del TFUE señala que el Parlamento Europeo elegirá a un Defensor del Pueblo que conocerá de reclamaciones “relativas a casos de mala administración en la acción de las instituciones, órganos u organismos de la Unión”, y entre los que se incluyen las irregularidades administrativas, la injusticia y el abuso de abuso de poder. Y, en directa relación, el artículo 43 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, (2000/C 364/01), dispone luego que “todo ciudadano de la Unión o toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a someter al Defensor del Pueblo de la Unión los casos de mala administración en la acción de las instituciones u órganos comunitarios, con exclusión del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales”. En el Derecho interno tales reglas enlazan, como se sabe, con la figura del Defensor del Pueblo, pues, aunque no se utiliza de manera expresa la noción de mala administración, el artículo 1 de la Ley orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, establece que “es el alto comisionado de las Cortes Generales designado por éstas para la defensa de los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución, a cuyo efecto podrá supervisar la actividad de la Administración, dando cuenta a las Cortes Generales” y, en ejercicio de tal cometido, “podrá iniciar y proseguir de oficio o a petición de parte, cualquier investigación conducente al esclarecimiento de los actos y resoluciones de la Administración pública y sus agentes, en relación con los ciudadanos, a la luz de lo dispuesto en el artículo ciento tres, uno, de la Constitución, y el respeto debido a los Derechos proclamados en su Título primero”.

(17). Sobre las causas y respuestas a la corrupción urbanística véanse A. MENÉNDEZ REXACH, “El fomento de las buenas prácticas administrativas en la nueva Ley de suelo y otras normas estatales recientes”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 12 (2008); F. IGLESIAS (dir.), Urbanismo y democracia. Alternativas para evitar la corrupción, Fundación Alternativas, Madrid, 2007; B. LOZANO CUTANDA, “Urbanismo y corrupción: algunas reflexiones desde el Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 172 (2007); L. PAREJO ALFONSO, “La contribución de la Ley 8/2007, de Suelo, al remedio del arbitrismo urbanístico y su secuela de corrupción”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 31 (2007), pp. 51 y ss.; L. PAREJO ALFONSO, “Urbanismo y corrupción: un problema no solo de legalidad”, Temas para el Debate, núm. 223 (2013).

(18). Véanse al respecto, con amplia bibliografía, M. VILLORIA MENDIETA y A. IZQUIERDO SÁNCHEZ, Ética pública y buen gobierno. Regenerando la democracia y luchando contra la corrupción desde el servicio público, Tecnos, Madrid, 2016; J. PONCE SOLÉ, “La prevención de la corrupción mediante la garantía del derecho a un buen gobierno y a una buena administración en el ámbito local”, Anuario del Gobierno Local 2012, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2013, pp. 93 a 140; aunque no puede olvidarse que el fenómeno de la corrupción pública fue denunciado hace ya tiempo por A. NIETO, Corrupción en la España democrática, Ariel, Barcelona, 1997. Y, desde otra perspectiva, resulta obligado referirse a las consideraciones que al respecto señala A. MUÑOZ MOLINA en Todo lo que era sólido, Seix Barral, Barcelona, 2013.

(19). La preocupación por el buen gobierno como una de las posibles vías de prevención y sanción de ciertas conductas en los asuntos públicos aparece también en la Proposición de Ley Orgánica de principios y medidas contra la corrupción y por la transparencia en la gestión pública, presentada por el Grupo Parlamentario Mixto y publicada en el BOCG, serie B, de 15 de abril de 2011, número 314-1, y más concretamente, y ya como motor directo de la hoy LTBG, en la más cercana Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso y publicada en el BOCG, Serie B, de 15 de julio de 2011, número 326-1.

(20). Anterior, por tanto, al Libro Blanco de la Comisión sobre la Gobernanza Europea, Bruselas, 25.7.2001 COM (2001) 428 final, donde los cambios propuestos para la entera Unión pasan por las mismas reglas principales de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia.

(21). G. FERNÁNDEZ FARRERES, “Los códigos de buen gobierno de las administraciones públicas”, Administración&Cidadania, vol. 2, núm. 2, 2007; M. VILLORIA, “¿Más libertad o más felicidad? El buen gobierno del siglo XXI”, Revista del CLAD Reforma y Democracia, núm. 51 (2011). Más recientemente, M. VILLORIA MENDIETA y A. IZQUIERDO SÁNCHEZ, Ética pública y buen gobierno, cit., p. 344, consideran que “un buen gobierno sería, en definitiva, aquel que promueve instituciones formales (normas y reglamentos) e informales (lógicas de lo apropiado en cada organización pública) que fomentan la transparencia, la rendición de cuentas, la efectividad, la coherencia y la participación” y, más aun, la integridad y la objetividad en el servicio al interés general.

(22). El citado Libro Blanco elaborado por la Comisión Europea en el año 2001 identifica la gobernanza con las normas, procesos y comportamientos que influyen en el ejercicio de los poderes a nivel europeo, especialmente desde el punto de vista de la apertura, la participación, la responsabilidad, la eficacia y la coherencia–

(23). J. A. CARRILLO DONAIRE, “Buena administración, ¿un principio, un mandato o un derecho subjetivo?”, en la obra colectiva Los principios jurídicos del Derecho administrativo, La Ley, Madrid, 2010, p. 1138; F. CASTILLO BLANCO, “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración”, cit., pp. 138 a 143.

(24). J. R. QUINTÁS SEOANE, Supervisando al supervisor bancario: riesgos y estrategias de cobertura, Publicaciones de la Real Academia de Ciencias Económicas y Financieras, Barcelona, 2012, p. 54.

(25). J. A. SANTAMARÍA PASTOR, “La teoría del órgano en el Derecho administrativo”, REDA, núm. 40/41 (1984), p. 61, observa que “relación de servicios es la del funcionario, pero también es la del ministro o la de cualquier otro cargo político o de confianza”.

(26). Sobre el Informe Nolan véase L. MARTÍN-RETORTILLO, “Reflexiones de urgencia sobre el informe Nolan”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 11 (1997) y, más recientemente, R. BUSTOS GISBERT, “Las reglas de conducta de los políticos: evolución en el Reino Unido”, RVAP, núm. 104-II (2016), pp. 267 y ss.

(27). Aunque referido a los principios que deben adornar la conducta de los funcionarios en sus relaciones con los ciudadanos, El Código Europeo de Buena Conducta Administrativa, elaborado por el Defensor del Pueblo Europeo y aprobado por el Parlamento Europeo el 6 de junio de 2001, participa de la misma filosofía.

(28). Por cierto, y al respecto, puede incluso repararse en la clara cercanía que hay entre las razones de la Exposición de Motivos de la EBEP para establecer su código de conducta y las que ahora se encuentran en la de la LTBG para fundar el código de buen gobierno de los altos cargos. En una se dice que “por primera vez se establece en nuestra legislación una regulación general de los deberes básicos de los empleados públicos, fundada en principios éticos y reglas de comportamiento, que constituye un auténtico código de conducta. Estas reglas se incluyen en el Estatuto con finalidad pedagógica y orientadora, pero también como límite de las actividades lícitas, cuya infracción puede tener consecuencias disciplinarias. Pues la condición de empleado público no sólo comporta derechos, sino también una especial responsabilidad y obligaciones específicas para con los ciudadanos, la propia Administración y las necesidades del servicio”. Mientras que en la segunda se apela a que “la Ley supone un avance de extraordinaria importancia. Principios meramente programáticos y sin fuerza jurídica se incorporan a una norma con rango de ley y pasan a informar la interpretación y aplicación de un régimen sancionador al que se encuentran sujetos todos los responsables públicos entendidos en sentido amplio que, con independencia del Gobierno del que formen parte o de la Administración en la que presten sus servicios y, precisamente por las funciones que realizan, deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta”. Sobre la relación entre ambas normas véase M. BASSOLS COMA, “Buen gobierno, ética pública y altos cargos”, cit., p. 41.

(29). R. RIVERO ORTEGA, La necesaria innovación en las instituciones administrativas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2012, p. 90.

(30). M. VILLORIA, “Transparencia y valor de la transparencia. Marco conceptual”, Publicación digital 2/2012, Fundación Democracia y Gobierno Local.

(31). Sobre el origen y desarrollo de la regla de la honorabilidad como requisito para el acceso a cargos y actividades véase L. MARTÍN-RETORTILLO, “Honorabilidad y buena conducta como requisitos para el ejercicio de profesiones y actividades”, RAP, núm. 130 (1993), pp. 33 y ss.; y desde otra perspectiva J. L. BERMEJO LATRE, “La Administración y el derecho al honor”, RAP, núm. 175 (2008), pp. 375 y ss.

(32). Regulación de las incompatibilidades y conflictos de intereses que, al mismo tiempo, enlaza con otro principio del buen gobierno que sanciona la CE de manera expresa como es el de la eficacia requerida en toda actuación de la Administración pública. El Tribunal Constitucional tiene perfectamente establecido su necesaria aplicación en esta materia en la Sentencia 178/1989, FJ 3, donde con ocasión del régimen de incompatibilidades establecido para la función pública se indica que “no han tenido en cuenta los demandantes, en efecto, un principio esencial, sancionado constitucionalmente en el art. 103.1, de la propia Carta fundamental, que debe presidir, junto con otros que ahora no hacen al caso, toda la actuación de la Administración Pública y, por tanto, la de su elemento personal (los funcionarios y, en general, los empleados públicos): El principio de <<eficacia>>. Un principio que debe presidir, como es obvio, lo que es previo a la actividad administrativa, la <<organización>> y, en consecuencia, el aparato burocrático o, dicho de otro modo, el régimen de la función pública, entendida ésta en sentido amplio”.

(33). Aunque también es cierto que luego dice, de una manera un tanto contradictoria, que constituye infracción muy grave “la publicación o utilización indebida de la documentación o información a que tengan o hayan tenido acceso por razón de su cargo o función”, conforme al artículo 29.1d) de la misma LTBG.

(34). Como se sabe, la Ley de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local introduce en la LBRL, un nuevo artículo 75 bis sobre el límites en el régimen retributivo de los miembros de las Corporaciones locales y del personal al servicio de las entidades locales, así como un nuevo artículo 75 ter sobre limitación en el número de los cargos públicos de las entidades locales con dedicación exclusiva.

(35). El artículo 25 LTBG es del siguiente tenor: “1. En el ámbito de la Administración General del Estado las disposiciones de este Título se aplicarán a los miembros del Gobierno, a los Secretarios de Estado y al resto de los altos cargos de la Administración General del Estado y de las entidades del sector público estatal, de derecho público o privado, vinculadas o dependientes de aquella. A estos efectos, se considerarán altos cargos los que tengan tal consideración en aplicación de la normativa en materia de conflictos de intereses. 2. Este Título será de aplicación a los altos cargos o asimilados que, de acuerdo con la normativa autonómica o local que sea de aplicación, tengan tal consideración, incluidos los miembros de las Juntas de Gobierno de las Entidades Locales. 3. La aplicación a los sujetos mencionados en los apartados anteriores de las disposiciones contenidas en este Título no afectará, en ningún caso, a la condición de cargo electo que pudieran ostentar”.

(36). R. JIMÉNEZ ASENCIO, Altos cargos y directivos públicos, Instituto Vasco de Administración Pública, segunda edición, Oñati, 1998.

(37). J. VICENS VIVES, “La estructura administrativa estatal en los siglos XVI y XVII”, en Cinco estudios de historia de España, Ariel, Barcelona, 2012, p. 126.

(38). Sobre el principio de objetividad en nuestro Derecho véase el volumen monográfico, coordinado por L. MÍGUEZ MACHO, de la revista Documentación Administrativa, núm. 289 (2011).

(39). Sobre tal distinción véanse, por todos, L. PAREJO ALFONSO, Organización y poder de organización, Iustel, Madrid, 2009; F. CASTILLO BLANCO, “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración”, cit., p. 143.

(40). En particular, en la Sentencia 222/2006, de 6 de julio, donde recogiendo pronunciamientos anteriores se deja sentado que: “no toda la actuación del Gobierno, cuyas funciones se enuncian en el art. 97 del Texto constitucional, está sujeta al Derecho administrativo. Es indudable, por ejemplo, que no lo está, en general, la que se refiere a las relaciones con otros órganos constitucionales, como son los actos que regula el título V de la Constitución, o la decisión de enviar a las Cortes un proyecto de Ley, u otras semejantes, a través de las cuales el Gobierno cumple también la función de dirección política que le atribuye el mencionado art. 97 de la Constitución” (STC 45/1990, de 15 de marzo, FJ 2). En similar sentido hemos declarado que cuando “el Gobierno actúa como órgano político y no como órgano de la Administración, no ejerce potestades administrativas ni dicta actos de esta naturaleza y, por lo mismo, su actuación no puede calificarse como ‘administrativa’ cuyo control corresponda ex arts. 106.1 de la Constitución y 8 LOPJ a los Tribunales de justicia. Estas ideas, formuladas en términos generales respecto de las relaciones entre Gobierno y Cortes, son también aplicables a las relaciones entre los Ejecutivos autonómicos y las correspondientes Asambleas Legislativas, por lo que la justificación dada por el Tribunal Supremo para entender que no existía sujeción al Derecho administrativo del acto impugnado es plenamente razonable y ajustada a la Constitución. La solución contraria podría desnaturalizar el juego democrático entre aquellas instituciones” (STC 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5)”.

(41). L. PAREJO ALFONSO, “¿Existe una reserva constitucional de <<ejecución>>? Apuntes para la individualización de la función ejecutiva en el orden de las funciones estatales”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 1 (1997), pp. 13 y ss.

(42). Tal es la perspectiva desde la que la citada STC 222/2006 afronta el examen del recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno contra el apartado noveno del artículo 17 de la Ley vasca de presupuestos para 1997 donde se dispone, en lo que ahora importa, ciertos aspectos de las retribuciones para el año 1997 del Lehendakari, Vicepresidente, Consejeros, altos cargos y asimilados de la Comunidad Autónoma del País Vasco; esto es, de los responsables públicos a los que atiende, de manera similar, la LTBG y la LRAC. Para ello, y de entrada, el Alto Tribunal razona que las facultades del Estado para poder limitar los aumentos retributivos previstos en las leyes presupuestarias autonómicas no derivan del artículo 149.1.18 CE, sino de los artículos 149.1.13 y 156.1 CE, preceptos estos que en ocasiones, como la presente, se proyectan sobre las categorías derivadas de dicho art. 149.1.18 CE y, a la vez, permiten que la limitación estatal esté directamente relacionada con la política económica general, con la contención del gasto público y con el principio de coordinación con la hacienda estatal, por lo que no es posible, en principio, admitir con carácter general las excepciones al carácter vinculante de tal limitación que postulan las representaciones procesales del Gobierno y del Parlamento vascos. A partir de esta reflexión, y sobre la base ya expuesta de la doble función ejecutiva y administrativa del Gobierno, el Tribunal Constitucional llega luego a la siguiente argumentación: “Esta doble faceta del Gobierno se constata con mayor nitidez respecto de sus miembros, los Ministros, los cuales se integran en la organización de la Administración General del Estado como “órganos superiores” de los Ministerios, dirigiendo “en cuanto titulares de un Departamento ministerial, los sectores de actividad administrativa integrados en su Ministerio” (arts. 11 y 12 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de organización y funcionamiento de la Administración General del Estado). En definitiva, aunque los Ministros ejerzan “las atribuciones que les corresponde como miembros del Gobierno” (art. 12 de dicha Ley), se integran en la Administración ejerciendo las funciones administrativas de dirección señaladas y, así, forman parte de su “personal”, lo que determina que queden incluidos en el ámbito de la medida de congelación, por cuanto dicha medida afecta al elemento retributivo que es propio del Ministro en su consideración de titular del Departamento. Lo expuesto respecto de los Ministros es también predicable de los Consejeros que integran los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, según hemos mantenido en la doctrina antes reproducida contenida en la STC 196/1990, de 29 de noviembre, FJ 5. Y ello resulta asimismo confirmado, para el caso del País Vasco, por el enunciado del título III de la Ley del Parlamento Vasco 7/1981, de 30 de junio, del Gobierno, que incluye a los Vicepresidentes, Consejeros, y altos cargos en la Administración del País Vasco. En concreto, los Consejeros son los titulares de los Departamentos e inician su relación de servicio con la Comunidad Autónoma a partir de su toma de posesión del cargo (art. 23 de la Ley 7/1981). Los Vicepresidentes, según este mismo precepto, pueden asumir la titularidad de un Departamento o bien otras funciones. Por tanto, y a efectos retributivos presupuestarios que es de lo que aquí se trata, se aprecia que los epígrafes a) y b) del art. 17.1 que hemos examinado son coextensos e integran, respectivamente, a los Ministros y a los Consejeros (y Vicepresidentes, en su caso) del Gobierno Vasco en sus Administraciones, sometiendo, así, a todos ellos al mandato de congelación retributiva. Lo dicho se extiende, lógicamente, a los “altos cargos” de la Comunidad Autónoma del País Vasco, pues de los arts. 28 a 31 de la citada Ley del Parlamento Vasco 7/1981 se desprende, inequívocamente, que forman parte de la Administración vasca”.

(43). En íntima relación con lo apuntado sobre las diferencias entre función de Gobierno y de Administración, el Alto Tribunal precisa, en su STC 222/2006, a reglón seguido, que “el Presidente del Gobierno carece de la doble faz o condición que, según hemos visto, caracteriza a los demás miembros del Gobierno, ya que en modo alguno puede considerarse que quede integrado en la Administración General del Estado. El Presidente del Gobierno se integra en el Gobierno que preside y, en tal sentido, le corresponde dirigir su acción y coordinar a sus miembros (art. 98 CE), proponiendo al Rey el nombramiento y el cese de los Ministros (art. 100 CE)”.

(44). Como afirma el Alto Tribunal: “el art. 152.1 CE establece que “la organización institucional autonómica se basará en una Asamblea legislativa, elegida por sufragio universal [] un Consejo de Gobierno, con funciones ejecutivas y administrativas y un Presidente, elegido por la Asamblea de entre sus miembros, y nombrado por el Rey, al que corresponde la dirección del Consejo de Gobierno, la suprema representación de la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en aquélla”. De la mera lectura del precepto se desprende la peculiaridad que tiene en nuestro entramado constitucional la figura de los Presidentes de las Comunidades Autónomas, los cuales presentan, si bien en su específico plano, peculiaridades que los distinguen del Presidente del Gobierno pero que, como en el caso de éste, tampoco permiten su integración en el seno de las Administraciones autonómicas. Esa peculiar posición se deriva, no sólo de que dirijan los respectivos Consejos de Gobierno sino, muy singularmente, de sus otras dos funciones constitucionales, esto es, la de ostentar la suprema representación de la Comunidad Autónoma y también la representación ordinaria del Estado en la misma”.

(45). Así, no hay identidad en cuanto a las funciones a desarrollar por los altos cargos, que van desde el ejercicio de potestades administrativas hasta las tareas de confianza y asesoramiento.

(46). J. PRATS CATALÁ, “Las transformaciones de la Administraciones públicas de nuestro tiempo”, en la obra colectiva Estudios para la reforma de la Administración pública, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, p. 66.

(47). L. ORTEGA ÁLVAREZ, en el prólogo a la obra colectiva La alta dirección pública: análisis y propuestas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2010, p. 13.

(48). J. A. SANTAMARÍA PASTOR, “Gobierno y Administración: una reflexión preliminar”, DA, núm. 215 (1988), p. 82; L. MORELL OCAÑA, El sistema de confianza política en la Administración pública, Civitas, Madrid, 1994; F. CASTILLO BLANCO, “El sistema de la confianza política como modelo de la función directiva local”, en El gobierno local. Estudios en homenaje al Profesor Luis Morell Ocaña, Iustel, Madrid, 2010.

(49). Tendencia que según algún autor conduce a su degeneración, véase R. PARADA VÁZQUEZ, “La degeneración del modelo de función pública”, RAP, núm. 150 (1999).

(50). J. L. CARRO FERNÁNDEZ-VALMAYOR, “Ética pública y normativa administrativa”, RAP, núm. 182 (2010), p. 28.

(51). L. MORELL OCAÑA, El sistema de confianza política en la Administración pública, cit, p. 32, la cursiva en el original.

(52). Como bien expresa el Auto del Tribunal Constitucional 206/1999, de 28 de julio, en relación con la inadmisión del recurso de amparo interpuesto por la que fuera Directora General de la Fundación del Teatro Lírico contra la extinción de su contrato de alta dirección a resultas de la modificación estatutaria que suprimió ese puesto que venía ocupando, “el puesto de Director General de la Fundación del Teatro Lírico es uno más de los engranajes de la política cultural y de espectáculos de dos Administraciones (el Estado y la Comunidad Autónoma de Madrid) y, en esa medida, asimilable a los altos cargos o personal eventual de confianza política (previstos con carácter general en el art. 20.2 de la Ley 30/1984)”. De esta suerte, el puesto era asimilable, <<en cuanto al régimen de nombramiento y de cese, a los altos cargos de la Administración o incluso al personal de libre designación (respecto del cual hemos hablado en otras ocasiones de "cese acordado libremente, como libre fue el nombramiento" en el que "la misma libertad que hay para designar la hay para destituir") [STC 17/1996, FF JJ 1 y 3, respectivamente, y en idéntico sentido SSTC 24/1992, fundamento jurídico 3.º; 127/1995, fundamentó jurídico 1.º; 154/1998, fundamento jurídico 3.º, y ATC 81/1996, fundamento jurídico 1.º]>>. Y, por tanto, “al tener la relación que les une un componente esencial de confianza política personalísima (ambas cosas expresamente previstas en el art. 20.2 de la Ley 30/1984), no sería atendible la alegación de vulneración del derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) en el supuesto de remoción o, como en el presente caso, de supresión del puesto”. Sobre la doctrina sentada en este caso véase R. MORENO FUENTES, “Derechos fundamentales y relaciones laborales de alta dirección en una fundación constituida por una entidad pública”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 60 (2000), pp. 289 y ss. El valor otorgado a la confianza en el nombramiento y en el cese de los puestos de alta dirección de las organizaciones pública queda acreditado en la posterior Sentencia del Tribunal Constitucional 190/2001, de 1 de octubre, donde si bien no se examina el cese de un alto cargo en sentido estricto. En este caso se trata del cese de una periodista del ente RTVE en el marco de un contrato laboral de carácter especial de alta dirección, basado en la recíproca confianza de ambas partes y regulado por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, y por las Instrucciones 3/1986 y 1/1990 sobre estatuto interno de directivos en el ente público RTVE y sus sociedades. En particular, la cláusula décima establecía como causa de extinción de la relación establecida, la “decisión del Director General”. El razonamiento seguido es el mismo al sostener que “de este modo el cese queda vinculado a un dato o elemento objetivo, cual es la remoción como acto discrecional unido a la libre designación, y de carácter neutro, por desprovisto de causa de discriminación. La razón del cese es, así pues y en el presente caso, el mero ejercicio de la facultad rescisoria del Director General del Ente, tal y como se hallaba prevista en el contrato. Cada Director General, en uso de las facultades convenidas, podía, según ella, nombrar a los directivos de su confianza. Pero también podía cesar a los anteriores aunque sus coincidencias ideológicas o políticas con éstos fueran manifiestas, ya que, aun cuando la confianza puede ser en algunos casos política (“relación con un componente esencial de confianza política personalísima”: ATC 206/1999, de 28 de julio), también puede otorgarse a personas independientes o de ideología contraria que, sin embargo, por razones de profesionalidad y de afinidad estrictamente personal, son merecedoras de la confianza del órgano ejecutivo”.

(53). J. A. FUENTAJA PASTOR, Pasado, presente y fututo de la función pública, Civitas&Thomson, Madrid, 2013; S. FERNÁNDEZ RAMOS, “Los falsos empleados públicos: el personal eventual”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 34 (2013), pp. 1 a 37.

(54). Sobre dicha figura véanse L. ORTEGA ÁLVAREZ y L. F. MAESO SECO (coords.), La alta dirección pública: análisis y propuestas, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2010; E. MOREU CARBONELL [et al.], “La función directiva”, Revista catalana de dret públic, núm. 45 (2012), pp. 76-93.

(55). R. BLANCO VALDÉS, “Acción de gobierno, política de nombramientos y control parlamentario”, Documentación Administrativa, núm. 246-247 (1996-1997), pp. 145 y ss.

(56). Según la disposición adicional tercera de la LRAC, este procedimiento de comparecencia previa será seguido en relación con los nombramientos de las personas que vayan a ser designadas Presidente del Consejo de Estado, máximos responsables en los organismos reguladores o de supervisión, así como presidentes del Consejo Económico y Social, de la Agencia EFE, de la Agencia de Protección de Datos.

(57). S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Despidos y otras medidas de (re)estructuración de plantillas laborales en el sector público, Iustel, Madrid, 2013, p. 315.

(58). Artículo 16.3 LG.

(59). M. BASSOLS COMA, “Buen gobierno, ética pública y altos cargos”, cit., p. 49.

(60). Circunstancia en absoluto original en nuestro Derecho, pues conforme observa A. NIETO, “Problemas capitales del Derecho disciplinario”, RAP, núm. 63 (1970), p. 48, “la tesis de la compatibilidad de un Derecho disciplinario, con la potestad de separación del Príncipe, se confirma plenamente en las instituciones españolas de la monarquía absoluta. En esta época hay cargos que están a la completa disposición real y se encuentran sometidos a un riguroso control formal, en el se expresan las potestades disciplinarias a través de dos figuras: la residencia castellana y la visita”; técnicas a las que nos hemos referido al principio de este escrito.

(61). Sobre todo ello véase, M. SÁNCHEZ MORÓN, “Sobre la captura del empleo público”, Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 1 (2011), pp. 71 y ss.

(62). M. NETTESHEIM, “Confianza y <<gobernanza>> democrática. La confianza como presupuesto de legítima <<gobernanza>> democrática europea”, Revista de Estudios Políticos, núm. 165 (2014), pp. 95 y ss.

(63). Sobre la emergencia del Derecho disciplinario en el momento que el Príncipe pierde la facultad absoluta de separar libremente a sus servidores, véase A. NIETO, “Problemas capitales del Derecho disciplinario”, cit., pp. 44 y ss.

(64). La reciente publicación del libro escrito en 1994 por JAVIER PRADERA, Corrupción y política. Los costes de la democracia, Galaxia Gutenberg/Círculo de Lectores, Barcelona, 2014, acredita que la conexión entre corrupción y poder público estaba, por desgracia, presente desde los mismos inicios del sistema democrático.

(65). BYUNG-CHUL HAN, La sociedad de la transparencia, Herder, Barcelona, 2013, pp. 90 y 91.

(66). BYUNG-CHUL HAN, La sociedad de la transparencia, cit., pp. 90 y 91.

(67). F. CASTILLO BLANCO, “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración”, cit., p. 146.

(68). BYUNG-CHUL HAN, La sociedad de la transparencia, cit., p. 92.

(69). E. VÍRGALA FORURIA, “Los organismos reguladores en la crisis económica: su reformulación en la ley de economía sostenible”, REDC, núm. 94 (2012), p. 93.

(70). El Tribunal de Justicia de la UE tiene dicho, en efecto, que las autoridades nacionales de reglamentación o administraciones independientes “han de disfrutar de una independencia que les permita ejercer sus funciones sin estar sometidas a una influencia externa, excluyendo así toda orden o influencia externa, con independencia de la forma que revista, directa o indirecta, que pudiera orientar sus decisiones y, en consecuencia, poner en peligro el cumplimiento de la tarea que corresponde a dichas autoridades”, de tal suerte y manera que “la mera posibilidad de que las autoridades de tutela del Estado puedan ejercer influencia política sobre las decisiones de las autoridades de control es suficiente para obstaculizar el ejercicio independiente de las funciones de éstas” en la medida de que, afirma el Tribunal de Justicia, podría darse en tal caso una <<obediencia anticipada>> de estas autoridades y una sospecha de parcialidad; véase la Sentencia del Tribunal de Justicia, de 8 de abril de 2014, relativa a la Directiva 95/46, asunto Comisión/Hungría (C-288/12, EU:C:2014:237), y las recientes Conclusiones del Abogado General Sr. Yves Bot, presentadas el 30 de junio de 2016, Ormaetxea Garai y Lorenzo Almendros contra España, asunto C-424/15 (EU:C:2016:503), así como la posterior Sentencia del Tribunal de Justicia, de 19 de octubre de 2016, Ormaetxea Garai y Lorenzo Almendros, Asunto C-424/15 (EU:C:2016:780).

(71). M. BASSOLS COMA, “Buen gobierno, ética pública y altos cargos”, cit., p. 49; F. CASTILLO BLANCO, “Garantías del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administración”, cit., p. 153.

(72). F. IRURZUN MONTORO, “Ética y responsabilidad en la Administración pública”, DA, núm. 286-287 (2010), p. 82.

(73). Sobre el tema de la responsabilidad de las autoridades y del personal de las Administraciones públicas véanse A. NIETO, “Responsabilidad personal y responsabilidad del Estado”, intervención del autor en la sesión del día 22 de abril de 2008 en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas; G. DOMÉNECH PASCUAL, “Por qué la Administración nunca ejerce la acción de regreso contra el personal a su servicio”, InDret, núm. 2/2008, www. indret.com.

(74). M. BASSOLS COMA, “Buen gobierno, ética pública y altos cargos”, cit., p. 55.

(75). Tanto el artículo 31 LTBG como el 27 LRAC atribuyen la competencia en materia disciplinaria de buen gobierno bien al Consejo de Ministros, bien al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas.

(76). Acreditan tal dificultad los ejemplos recientes habidos en el seno de la Consejería de ordenación del territorio y urbanismo de la Comunidad de Madrid, así como en los Ministerios de Agricultura, de Industria y de Interior, pues, como se sabe, y salvo error por mi parte, se han producido ceses y dimisiones pero no la incoación de expedientes disciplinarios.

(77). El Registro integra un sistema de gestión documental garantizador de la inalterabilidad y permanencia de los datos y la alta seguridad en el acceso y uso de éstos. Tiene carácter público (el contenido de las declaraciones de los miembros del Gobierno y de los Secretarios de Estado se publica, con algunas restricciones, en el Boletín Oficial del Estado) y carácter reservado, teniendo acceso al mismo, además del propio interesado, los siguientes órganos: a) el Congreso de los Diputados y el Senado y las comisiones parlamentarias de investigación que se constituyan; b) los órganos judiciales para la instrucción o resolución de procesos; y c) el Ministerio Fiscal cuando realice actuaciones de investigación en el ejercicio de sus funciones.

(78). Esta obligación no es exigible cuando la cuantía de los valores y activos no supere la cantidad de 100.000 euros. La entidad que recibe la encomienda de gestión debe administrar con sujeción exclusivamente a las directrices generales de rentabilidad y riesgo establecidas en el contrato, sin que pueda recabar ni recibir instrucciones de inversión de los interesados. Tampoco puede revelarse a éstos la composición de sus inversiones, salvo que se trate de instituciones de inversión colectiva o que por causa justificada medie autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

(79). Lo anterior se entiende sin perjuicio de la exigencia de las demás responsabilidades a que hubiera lugar, de modo que, cuando aparezcan indicios de tales otras responsabilidades, procede la orden a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado el ejercicio de las acciones que correspondan. En particular, si las infracciones pudieran ser constitutivas de delito, la Administración debe poner los hechos en conocimiento del Fiscal General del Estado y abstenerse de seguir el procedimiento mientras la autoridad judicial no dicte una resolución que ponga fin al proceso penal.

Comentarios