El nuevo Derecho Administrativo global como lex administrativa en el arbitraje internacional de inversiones

En el presente trabajo defendemos que el arbitraje internacional de inversiones es mucho más que un mero mecanismo de resolución de controversias que deba estar sometido exclusivamente a los principios y reglas del Derecho privado, ya que en tanto que el resultado del mismo influye y condiciona la acción de los Estados en relación con los inversores extranjeros, es también una forma de gobernanza global, de modo que al mismo deberían también aplicársele algunos de los principios e instituciones propios del incipiente acervo jurídico del nuevo Derecho Administrativo Global, a modo de “lex administrativa”. En las líneas siguientes tratamos pues de aportar nuestro pequeño grano de arena en la construcción doctrinal de esa “lex administrativa” del arbitraje internacional de inversiones, en similar sentido a la conocida como “lex mercatoria”.

Pilar Navarro Rodríguez es Profesora Doctora de Derecho Administrativo en la Universidad Loyola Andalucía

El artículo se publicó en el número 42 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2016)

I. EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES COMO INSTRUMENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL: NECESIDAD DE UN CAMBIO DE PARADIGMA QUE NOS LLEVE A LA CONSTRUCCIÓN DOCTRINAL DE UNA “LEX ADMINISTRATIVA” PARA EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIONES

1.1. Breve aproximación al Arbitraje Internacional de Inversiones tradicional

El arbitraje internacional de inversiones es una modalidad de arbitraje internacional que se plantea como el mecanismo de resolución de las posibles controversias que se puedan producir entre un Estado receptor de una inversión y un inversionista de otro Estado, siempre y cuando exista un Tratado Internacional de Inversión suscrito entre el referido Estado y el Estado de la nacionalidad del inversionista; por eso la mayoría de la doctrina que se ha ocupado del mismo señala que se trata, en términos generales, de un “arbitraje sin vínculo contractual”(1) entre los implicados en la controversia.

Estamos, por tanto, ante un procedimiento arbitral de carácter internacional y mixto, esto es, que otorga legitimación activa al inversor para solicitar un arbitraje de inversiones contra el Estado receptor como consecuencia de la violación de un Tratado de Inversión(2), e incluso de un incumplimiento contractual en virtud de una cláusula de cobertura o paraguas (umbrella clause).

Ahora bien, en el presente trabajo defendemos que el arbitraje internacional de inversiones es mucho más que un mero mecanismo de resolución de controversias que deba estar sometido exclusivamente a los principios y reglas del Derecho privado, ya que en tanto que el resultado del mismo influye y condiciona la acción de los Estados en relación con los inversores extranjeros (no en vano estos arbitrajes revisan acciones que realizaron los Estados en el pasado, contribuyen a establecer los límites de las futuras acciones de los mismos, y adoptan decisiones en controversias que afectan a la forma en que se gobiernan poblaciones enteras), es también una forma de gobernanza global, de modo que al mismo deberían también aplicársele algunos de los principios e instituciones propios del incipiente acervo jurídico del Derecho Administrativo Global(3).

Dicho de otra forma, entendemos que el Derecho Administrativo Global puede y debe aportar elementos esenciales a los arbitrajes internacionales de inversiones, proyectando en los mismos algunos de sus principios e instituciones. De esta forma, además, se contribuiría a salvar alguna de las numerosas críticas que en los últimos lustros se vienen haciendo sobre el mecanismo del arbitraje internacional de inversiones tradicional.

Veamos, siquiera de forma somera, alguna de las principales características del arbitraje internacional de inversiones(4). Para ello vamos a partir, a modo de ejemplo, de lo previsto en el Tratado de la Carta de la Energía (ECT, en sus siglas en inglés) para las inversiones en materia energética(5). Según el art. 10 de la Carta de la Energía, toda controversia que afecte a inversores extranjeros dentro de un Estado Miembro puede someterse para su solución a uno de los tres organismos siguientes:

a) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, creado en virtud del Convenio sobre el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros estados, a vierto a la firma en Washington, el 18 de marzo de 1965 (en adelante denominado “Convenio CIADI”, en caso de que tanto la Parte Contratante del Inversor como la Parte Contratante en litigio sean Parte en el Convenio CIADI; o

b) Al Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, creado en virtud del Convenio mencionado en el inciso i) de la letra a) de acuerdo con las normas por las que se rige el Mecanismo Adicional de Aplicación de Procedimientos por la Secretaría del Centro (en adelante denominadas “Normas sobre el Mecanismo Adicional”), en caso de que o la Parte Contratante del Inversor o la Parte Contratante en litigio, pero no ambas, sean parte en el Convenio CIADI;

c) Un único árbitro internacional o tribunal de arbitraje ad hoc establecidos en virtud del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (en adelante denominado “CNUDMI”), o

d) Un procedimiento de arbitraje por parte del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.

En esencia, la mayoría de los Tratados Internacionales de Inversión prevén estos mismos mecanismos de resolución de disputas, que surgen con unas intenciones muy loables: proteger la seguridad jurídica del inversor extranjero ante los riesgos políticos de cambios normativos y frente a la posible falta de neutralidad e imparcialidad de los jueces y tribunales domésticos del Estado receptor de la inversión, bajo el contexto de un marco jurídico neutral, el Derecho Internacional de inversiones, adaptado a los contenciosos entre inversores extranjeros y Estados, y con base en los Tratados Bilaterales o Multilaterales de Inversión (como la Carta Europea de la Energía).

Ahora bien, como se ha señalado con anterioridad, el arbitraje de inversiones, aunque presenta una vinculación estrecha con el arbitraje comercial internacional, posee características propias. En realidad estamos ante instrumentos de control del respeto por parte de los Estados de la legalidad en el ámbito económico; por esto en este tipo de arbitraje la cuestión de la verificación del cumplimiento de las obligaciones contractuales se desplaza a la verificación, desde la perspectiva de un particular, del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones internacionales.(6)

Esta protección, que el inversor extranjero antes no tenía, ha provocado que proliferen las cláusulas compromisorias en los Tratados Bilaterales y Multilaterales de inversión.

Así, las cláusulas arbitrales de muchos Tratados de Inversión, permiten al inversor elegir entre dos o más métodos de resolución de disputas, siendo el foro más común el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que es una institución del Banco Mundial con sede en Washington, creado como consecuencia del Convenio de 1965 sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados, que entró en vigor en 1966. Todos los Estados Miembros de la UE, a excepción de Polonia, son parte de este Convenio.

El régimen de arbitraje del CIADI es aplicable a la resolución de disputas entre nacionales de Estados Contratantes del CIADI y otros Estados Contratantes del CIADI, donde los primeros han realizado una inversión.(7) Se trata de un arbitraje realmente deslocalizado, en el sentido de que está sujeto a los preceptos del Convenio CIADI y normas que son totalmente independientes de cualquier Derecho estatal. Además, los laudos arbitrales que se dicten son directamente ejecutables en los Estados Contratantes del CIADI, estando los recursos limitados a un solo mecanismo de revisión del procedimiento en el mismo seno del CIADI.(8)

Una de las alternativas a los arbitrajes CIADI contemplada normalmente en los Tratados de Inversión son los arbitrajes ad-hoc, donde las partes organizan su propio procedimiento, sin someterse a ninguna institución arbitral, utilizando el Reglamento de 1976 de Arbitraje de la CNUDMI (UNCITRAL), en la actualidad revisado en 2010 y modificado parcialmente en 2013. En términos procedimentales, los arbitrajes de inversión realizados bajo el reglamento de UNCITRAL son distintos en muchos aspectos de los arbitrajes CIADI. En cuanto a su ejecución, por ejemplo, la Convención CIADI establece la ejecutabilidad directa de los laudos CIADI, mientras que los dictados al amparo del Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL necesitan el respaldo de los mecanismos tradicionales de ejecución, tales como Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Convención de Nueva York de 1958). Así pues, los laudos UNCITRAL pueden ser anulados bajo los mismos supuestos que los laudos de arbitraje comercial y quedan sujetos a la apreciación de jueces y tribunales nacionales.

Por último, los Tratados de Inversión suelen prever como mecanismo de resolución de las posibles controversias otra institución con presencia dentro del arbitraje de inversiones, que aporta un apoyo institucional limitado, incluyendo la designación de los árbitros, a aquellos arbitrajes sujetos al Reglamento de UNCITRAL, esto es, el Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo (SCC). La SCC ha tenido un papel predominante en los arbitrajes de inversión por ser vista tradicionalmente como una institución neutral respecto a disputas entre inversores occidentales y los gobiernos de la Europa del Este y Rusia, aunque debido a las exigencias de confidencialidad, se desconoce el número exacto de arbitrajes de inversión realizados por esta institución.

1.2. Principios del Derecho privado que rigen en el Arbitraje Internacional de Inversiones tradicional

Como quiera que el arbitraje internacional de inversiones es una modalidad de arbitraje internacional (si bien de carácter mixto), desde que en 1959 se suscribiera el primer tratado de protección de las inversiones extranjeras entre Alemania y Paquistán, se lo ha considerado desde el punto de vista doctrinal como una derivación del arbitraje comercial internacional y, por ende, como una rama del Derecho Internacional Privado.(9)

De ahí que históricamente se le hayan aplicado los principios y reglas propios del Derecho Internacional privado, ya que cuando se somete la resolución de una controversia a un arbitraje internacional de inversiones, la cuestión de fondo objeto de la disputa debe descansar en un Tratado Internacional sometido al Derecho internacional, que a su vez cuenta con principios propios y distintos, destinados a proteger al inversor, como el de trato justo y equitativo o los del trato nacional, trato de nación más favorecida o plena protección y seguridad.(10)

Y estos principios no solo no son los mismos, sino que además no tiene por qué desembocar necesariamente en las mismas conclusiones que se derivan de los que generalmente aplican los jueces y tribunales internos de cada Estado, más centrados en garantizar la legalidad doméstica y la tutela judicial efectiva.

Veamos las notas distintivas de los principios del Derecho Internacional Privado que rigen en el arbitraje internacional de inversiones tradicional.

1.2.1. La importancia del precedente

Los principios que rigen el arbitraje internacional de inversiones son configurados al amparo de una jurisprudencia arbitral cada vez más amplia y diversa, ya que la protección del inversor viene recogida normalmente en términos amplios y flexibles en los Tratados de Inversión, por lo que en muchos casos los árbitros deben actuar como pseudo-legisladores.(11)

En la realización de esta tarea, los árbitros se suelen remitir a la redacción literal del Tratado de Inversión aplicable, así como sobre la orientación que el precedente arbitral puede proporcionar.

Debido a esto, en el contexto del arbitraje de inversiones, el precedente arbitral juega un papel más prominente que en el arbitraje comercial.

No obstante lo anterior, lo cierto y verdad es que los tribunales arbitrales no están obligados por el principio de stare decisis, es decir, no tienen ningún deber de decidir el caso basándose en el contenido de las decisiones anteriores sobre temas similares; por lo tanto, existe un riesgo potencial de inconsistencia de los laudos arbitrales, y la posibilidad más que evidente de que se resuelvan mediante este mecanismo casos análogos de forma diferente, lo cual podría provocar el sentimiento de cierto agravio comparativo entre los afectados.

Este método pretoriano del arbitraje de inversiones ha sido criticado desde numerosos frentes por su falta de predictibilidad y por su poca transparencia, sobre todo los arbitrajes UNCITRAL, que son confidenciales, apuntando al hecho de que los arbitrajes de inversión pueden implicar cuestiones de interés público legítimo que requerirían supervisión pública y rendición de cuentas.(12) De ahí que propongamos en el presente trabajo la aplicación al arbitraje internacional de inversiones del principio de transparencia, no sólo como derivación del principio de trato justo y equitativo, sino también en el sentido en que el mismo se aplica dentro del Derecho administrativo interno, como parte del Derecho público.

1.2.2. El principio del Trato Justo y Equitativo

Como su propio nombre indica, el principio del trato justo se deriva de la exigencia de la mayoría de los Tratados Bilaterales de Inversión, que prevén la obligación de los países suscriptores de los mismos de tratar las inversiones de los demandantes extranjeros de forma justa y equitativa.

El problema se deriva del hecho cierto de que el término trato justo y equitativo (fair and equitable treatment) es un principio jurídico indeterminado que normalmente no está definido en esos mismos Tratados Bilaterales de Inversión que lo prevén, por lo que debe ser interpretado de acuerdo a la buena fe y de conformidad con el significado ordinario y normal que ha de darse según su contexto y a la luz del objeto y propósito del Tratado en cuestión.

Por ello, se ha ido generando un acervo de pronunciamientos interpretativos y de resoluciones de los tribunales arbitrales internacionales basado en las estructuras tradicionales de la responsabilidad internacional del Estado, de la protección diplomática y de los estándares establecidos a lo largo del tiempo en el Derecho Internacional consuetudinario sobre materias como la denegación de justicia y el proceso debido.

En ese acervo cabe distinguir cinco grupos de principios comunes de carácter normativo o prescriptivo, que son los siguientes: (i) el requisito de estabilidad, predictibilidad y coherencia del marco jurídico, (ii) la protección de la confianza legítima, (iii) la garantía al debido proceso administrativo y procesal y la prohibición de la denegación de justicia, (iv) la transparencia y (v) el requisito de razonabilidad y proporcionalidad.

Veamos de forma breve las principales notas de cada uno de ellos(13):

1.2.2.1. Estabilidad, predictibilidad y coherencia

Los tribunales que se han ocupado de resolver asuntos relacionados con los tratados internacionales de inversiones han reiterado de forma constante en sus diversos pronunciamientos a lo largo del tiempo la vinculación del principio o exigencia del trato justo y equitativo con la estabilidad, predictibilidad y coherencia del marco jurídico del Estado receptor de la inversión. Para ello se han basado en los requisitos esenciales que el Derecho en general debe satisfacer, tal y como los dibujara ya en 1969 Lon Fuller en su obra “moralidad interna del Derecho”.

Y es que, salvando las distancias, se trataría, mutatis mutandis, de lo que muchos sistemas jurídicos nacionales llevan aplicando de forma tradicional en relación con los principios de seguridad jurídica o certeza, de modo que no serían más que la garantía de los inversores (nacionales o extranjeros) en las que poder basar su inversión, adaptando sus conductas a los requerimientos del ordenamiento jurídico en cuestión para fomentar relaciones jurídicas, sociales y económicas estables.

No obstante, y tal y como ocurre con el principio de seguridad jurídica, el principio de estabilidad, predictibilidad y coherencia no es inmutable, ya que no puede interpretarse en el sentido de que la estabilidad y la predictibilidad del ordenamiento jurídico interno actúe impidiendo toda reforma o modificación normativa, ni tampoco se puede aplicar de forma automática como una garantía inmutable del negocio empresarial del proyecto de inversión.

Por tanto, la estabilidad, predictibilidad y coherencia del marco jurídico del Estado receptor de la inversión, deberán interpretarse por el tribunal arbitral a la vista de las circunstancias del caso concreto.

1.2.2.2. La protección de la confianza (o expectativa) legítima

En diversos laudos de arbitrajes internacionales se ha definido el concepto de la confianza o expectativa legítima como “una situación en la cual la conducta de una de las partes contratantes genera una expectativa justificada y razonable en el inversor (o en la inversión), lo que hace que éste actúe de forma acorde con dicha conducta ()”.(14)

No obstante, el alcance y la aplicabilidad por los tribunales arbitrales de esta doctrina tiene dos limitaciones en el ámbito de las inversiones internacionales, ya que (i) por un lado los tribunales arbitrales sólo la aplican como consecuencia de declaraciones explícitas o implícitas realizadas por el Estado receptor de la inversión, y (ii) por otro lado, las expectativas del inversor respecto de la acción futura del Estado en circunstancias normales no pueden extrapolarse sin más a las expectativas legítimas (o confianza legítima) sobre la acción del Estado en circunstancias extraordinarias o excepcionales.

Dicho de otra forma, cabe la posibilidad de que el Estado receptor de la inversión pueda adoptar algunas decisiones regulatorias que afecten en alguna medida a las expectativas de los inversores, siempre y cuando se justifique la concurrencia de circunstancias extraordinarias o excepcionales, de carácter sobrevenido. Y en esos casos, lógicamente, los tribunales arbitrales se ven obligados a utilizar principios del derecho interno del Estado en cuestión para resolver si dichas modificaciones han de reputarse como válidas o inválidas.

1.2.2.3. El debido proceso administrativo y la prohibición de la denegación de justicia

Según la costumbre internacional y los criterios mantenidos en bastantes resoluciones arbitrales en aplicación de los tratados de inversión, el trato justo y equitativo está indisolublemente unido a la correcta administración de la justicia, o lo que es lo mismo, al debido proceso administrativo (due process) y la prohibición de la denegación de justicia.

Esto, a su vez, vincula el trato justo y equitativo con la prohibición o interdicción de la arbitrariedad y de la discriminación.

Hasta aquí todo resulta de lo más lógico y coherente. El principal problema se produce a la hora de vincular o conectar exactamente los requisitos del debido proceso en el estándar del Derecho Internacional con el Derecho nacional o doméstico de aplicación en cada caso concreto. Y ello porque el estándar del Derecho Internacional sobre el trato justo y equitativo no es un mero reflejo automático de lo que el Derecho estatal interno tenga establecido, por lo que los tribunales arbitrales, nuevamente, habrán de interpretar el mismo caso por caso.

1.2.2.4. La transparencia

En los últimos años, la necesidad de transparencia de las actuaciones públicas se ha ido convirtiendo en una exigencia cada vez más insistente por parte de los gobiernos nacionales de los países más desarrollados. Pero estos avances no se han producido con la misma intensidad y velocidad en el ámbito internacional, y mucho menos en el Derecho consuetudinario sobre el trato a extranjeros y a la inversión extranjera, que ha tenido un escaso desarrollo en cuanto a los requisitos de mayor transparencia de la información gubernamental y de los procedimientos decisorios.

A todo ello hay que añadir la gran dificultad para establecer y fijar los límites a la transparencia derivados de la necesaria ponderación de otros valores jurídicos y económicos en juego, como la protección de la intimidad, la confidencialidad comercial o la seguridad nacional.

En todo caso, de lo que no cabe duda es de que la transparencia debe ser un requisito imprescindible a la hora de aplicar un trato justo y equitativo a los inversores internacionales, aunque esta exigencia aún esté poco desarrollada y extendida en el ámbito internacional.

Además de las bondades intrínsecas de aplicar la transparencia en cualquier actuación que cuente con alguna componente pública, hay que tener muy en cuenta que el principio de transparencia puede coadyuvar también a resolver mediante el correspondiente procedimiento las dudas que puedan existir en la legislación nacional en relación con la carga de la prueba.

Por tanto, habrá que aplicar en estos casos el método comparado y un análisis pormenorizado del uso que se realiza de los estándares normativos en otras áreas del Derecho Internacional, así como la normativa interna sobre transparencia del Estado receptor de la inversión.

1.2.2.5. La razonabilidad

La razonabilidad suele utilizarse en los laudos arbitrales para controlar los grados de interferencia que puede tener el Estado receptor frente a la inversión extranjera, así como para incorporarse en el test de proporcionalidad, de forma similar a como se hizo en el caso Tecmed vs. México, en el que el tribunal arbitral afirmó que “debe existir una relación razonable de proporcionalidad entre la carga impuesta al inversor extranjero y el fin que se persigue alcanzar a través de la medida expropiatoria”.(15)

Pero al igual que en la aplicación de los principios anteriores, las exigencias de razonabilidad y proporcionalidad de los laudos arbitrales no son absolutas, sino que como ya avanzara el propio CIADI de forma bastante temprana en el tiempo “() Es evidente que no todos los sacrificios pueden imponerse a la población de un país a fin de salvaguardar una política determinada que garantizaría el pleno respeto de las obligaciones internacionales en el ámbito financiero para que se considere justificado su incumplimiento por ser necesario en el marco de este TBI. El estándar de razonabilidad y proporcionalidad no exige tanto”.(16)

Normalmente, el principio del trato justo y equitativo (y por ende alguno de los 5 grupos de principios que se derivan del mismo) ha sido interpretado por la jurisprudencia arbitral para garantizar los derechos de los inversores afectados por una acción estatal inconsistente, una modificación arbitraria del marco regulatorio, o cuando repetidos cambios normativos perjudican la actividad del inversor en detrimento de un marco legal estable y predecible, o una violación de las expectativas legítimas sobre las cuales el inversor extranjero ha decidido realizar su inversión.(17) Por ejemplo, en el Laudo de 19 de diciembre de 2013 (Institute of SCC, Case 116/2010, Anatolie and Gabriel Stati, Ascom Group S.A., Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Kazakhstan), en relación a la Carta de la Energía, el Tribunal estableció que la acción estatal no había respetado la obligación de aplicar un trato justo y equitativo al inversor internacional, haciendo referencia, para ello, a una determinada línea jurisprudencial.(18)

Sin embargo, toda esta línea jurisprudencial basada en estructuras tradicionales del Derecho Internacional, probablemente no resulte en la actualidad suficientemente efectiva o no esté lo bastante desarrollada como para resolver muchas de las cuestiones concretas que se plantean sobre los problemas relacionados con la inversión extranjera en la moderna práctica regulatoria de los Estados, por lo que normalmente los tribunales arbitrales internacionales acaban teniendo que resolver los asuntos de fondo en base al Derecho interno del Estado receptor de la inversión.

A ello hay que añadir un problema adicional, derivado de la alta probabilidad que existe en muchas ocasiones de que la protección del inversor extranjero que se realiza en base a los parámetros y principios propios del arbitraje de inversiones, lleve a conclusiones distintas a las establecidas para los inversores nacionales por la jurisdicción contenciosa interna, basadas esencialmente en los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.

Esta distorsión jurídica puede suponer en algunos casos un trato discriminatorio entre inversores en función de que los mismos sean nacionales o extranjeros, no ya solo porque los inversores extranjeros disponen de una doble vía para proteger sus intereses – la contenciosa ante el Estado y la arbitral – y los nacionales sólo pueden acudir a la vía contenciosa, sino porque cabe la posibilidad de que frente a un mismo supuesto de hecho, los tribunales internos adopten una decisión diferente a la de los tribunales arbitrales.

De ahí la conveniencia de que al Arbitraje Internacional de Inversiones se le apliquen también con total normalidad algunos de los principios e instituciones propios del Derecho Administrativo Global que veremos en los siguientes apartados.

1.2.3. El test de proporcionalidad en las resoluciones arbitrales.

Otro de los principios fundamentales que se aplican cada vez con mayor frecuencia en los arbitrajes de inversión es el test de proporcionalidad, que es a su vez uno de los pilares fundamentales de la jurisprudencia en algunos sistemas internacionales de protección de los Derechos Humanos.

Pero nuevamente nos encontramos con que en esos casos no se aplica este test de proporcionalidad con unos parámetros específicos del Derecho Internacional, sino que se basan en los criterios y estándares propios de los ordenamientos jurídicos nacionales y en los utilizados por otros órganos de solución de controversias internacionales como la Unión Europea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o el mecanismo de solución de disputas de la Organización Mundial del Comercio.

Hasta la fecha se ha utilizado principalmente para tratar de determinar si la medida adoptada por el Estado receptor de la inversión en cuestión puede considerarse como expropiación indirecta (nuevamente, de acuerdo con la normativa interna del Estado en cuestión) o como vulneración de alguno de los elementos que componen el trato justo y equitativo.

Esta la aplicación del test de proporcionalidad por los tribunales arbitrales de inversiones ha sido duramente criticada por una parte de la doctrina, que considera que concede a esos tribunales unas potestades excesivas para adoptar resoluciones que inciden directamente en las políticas públicas del Estado receptor de la inversión, y porque en su aplicación se hacen predominar a los principios por encima de las reglas o normas escritas.

En todo caso, y a pesar de las referidas críticas, entendemos que el test de proporcionalidad supone un valor en auge muy importante en aras de coadyuvar a la mejor estructuración de la relación entre Estados e inversores extranjeros por un lado y entre Estados y tribunales de inversión por otro lado. Además, no hay que olvidar que siempre suele mejorar la legitimidad de las instituciones que lo aplican por encima de las que no lo hacen, por lo que la tendencia debe ser al aumento de su uso en los arbitrajes de inversión.

II. HACIA UN NUEVO DERECHO ADMINISTRATIVO GLOBAL EN EL ARBITRAJE DE INVERSIONES: LA NECESARIA APLICACIÓN AL ARBITRAJE DE INVERSIONES DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PÚBLICO ECONÓMICO Y DE ALGUNAS INSTITUCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO TRADICIONAL

Tal y como se ha expuesto en las líneas anteriores, entendemos que el arbitraje internacional de inversiones es mucho más que un mero mecanismo de resolución de controversias que deba estar sometido exclusivamente a los principios y reglas del Derecho privado, ya que el resultado del mismo influye y condiciona la acción de los Estados en relación con los inversores extranjeros.

Por este motivo, compartimos la opinión (aún embrionaria, pero sólida) de algunos autores(19) que entienden imprescindible la aplicación de un cambio de perspectiva a la hora de afrontar con garantías el estudio del arbitraje internacional de inversiones. Especialmente el que se desarrolla bajo el ámbito de aplicación del Convenio CIADI, que tal y como ha afirmado el profesor Sabino Cassese, pionero en el estudio de este sistema, “opera como una corte internacional administrativa”(20), a lo que ha añadido Wälde que ese arbitraje “es en términos objetivos y finalidad, una específica forma de control judicial internacional de la conducta de la Administración”(21).

Así, frente al tradicional enfoque del arbitraje internacional de inversiones como una derivación del arbitraje comercial internacional (y, por ende, como una parte del Derecho Internacional Privado), entendemos que este tipo de arbitraje debe enfocarse como un mecanismo propio del Derecho Público, ya que mediante el mismo se dirimen controversias entre la Administración de un Estado (componente pública) y uno o varios inversores (componente privada), que suelen resolverse aplicándose el Derecho Administrativo interno del Estado en cuestión, para realizar un control de legalidad sobre la actividad o inactividad de dicha Administración(22).

Por tanto, y como quiera que defendemos que el estudio y aplicación de este tipo de arbitraje debe hacerse desde la perspectiva del Derecho Público, en el presente apartado nos vamos a ocupar de los principios e instituciones que dentro del mismo entendemos que le serían aplicables, configurándose así algunos de los mimbres necesarios para construir lo que parte de la doctrina ha bautizado como el “Derecho Administrativo Global”(23).

Más en concreto, se trataría de aportar nuestro pequeño grano de arena en la construcción doctrinal de lo que algunos autores han denominado como la “lex administrativa”(24) del arbitraje internacional de inversiones, en similar sentido a la conocida como “lex mercatoria”(25).

2.1. Bases jurídicas para la aplicación del Derecho Administrativo Global como “lex administrativa” al Arbitraje Internacional de Inversiones

Como se acaba de indicar, que el Derecho Administrativo (y por ende el Derecho público) debe tener más peso en la resolución de los arbitrajes internacionales de inversiones es algo que se deriva del más puro sentido común, ya que los casos concretos que se dirimen a través de este tipo de arbitraje suelen resolverse aplicando el Derecho Administrativo interno del Estado implicado en la controversia de que se trate con un inversor privado.

A esta conclusión hemos ido llegando conforme nos hemos ido ocupando de los cinco grandes grupos de principios que conforman el concepto del Trato Justo y Equitativo, pilar fundamental sobre el que se asientan las argumentaciones de los Arbitrajes Internacionales de Inversiones.

Pero para poder implementar un cambio de enfoque o de paradigma tan importante como el que estamos planteando en este artículo, no sólo basta con la aplicación del sentido común, sino que además de ello se precisa contar con una base sólida desde el punto de vista jurídico

En el caso que nos ocupa, la base jurídica de nuestro planteamiento de cambio de paradigma para la aplicación del Derecho Administrativo Global como “lex administrativa” al arbitraje internacional de inversiones sería doble:

- De un lado, el art. 38.1 (c) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). Como es sabido, ese artículo enumera, dentro de las fuentes del Derecho Internacional, a los principios generales de las naciones civilizadas, es decir, los principios del Derecho doméstico o local del Estado del que se trate. Por ello, algunos autores(26) han sostenido que el citado artículo 38.1 (c) permite fundamentar la construcción del Derecho Administrativo Global, aplicado en este caso como fuente al arbitraje internacional de inversiones.

- De otro lado, la laguna del art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ya que este precepto sólo prevé la aplicación del Derecho internacional público a la hora de establecer las reglas básicas de interpretación de los Tratados, sin tener en cuenta que es necesario complementar esas reglas con otras derivadas de la especial naturaleza del arbitraje internacional de inversiones, que parte de relaciones entre el Estado sede y los inversionistas. Por ello, junto a esas reglas de interpretación de los Tratados, y en especial, para cubrir las lagunas que puedan presentarse, entendemos que deben tenerse en cuenta los principios generales del Derecho Administrativo interno del Estado en cuestión, como fuente del Derecho internacional en estos casos. Unos principios generales que permitan la construcción de un “Derecho Administrativo Global”, o sea, principios generales del Derecho Administrativo que puedan utilizarse como fuente del Derecho internacional, tal y como vamos a exponer en el apartado siguiente.

Veamos, pues, cuáles podrían ser esos principios(27).

2.2. Principios Generales del Derecho Administrativo Global

2.2.1. Principios del Derecho Administrativo tradicional aplicables al Arbitraje Internacional de Inversiones

Sin ánimo de realizar una enumeración exhaustiva, a continuación vamos a citar algunos de los principios del Derecho Administrativo tradicional que entendemos que deberían ser aplicados en todo arbitraje internacional de inversiones, como complemento a los principios del Derecho privado que hasta la fecha han inspirado al Arbitraje Internacional de Inversiones, tal y como se ha expuesto en el apartado anterior.

Se trataría de contribuir a la construcción doctrinal del acervo jurídico del Derecho Administrativo Global, con el planteamiento de algunas propuestas con carácter preliminar, a pesar de ser conscientes de que su alcance puede ser aún limitado en la actualidad y de que aún queda mucho camino por recorrer en este sentido.

2.2.1.1. Principio de Legalidad

El principio de legalidad es uno de los principios del Derecho Público de mayor importancia y tradición, ya que hunde sus raíces en la construcción doctrinal de la División de Poderes de Montesquieu, allá por el año 1748(28).

De acuerdo con el principio de legalidad (previsto, como es sabido en el art. 9.1 de la Constitución española de 1978) tanto los ciudadanos (particulares), como los poderes públicos (Administración en sentido amplio), están sujetos a la Ley y al Derecho.

Sin embargo, esta vinculación a la ley y al Derecho no opera de la misma la forma para los ciudadanos y para la Administración.

Tal y como ha señalado el profesor De la Quadra Salcedo, la posición del ciudadano ante el ordenamiento jurídico se puede sintetizar con la máxima “está permitido todo lo que no está prohibido” (“Permissum videtur in omne, quod non prohibitum”). De esta forma, cuando hablamos del ciudadano o administrado frente a la Ley y al Derecho, en principio ha de prevalecer la idea inicial y general de libertad –“está permitido todo”– frente al carácter residual o de excepción de la previsión expresa de prohibición –“salvo lo que está prohibido”– que se exige para limitar ese espacio inicial de libertad.(29)

Frente a ello, la posición de la Administración Pública ante la Ley y el Derecho es la contraria, ya que ésta no es libre de hacer todo lo que quiera salvo que la Ley se lo prohíba, que es el principio que inspira la sujeción a Derecho de los ciudadanos, sino que, por el contrario, la Administración sólo puede hacer lo que la Ley y el Derecho le permitan de forma expresa. Por este motivo, la manera en que queda la Administración sujeta a la Ley y al Derecho responde a la máxima “está prohibido lo que no está permitido” (“quae non sunt permissae prohibita intelliguntur”).(30)

Ahora bien, esto que parece tan claro en la teoría, no lo es tanto en algunas ocasiones, especialmente en los supuestos en los que el Gobierno, por motivos de “extraordinaria y urgente necesidad” hace uso de la potestad que le atribuye el art. 86.1 de la Constitución española, aprobando disposiciones legislativas provisionales que toman la forma de Decretos-Leyes.

Así, y a pesar de que el Tribunal Constitucional español (en adelante, también, el “TC”) ha venido realizando una interpretación amplia de los presupuestos habilitantes para la aprobación por parte del Gobierno de Decretos-Leyes, al entender que la decisión sobre lo que debe ser considerado como de “extraordinaria y urgente necesidad” es de “naturaleza política y corresponde por ello apreciarla a los órganos a los que incumbe la dirección política del Estado” (STC 29/82), pudiendo justificarse respecto de “situaciones concretas de los objetivos gubernamentales, por razones difíciles de prever, requieren una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las Leyes” (STC 6/83, FJ 5), entendemos que también debe tenerse en cuenta que la flexibilización en la apreciación de los referidos presupuestos habilitantes no implica o no debe implicar la anulación del límite impuesto por el art. 86.1 de la CE(31).

A sensu contrario, no estarían legitimados en el principio de legalidad los supuestos de “uso abusivo o arbitrario”, y el TC puede en dichos casos “rechazar la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada como caso de extraordinaria y urgente necesidad” (STC 29/82, FJ 3).

Por tanto, y como recapitulación, entendemos que el primer principio que debe ser observado a la hora de afrontar la resolución de un arbitraje internacional de inversiones es el cumplimiento del principio de legalidad, en tanto que el mismo no vincula de la misma forma a los inversores particulares y a las Administraciones de los Estados inmersos en un conflicto sometido a arbitraje internacional de inversiones.

2.2.1.2. Principio de Seguridad Jurídica stricto sensu

El principio de seguridad jurídica, uno de los grandes pilares del Derecho, ha de identificarse con la previsibilidad y certidumbre de las normas o lo que es lo mismo, la certeza en el Derecho. La Constitución española lo garantiza con carácter general en el art. 9.3 y luego lo invoca en muchos ámbitos y sectores, hasta el punto de considerarlo un derecho fundamental en el campo del derecho punitivo o sancionador, tanto de origen penal como administrativo(32).

Dicho sin demasiadas pretensiones, la seguridad jurídica tiene el objetivo de lograr que todas las personas conozcan de antemano las consecuencias jurídicas de sus conductas. Por decirlo con las propias palabras del Tribunal Constitucional (en adelante, también, “TC”): “es suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad, pero que, si se agotara en la adición de estos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamente. La seguridad jurídica es la suma de estos principios, equilibrada de tal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y la igualdad, en libertad" (STC 27/1981, de 20 de julio).

¿Y cómo se logra ese objetivo? Pues con un comportamiento del legislador que el propio Tribunal Constitucional explicaría años más tarde: “() el principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisle sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas (...). Hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho y no (...) provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, incluso cuáles sean éstas” (STC 46/1990, de 15 de marzo).

Por tanto, a la hora de aplicar el derecho material interno en los arbitrajes internacionales de inversiones, otro de los principios generales del Derecho Administrativo tradicional que ha de seguirse es el principio de seguridad jurídica en sentido estricto, que implica como acabamos de señalar certeza y estabilidad normativa o lo que es lo mismo, previsibilidad de las decisiones legislativas en cada Estado (ya que en base a las mismas los inversores tomarán sus decisiones).

2.2.1.3. Principio de Confianza Legítima, como especificidad del principio de seguridad jurídica

El principio de seguridad jurídica previsto en el art. 9.3 de la Constitución española no se agota en la certeza del derecho aplicable en un momento histórico determinado (lo que hemos calificado como la seguridad jurídica en sentido estricto), sino que además tiene otras vertientes o derivadas, muy especialmente el principio de confianza legítima, que ha sido definido por el Tribunal Supremo español (en adelante, también, “TS”) del siguiente modo: "el principio de seguridad jurídica protege la confianza de los ciudadanos que ajustan su conducta económica a la legislación vigente frente a cambios normativos que no sean razonablemente previsibles, ya que, de no darse esta circunstancia, la retroactividad posible de las normas tributarias podría incidir negativamente en el citado principio que garantiza el art. 9.3 CE "(33).

Este principio de confianza legítima se recibió en nuestro ordenamiento jurídico a finales de los años ochenta, como aplicación del Derecho Comunitario (que a su vez lo había recibido del Derecho Administrativo Alemán), sobre todo por la Sentencia de 13 de julio de 1965, asunto Lemmerz-Werke(34). En efecto, como ha desarrollado la doctrina española, y muy especialmente el profesor González Pérez(35), corolario del principio de seguridad jurídica lo es también el principio de confianza legítima, como manifestación de la buena fe, para definir una situación digna de ser amparada al haber sido vulnerada la confianza puesta en la actuación de los poderes públicos. En el mismo sentido, el profesor Díez Picazo(36) ha señalado que la buena fe como principio general es una regla de conducta a la que han de ajustarse todas las personas en sus respectivas relaciones, lo que implica que “deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones; y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellas”(37). Esto, a su vez, nos lleva a la conocida doctrina de los actos propios o regla que establece la inadmisibilidad del principio "venire contra factum propium" surgido en el ámbito del Derecho Privado y usado por el Constitucional, que explica que su significado no es otro que la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su razón última en “la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno”(38).

En todo caso, y tal y como también ha desarrollado la jurisprudencia constitucional en su interpretación del principio de confianza legítima, para que pueda apreciarse el mismo en un caso concreto, deben concurrir de una serie de requisitos, que son los siguientes:

a) El acto de la Administración debe ser lo suficientemente concluyente para provocar en el afectado (en nuestro caso, el inversor internacional) algún tipo de confianza (confianza en que la Administración actúa correctamente, en que es lícita la conducta que mantiene en su relación con la Administración o que sus expectativas son razonables).

b) La Administración emisora del acto debe haber realizado “signos externos” que dirijan con claridad al inversor hacia la realización de una determinada conducta.

c) Como consecuencia de lo anterior, el inversor puede confiar en la perdurabilidad de la situación individualizada generada por el acto de la Administración.

d) Debe existir una causa idónea para provocar la confianza legítima del inversor, que no puede producirse por la mera negligencia, ignorancia o tolerancia de la Administración.

e) Por último, es imprescindible, como es lógico, que el inversor haya cumplido totalmente con los deberes y obligaciones que le incumben en el caso concreto.

Por tanto, a la hora de aplicar el Derecho interno a los arbitrajes internacionales de inversiones, el principio de confianza legítima, como especificidad del principio de seguridad jurídica nunca puede faltar, siempre y cuando se cumplan los requisitos expuestos.

2.2.1.4. Principio de Irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales

La irretroactividad es una consecuencia del principio de origen penal de tipicidad y legalidad que, al igual que otros principios informadores del Derecho Penal, es aplicable, mutatis mutandis al Derecho sancionador administrativo.

Como regla general, el artículo 2.3 del Código Civil español establece que “las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”, irretroactividad que igualmente proclama el art. 9.3 de la Constitución española en relación con las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales.

El principio de la irretroactividad se asienta en “los deseos de certeza y seguridad jurídica y el respeto de los derechos adquiridos y a las situaciones jurídicas beneficiosas” (STS de 30 de mayo de 1984), con la consecuencia de que la interpretación de las normas de derecho transitorio ha de realizarse en sentido restrictivo y, por tanto, sin extender los términos legales a situaciones no contempladas(39).

Ahora bien, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo españoles admiten la aplicación retroactiva de las normas a hechos, actos o relaciones jurídicas nacidas al amparo de la legislación anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales actos no se hayan consumado o agotado y siempre, claro está, que no se perjudiquen derechos consolidados o situaciones beneficiosas para los particulares, infiriéndose, en estos casos, la retroactividad del sentido, el espíritu o la finalidad de la Ley.

También la doctrina española más acreditada en la materia(40) admite la retroactividad tácita de la Ley y, de este modo, se pronuncian a favor de la llamada “retroactividad media o impropia”(41).

El TC ha explicado con claridad las diferencias entre esta retroactividad y la retroactividad absoluta o “auténtica” del siguiente modo:

“En el primer supuesto (retroactividad auténtica), la prohibición de la retroactividad operaria plenamente y sólo exigencias cualificadas del bien común podrían imponerse excepcionalmente a tal principio; en el segundo (retroactividad media o impropia), la licitud o ilicitud de la disposición resultaría de una ponderación de bienes llevada a cabo caso por caso teniendo en cuenta, de una parte, la seguridad jurídica y, de otra, los diversos imperativos que pueden conducir a una modificación del ordenamiento jurídico-tributario, así como las circunstancias concretas que concurren en el caso”(42).

Por eso, para determinar si una norma de carácter retroactivo medio vulnera los principios que deben protegerse, se ha de ponderar el conjunto de bienes afectados en el caso concreto. O lo que es lo mismo, se trata de una cuestión que sólo puede resolverse caso por caso, teniendo en cuenta las circunstancias concretas.

Por tanto, a la hora de enjuiciar los asuntos objeto de controversia mediante arbitraje internacional de inversiones, deberá ponderarse caso por caso la existencia o no de retroactividad de las normas a aplicar, y si ésta es propia o impropia.

2.2.1.5. Principios de motivación y de control o revisión de las resoluciones y decisiones

El deber de motivar las resoluciones administrativas y más en concreto de responder a las alegaciones vertidas por las partes, que ha sido desde antiguo un requisito o exigencia propia y exclusiva del Derecho Administrativo interno de cada Estado, se está extendiendo cada vez más al ámbito internacional, en las instituciones regionales y globales.

No obstante lo anterior, hay que reconocer que hasta la fecha la práctica internacional, dejando al margen las resoluciones de los tribunales que resuelven disputas o controversias internacionales, resulta relativamente escasa aún. Y ello debido fundamentalmente a que el número de resoluciones individuales que adoptan las agencias administrativas globales y que afectan directamente a individuos concretos es aún limitado, aunque la tendencia es a que vaya aumentando de forma progresiva.

En cuanto al derecho a que cualquier resolución de una Administración que afecte a los intereses de los administrados sea objeto de examen y de control por parte de un juez o tribunal (o un órgano cuasi-judicial independiente) constituye una de las características más típicas y esenciales de los sistemas internos de Derecho Administrativo.

Este rasgo, que debería extrapolarse al ámbito internacional, sin embargo es difícil de aplicar en el mismo, ya que aún quedan algunas incógnitas por resolver, como por ejemplo hasta qué punto resulta aceptable el control judicial o cuasi-judicial en cada una de las áreas o sectores de la gobernanza global y con qué límites, o qué mecanismos institucionales deben arbitrarse para ello.

Pero precisamente por esta razón, entendemos que uno de los principios del Derecho Administrativo Global que debe conformar la “lex administrativa” del Arbitraje Internacional de Inversiones es, sin duda, el principio de motivación y de control o revisión de las resoluciones y decisiones dictadas por los tribunales arbitrales.

2.2.2. Principios del Derecho Público Económico aplicables al Arbitraje Internacional de Inversiones

Una vez delimitados algunos de los principios generales del Derecho Administrativo tradicional que entendemos que deberían extrapolarse al Derecho Administrativo Global (y que por tanto deberían formar parte de la “lex administrativa” del Arbitraje Internacional de Inversiones) creemos que merece la pena detenernos, siquiera de forma somera, en la configuración de algunos otros principios que complementan a los anteriores cuando la actividad de la Administración incide en la ordenación económica, esto es, lo que parte de la doctrina administrativista española ha acuñado como los Principios del Derecho Público Económico(43).

Como se acaba de señalar, estos principios complementan a los ya expuestos con carácter general, y han de interpretarse a la luz de los Principios del Derecho Comunitario Europeo, en el que el Derecho Público Económico de cualquier Estado miembro de la UE se integra.

Veamos brevemente cuáles serían estos principios:

2.2.2.1. Principio de respeto y garantía de la Economía de Mercado

El respeto y garantía de la Economía de Mercado es una exigencia para cualquier Estado miembro de la UE, por cuanto está previsto expresamente en el Tratado de la Comunidad Europea.

Como es bien sabido, la Economía de Mercado es el modelo más clásico de organización de la economía, y está recogida expresamente en el art. 38 CE.

Esta Economía de Mercado se sustenta en una serie de libertades y derechos de los agentes económicos (entre los que destacan la libre competencia, la libre formación de precios por el concurso de la oferta y la demanda, la igualdad de status económico de las empresas, etc.), cuya protección incumbe directamente a los Estados, aunque, eso sí, siempre de forma subordinada y acorde con las exigencias de la economía general y muy especialmente del interés general. Y no cabe duda de que algunos de los principales operadores económicos que deben ser objeto de todas estas protecciones, son precisamente los inversores internacionales.

Por lo tanto, el respeto y la garantía de la Economía de Mercado debe ser un principio inspirador a la hora de interpretar las normas internas de cada Estado para resolver una controversia mediante un Arbitraje Internacional de Inversiones.

2.2.2.2 Principios derivados de la Unidad de Mercado Nacional

El concepto de la Unidad de Mercado Comunitario Europeo se deduce de la propia expresión, prevista de forma literal en el art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea.

Aunque no está previsto de la misma forma en la Constitución española, sí que puede deducirse tanto del art. 38 como del 139.2, que recoge la cláusula de comercio incluida en la Constitución norteamericana que determina la competencia federal sobre el comercio. Así lo aclaró de forma muy temprana el TC, en su importante STC 1/1982, de 28 de enero, y con posterioridad de forma más contundente en la STC 88/1986, de 1 de julio.

Hasta hace bien poco, este principio se aplicaba en el Derecho español por derivación de esa doctrina constitucional, pero ha sido recogido expresamente en una Ley dedicada precisamente al mismo, en la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, que establece a su vez una serie de Principios de garantía de la libertad de establecimiento y la libertad de circulación, que son los siguientes:

- Principio de no discriminación, consistente en que todos los operadores económicos tendrán los mismos derechos en todo el territorio nacional y con respecto a todas las autoridades competentes, sin discriminación alguna por razón del lugar de residencia o establecimiento.

- Principio de cooperación y confianza mutua de las autoridades competentes, que deben actuar respetando el ejercicio legítimo por otras autoridades de sus competencias, reconociendo sus actuaciones y ponderando en el ejercicio de competencias propias la totalidad de intereses públicos implicados y el respeto a todos los principios derivados de la Unidad de Mercado Nacional.

- Principios de racionalidad y proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes, de forma que las mismas sólo podrán establecer límites al acceso a una actividad económica o su ejercicio de forma motivada y por razones de interés general.

Se trata de dos principios del Derecho Administrativo tradicional, pero que están íntimamente relacionados con el Derecho Público Económico, ya que su ámbito de actuación más natural se encuentra en el control de las medidas económicas aplicadas por los poderes públicos.

El principio de Racionalidad en la aplicación de las medidas económicas no es de fácil ponderación en el mundo del Derecho, ya que parte de premisas económicas y no jurídicas. En todo caso, tanto la Constitución española como el Tratado de la Comunidad Europea establecen algunos objetivos a conseguir de los que podríamos deducir algunos parámetros para enjuiciar las medidas económicas desde el punto de vista jurídico, como por ejemplo el crecimiento económico sostenible y no inflacionista previsto en el art. 2 del Tratado de Roma.

En cuanto al principio de Proporcionalidad, implica la necesidad de que la medida adoptada por la Administración esté en una adecuada relación con el objetivo perseguido por la misma. Este principio es esencial en toda actuación administrativa, y muy especialmente en aquellas que implican la limitación de libertades o el ejercicio de derechos subjetivos, así como en la actividad sancionadora de la Administración. Esta exigencia de proporcionalidad vendría a completar lo que ya hemos visto que prevé el Derecho privado sobre la exigencia del Test de Proporcionalidad en los Arbitrajes Internacionales de Inversión.

Sobre la aplicación de estos principios al Derecho Administrativo, nos remitimos por razones de falta de espacio a las consideraciones que sobre los mismos ha realizado de forma monográfica el profesor Arroyo Jiménez(44).

- Principios de Agilidad, Eficacia y Eficiencia de las actuaciones de las autoridades en todo el territorio. Estos tres principios están íntimamente relacionados, hasta el punto de que un sector de la doctrina los considera como las dos caras de una misma moneda.

El principio de Eficacia en la actuación de la Administración está consagrado en el art. 103.1 CE y supone, en una interpretación correcta, la necesaria Agilidad en la actuación de la Administración, ya que una Administración lenta o morosa es una Administración ineficaz. Por tanto, la eficacia, consistente en la consecución de fines de interés general, implica que la Administración Pública debe cumplir los objetivos fijados en los servicios prestados a los ciudadanos. Pero debe ir más allá del mero cumplimiento, tendiendo hacia unos índices de calidad óptimos.

Por su parte, el principio de Eficiencia, que completa al de Eficacia, se refiere a la optimización en el uso de los recursos materiales y humanos para la consecución de los fines planteados y la mejora de la calidad de los servicios, condicionando la toma de decisiones a menores costes para conseguir mayores logros.

Sobre estos principios, y en especial sobre el principio de eficacia en la actuación de la Administración, nos remitimos, por razones de limitación de espacio, a las consideraciones que sobre los mismos ha realizado de forma monográfica la profesora Chinchilla(45).

-

Principios de Transparencia, Simplicidad y Accesibilidad. Se trata de tres principios derivados del principio tradicional de seguridad jurídica, desarrollado ampliamente en el apartado anterior.

El principio de Transparencia exige claridad y publicidad de todo lo relacionado con la norma, tratando de detectar de forma temprana los posibles obstáculos a la unidad de mercado. No en vano, la transparencia en el proceso decisorio y el acceso a la información constituyen dos elementos esenciales para el ejercicio de los derechos de participación y control, ya que a su vez facilitan la rendición de cuentas de forma inmediata y abierta. Por todos estos motivos, las legislaciones nacionales cada vez regulan con más profusión y detalle este principio, a lo que hay que añadir las obligaciones de transparencia que tanto la Organización Mundial del Comercio como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional han impuesto en los últimos años a las Administraciones nacionales. Todo ello completaría la exigencia de genérica de Transparencia que en el ámbito del Arbitraje Internacional de Inversiones se suele aplicar como desarrollo del principio del Trato Justo y Equitativo.

El principio de Simplificación de cargas implica la imperiosa necesidad de evitar la dispersión normativa y la proliferación artificial de normas sobre un mismo tema, de forma que las distintas autoridades competentes tratarán de garantizar que no se genera un exceso de regulación o duplicidades y que la concurrencia de varias autoridades en un procedimiento no implica mayores cargas administrativas para el operador que las que se generarían con la intervención de una única autoridad.

Y el principio de Accesibilidad requiere que se garantice tanto la participación ciudadana en el proceso de elaboración de las normas, como los adecuados instrumentos de consulta sobre la normativa a aplicar en cada caso concreto. Este principio está desarrollado internamente en España de forma amplia en la Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, a la cual nos remitimos por razones de limitación de espacio.

Como recapitulación, podemos afirmar que cualquier arbitraje internacional de inversiones debe realizarse interpretando las normas en conflicto a la luz de los referidos principios, derivados a su vez del principio comunitario de la Unidad de Mercado Nacional. De hecho cada vez son más frecuentes los Tratados Internacionales que recogen estas garantías de transparencia de forma expresa, especialmente en materia de medio ambiente.

2.2.2.3. Principio de Menor Onerosidad en las medidas de intervención pública que supongan la restricción de la libertad de empresa

Si partimos de la base de que la Economía de Mercado se fundamenta en el ejercicio en el ámbito económico del principio de libertad que inspira el Estado de Derecho, por definición, cualquier intervención de los poderes públicos supondrá, de facto, una limitación a dicha libertad.

Y ahí es donde entra en juego la aplicación del principio de Menor Onerosidad en las medidas de intervención pública que supongan la restricción de la libertad de empresa, de forma que esta cuestión se pondere teniendo en cuenta los objetivos que se pretenden alcanzar con la medida en cuestión.

Esto debería tenerse en cuenta en cualquier Arbitraje Internacional de Inversiones a la hora de valorar la licitud o no de la actuación del Estado receptor de la inversión.

2.2.2.4. Principio de sumisión a las reglas de la Competencia

El sometimiento a las reglas de la competencia es una exigencia comunitaria que influye directamente en la actuación de las empresas públicas tradicionalmente ligadas a la Administración institucional, de forma que a las mismas deben aplicárseles también los criterios y las reglas del mercado.

Además, y como derivación de lo anterior, la actuación de las empresas públicas debe someterse también al principio de especialidad, de modo que no pueden ejercer una actividad distinta a la prevista en su objeto social, tal y como ocurre con las empresas privadas.

Por tanto, en todo Arbitraje Internacional de Inversiones el tribunal arbitral debería comprobar que se han respetado las reglas de la Competencia, tanto por parte del Estado receptor de la inversión como por parte del inversor extranjero.

2.2.2.5. Principio de Protección del Consumidor

Este principio se reconoce tanto en el art. 51 CE como en el Derecho Comunitario Europeo, y está teniendo una gran relevancia en los últimos lustros en el ámbito del Derecho Económico.

Se trata, además, de un principio que despliega toda su eficacia a través de la aplicación de otros principios como son el principio tuitivo del consumidor, como la parte más débil de las relaciones comerciales que le afectan, y el principio de vis atractiva de su regulación en cualquier sector que se traduzca en relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, y el principio de aplicación de las normas de mayor protección, lo que implica la aplicación siempre de la norma más favorable al consumidor.

Así pues, en la medida en que se pueda considerar al inversor extranjero como un consumidor, el mismo estará también protegido por estas normas y en caso de conflicto el tribunal arbitral deberá verificar que las mismas se han respetado por parte del Estado receptor de la inversión en el caso concreto objeto de la controversia.

2.2.2.6. Principio de Protección del Medio Ambiente

Se trata de un principio también previsto en el art. 2 del Tratado de la Comunidad Europea y en el art. 45 CE, y supone un importante condicionante de la política económica, especialmente de la industrial, ya que con el mismo se pretende la defensa del medio ambiente y el desarrollo sostenible mediante la aplicación de varias reglas, entre las que destacan la obligación de restauración del medio ambiente sacrificado y la de que quien contamina paga.

En todo caso, además de las consecuencias directas (de carácter reparador y sancionador) de este principio, el mismo debe inspirar o informar toda la política estatal de medio ambiente, que debe orientarse no sólo a la conservación, sino también a la mejora del mismo.

Aunque este principio sólo entraría en juego en aquellos Arbitrajes Internacionales de Inversión cuyo asunto de fondo esté relacionado con el Medio Ambiente, hemos creído conveniente hacer una breve referencia al mismo, dado su auge en los últimos tiempos.

2.3. Instituciones del Derecho Administrativo tradicional aplicables al Arbitraje Internacional de Inversiones: la necesaria delimitación conceptual entre la Expropiación (directa e indirecta) y la Responsabilidad Patrimonial (de la Administración o del Estado Legislador)

Tradicionalmente, y tal y como se ha apuntado al ocuparnos del principio de proporcionalidad, la institución del Derecho Administrativo interno más utilizada para resolver los conflictos sometidos a arbitraje internacional de inversiones ha sido la figura de la Expropiación Indirecta.

Ahora bien, en el presente artículo planteamos un segundo cambio de enfoque o de paradigma, ya que entendemos que cuando se trata de dirimir si se ha producido negligencia o culpa del Estado por los cambios normativos que el mismo ha impulsado, produciendo consecuencias negativas sobre los inversores particulares, lo más apropiado es hacerlo en base a la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador.

Pero este cambio de enfoque precisa a su vez que abordemos una delimitación conceptual clara de todas las figuras jurídicas que pueden dar lugar a una compensación o indemnización a los particulares por actos de la Administración, lo que a su vez nos obliga a detenernos, siquiera de forma somera, en las características principales de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador y sus diferencias respecto a otras figuras afines a la misma en el Derecho interno español(46).

Y es que, frente a las figuras tradicionales de la Expropiación (directa o indirecta) y de la Responsabilidad (Civil o Patrimonial de la Administración), respecto de las cuales la doctrina española se ha ocupado con gran profusión y detenimiento(47), no podemos afirmar lo mismo en relación con de la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, como institución del Derecho Administrativo destinada a depurar las posibles responsabilidades del Estado por las normas que aprueba cuando las mismas producen consecuencias negativas en los particulares.

Evidentemente, uno de los principales motivos de esta circunstancia es el hecho cierto de que es casi imposible imaginar un supuesto en el que una nueva norma aprobada por el Estado no impacte negativamente sobre algún colectivo, aunque sea de forma colateral o indirecta, por lo que si cada vez que se promulga una Ley en España, los particulares que se sienten “afectados” por la misma pudiesen reclamar al Estado una indemnización, el sistema se convertiría de facto en lo que la doctrina y la jurisprudencia españolas han calificado como de “petrificación legislativa”(48). Ahora bien, este argumento, ciertamente importante, no puede llevarnos al extremo contrario de postular la desaparición de la institución por innecesaria (como podría deducirse de algunos recientes pronunciamientos tanto del TC como del TS, dictados con ocasión de las modificaciones legislativas y reglamentarias restrictivas o limitadoras de la retribución de las plantas de energías renovables en España(49)), ya que en algunos (señalados y concretos) casos, entendemos que la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador es la institución jurídica más conveniente y adecuada para su correcta resolución.

Situada, pues, la cuestión en sus justos términos, lo que procede es tratar de delimitar con mayor precisión el concepto jurídico y la figura de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, ya que a pesar de que la misma no ha tenido hasta la fecha en España una tradición demasiado amplia, lo cierto es que en su corta trayectoria se ha visto sometida a diversos vaivenes, hasta el punto de que podríamos afirmar, siguiendo la opinión de BARNÉS, que “se ha convertido en una institución de anchas espaldas”(50), que da cobertura a figuras muy heterogéneas y que en ocasiones parece que invade a otras figuras similares como la acción legislativa con efecto expropiatorio (expropiación) o la propiedad constitucionales(51).

A este respecto, y con dicha finalidad de delimitar conceptualmente esta figura de otras figuras afines, volvemos a plantear un nuevo cambio de paradigma: en este caso, entendemos que resulta imprescindible cambiar el prisma con el que se enfocan los conflictos susceptibles de resolverse mediante alguna de estas instituciones que el Derecho Administrativo tradicional ha asumido del Derecho privado (especialmente del Derecho Civil, incluida su propia terminología) sin adaptarlas a las características y principios propios del Derecho Público Económico y del Derecho Administrativo tradicional, que ya hemos desarrollado en el apartado anterior.

Más en concreto, lo que proponemos es abordar esta institución desde un prisma diferente al que hasta ahora ha presidido todos los estudios que se han ocupado de todas las figuras jurídicas que pueden dar como resultado una compensación económica a los particulares afectados por una decisión o acción del Estado. Bajo este cambio de enfoque, la compensación económica o indemnización a los particulares (sea ésta derivada de un acto expropiatorio o de responsabilidad patrimonial), no sería la clave de bóveda de estas instituciones, sino sólo una parte más del complejo edificio que las mismas conforman.

En efecto, y tal y como también afirma BARNÉS, la compensación o indemnización son el último eslabón de la cadena. Ciertamente, son el eslabón más visible ya que siempre la resolución del conflicto (sea por vía arbitral o judicial) debe pronunciarse expresamente sobre su procedencia o no, y ello hace que ambas figuras se aproximen demasiado, hasta el punto de que algunas veces incluso se confunden. Por ello, la forma más sencilla para poder diferenciar estas figuras entre sí, de modo que quede más claro cuál utilizar en cada caso concreto a resolver mediante un Arbitraje Internacional de Inversiones, es dejar de poner el acento en la indemnización o compensación económica y centrarnos en la verdadera naturaleza jurídica de cada figura. De esta forma, además, estaremos contribuyendo de alguna manera a la construcción doctrinal de “una moderna concepción o teoría del sistema de fuentes en el Derecho Administrativo”(52), en la que “la función de la doctrina podría consistir, en nuestro caso, en deconstruir y reconstruir el sistema tradicional de responsabilidad por actos del legislador; en formular una conceptualización renovada de las distintas modalidades o variantes de responsabilidad (y de expropiación); en la proposición de una terminología coherente, entre otras cosas”(53).

Esto, además de evitar en la práctica la generación de consecuencias dañosas indeseadas o previsibles (que en el caso que nos ocupa en el presente artículo consistirían en la emisión de laudos arbitrales que no resuelven la problemática de fondo mediante la institución más adecuada para ello), podría coadyuvar a la adopción de decisiones legislativas más ponderadas ex ante, generando por tanto mayor seguridad jurídica y confianza en los inversores.

2.3.1. Planteamiento clásico de la Responsabilidad Patrimonial: el carácter antijurídico e individualizable del daño o lesión como presupuesto o conditio sine qua non de la misma

Desde la primera ocasión en que el TC reconoció (si bien sólo implícitamente) la Responsabilidad del Estado por actos legislativos no expropiatorios (mediante la STC 108/1986, de 29 de julio), toda la doctrina constitucional del TC y la jurisprudencia del TS han coincidido en exigir para poder reconocer la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador que los cambios normativos produzcan un daño real y efectivo, además de individualizable (privación singular en beneficio del interés general)(54).

Esto ha provocado que, hasta la fecha, nunca se haya reconocido en España la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador cuando la Ley afecta lesivamente a una colectividad social, por muy específica que ésta sea.

Frente a ello, entendemos que resulta necesaria una cierta revisión o actualización del concepto de singularidad del daño, de forma que se pueda justificar que, en algunos casos concretos, la singularidad también existe cuando un determinado colectivo (por muy amplio que éste sea) se vea más afectado que otros por una disposición normativa del Estado(55).

2.3.2. Nuevo planteamiento propuesto: de la Responsabilidad Patrimonial por actos del legislador y de los actos legislativos con naturaleza expropiatoria al “Deber Estatal de Compensar”

Dado que el sistema tradicional de responsabilidad del Estado en España (que, tal y como acabamos de señalar, es de origen civilista y cuya tradición jurisprudencial se agota en la exigencia de la privación singular), no se adapta a los nuevos problemas y desafíos del mundo actual, y mucho menos es exportable a la resolución de controversias mediante el Arbitraje Internacional de Inversiones, en el presente artículo proponemos la utilización de un concepto jurídico más integral, como el de la “Obligación o Deber Estatal de Compensar”, que incluiría tanto la figura de la Responsabilidad por actos del Legislador como la de la Expropiación indirecta por actos legislativos de naturaleza o impacto expropiatorio.

Dicho de otra forma, se trataría de dejar de hablar de Responsabilidad patrimonial y/o de expropiación, para referirnos a un concepto más amplio y moderno, centrado en la garantía patrimonial del ciudadano (en nuestro caso, del inversor extranjero) frente a actos del Legislador que le perjudican, derivada de la cláusula del Estado de Derecho.

Esto nos permitiría, a su vez, distinguir entre el deber estatal de compensar derivado de una norma ilegal en sentido amplio y el derivado de una norma conforme a Derecho, teniendo ambos supuestos una problemática específica y precisando, por tanto, un enfoque diferenciado y específico.

En el caso de que el daño traiga causa de una actuación ilegal, antes que en la indemnización (que también cabría, claro está) habría que acudir a otras medidas restitutorias de carácter defensivo (derivadas de la responsabilidad stricto sensu).

Frente a ello, en el caso de que el daño sea causado por una norma conforme a Derecho, no procederá (en su caso) más que la compensación en sentido estricto o indemnización.

De este modo, el Legislador se vería obligado a evaluar y ponderar ex ante los posibles efectos y consecuencias de sus decisiones legislativas, de una manera prospectiva que evitaría muchas consecuencias indeseadas de normas que se aprueban sin ese análisis previo, tanto en el caso expropiatorio como en el de la responsabilidad. Más en concreto, el Legislador, antes de aprobar definitivamente una nueva norma, estaría obligado a evaluar las consecuencias patrimoniales de sus decisiones, en qué términos o condiciones se tendrían que producir, en su caso, las compensaciones por esas consecuencias, y mediante qué figura (expropiación o responsabilidad) debería resolverse el problema en ese caso.

Este nuevo enfoque podría tener un doble sustento normativo en nuestro ordenamiento jurídico:

- O bien estaría basado en la cláusula del Estado de Derecho, propugnada como es sabido en el art. 1.1 de la Constitución española de 1978 (de la que se deriva que toda actuación de los poderes públicos debe ser racional y racionalizable) y más en concreto en las instituciones que conforman el deber de compensar (esto es, en la expropiación y en la responsabilidad).

- O bien se trataría de incorporar en la Constitución española de 1978 (de forma similar a la reforma constitucional francesa realizada en el año 2008 del art. 39 de su Constitución de 1958(56)), la evaluación de impacto normativo como regla general, y dentro de la misma, la dedicada a la garantía patrimonial del ciudadano. En el caso de la reforma constitucional francesa, dicha modificación se fundamentó en el principio de buena elaboración de las normas y en la necesidad de que el Derecho sea claro, accesible y comprensible, principios y fundamentos claramente exportables al sistema constitucional español.

Como es lógico, nosotros defendemos aquí la segunda opción, ya que con ella se elevaría a rango constitucional la obligación o deber del Legislador de ponderar anticipadamente los efectos patrimoniales de sus decisiones, y ello además sería controlado en última instancia por el mismísimo TC, lo que dotaría de más garantías al nuevo sistema.

3. CONCLUSIONES Y PROPUESTAS

A modo de breve recapitulación, resumimos a continuación los cambios de enfoque o paradigma que hemos ido planteando a lo largo del presente artículo.

1. Primer cambio de enfoque o de paradigma propuesto: frente al tradicional enfoque del Arbitraje Internacional de Inversiones como una derivación del Arbitraje Comercial Internacional (y, por ende, como una parte del Derecho Internacional Privado), entendemos que este tipo de Arbitraje debe enfocarse más bien como un mecanismo de resolución de controversias mixto, aplicándosele pues principios e instituciones tanto del Derecho Internacional privado como del Derecho Público, ya que mediante el mismo se dirimen controversias entre la Administración de un Estado (componente pública) y uno o varios inversores (componente privada).

2. Por tanto, a los principios propios del Derecho Internacional privado que tradicionalmente se han aplicado al Arbitraje Internacional de Inversiones (trato justo y equitativo, test de proporcionalidad e importancia del precedente) habría que añadir, como complemento indispensable, los principios propios del Derecho Administrativo que entendemos que le serían aplicables, configurándose así algunos de los mimbres necesarios para construir lo que parte de la doctrina ha bautizado como el “Derecho Administrativo Global”. Este “corpus” de principios propios del Derecho Administrativo aplicables al Arbitraje Internacional de Inversiones estaría, pues, compuesto por los principios de legalidad, seguridad jurídica, confianza legítima, irretroactividad propia, respeto y garantía de la economía de mercado, no discriminación, cooperación y confianza mutua, racionalidad y proporcionalidad, agilidad, eficacia y eficiencia, transparencia, simplicidad y accesibilidad, menor onerosidad en las medidas de intervención pública que supongan la restricción de la libertad de empresa, sumisión a las reglas de la competencia, protección del consumidor y protección del medio ambiente.

3. Segundo cambio de enfoque o de paradigma propuesto: cuando se trata de dirimir mediante un Arbitraje Internacional de Inversiones si se ha producido negligencia o culpa del Estado por los cambios normativos que el mismo ha impulsado produciendo consecuencias negativas sobre los inversores particulares, proponemos dejar de poner el acento en la indemnización o compensación económica y centrarnos en la verdadera naturaleza jurídica de cada figura jurídica aplicable, ya que en ocasiones será más apropiado hacerlo en base a la institución de la Responsabilidad Patrimonial del Estado Legislador, en lugar de acudir a la figura de la Expropiación Indirecta.

4. Por tanto, a la hora de referirnos a las figuras propias del Derecho Administrativo mediante las cuales dirimir un Arbitraje Internacional de Inversiones, proponemos la utilización de un concepto jurídico más integral, como el de la “Obligación o Deber Estatal de Compensar”, que incluiría tanto la figura de la Responsabilidad por actos del Legislador como la de la Expropiación indirecta por actos legislativos de naturaleza o impacto expropiatorio.

5. Todo ello podría sustentarse en una reforma constitucional en España similar a la realizada en la Constitución francesa en el año 2008. De esta forma se elevaría a rango constitucional la obligación o deber del Legislador de ponderar anticipadamente los efectos patrimoniales de sus decisiones, y ello además sería controlado en última instancia por el mismísimo TC, lo que dotaría de más garantías al nuevo sistema.

6. El conjunto de todos esos principios e instituciones (públicos y privados), aplicados desde los nuevos enfoques propuestos, conforman parte de lo que entendemos que sería la “lex administrativa” aplicable al Arbitraje Internacional de Inversiones, que lo haría más completo, dotando así de mayor seguridad jurídica a los inversores extranjeros y de mayores garantías patrimoniales a los Estados receptores de las inversiones.

NOTAS:

(1). FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., “Internacionalismo vs Mercatorismo en la Especialización del Arbitraje Internacional”, Arbitraje, Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones, vol. V, nº 1, 2012, pp. 37–90, p. 65.

(2). En el presente artículo nos centramos en el análisis de los arbitrajes de inversión que reposan en alguno de los más de 2.500 Tratados Bilaterales de Inversión (TBI), y en otros Tratados regionales y sectoriales que están vigentes en la actualidad, incluyendo el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el de la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ANSA) y el Tratado de la Carta de la Energía (ECT, en sus siglas en inglés). Para profundizar en estos tratados de inversión y en otros instrumentos de protección de la inversión, vid., entre otros, SACERDOTI, G., Bilateral Treaties and Multilateral Instruments on Investment Protection, 269 Recueil des Cours, 1997, 251.

(3). Esta es la principal tesis defendida por KINGSBURY, B., y STEWART, R.B., en su reciente obra Hacia el Derecho administrativo global. Fundamentos, principios y ámbito de aplicación, Instituto Nacional de Administración Pública (INAP): Global law press-editorial Derecho Global, Madrid, 2016, pp. 575 y ss.

(4). Sobre este tema, vid., in extenso, las consideraciones de LÓPEZ-RODRÍGUEZ, A.M., en “Riesgo regulatorio en el sector de las energías renovables en España y poliarquía normativa: distintas soluciones para un mismo problema”, trabajo premiado en octubre de 2015 en el I Concurso ANPIER sobre Riesgo Regulatorio en las Energías Renovables, (de próxima publicación por la editorial Thomson Reuters Aranzadi).

(5). Tratado de la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, hechos en Lisboa el 17 de diciembre de 1994, y suscritos por el Reino de España en esa misma fecha.

(6). FERNÁNDEZ ROZAS, J.C., op.cit, p. 70.

(7). Medina-Casas, H. M., “Las Partes en el Arbitraje CIADI”, Revista Colombiana de Derecho Internacional, 215-242 (2009).

(8). Arts. 50 y ss. Reglas de Arbitraje CIADI. PARIASCA MARTÍNEZ, J., “El Arbitraje CIADI y la Protección a la Inversión Extranjera”, Revista de Economía y Derecho, Vol. 4, N° 15 pp.79-83.

(9). Hasta 1959 los relaciones entre los inversionistas extranjeros y los Estados se regían única y exclusivamente por el Derecho Internacional Público, donde ante algún maltrato al inversionista extranjero por parte del Estado anfitrión, el inversionista tenía dos opciones, a saber: demandar al Estado ante los tribunales locales o solicitar al Estado de su nacionalidad protección diplomática, para que ambos Estados negociaran entre ellos la solución a la controversia.

(10). VASCIANNIE, S., “The Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law and Practice”, British Yearb. Int’l. L., vol. 70, 1999, pp. 99 y ss; SCHREUER, C., “Fair and Equitable Treatment in Arbitral Practice”, The Journal of World Investment & Trade, vol. 6, nº 3, 2005, pp. 357–386.

(11). KLA¨GER, R., Fair and Equitable Treatment' in International Investment Law, 2011, Cambridge: Cambridge University Press, p. 21.

(12). LEE, J., “UNCITRAL's Unclear Transparency Instrument: Fashioning the Form and Application of a Legal Standard Ensuring Greater Disclosure in Investor-State Arbitrations”. Northwestern Journal of International Law & Business. Winter 2013, Vol. 33, Issue 2, pp. 439-474. HORN, N., “Current Use of the UNCITRAL Arbitration Rules in the Context of Investment Arbitration”, 24 Arbitration International 587 (2008).

(13). Para una mayor profundización en este acervo de principios, vid., KINGSBURY, B., y STEWART, R.B., op.,cit., pp. 590-598.

(14). Véase, por todos, el fallo del caso International Thunderbird Gaming Corporation vs. México.

(15). Vid., Tecmed vs. México, Laudo de 29 de mayo de 2003, párrafo 122.

(16). CIADI, Asunto Continental Casualty Company vs Argentina. Laudo Arbitral de 3 de septiembre de 2008, nº ARB/03/9, apdo. 227.

(17). LÓPEZ-IBOR MAYOR, V., op. cit., p. 32.

(18). El tribunal hace referencia a una línea jurisprudencial según la cual “El principio de trato justo y equitativo exige a las partes contratantes que den a las inversiones internacionales un trato que no afecte a las expectativas básicas que fueron tenidas en cuenta por el inversor extranjero a la hora de decidir invertir. Así, el inversor extranjero espera que el país receptor actúe de forma consistente, lejos de toda ambigüedad y completamente transparente en sus relaciones con él, de forma que pueda conocer de antemano todas y cada una de las normas que regularán sus inversiones, así como los objetivos de las principales políticas, prácticas o directivas administrativas, para de esta forma poder planificar sus inversiones y cumplir con la ley. El inversor extranjero también espera que el país receptor actúe consistentemente, por ejemplo, sin revocar de forma arbitraria cualquier decisión o permiso que hubiera sido otorgado y sobre el que el inversor extranjero hubiera asumido sus compromisos y hubiera planificado y lanzado sus actividades comerciales. El inversor extranjero también espera que el Estado use los instrumentos legales que rigen las actuaciones del inversor y sus inversiones de conformidad con el uso habitual de esos instrumentos, y no para privar al inversor de su inversión sin la correspondiente indemnización”, LÓPEZ-IBOR MAYOR, V., ibid, p. 32.

(19). Entre otros, vid., MILLS, A., “The public-private dualities in international investment law and arbitration”, en BROWN, CHESTER y MILES, K. (edit.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2012, pp. 99 y ss; WÄLDE, T., “The Specific Nature of Investment Arbitration”, en KAHN, PHILIPPE y WÄLDE, T., (edit.), Les Aspects Nouveaux Du Droit Des Investissements Internationaux, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 42 y 76, y SCHILL, S.W., “Enhancing International Investment Law’s Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundations of a New Public Law Approach”, Virginia Journal of International Law N° 52, 2011, pp. 57 y ss; Más recientemente destaca el artículo de HERNÁNDEZ G., J.I., “Control judicial, justicia administrativa y arbitraje internacional de inversiones. Reflexiones desde el Derecho Iberoamericano”, en http://es.globallawpress.org/wp-content/uploads/JCA-e-inversiones-JIHG-Final-Rev.pdf. La Unión (Venezuela), enero-mayo de 2015.

(20). Vid., CASSESE, S., “Global Administrative Law: An Introduction” (Working Paper, 2004), en http://www.iilj.org/oldbak/global_adlaw/documents/Cassesepaper.pdf [Consulta: 07.23.14], y Derecho Administrativo: Historia y Futuro, Global Law Press e INAP, Madrid, 2015.

(21). THOMAS, W., “The Specific Nature of Investment Arbitration”, op. cit., p. 61.

(22). En esta misma línea, vid. VAN HARTEN, G., Investment Treaty, arbitration and public law, op. cit., p. 25 y SCHILL, S.W., “International Investment Law and Comparative Public Law, an Introduction”, en Stephan Schill (edit.), International Investment Law and Compara-tive Public Law, Oxford University Press, 2010, p. 3.

(23). El Derecho Administrativo Global es una construcción doctrinal muy reciente, comenzando su andadura como un ámbito específico de objeto de estudio académico y como práctica de enorme trascendencia en el año 2005. Sobre el mismo en general, vid., KINGSBURY, B., y STEWART, R.B., op.,cit.; KINGSBURY, B., KISCH, N., y STEWART, R.B., The emergence of Global Administrative Law, 68 Law and Contemporary Problems, 15, 2005; GORDILLO, A., “Hacia la unidad del orden jurídico mundial”, Exposición del autor en la Universidad de Buenos Aires, en el Centro de Estudiantes, el 17 de marzo de 2009; CASSESE, S., La globalización jurídica, Madrid, 2006; D.C. Esty, Good governance at the supranacional scale: globalizing Administrative Law, The Yale Law Journal, 117, 2006 y BALLBÉ, M., “El futuro del Derecho Administrativo en la globalización”, Revista de Administración Pública núm. 174, Madrid, 2007.

Además de las obras antes citadas, sobre la aplicación del Derecho Administrativo Global al Arbitraje Internacional de Inversiones, vid. KALDERIMIS, D., “Investment Treaty Arbitration as global administrative law: what it might mean in practice”, en Chester Brown y Kate Miles (edit.), Evolution in Investment Treaty Law and Arbitration, Cambridge University Press, 2011, pp. 146 y ss., y MURCI BORJAS, J.A., El Derecho Administrativo Global y los Tratados Bilaterales de Inversiones (BITs), editorial jurídica venezolana, 2007, pp. 30 y ss.

(24). RODRIGUEZ-ARANA MUÑOZ, J., “Approach to the principles of Global Administrative Law”, en Javier Robalino Orellana y Jaime Rodríguez-Arana (editores), Global Administrative Law: Towards a Lex Administrativa, Cameron May 2010, p. 34. Véase también a BALLBÉ, M., “El futuro del Derecho Administrativo en la Globlalización”, op., cit., pp. 215 y ss.

(25). Sobre este tema, vid., in extenso, la obra de LÓPEZ-RODRÍGUEZ, A.M., Lex Mercatoria and Harmonization of Contract Law in the EU, DJØF Publishing, Copenhagen, 2003.

(26). Entre los que destacan especialmente KINGSBURY, B., y STEWART, R.B., op., cit., pp. 575 y ss.

(27). Algunos de estos principios ya los enuncian dos obras fundamentales sobre la materia como son la de KINGSBURY, B., y STEWART, R.B., op., cit., pp. 118 y ss., y la de CASSAGNE, J.C., Los grandes principios del Derecho público, Editorial Reus, Madrid, 2016.

(28). MONTESQUIEU, C.H., El Espíritu de las Leyes, Editorial Istmo, Madrid, 2002.

(29). Vid., DE LA QUADRA SALCEDO, T., VIDA FERNÁNDEZ, J., y PEÑARANDA RAMOS, J.L., Instituciones Básicas del Derecho Administrativo, Universidad Carlos III de Madrid, febrero de 2015, Lección 3. El principio de Legalidad en la actuación de las Administraciones públicas.

(30). El origen de esta distinta posición se encuentra en la separación de poderes que coloca al Parlamento y a la Ley, que es su producto, en directa relación con el titular de la soberanía y, en consecuencia, somete la Administración al imperio de la Ley. La Administración existe en virtud de la Constitución y en su actuación está sometida al imperio de la Ley y no al margen de la Ley. Es decir que sólo puede hacer lo que la Constitución y la Ley le permitan. En resumen, el Derecho, para la Administración, es el fundamento interno y profundo de la legitimidad de su actuación; es un dato previo con el que hay que contar para actuar legítimamente.

(31). En efecto, como se señaló en la STC de 28 de octubre de 1997, “el concepto de extraordinaria y urgente necesidad que se contiene en la Constitución no es en modo alguno una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino por el contrario, la constatación de un límite jurídico a la actuación mediante Decretos-Leyes”, y ello como se ha subrayado en el FJ 1º de la STC 29/82, en tanto en cuanto “la potestad que ostenta para dictar Decretos-Leyes, en virtud del art. 86.1, se configura “como una excepción al procedimiento ordinario de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto a su ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman”.

(32). Una de las mejores reflexiones sobre la seguridad jurídica como técnica para limitar el poder arbitrario (con gran recopilación de las opiniones clásicas) la realizó en 1941 Flavio López de Oñate, bajo la dictadura fascista, vid., la traducción española, LOPEZ DE OÑATE, F., La certeza del Derecho, Comares, Granada, 2007. Ya en España, en el ámbito del derecho punitivo, vid., RUIZ ROBLEDO, A., El derecho constitucional a la legalidad punitiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, y en el ámbito administrativo, vid., BERMEJO VERA, J., “El principio de seguridad jurídica”, en SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (Coord.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 73-109.

(33). STC 173/1996, de 31 de octubre, FJ 5.b. En sentido similar, vid., las SSTC 234/2001, de 13 de diciembre, 222/2003, de 15 de diciembre, y 178/2004, de 21 de octubre.

(34). Sobre este principio, vid., in extenso, GARCÍA LUENGO, J., “El principio de protección de la confianza”, en SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (Coord.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 1167-1205.

(35). Vid., GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), 2 volúmenes, 3ª edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 388.

(36). Vid., DÍEZ-PICAZO, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Introducción. Teoría del contrato, 6ª edición, Cizur Menor, Thomson Civitas, Madrid, 2007, I, p. 63.

(37). DIEZ-PICAZO, L., La doctrina de los propios actos, un estudio crítico sobre la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Bosch, Barcelona, 1963, p. 142.

(38). STC 73/1988, de 21 de abril, FJ 4. Razonamiento luego repetido en algunas otras Sentencias, como las SSTC 198/1988, de 24 de octubre, FJ 2 y 17/2006, de 30 de enero, FJ 5. El principio de protección de la confianza legítima también ha sido recogido por la Sala Civil del Tribunal Supremo (entre otras, en las Sentencias de 1 de febrero de 1990, 13 de febrero de 1992, 17 de febrero, 5 de junio y 28 de julio de 1997).

(39). Así, las Sentencias del TC de 3 de febrero de 1981 y 7 de mayo de 1981 apoyan la existencia de una retroactividad “a sensu contrario” de las normas favorables, la de 11 de noviembre de 1981 niega la existencia en el caso contemplado de una retroacción de norma desfavorable y la de 6 de julio de 1982 niega la posibilidad de aplicar la retroactividad “en grado máximo” ya que ello “iría contra la misma seguridad jurídica que su artículo 9.3 garantiza”. Por su parte, el TS, en Sentencia de 25 de junio de 1980, niega la posibilidad de la retroacción a una Orden ministerial, pues ese efecto es patrimonio de las disposiciones con rango de Ley y la Sentencia de 26 de enero de 1982 admite la posibilidad de la aplicación retroactiva de las leyes nuevas en los casos de disposición expresa de la ley, cuando se desprenda ello del propio contenido de la nueva norma y cuando sean interpretativas, complementarias o ejecutivas de una Ley principal. Por último, niegan la retroactividad de aquellas disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos las Sentencias del TS de 13 de octubre de 1981, 10 de enero de 1982 y 5 de marzo de 1982.

(40). Singularmente, DÍEZ PICAZO, en Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (), op. cit.

(41). Sobre este principio, vid., in extenso, LÓPEZ MENUDO, F., “El principio de irretroactividad”, en SANTAMARÍA PASTOR, J.A. (Coord.), Los principios jurídicos del Derecho Administrativo, La Ley, Madrid, 2010, pp. 141-176.

(42). Vid., STC 89/2009, de 20 de abril, FJ. 3. Sobre los principios de seguridad jurídica y confianza legítima como aspectos de la irretroactividad vid. BACIGALUPO SAGGESE, M., “El respeto al principio de seguridad jurídica en la regulación del régimen retributivo de las energías renovables”, Revista Otrosí, (5º época), núm. 6, 2011, pp. 17-23.

(43). Tal y como han señalado los profesores COSCULLUELA MONTANER, L., y LÓPEZ BENÍTEZ, M., en su Manual sobre Derecho Público Económico, Iustel, 4ª edición, Madrid, 2011, la gran eclosión científica del Derecho Público Económico se puede datar en las décadas de los años 60 y 70, aunque cabe citar la obra precursora de todo ello, de HUBER, Administración Autónoma de la Economía, en la traducción española de la edición alemana de 1954. Y como obras ya más actuales en la doctrina española podemos señalar, además del manual de los profesores Cosculluela y López Benítez, la de ARIÑO ORTIZ, G., Principios de Derecho Público Económico, Comares, Granada, 2004; MARTÍN RETORTILLO, S., Derecho Administrativo Económico, La Ley, Madrid, 2002, COSCULLUELA MONTANER, L. (Coord.), en el Libro Homenaje a S. MARTÍN RETORTILLO, Estudios de Derecho Público Económico, Cívitas, Madrid, 2003, y MUÑOZ MACHADO, S., Servicio Público y Mercado, Madrid, Cívitas, Madrid, 1998.

(44). ARROYO JIMÉNEZ, L., “Ponderación, proporcionalidad y Derecho administrativo”, en Revista INDret para el Análisis del Derecho, Madrid, mayo de 2009.

(45). Vid., CHINCHILLA MARTÍN, C., “Reflexiones en torno al principio de eficacia en la actuación administrativa”, en VV.AA., Panorama jurídico de las Administraciones Públicas en el Siglo XXI. Libro Homenaje al profesor Eduardo Roca Roca, INAP, Madrid 2002, pp. 305 y ss.

(46). Sobre este tema, vid., in extenso, “Cómo distinguir entre una expropiación y una delimitación de la propiedad no indemnizable”, Revista INDret para el análisis del Derecho, Barcelona, enero de 2012.

(47). Para profundizar sobre estas cuestiones, vid., in extenso, la obra de BARNÉS, J., Propiedad, expropiación y responsabilidad. La garantía indemnizatoria en el Derecho Europeo y comparado, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 301 y ss., así como la de LÓPEZ MENUDO, F., GUICHOT REINA, E., y CARRILLO DONAIRE, J.A., La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, Lex Nova, Valladolid, 2005.

(48). Así se expresa, por ejemplo, la importante STS de 30 de noviembre de 1992 en su FJ 6: “La indemnización solicitada con base en la frustración de meras expectativas () conduciría a una petrificación legislativa para evitar las importantes consecuencias económicas que pretende adaptar la legislación anterior () a las nuevas circunstancias políticas, económicas y sociales, cuando, como ocurre con frecuencia, conllevan una privación de expectativas generadas por las leyes que se modifican”.

(49). Sobre este tema, vid., in extenso, LÓPEZ-RODRÍGUEZ, A.M., and NAVARRO RODRÍGUEZ, P., “Investment Arbitration and EU Law in the aftermath of renewable energy cuts in Spain”, European Energy and Environmental Law Review, Volume 25 (2016), Wolters Kluwer y “Riesgo regulatorio en el sector de las energías renovables en España y poliarquía normativa: distintas soluciones para un mismo problema”, op., cit.

(50). Así lo afirma textualmente en “Reflexiones sobre los cambios normativos y sus efectos en los particulares. Los problemas que plantea la responsabilidad del estado legislador. La necesaria prospección de los poderes públicos”, capítulo en coautoría con PÉREZ DE AYALA, L., publicado en la obra colectiva Riesgo regulatorio en las energías renovables, Aranzadi, Navarra, 2015, p. 195.

(51). Así se pone claramente de manifiesto en el capítulo de la obra La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos, op., cit., especialmente en el capítulo dedicado al “Régimen constitucional de la propiedad en el Derecho Comparado y Europeo”.

(52). Sobre este tema, vid., in extenso, BARNÉS, J., “Nuevas coordenadas del sistema de fuentes del Derecho administrativo”, en Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2.0, Global University Press, 2ª ed., Sevilla, 2012, pp. 259-303.

(53). BARNÉS, J., “Reflexiones sobre los cambios normativos y sus efectos en los particulares. Los problemas que plantea la responsabilidad del estado legislador. La necesaria prospección de los poderes públicos”, op., cit., p. 198.

(54). Valgan como ejemplos de la abundante y rica jurisprudencia sobre la materia, las SSTS de 10 de julio de 1999, 11 de junio de 2001, 14 de febrero de 2002, 16 de diciembre de 2008 y 31 de marzo de 2011.

(55). Esta misma opinión es defendida por BARNÉS, J., en “Reflexiones sobre los cambios normativos y sus efectos en los particulares. Los problemas que plantea la responsabilidad del estado legislador. La necesaria prospección de los poderes públicos”, op., cit., p. 212.

(56). El art. 39 de la Constitución Francesa, en su versión modificada en 2008, establece un procedimiento de carácter legislativo que permite un mayor control ex ante, tanto de las Cámaras como del Consejo de Estado y, en su caso, del Consejo Constitucional. Este es su tenor literal: “La iniciativa legislativa pertenece conjuntamente al Primer Ministro y a los miembros del Parlamento. Los proyectos de ley serán deliberados en Consejo de Ministros previo dictamen del Consejo de Estado y presentados ante la Mesa de una de las dos Cámaras. Los proyectos de leyes de Presupuestos y leyes de financiación de la seguridad social serán sometidos en primer lugar a la Asamblea Nacional. Sin perjuicio del párrafo 1 del artículo 44, los proyectos de ley cuya finalidad principal sea la organización de las entidades territoriales serán previamente sometidos al Senado. La presentación de los proyectos de ley ante la Asamblea Nacional o el Senado cumplirá las condiciones fijadas por una ley orgánica. Los proyectos de ley no podrán inscribirse en el orden del día si la Conferencia de los Presidentes de la primera Cámara solicitada constata que las normas fijadas por la ley orgánica se desconocen. En caso de desacuerdo entre la Conferencia de los Presidentes y el Gobierno, el Presidente de la Cámara correspondiente o el Primer Ministro podrá solicitar al Consejo Constitucional, que se pronunciará en el plazo de ocho días. En las condiciones previstas por la ley, el Presidente de una Cámara podrá someter al dictamen del Consejo de Estado, antes del examen en comisión, una proposición de ley presentada por uno de los miembros de dicha Cámara, excepto si este último se opone”.

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