El empleo público en tiempos de crisis: la descentralización productiva en las AA.PP.

La crisis económica ha repercutido claramente en el terreno del empleo público, no sólo en la utilización de las fórmulas de contratación laboral “directa”, sino también en las que se instrumentan por medio de vías “indirectas”, como son el recurso a las Empresas de Trabajo Temporal o la subcontratación de obras y servicios. El objetivo de este trabajo se dirige a dar cuenta de los principales problemas que plantea la utilización de estas fórmulas de descentralización productiva por parte de las AA.PP y cómo los resuelve el ordenamiento jurídico.

Luis Enrique Nores Torres es Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universitat de València

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 35 (Iustel, enero 2014)

1. INTRODUCCIÓN (1)

1.- La crisis económica tiene una clara repercusión en la actividad contractual desarrollada por las AA.PP. en orden a la dispensación de servicios : por un lado, las dificultades financieras y la carencia de recursos generalmente determinan una destrucción del empleo, sea directo o indirecto, y un descenso en el número de contrataciones que se realizan; asimismo, esa falta de recursos debería tener alguna incidencia a la hora de elegir las fórmulas contractuales a utilizar, seleccionando aquéllas que en principio puedan parecer más económicas, bien porque son más baratas, bien porque generan el derecho a percibir subvenciones, bien porque no generan gastos adicionales.

2.- En principio, las AA.PP. pueden satisfacer sus necesidades de mano de obra o de efectivos a través de diferentes vías:

2.1.- De entrada, cabe pensar en la contratación de personal laboral por la propia administración. Esta posibilidad no ofrece ningún tipo de duda, el propio Estatuto Básico del Empleado Público permite deducirlo con facilidad, al reconocerlo de modo expreso en los arts. 8 y 11; además, se trata de un reconocimiento amplio y sin exclusiones. En la misma línea, se mueven las distintas normas sobre función pública autonómicas, tanto las previas al EBEP(2), como las posteriores(3).

2.2.- Por otra parte, estas necesidades podrían cubrirse de manera indirecta, empleando fórmulas de externalización de las diferentes actividades, es decir, recurriendo a lo que se conoce como descentralización productiva. En este sentido, cabe imaginar, de un lado, la contratación de servicios por medio de una Empresa de Trabajo Temporal (en adelante, ETT) o, de otro, la contratación de obras y servicios vía contratas y subcontratas.

3.- La existencia de todos estos instrumentos aconseja delimitar de forma clara en qué supuestos se puede acudir a unos y otros, qué beneficios e inconvenientes se pueden derivar de tales decisiones, así como qué responsabilidades se pueden generar. Pues bien, precisamente, el objetivo de este trabajo se dirige a abordar este tipo de problemas, si bien, por razones de extensión, he debido dejar al margen las cuestiones relativas a la contratación laboral “directa” y centrar el análisis en algunas (no todas) de las cuestiones que suscita el recurso a la descentralización productiva por parte de las AA.PP., esencialmente desde la perspectiva jurídico-laboral(4).

3.1.- En este sentido, entre los aspectos problemáticos a tratar, de entrada estarían los relacionados con la posibilidad de que las AA.PP. puedan recurrir a los servicios de las Empresas de Trabajo Temporal, una materia que ha sido objeto de diferentes modificaciones a lo largo de los últimos años; por otra parte, se encuentran las relativas a las consecuencias que se derivan de las decisiones descentralizadoras vía contrata por parte de una administración, lo que remite al estudio de la aplicación de los arts. 42 y 44 ET en este ámbito.

3.2.- En fin, las dificultades interpretativas que plantea la contratación laboral “directa” en el seno de la administración (aplicación de los principios de acceso a función pública en la contratación laboral, límites a la contratación, procedimientos selectivos, modalidades contractuales utilizables, consecuencias del uso desviado de las distintas figuras, la construcción del trabajador indefinido no fijo de plantilla, etc.), como decía, han quedado al margen de este estudio por razones de extensión, si bien han sido objeto de múltiples tratamientos doctrinales, a los cuales me remito(5).

2. EL RECURSO A LAS EMPRESAS DE TRABAJO TEMPORAL POR LAS AA.PP.

4.- La posibilidad de que las AA.PP. puedan utilizar los servicios prestados por una ETT para satisfacer sus necesidades de efectivos ha sido algo históricamente discutido y que ha generado muchas dudas, primero, por el silencio legal sobre el particular y, con posterioridad, por el modo en que se ha reconocido(6).

4.1.- En efecto, la Ley 14/1994, de 1 de junio, mediante la que se regula por primera vez la actividad de estas empresas (en adelante LETT), no afrontaba la cuestión, lo que dejaba la puerta abierta a la incertidumbre, al no existir un reconocimiento ni una prohibición de carácter expreso.

4.2.- Más adelante, la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, al modificar el art. 197 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, admitió esta posibilidad, pero de una forma particular y ciertamente restringida.

En efecto, por un lado, de conformidad con el art. 6 LETT, se puede recurrir a los servicios de una ETT en los mismos casos en los que cabe utilizar la contratación temporal directa (esto es, los previstos en el art. 15 ET) y siempre que no estemos en alguno de los supuestos “prohibidos” que menciona el art. 8 LETT (sustituir trabajadores en huelga, cobertura de puestos de trabajo peligrosos en determinadas circunstancias, empresas que han amortizado puestos de trabajo en los últimos doce meses o para cederlos a otra ETT). Pues bien, en el caso del sector público se permitía exclusivamente para realizar tareas consistentes en encuestas o toma de datos y sin que además se pudiese rebasar la duración de seis meses.

Por otra parte, si con carácter general un trabajador cedido por una ETT que al finalizar el contrato de puesta a disposición continúa prestando servicios en la empresa usuaria adquiere la condición de fijo en dicha empresa (art. 7.2 LETT), ello no resultaba aplicable en el caso de las AA.PP., al excluirse dicha consecuencia de forma expresa por el art. 197.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

4.3.- Estas previsiones pasaron después al texto refundido de Ley de Contratos de las AA.PP. del año 2000 (art. 196) y, más adelante, a la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos en el sector público, en concreto a su DA 5ª, que venía a reproducir lo que en su momento establecieron los precedentes citados.

4.4.- En este contexto normativo, se produce la reforma laboral del año 2010. Pues bien, uno de los objetivos de la reforma, según aparece en su exposición de motivos, era el de transponer la Directiva Comunitaria 2008/104, de 19 de noviembre, en la que se exigía revisar las restricciones y prohibiciones a la cesión temporal de trabajadores por medio de una ETT, de manera que sólo se admitiesen los límites relacionados con la protección del trabajador cedido, los derivados de exigencias en materia de seguridad y salud o que garanticen el buen funcionamiento del mercado(7). Por ello, el RDL 10/2010, de 16 de junio, amplió los supuestos en que cabe utilizar los servicios de una ETT y la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, aclaró la incidencia de la reforma en el ámbito de las AA.PP., llevando la lógica ampliatoria a dicho espacio. Así, tras la reforma, la LETT contaba con una nueva DA 4ª en la que se introducían diferentes previsiones.

- De entrada, se establecía que a partir del 1 de abril de 2011, quedaban suprimidas, con la única excepción de lo previsto en la propia LETT (esto es, lo establecido en el art. 8), las limitaciones o prohibiciones vigentes, incluidas las establecidas en la DA 5ª de la Ley 30/2007, que además se derogaba expresamente.

- Por otra parte, se encomendaba al Gobierno la labor de establecer, antes de la fecha indicada y previa negociación en la Mesa General, los criterios de aplicación de esas previsiones en el ámbito de las AA.PP.

- En fin, la reforma introducía una limitación de forma expresa relativa a que no se podrían suscribir contratos de puesta a disposición para la realización de tareas reservadas a funcionarios, lo que a contrario implicaría, según ha señalado la doctrina(8), la posibilidad de concertarlos para puestos no reservados, aunque estén ocupados por funcionarios, sin perjuicio de los criterios que se acaben estableciendo por el Gobierno tras la negociación en la Mesa General.

4.5.- La Ley de Contratos en el sector público vigente (texto refundido aprobado por RDL 3/2011, de 14 de noviembre) no ha alterado en nada este sistema, pero sí lo ha hecho, bien que de modo coyuntural, la normativa presupuestaria de los últimos años. En efecto, tanto la Ley 2/2012, de 29 de junio, por la que se aprueban los presupuestos generales para el año 2012, como la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, por la que se aprueban los presupuestos generales para el año 2013, y la Ley 22/2013, de 23 de diciembre, por la que se aprueban los presupuestos para 2014, restringen los supuestos en los que cabe suscribir contratos de puesta a disposición, pues se limita a casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales, y además los someten a la obtención de una previa autorización por parte del Ministerio de Hacienda y AA.PP.

5.- En fin, el resultado de esta evolución, someramente descrita, es la existencia de unos trabajadores, equiparados en condiciones al personal laboral de las AA.PP., pero con el “privilegio” de que su contratación se ha realizado obviando el sistema de acceso propio de la función pública, pues son trabajadores de la ETT.

5.1.- Por otra parte, tras esta compleja evolución normativa, las últimas reformas han olvidado una pieza importante del sistema: en la actualidad, no está prevista expresamente la inaplicabilidad del art. 7.2 LETT en el caso de las AA.PP.(9)

- Así pues, si al finalizar el contrato de puesta a disposición, el trabajador continuase prestando servicios, adquiriría la condición de indefinido, eso sí, para salvaguardar los principios de acceso a la función pública, esa consecuencia se producirá a través de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla.

- Ello implica que el contrato no está sometido a término, ahora bien el trabajador no se integra en la plantilla de la administración correspondiente, sino que cesará en su puesto cuando se produzca la verdadera cobertura(10).

5.2.- Por lo demás, y enlazando con el objeto inicial de este trabajo, el recurso a las ETT nunca es más económico que la contratación laboral directa.

a) Ciertamente, puede existir un cierto ahorro en cuanto al procedimiento selectivo, pero el coste económico final siempre será superior al de la asunción de los trabajadores como personal propio. Y es que, no se olvide que, de conformidad con el art. 11.1 LETT, los trabajadores de la ETT tienen derecho a que se les apliquen las mismas condiciones esenciales de trabajo y de empleo que hubieran disfrutado de haber sido contratados por la empresa usuaria (en este caso, la administración), figurando entre tales condiciones las referidas a la remuneración, jornada, horas extra, descansos, vacaciones, festivos o trabajo nocturno; y ese coste será tenido en cuenta por la ETT al tiempo de repercutir el precio de sus servicios a la administración, a lo que además habrá de añadirse el IVA correspondiente.

b) Por otra parte, hay que tener en cuenta el sistema de responsabilidades previsto en el art. 16.3 LETT:

Así, con carácter general, la empresa usuaria responde subsidiariamente de las obligaciones salariales y de Seguridad Social, así como de la indemnización por fin de contrato, contraídas con el trabajador por la ETT durante la vigencia del contrato de puesta a disposición, convirtiéndose esta responsabilidad en solidaria si se hubieran contravenido los arts. 6 y 8 LETT.

Asimismo, en estos casos en que se han incumplido los arts. 6 y 8 LETT, la jurisprudencia entiende que se ha producido una cesión ilegal de trabajadores(11), por lo que, en consecuencia, el afectado podría adquirir la condición de trabajador indefinido en la empresa usuaria, es decir, en la administración contratante, obviamente, a través de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla.

6.- Pues bien, por todo ello, no es de extrañar que la normativa coyuntural aprobada para tratar de atajar la crisis económica se deje sentir en este terreno.

Así, la DA 1ª del RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, encomienda a los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público la adopción de las instrucciones pertinentes para la correcta ejecución de los servicios externos que hubieran contratado, de manera que quede clarificada la relación entre los gestores de la Administración y el personal de la empresa contratada, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.

Aunque la previsión referida seguramente esté pensando más en las contratas de obras y servicios, las cautelas que deben adoptarse son extrapolables a los casos en que se recurra a los servicios de una ETT. De hecho, esta lectura resulta coherente con ciertos datos “normativos” previos, como la Resolución de 27 de octubre de 2010, aprobada por la Comisión Mixta para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas, en relación con la Moción sobre la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Y es que, a pesar de que la resolución hable genéricamente de la contratación de servicios externa, posteriormente menciona de manera expresa a las ETT cuando concreta las medidas a adoptar(12).

3. LA CONTRATACIÓN DE OBRAS Y SERVICIOS POR PARTE DE LAS AA.PP.

7.- Las AA.PP. pueden también proceder a la cobertura de los servicios que deben dispensar mediante el recurso a las contratas y subcontratas de obras y servicios. En estos casos, el ordenamiento laboral prevé un régimen especial de responsabilidades con un alcance muy concreto.

7.1.- En efecto, el art. 42 ET fija una responsabilidad solidaria del empresario principal respecto las obligaciones salariales y de seguridad social contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores, siempre que hayan nacido bajo la vigencia de la contrata; ahora bien, para ello es necesario que la contrata o subcontrata pertenezca a la propia actividad del primero.

7.2.- Pues bien, una cuestión que surge de inmediato es la relativa a si este precepto resulta aplicable a las AA.PP. y, en caso afirmativo, cómo debe interpretarse el supuesto de hecho. Ello obliga a detenerse, de entrada, en el significado de lo que sea una contrata; por otra parte, habrá que trazar la frontera de separación de la misma con la cesión ilegal; en fin, habrá que identificar qué significa la propia actividad en el caso de las AA.PP.

8.- El primer interrogante se resuelve en sentido afirmativo. En efecto, a pesar de las iniciales reticencias de las instancias judiciales a aplicar el artículo 42 ET cuando en el comitente concurre la cualidad de ser un ente público(13), la doctrina científica ha admitido y continúa admitiendo tal posibilidad(14), en especial, tras una serie de pronunciamientos emanados del Tribunal Supremo en los que de forma expresa se reconoce la aplicabilidad del mencionado precepto estatutario en el ámbito de las administraciones públicas(15).

8.1.- Esta orientación jurisprudencial surge al hilo de un supuesto en el que se discutía si un determinado ayuntamiento debía responder solidariamente, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 42 ET, de ciertas deudas salariales contraídas con los trabajadores por una empresa a la que dicho ente público había encargado la ejecución de un servicio de ayuda domiciliaria.

8.2.- Al respecto, el Tribunal Supremo, en el primero de los pronunciamientos citados, ofrece una respuesta positiva(16). Para ello utiliza un conjunto de argumentos que, con posterioridad, han reiterado sentencias posteriores.

Así, en primer lugar, se parte de una interpretación bien amplia de la noción de “empresario” empleada en el artículo 42 ET, no constreñida a la persona titular de una organización económica específica, reflejo de la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil.

En segundo lugar, se destaca como ni la actividad externalizada –que claramente no puede decirse que constituyera una explotación económica, sino que más bien se correspondía con una actividad de tipo asistencial-, ni la condición pública del titular del servicio permiten excluir la aplicabilidad del artículo 42 ET, pues de no haberse externalizado, el ayuntamiento habría prestado el servicio directamente y actuado como empleador directo.

Finalmente, los problemas que podrían suscitarse desde la perspectiva del negocio jurídico empleado –una concesión administrativa- se salvan desde la consideración amplia de lo que sea una contrata, así como tomando en consideración la finalidad perseguida por el precepto.

9.-Esto nos adentra en la segunda cuestión, esto es, la relativa a que el art. 42 ET toma como presupuesto aplicativo la existencia de una contrata; y resulta que la contrata, como tal, es un término del argot de la construcción, que carece de un significado jurídico preciso.

9.1.- Inicialmente, los primeros autores que estudiaron el fenómeno, hicieron equivaler la contrata con el contrato de empresa, como una variante del contrato civil de ejecución de obra(17); sin embargo, los estudios posteriores, en la medida en que la contrata también puede tener por objeto la realización de servicios, optan por una interpretación amplia del término que incluye todo contrato cuyo objeto se traduzca en un hacer y de carácter específico(18).

9.2.- Esta noción amplia de lo que sea una contrata ha permitido extender la aplicación del art. 42 ET a determinadas figuras contractuales distintas a las inicialmente identificadas, pero con una estructura y finalidad similar, a través de las cuales se instrumenta hoy en día la descentralización productiva(19). Así ha sucedido, en el caso de las AA.PP., con los contratos de obra, la concesión, la gestión de servicios públicos, los contratos de servicios, etc.(20).

10.- En todo caso, el objeto del contrato ha de consistir en una verdadera contrata y no enmascarar una cesión ilegal de trabajadores, en cuyo caso, las consecuencias a aplicar serán las del art. 43 ET: la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario respecto las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, así como el derecho de aquéllos a adquirir la condición de fijos en cualquiera de las empresas implicadas a su elección. Esta última consecuencia, en el caso de las AA.PP., tendrá lugar a través de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla, a la que ya he aludido con anterioridad.

10.1.- Ciertamente, las fronteras entre ambas figuras son difíciles, pues muchas veces las contratas de obras y servicios se emplean para enmascarar la existencia de una cesión ilegal. Con todo, la jurisprudencia clásica había elaborado una serie de indicios, como la existencia de una organización empresarial, el ejercicio de los poderes empresariales o la asunción del riesgo de empresa(21), que la reforma laboral de 2006 incorporó al texto estatutario, recogiéndose hoy de forma expresa en el art. 43 ET.

En efecto, en la actualidad, el art. 43.2 ET establece que se incurre en cesión ilegal cuando concurre alguna de las circunstancias que después enumera: de entrada, cuando el objeto del contrato se limite a la mera puesta a disposición de trabajadores; igualmente, cuando la empresa cedente carezca de una actividad u organización propia y estable; asimismo, cuando dicha empresa no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad; en fin, también se incurre en cesión cuando la empresa cedente no ejerza los poderes inherentes a la condición de empresario.

10.2.- Por lo demás, al igual que sucedía con el recurso a las Empresas de Trabajo Temporal, la normativa coyuntural surgida durante la crisis ha afectado a esta materia.

En este sentido, ya he señalado antes como el RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, en su DA 1ª obliga a las administraciones a adoptar las cautelas precisas en orden a evitar que se puedan producir este tipo de consecuencias. Al respecto, habrá que tomar como referente la Resolución de 27 de octubre de 2010(22), aprobada por la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de Cuentas a la que antes he aludido, ya que en la misma se recogen diferentes medidas de este tipo.

Ello se ha concretado en una serie de Instrucciones sobre buenas prácticas en la gestión de las contrataciones de servicios y encomiendas de gestión a fin de evitar incurrir en supuestos de cesión ilegal de trabajadores, tanto en el ámbito de la Administración General del Estado(23), como en el de las distintas CC.AA.(24).

11.- Finalmente, el presupuesto aplicativo del art. 42 ET exige que las contratas pertenezcan a la propia actividad de la empresa principal para que se desplieguen los efectos allí regulados, algo que después el ET no define tampoco en ningún momento.

11.1.- Pues bien, en principio la propia actividad se interpreta como la pertenencia de la actividad contratada al ciclo productivo de la empresa principal(25). Ahora bien, el problema después es identificar cuál es el ciclo productivo.

Al respecto, la jurisprudencia ha manejado diferentes criterios como son el de la continuidad o la habitualidad, esto es, las funciones que normalmente concurren en el proceso productivo, la procedencia de la actividad, su “sustituibilidad”, el objeto social, etc., ninguno de los cuales acaba de resolver el problema de forma clara(26).

Al final, el problema de fondo no es otro que el de la inclusión o no de las actividades accesorias (contratas de limpieza, de seguridad, de mantenimiento, etc.), donde se ha pasado desde tesis relativamente amplias, que consideraban como propia actividad todas las actividades indispensables para alcanzar el fin de empresa, incluyendo, por tanto, las contratas relacionadas con las actividades inherentes, pero también las relativas a actividades accesorias, aunque igualmente necesarias y habituales, hasta posicionamientos más restrictivos basados en la “inherencia” de las funciones contratadas al ciclo productivo, y desde los cuales se considera propia actividad sólo las contratas que afectan a las actividades principales de la empresa comitente y las complementarias que sean absolutamente esenciales, permaneciendo al margen las contratas cuyo objeto verse sobre actividades accesorias cuando las mismas tengan un carácter esporádico o genérico(27).

11.2.- La determinación de lo que sea “propia actividad” en el terreno de las AA.PP. no se aparta demasiado de este tipo de criterios. Así, si uno de los métodos empleados en el sector privado consiste en atender al objeto social, en el caso de las AA.PP., el papel de los estatutos societarios se sustituye por el que desempeñan las normas que reparten y atribuyen las funciones y competencias de las diferentes entidades administrativas(28).

Con este fundamento se ha declarado que forma parte de la “propia actividad” de un ayuntamiento el servicio de retirada de vehículos mal aparcados(29), la limpieza y mantenimiento de los jardines públicos(30) o determinadas actuaciones vinculadas al área de servicios sociales(31); la misma solución se ha ofrecido en el caso de la explotación de un teatro perteneciente a un ente autonómico(32) o la explotación de una residencia de deportistas y estudiantes que dependía de una consejería(33); en fin, a idéntica conclusión se llega, y siempre por la misma vía, en el caso de la restauración y rehabilitación de zonas degradadas de un parque natural encargadas por el organismo autónomo “Parques Nacionales”(34).

Por el contrario, se han marginado del ámbito aplicativo del artículo 42 ET la contrata suscrita por una Consejería para efectuar una mudanza(35); las obras de construcción y remodelación de un edificio contratadas por la Generalitat de Cataluña(36) o las de un complejo deportivo impulsadas por un municipio(37); o el encargo procedente del INEM para impartir un curso de formación(38).

4. LA SUCESIÓN DE CONTRATAS EN EL ÁMBITO PÚBLICO

12.- Las contratas de obras y servicios suscritas por las AA.PP, como cualesquiera otras, tienen un período de vigencia determinado y a su finalización puede suceder que se renueven, que se suscriban con un nuevo contratista o que se produzca la reversión de la actividad inicialmente subcontratada. Pues bien, en los dos últimos casos, la pérdida de la contrata por quien la viniera ejecutando hasta ese momento podría justificar la extinción de los contratos de trabajo vinculados a la misma. Así pues, la conexión de este fenómeno con la crisis económica y con el empleo es más que evidente.

13.- En todo caso, la consecuencia señalada se producirá salvo que pudiera entenderse que el cambio de contratista o, en su caso, la reversión de la contrata, constituyen un fenómeno calificable como una “transmisión de empresa” y que, en consecuencia, estuviera sujeto a las previsiones del art. 44 ET, donde se establece que el cambio de titularidad en la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no determina de por sí una extinción de las relaciones laborales, subrogándose el nuevo titular en la posición del anterior.

13.1.- El problema es que el presupuesto aplicativo del art. 44 ET exige la concurrencia de dos requisitos: por un lado, el cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y, por otro, que el objeto de la transmisión sea un conjunto organizado de bienes aptos para llevar a cabo la explotación y, claro, resulta complejo apreciar su concurrencia en el caso de la sucesión de contratas. En efecto, resulta difícil aceptar que en la sucesión de contratas o en la reversión, concurran tales requisitos, pues normalmente en estos casos la sucesión se centra en una actividad y en poco o nada más.

13.2.- Pues bien, pesar de las discusiones doctrinales y de los vaivenes de la jurisprudencia interna, en la actualidad, por acción de la jurisprudencia comunitaria, puede decirse que, a grandes rasgos, la conclusión final que se alcanza gira en torno a las dos ideas siguientes(39):

Por un lado, la mera sucesión de contratas no constituye un fenómeno sujeto al art. 44 ET si no va acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada, la continuidad de la plantilla, etc.(40)

Ahora bien, en aquellos sectores y actividades que no requieren de un importante soporte patrimonial para su funcionamiento y en los que, diversamente, tiene una gran relevancia el elemento personal, la contratación de una parte importante de la mano de obra del antecesor en número y competencias será el criterio determinante para determinar si existe o no transmisión(41). Este criterio, conocido como “sucesión en la plantilla”, ha sido empleado en diferentes asuntos relacionados con contratas de limpieza, el servicio de ayuda a domicilio y vigilancia o con la actividad de una ETT.

14.- Por otra parte, puede suceder que, a pesar de que no concurran estos requisitos determinantes de la consideración de la sucesión de contratas como un fenómeno sujeto al art. 44 ET, los efectos previstos en dicho precepto se produzcan porque así lo prevea el convenio colectivo aplicable. De hecho, no resulta extraño que la negociación colectiva afronte este tipo de contenidos, especialmente en determinadas actividades del sector servicios(42), caracterizadas por un alto grado de precarización y un funcionamiento que no requiere de un importante soporte patrimonial(43), como puede ser la limpieza, la vigilancia y la seguridad, la hostelería, los servicios ferroviarios, la jardinería o la ayuda a domicilio, que han sido objeto de interesantes análisis en el plano doctrinal(44).

14.1.- Las dudas que la admisibilidad de este tipo de cláusulas convencionales pueden suscitar, ya sea desde la perspectiva de la naturaleza jurídica del precepto o desde la de su compatibilidad con la libertad de empresa y la normativa protectora de la libre competencia, entiendo que pueden resolverse en sentido positivo, según se aprecia en los estudios más recientes sobre la materia(45).

14.2.- Ahora bien, para ello será necesario que las empresas implicadas se encuentren incluidas en el ámbito de aplicación del convenio que prevé la cláusula en cuestión, pues, de lo contrario, la previsión convencional no les resultará aplicable(46); así se han pronunciado los tribunales, tanto en los casos de cambio de contratista(47), como en los de reasunción de la actividad(48).

14.3.- Por lo demás, la subrogación “convencional” tendrá el alcance que la propia cláusula establezca, pudiéndose limitar a la “continuidad” de las relaciones laborales o imponer también la responsabilidad solidaria entre cedente y cesionario, como prevé el art. 44 ET.

15. Finalmente, a pesar de que no haya habido una transmisión de elementos patrimoniales, a pesar de que tampoco resulte aplicable el criterio de la sucesión de plantilla, por pertenecer la empresa a un sector en el que la mano de obra no sea primordial, o por no haberse demostrado un volumen de contratación relevante, y a pesar del silencio convencional, en todo caso, la sucesión o reasunción de una contrata podría traer consigo un efecto subrogatorio si dicho efecto se pacta, introduciéndolo en el pliego de condiciones, algo que para algunos autores sería “harto conveniente”(49). Pues bien, la cuestión que surge aquí es la relativa a si esta actuación resulta lícita. Y al respecto, creo que hay diferenciar dos situaciones diversas, relacionadas con lo analizado en al apartado anterior. En efecto, hay que distinguir si existe o no un convenio colectivo aplicable a las empresas implicadas que prevea algo sobre el particular.

15.1.- Así, por un lado, la admisibilidad de este tipo de cláusulas en el pliego de condiciones no debería plantear mayores dificultades cuando en el convenio colectivo aplicable a las empresas implicadas aparezca prevista la subrogación(50). En efecto, no parece dudoso que los pliegos de condiciones administrativas puedan imponer la obligación subrogatoria en tales circunstancias; de hecho, existen distintos datos normativos y judiciales que implícitamente entienden que este tipo de “intervención pública” sobre la “autonomía privada” se ajusta a derecho(51).

a) En este sentido, de entrada, puede acudirse al art. 120 TRLCSP, un precepto que se encarga de regular una serie de informaciones sobre las condiciones de trabajo de los trabajadores afectados por la subrogación que la empresa que viene prestando el servicio debe proporcionar a la administración y ésta, a su vez, a los licitadores, cuando los contratos “impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales”.

Pues bien, esta previsión induce a pensar que, efectivamente, resulta posible que el pliego de condiciones imponga la subrogación, ya que, de hecho, trata de regular algunos aspectos conexos a tales previsiones, en concreto, el acceso a ciertas informaciones para que así los licitadores puedan efectuar una valoración de costes más exacta y, en consecuencia, formular una oferta tomando en consideración todos los factores concurrentes, incluidas, las condiciones laborales.

b) Por otra parte, la jurisprudencia también se mueve en esta línea. En este sentido, existen numerosos pronunciamientos de la jurisdicción social en los que subyace esta consideración, pues en ningún momento se cuestiona la legalidad de este tipo de previsiones; es más, alguna sentencia dictada en sede contenciosa llega a anular un concurso público por no incluir en el pliego de condiciones la subrogación que preveía el convenio colectivo aplicable a las empresas que dispensaban el servicio sacado a concurso(52).

Ciertamente, esta última cuestión –la anulación del concurso- resulta algo más discutible, pues el convenio colectivo no vincula a la Administración, ya que no se encuentra incluida en su ámbito de aplicación(53). Otra cosa es que si la subrogación aparece prevista en el convenio, deba ser tenida en cuenta por los participantes al elaborar su oferta –pues se subrogarán en la posición del anterior titular respecto las relaciones laborales vigentes- y por la Administración, no sólo a los efectos informativos anteriormente señalados, sino también en el momento de resolver –ya que deberá comprobar que los “costes” están bien calculados-. Ahora bien, ello no desdice la conclusión alcanzada sobre la legalidad de la inclusión en el pliego de condiciones de la obligación subrogatoria(54).

15.2.- La solución, en cambio, debe ser diversa cuando no exista un convenio colectivo aplicable a las empresas implicadas en el que se prevea la subrogación por cambio de contratista. El problema se está planteado con frecuencia creciente en los últimos tiempos, en gran parte, motivado por la crisis económica, pues los trabajadores afectados presionan para que se incluyan en los pliegos correspondientes cláusulas que fuercen a la subrogación y así poder preservar su empleo si se produce un cambio de contratista. La presión se ha acrecentado desde julio de 2013, pues muchos convenios que preveían la subrogación han dejado de estar vigentes y la nueva regulación de la ultractividad ha hecho que desaparezcan. Pues bien, como decía, no creo que la respuesta pueda ser la misma que la ofrecida para los casos en que dicha obligación aparece recogida en el convenio colectivo aplicable a las empresas. En este sentido, por un lado, este tipo de soluciones implican una consolidación de empleo en el ámbito público, aunque sea de modo “indirecto”, sin preservar los condicionantes que rigen el acceso al mismo, esto es, los principios de de igualdad, capacidad y mérito. Por otro lado, entiendo que implican una injerencia de la actividad pública en las relaciones privadas no admisible.

En este sentido parece moverse también la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. En efecto, el mencionado organismo, al hilo de una consulta elevada desde la Universidad de Alicante sobre la inclusión de una cláusula de este tipo en la contrata de limpieza, señaló que “... se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares, pues la posibilidad de subrogación en relaciones laborales no puede configurarse ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como criterio de adjudicación del contrato, extremos que son los que deben ser objeto de determinación en los citados pliegos de cláusulas administrativas particulares”(55).

5. ALGUNA REFLEXIÓN FINAL

16.- La decisión de recurrir a las fórmulas de descentralización productiva por parte de las AA.PP. para hacer frente a los servicios que deben dispensar a menudo se adopta porque subyace la idea de que tales vías resultan más baratas para el organismo contratante que hacerse cargo del servicio de forma directa. Sin embargo, el análisis efectuado evidencia que ello no es necesariamente así(56), lo que nos sitúa sobre la pista de que, seguramente, haya otro tipo de motivaciones adicionales(57).

16.1.- De entrada, aunque probablemente exista un cierto ahorro por lo que respecta a la realización del procedimiento selectivo del personal a contratar, no es menos cierto que la selección de las empresas que van a encargarse de dispensar el servicio también genera un coste económico.

16.2.- Asimismo, tampoco resulta cierto que el coste de proceder a una contratación laboral directa sea superior al coste que supone la contratación “indirecta” vía ETT o contrata de obras y servicios, pues el precio del contrato seguramente vaya a estar por encima de lo que supondrían las retribuciones.

16.3.- Igualmente, no debe olvidarse que las AA.PP. en todos estos casos asumen una serie de responsabilidades que a menudo se olvidan:

- Por un lado, en el caso de la utilización de los servicios de una ETT, el art. 16.3 LETT establece una responsabilidad subsidiaria en materia salarial y de seguridad social, así como en la indemnización fin de contrato, que puede convertirse en solidaria.

- Por otro lado, en el caso de las contratas, si son de la propia actividad, el art. 42 ET impone una responsabilidad solidaria respecto las obligaciones salariales y de seguridad social nacidas durante la vigencia de la contrata;

- En fin, tanto en un caso como en el otro, existe el riesgo de que la conducta puede derivar en una cesión ilegal de trabajadores y que, en consecuencia, resulten aplicables las consecuencias del art. 43 ET, singularmente la adquisición de la condición de fijo por el trabajador afectado.

17.- Por otra parte, el análisis efectuado también quería dejar constancia de cómo el ordenamiento laboral no resuelve de forma satisfactoria ciertos problemas que se plantean en este terreno.

17.1.- Así sucede, de manera particular con la construcción de la figura del trabajador indefinido no fijo de plantilla, donde entiendo que esa suerte de asimilación a un interino resultaba criticable, pues dejaba al trabajador afectado sin derecho a indemnización alguna a la finalización del contrato por cobertura de la plaza, si bien parece que la jurisprudencia más reciente empieza a remediar esta cuestión y reconoce el derecho a la percepción de la indemnización propia de ciertos contratos temporales(58).

17.2.- Tampoco las soluciones que se ofrecen respecto la sucesión de contratas en el ámbito de las AA.PP desde las diferentes instancias interpretativas están exentos de problemas. En efecto, ya he criticado esa especie de consolidación de empleo público sin preservar los principios de igualdad, capacidad y mérito que produce la aplicación del mecanismo subrogatorio en el ámbito de las AA.PP., especialmente cuando el convenio colectivo aplicable a las empresas afectadas no regula la cuestión.

18.- Por todo ello entiendo que sería conveniente una normativa que fuese más consciente de las particularidades que presenta la aplicación del ordenamiento laboral en el terreno de las AA.PP., pues las lógicas de una empresa privada y de una administración son muy diversas, y la norma no puede ser ajena a dicha realidad.

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NOTAS:

(1). El presente estudio constituye una versión reducida de la participación del autor en el seminario La incidencia de la crisis económica en el modelo español de empleo público, organizado por el Grupo de Investigación en Derecho de las Administraciones y Entidades del Sector Público (DAESP) de la Universidad de Santiago de Compostela en marzo de 2013, bajo el título “El empleo público en tiempos de crisis”, donde además de las cuestiones relacionadas con la descentralización productiva se efectuaba un análisis de la problemática derivada de la contratación de personal laboral por las AA.PP.

(2). Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, arts. 16 y 33; Ley 3/1985, de 26 de diciembre, de Ordenación de la Función Pública de la Administración del Principado de Asturias, arts. 3 y 8; Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de Madrid, arts. 5 y 88; Ley 2/1987, de 30 de marzo, de la Función Pública Canaria, arts. 10 y 14; Ley 6/1989, de 6 de julio, de la Función Pública Vasca, arts. 3, 94 y 95; Ley 3/1990, de 29 de junio, de Función Pública de la Administración de la Comunidad Autónoma de La Rioja, arts. 3 y 6; Decreto Legislativo 1/1990, de 26 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de Extremadura, arts. 3 y 7; Decreto Legislativo 1/1991, de 19 de febrero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Ordenación de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de Aragón, arts. 4 y 8; Ley 4/1993, de 10 de marzo, reguladora de la Función Pública de la Administración de la Diputación Regional de Cantabria, arts. 4 y 7; Decreto foral legislativo 251/1993, de 30 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto del Personal al servicio de las AA.PP. de Navarra, art. 96; Decreto Legislativo 1/1997, de 31 de octubre, por el que se aprueba la refundición en un texto único de determinados textos legales vigentes en Cataluña en materia de función pública, arts. 10, 14 y 15; Decreto Legislativo 1/2001, de 26 de enero, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la Función Pública de la Región de Murcia, arts. 3 y 5; Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública en Castilla y León, art. 13 y 17; Ley 3/2007, de 27 e marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, arts. 13 y 18.

(3). Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla La Mancha, arts. 4 y 11; Ley 1/2008, de 13 de marzo, por la que se aprueba la Ley de la Función Pública de Galicia, art. 5; Ley 10/2010, de 9 de julio, por la que se aprueba la Ley de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, art. 15.

(4). El análisis desde la perspectiva del derecho administrativo y de la gestión de los recursos humanos puede reconstruirse a través de diferentes obras. En este sentido, me remito a los trabajos de J. CANTERO MARTÍNEZ, “La decisión administrativa de externalizar y su repercusión en el empleo público. Límites y pautas para su adopción”, en L. ORTEGA ÁLVAREZ (Coord.), Crisis y externalización en el sector público: ¿solución o problema?, INAP, Madrid, 2011, pp. 69 y ss.; B. OLÍAS DE LIMA GETE, “Cara y cruz de la externalización”, en L. ORTEGA ÁLVAREZ (Coord.), Crisis y externalización en el sector público: ¿solución o problema?, INAP, Madrid, 2011, pp. 37 y ss.; J. CANTERO MARTÍNEZ, “El debate sobre la externalización y el número de funcionarios públicos en nuestras administraciones públicas”, en J. A. FUENTETAJA PASTOR; J. CANTERO MARTÍNEZ, Crisis económica y función pública, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur menor, 2012, pp. 155 y ss.

(5). Por su carácter reciente, además de por su calidad, me remito al estudio de F. RAMOS MORAGUES, El personal laboral de las Administraciones Públicas, La Ley, Madrid, 2011, pp. 119 y ss. y a la bibliografía allí citada.

(6). Con detalle, vid. F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, “La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal en las administraciones públicas”, Diario La Ley, nº 7588, 2011.

(7). Sobre el tema, vid. M. A. GARCÍA RUBIO; M. LÓPEZ BALAGUER, “Prohibiciones en la celebración del contrato de puesta a disposición: su revisión tras el RDL 10/2010”, en A. BLASCO PELLICER (Coord.), El empresario laboral. Estudios en homenaje al Profesor CAMPS RUIZ con motivo de su jubilación, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 327 y ss.

(8). J. MAURÍ I MAJÓS, “Medidas de ajuste para hacer frente a la crisis en el empleo público local: una perspectiva desde la función pública”, Cuadernos de Derecho Local (QDL), 26, p. 57.

(9). F. PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, “La contratación de trabajadores...”, op. cit., p. 8/10.

(10). La construcción de la figura de los trabajadores indefinidos no fijos de plantilla arranca con unas sentencias del TS dictadas en la segunda mitad de la década de los años noventa (SsTS de 30 de septiembre de 1996, RCUD 83/1996; de 30 de diciembre de 1996, RCUD 637/1996, de 11 de marzo de 1997, RCUD 3940/1997; de 7 de julio de 1997, RCUD 3917/1996), si bien, en este momento, el Alto Tribunal se limitó a enunciar la figura, diferenciándola del trabajador fijo, pero sin concretar su significado.

Esta labor de concreción se acomete, con posterioridad, por las SsTS de 20 y 21 de enero de 1998, RCUD 317/1997 y 315/1998, si bien de modo parcial, pues estas sentencias se limitan a indicar que el contrato no está sujeto a término, de ahí la denominación de trabajador indefinido, pero sin que el trabajador se integre en la plantilla, pues cesará cuando se produzca la cobertura del puesto a través de los procedimientos legales (por ello no es fijo).

Estas sentencias no aclararon cuestiones importantes del régimen jurídico aplicable, como, por ejemplo, si la cobertura definitiva de la plaza provocaba una extinción automática o, diversamente, la extinción debía llevarse a cabo por medio del art. 52.c) ET y, en consecuencia, abonar una indemnización. La respuesta la aportó la STS de 27 de mayo de 2002, que configuró la ocupación definitiva de la plaza como causa de extinción autónoma que no genera indemnización, algo que ha interiorizado el legislador según se aprecia actualmente en la DA 15ª ET, tras la reforma de 2010.

Sobre el tema vid. F. RAMOS MORAGUES, El personal laboral..., op. cit., pp. 326-345, y bibliografía allí citada.

(11). SsTS de 4 de julio de 2006, rec. 1077/2005; de 28 de septiembre de 2006, rec. 2691/2005; de 3 de noviembre de 2008, rec. 3883/2007 y 1889/2007; de 19 de febrero de 2009, rec. 2748/2007.

(12). En efecto, el punto 4 literalmente dispone: “Que en los pliegos de prescripciones técnicas, así como en los de cláusulas administrativas particulares, de los contratos de servicios y de los que se celebren, en su caso, con empresas de trabajo temporal, se determinen con mayor precisión posible, las prestaciones a realizar y se incremente la vigilancia de estos aspectos por parte del Servicio Jurídico del Estado y de la Intervención General del Estado en su labora de fiscalización y supervisión previa, de manera que se evite el riego de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las citadas empresas”.

(13). Así, por ejemplo, STS (contencioso-administrativo), de 10 de diciembre de 1986, (Ar.: 1987/1034); STSJ Baleares de 5 de diciembre de 1992, (AS: 1992/519); STSJ Navarra, de 22 de marzo de 1994, (AS: 1994/891); STSJ Navarra, de 28 de abril de 1995, (AS: 1995/1355); STSJ País Vasco, de 17 de octubre de 1995, (AS: 1995/3718). Con todo, en algún pronunciamiento se aceptaba: STSJ Cataluña, de 5 de marzo de 1993, (AS: 1993/1505); STSJ Navarra, de 27 de julio de 1993, (AS: 1993/3301); STSJ de Cantabria, de 11 de noviembre de 1994, (AS: 1994/4181).

(14). De forma tímida aún, M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, “La regulación protectora del trabajo en contratas”, Revista de Política Social, nº 93, 1972, p. 35, para los casos en los que la administración actúa de iure privato. Ya bajo la vigencia del texto estatutario, J. GARCÍA MURCIA, (1981), “El trabajo en contratas y la cesión de mano de obra en el Estatuto de los Trabajadores”, Revista de Política Social, 130, 1981, p. 21; J. CRUZ VILLALÓN, “Descentralización productiva y responsabilidad laboral por contratas y subcontratas”, Relaciones Laborales-I, 1992, p 122; R. MARTÍNEZ EMPERADOR, “Responsabilidad empresarial en caso de contratas y subcontratas en España: criterios jurisprudenciales, en E. BORRAJO DACRUZ, La reforma del mercado de trabajo, Actualidad Editorial, Madrid, 1993, p. 422; M. GODINO REYES; I. SAGARDOY DE SIMÓN, Contratas y subcontratas de obras y servicios. La cesión de trabajadores a través de Empresas de Trabajo Temporal, CISS, Valencia, 1998, p. 30; C. TOLOSA TRIVIÑO, “La responsabilidad empresarial por contratas y subcontratas”, Relaciones Laborales, 13, 1998, p. 13; M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial en las contratas y subcontratas, La Ley, Madrid, 1999, pp. 32 y ss.; F. SALINAS MOLINA, “Contratas y subcontratas en la jurisprudencia unificadora”, Revista de Derecho Social, 5, 1999, p. 26; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN; J. L. GOÑI SEIN, “Contratación administrativa y aplicación de las normas laborales sobre contratas”, en F. BLAT GIMENO et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 148 y ss.; C. GALA DURÁN, “La responsabilidad en materia salarial en el ámbito de las contratas y subcontratas de obras y servicios”, en S. DEL REY GUANTER (Dir.), Descentralización productiva y relaciones laborales, Lex Nova, Valladolid, 2001, pp. 226 y ss.; L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas. La noción de “contrata de propia actividad”, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pp. 36 y ss.

(15). STS (social), en U. D., de 15 de julio de 1996 (Ar.: 1996/5990), de 27 de septiembre de 1996, (Ar.: 1996/6910), de 18 de noviembre de 1996, (Ar.: 1996/8628), de 14 de diciembre de 1996, (Ar.: 1996/9464), de 23 de diciembre de 1996, (Ar.: 1996/9844), de 31 e diciembre de 1996, (Ar.: 1996/9867), de 3 de marzo de 1997 (Ar.: 1997/2194) o de 18 de marzo de 1997, (Ar.: 1997/2572). Asimismo, la suplicación proporciona otros ejemplos: como muestra, STSJ Murcia de 18 de diciembre de 2000, (AS: 2000/4167); STSJ Cataluña de 14 de septiembre de 1999 (AS 1999/3045), SsTSJ Andalucía, Málaga, de 24 de diciembre de 1999, (AS: 1999/4356), de 9 de marzo de 1998 (AS: 1998/1805) y de 9 de febrero de 1998, (AS: 1998/1242); STSJ Castilla-La Mancha, de 23 de marzo de 1998, (1998/1282); STSJ Canarias, Tenerife, de 12 de enero de 1998, (AS: 1998/1173).

(16). Se trata de la STS (social), en U. D., de 15 de julio de 1996 (Ar.: 1996/5990).

(17). Así, A. MARTÍN VALVERDE, “Interposición y mediación en el contrato de trabajo”, Revista de Política Social, 91, 1971, p. 50; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. (1972), op. cit., p. 27; J. GARCÍA MURCIA, “”El trabajo en contratas...”, op. cit., p. 22; J. L. MONEREO PÉREZ, J. L., La responsabilidad empresarial en los procesos de subcontratación: puntos críticos., Ibidem, Madrid, 1994, p. 74; GARCÍA PIQUERAS, M., Régimen jurídico de las responsabilidades empresariales en las contratas y subcontratas de obras y servicios, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 19-20.

(18). Por todos, vid., J. Mª GOERLICH PESET, “Delimitación del supuesto: la noción de contrata y subcontrata de obras y servicios”, en F. BLAT GIMENO et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 92 y ss. y bibliografía por él citada.

(19). Al respecto, vid. J. CRUZ VILLALÓN, J. (1992), “Descentralización Productiva...”, op. cit., p. 120; M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 28; J. Mª GOERLICH PESET, “Delimitación del supuesto...”, op. cit., p. 100; L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 52 y ss.

(20). Sobre el tema, vid. M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial..., op. cit., pp. 51 y ss.; I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN; J. L. GOÑI SEIN, “Contratación administrativa...”, op. cit., pp. 150 y ss.; L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 53 y ss.

(21). Al respecto, me remito a L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 70 y ss., y a la doctrina y jurisprudencia allí citadas.

(22). BOE 18 de enero de 2011.

(23). Instrucciones de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos y de la de AA.PP., de 28 de diciembre de 2012.

(24). Así, por ejemplo, en Andalucía, la Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores de las empresas en los contratos de servicios; o en Canarias, la 1/2013, de 5 de marzo, sobre Instrucciones a dictar para la correcta ejecución de los servicios externos que se contraten en el ámbito del sector público de la Comunidad Autónoma de Canarias, evitando actos que pudieran determinar el reconocimiento de una relación laboral del personal de la empresa contratista respecto del ente u organismo contratante.

(25). L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., p. 98, y bibliografía allí citada.

(26). L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 104 y ss.

(27). L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 111 y ss., y bibliografía allí citada. La orientación parte de la STS de 18 de enero de 1995, Ar. 1995/514, en la que se niega que las actividades de vigilancia y seguridad integren la propia actividad de un determinado organismo autonómico; del mismo modo, está presente en la STS de 24 de noviembre de 1998, Ar. 1998/10034, en la que se afirma que las actividades de comedor en un colegio mayor integran la propia actividad del mismo.

(28). F. PÉREZ DE LOS COBOS, “El concepto de propia actividad empresarial”, en F. BLAT GIMENO et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 168. Al respecto, con mayor detalle, J. CRUZ VILLALÓN; P. RODRÍGUEZ-RAMOS VELASCO, “Problemática laboral de la privatización y externalización de los servicios públicos, Revista de Derecho Social, 3, 1998, pp. 24 y ss.; I. GARCÍA-PERROTE, I.; J. L. GOÑI SEIN, “Contratación...”, op. cit., pp. 153 y ss; L. E. NORES TORRES, El trabajo en contratas..., op. cit., pp. 110; E. LÓPEZ TERRADA; L. E. NORES TORRES, “La función delimitadora del concepto de “propia actividad” en el artículo d 42 del estatuto de los Trabajadores”, en A. BLASCO PELLICER (Coord.), El empresario Laboral. Estudios jurídicos en homenaje al Profesor CAMPS RUIZ con motivo de su jubilación, Tirant lo Blanch, Valencia, pp. 446-447.

(29). STSJ Andalucía, Málaga, de 24 de diciembre de 1999, rec. 1543/1999, basándose en las competencias que la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local y la Ley de Tráfico atribuyen a los municipios en punto a la ordenación del tráfico de vehículos y retirada de los mismos de la vía pública cuando obstaculicen o dificulten la circulación.

(30). SsTSJ Andalucía, Málaga, de 9 de febrero de 1998, st. nº 514/1998, y de 9 de marzo de 1998, rec. 1380/1997, aplicando la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, donde se atribuyen al municipio competencias en materia de jardines y se obliga a los mismos, cuando tengan más de 5000 habitantes, a disponer, entre otros servicios para la comunidad, de parque público.

(31). STSJ Andalucía, Málaga, de 26 de julio de 2002, rec. 935/2002; STSJ Comunidad Valenciana de 4 de mayo de 2005, rec. 3297.

(32). STSJ Madrid de 27 de enero de 1999, rec. 3786/1998, pues entre sus fines está la promoción cultural.

(33). STSJ Andalucía, Málaga, de 22 de abril de 2004, rec. 2609/2003.

(34). SsTSJ Aragón de 15 de julio de 2003, recs. 241/2003 y 242/2003 y de 12 de junio de 2003, rec. 24/2003.

(35). STSJ Madrid de 12 de julio de 1997, rec. 2823/1996.

(36). STSJ Cataluña de 23 de septiembre de 1998, st. Nº 6410/1998.

(37). STSJ Cataluña de 23 de julio de 2008, rec. 3514/2007.

(38). STS (social), en U. D., de 29 de octubre de 1998, rec. 1213/1998, con un criterio discutible. Sobre el tema, vid. R. MARTÍN JIMÉNEZ, “Descentralización funcional en las Administraciones Públicas y propia actividad”, Revista de Política Social, 4, 1999, pp. 705-710.

(39). Por su carácter reciente, para la reconstrucción de la discusión doctrinal y la evolución jurisprudencial me remito a L. E. NORES TORRES, La aplicación de las previsiones sobre transmisión de empresas en el ámbito de las contratas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 32 y ss.

(40). SsTJUE 18 de marzo de 1986, Asunto Spijkers; de 19 de mayo de 1992, asunto Redmond-Stichting; de 12 de noviembre de 1992, asunto Watson Rask; de 14 de abril de 1994, asunto Schmidt; de 7 de marzo de 1996, asunto Merckx; de 10 de diciembre de 1998, asunto Hernández Vidal y otros; de 10 de diciembre de 1998, asunto Sánchez Hidalgo y otros; de 2 de diciembre de 1999, asunto Allen; de 26 de septiembre de 2000, asunto Didier Mayeur; de 25 de enero de 2001, asunto Oy Liikenn; de 24 de enero de 2002, asunto Temco; de 20 de noviembre de 2003, asunto Abler; de 15 de diciembre de 2005, asunto Nurten Güney-Görres; de 29 de julio de 2010, asunto FSP/UGT/Ayuntamiento La Línea; de 20 de enero de 2011, asunto Martín Valor.

(41). SsTJUE de 11 de marzo de 1997, asunto Süzen; de 10 de diciembre de 1998, asunto Hernández Vidal y otros; de 10 de diciembre de 1998, asunto Sánchez Hidalgo y otros; de 24 de enero de 2002, asunto Temco; de 13 de septiembre de 2007, asunto Mohamed Jouini; de 29 de julio 2010, asunto FSP/UGT/Ayuntamiento La Línea; de 20 de noviembre de 2011, asunto Martín Valor.

(42). SANGUINETI RAYMOND, W., “Las cláusulas de subrogación convencional frente a los vaivenes jurisprudenciales”, en R. ESCUDERO RODRÍGUEZ (Coord.), La negociación colectiva en España: una mirada crítica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, pp. 99 y ss.

(43). M. ÁLVAREZ ALCOLEA, M., “Responsabilidad empresarial en los supuestos de cambio en la titularidad de la empresa, en particular, en la sucesión de contratas”, en J. RIVERO LAMAS (Dir.), Descentralización productiva y responsabilidades empresariales. El outsourcing, Aranzadi, Cizur Menor, 2003, pp. 272 y ss.

(44). Al respecto, vid. D. Mª CAIRÓS BARRETO, “La subrogación de servicios en las empresas de limpieza y en las de vigilancia y seguridad”, Actualidad Laboral, 11, 1996, pp. 297 y ss.; J. GARCÍA ORTEGA, J., “La sucesión de contratistas”, en F. BLAT GIMENO et altri, Descentralización productiva y protección del trabajo en contratas. Estudios en recuerdo de Francisco Blat Gimeno, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 361 y ss.; B. GARCÍA ROMERO, B., “Ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23/CE, noción de traspaso y negociación colectiva (estadio de la cuestión de tras la STJCE de 24 de enero de 2002, asunto Temco)”, Revista de Derecho Social, 18, 2002, pp. 138 y ss.; C. ARAGÓN GÓMEZ, “Análisis de las cláusulas de subrogación convencional a la luz de las recientes sentencias del Tribunal Supremo”, Relaciones Laborales, 13, 2006, pp. 5 y ss./23.

(45). Al respecto, vid. L. E. NORES TORRES, La aplicación..., op. cit., pp. 50 y ss., y bibliografía allí citada.

(46). Entre otros, D. Mª. CAIRÓS BARRETO, D. Mª, “La subrogación de servicios...”, op. cit., p. 302; M. LLANO SÁNCHEZ, Responsabilidad empresarial..., op. cit., p. 161; J. GARCÍA ORTEGA, “La sucesión...”, op. cit., p. 362; SALA FRANCO, T. (2002), op. cit., p. 281; T. SALA FRANCO, “La sucesión de contratas”, en A. PEDRAJAS MORENO (Dir.), La externalización de actividades laborales (outsourcing): una visión multidisciplinar, Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 281.

(47). SsTS de 12 de marzo de 1996, rec. 945/1995; y de 28 de octubre de 1996, rec. 566/1996.

(48). En este sentido, por ejemplo, SsTS de 15 de diciembre de 1997, rec. 184/1997, de 10 de diciembre de 2008, rec. 2731/2007, de 17 de junio de 2011, rec. 2855/2010, todas sobre la reasunción de la contrata de limpieza por parte de distintos entes.

(49). S. RODRÍGUEZ ESCANCIANO, El fenòmen de la successió empresarial en l’administració pública: contingut i conseqüències de l’aplicació dels articles 42, 43 i 44 de l’Estatut dels Treballadors, FMC, Barcelona, 2010, p. 29.

(50). En esta línea, parece estar también J. MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, “Cuestiones prácticas sobre la sucesión de empresa y la subrogación de contratos de trabajo en la contratación administrativa”, Contratación Administrativa práctica¸nº 116, febrero 2012, La Ley, p. 72. Implícitamente, el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 31/99, de 30 de junio de 1999, y el Dictamen de la Abogacía del estado de 29 de junio de 2005, a los que luego aludiré parecen adoptar esta postura.

(51). L. E. NORES TORRES, La aplicación..., op. cit., pp. 75 y ss.

(52). STS, 3ª, de 1 de junio de 2004, rec. nº 3817/1999.

(53). J. Mª GOERLICH PESET, J. Mª. et altri, Libertades económicas, mercado de trabajo y derecho de la competencia. Un estudio de las relaciones entre el ordenamiento laboral y la disciplina del mercado, CES, Madrid, 2011, p. 138.

(54). Al margen del señalado en la nota 40, existen otros pronunciamientos dictados en sede contenciosa que también presuponen la licitud de este tipo de previsiones: SsTS, 3ª, de 13 de febrero de 2001, rec. 2612/1995, y de 18 de diciembre de 2001, rec. 9301/1997.

(55). Informe 31/99, de 30 de junio de 1999; en la misma línea, Dictamen de la Abogacía del Estado de 29 de junio de 2005, DIC 43/05, ref. AG Entes Públicos.

(56). Al respecto, me remito a los análisis de J. CANTERO MARTÍNEZ, “La decisión administrativa de externalizar...”, op. cit., pp. 69 y ss.; B. OLÍAS DE LIMA GETE, “Cara y cruz...”, op. cit., pp. 37 y ss.

(57). Por ejemplo, como indica J. MAURÍ I MAJÓS, “Medidas de ajuste...”, op. cit., p. 61, una vía de salida a los límites presupuestarios en materia de personal.

(58). STS de 25 de noviembre de 2013, rec. 771/2013.

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