Los falsos empleados públicos: el personal eventual (Segunda parte)

En la segunda parte del trabajo, tras analizar cómo se realiza la determinación de los puestos reservados a personal eventual, cómo se produce el nombramiento y cese de estos empleados y cuál es el régimen jurídico que les afecta, el autor termina concluyendo que la noción de empleado público debería reservarse a los empleados profesionales, sujetos al sistema de mérito, mientras que el personal eventual, como residuo de los modelos de spoil system, debería tratarse como categoría independiente, en la órbita de los cargos políticos.

Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en la Revista General de Derecho Administrativo 34 (Iustel 2013)

V. DETERMINACIÓN DE LOS PUESTOS RESERVADOS A PERSONAL EVENTUAL

1. Órganos competentes

La LMRFP –art. 20.2- dispuso que el Gobierno y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones Locales, determinarán el número de puestos con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. Y, de otro lado, la LMRFP –art. 20.2- determinó también directamente a qué órganos corresponde nombrar y cesar a este personal. En cambio, el EBEP –art. 12.2- se limita a remitir a las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo la determinación de los <<órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno>>.

Con independencia del mayor o menor acierto del EBEP en no introduccir determinaciones orgánicas en una norma básica, el EBEP confunde dos planos perfectamente delimitados en la LMRFP: de un lado, la competencia para determinar los puestos con sus características, número y retribuciones reservados a personal eventual; y, de otro lado, la competencia para disponer (y, en consecuencia, para nombrar y cesar) de personal eventual. De hecho, parece evidente que una cosa es determinar que un órgano de gobierno puede disponer de personal eventual y otra muy distinta es dejar en manos de este órgano la determinación del número máximo de dicho personal, a diferencia de lo que parece establecer el EBEP (<<por los respectivos órganos de gobierno>>).

En todo caso, con independencia de que las Leyes de Función Pública definan o no criterios al respecto, deberán determinar no sólo, como parece disponer el EBEP, qué órganos de gobierno podrán disponer de este tipo de personal, sino sobre todo qué órgano determinará el número, características y retribuciones de este personal en cada Administración, aspecto éste que descuida el EBEP.

Por último, respecto a las Administraciones Locales, debe recordarse que la LRBRL –art. 104.1-, en un precepto básico, sigue estableciendo que el número, características y retribuciones del personal eventual será determinado por el Pleno de cada Corporación, al comienzo de su mandato. No obstante, esta determinación será en breve objeto de reforma, pues el Proyecto de Ley racionalización y sostenibilidad de la Administración Local prevé imponer límites cuantitativos a los Municipios en función de su población(1), y para las Diputaciones provinciales, Consejos y Cabildos insulares será el mismo que el del tramo correspondiente a la Corporación del Municipio más poblado de su Provincia. El resto de entidades locales o de sus organismos dependientes no podrán incluir en sus respectivas plantillas, puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual –art. 104 bis-. De este modo, Mancomunidades o Consorcios, que venían utilizando esta figura, deberán dejar de hacerlo a partir de la entrada en vigor de la Ley(2).

2. Relación de puestos de trabajo y plantillas

Como se ha señalado antes, siguiendo lo dispuesto en la LMRFP –art. 20.2-, el EBEP –art. 12.1- dispone que el personal eventual <<sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial>>. Se trata, así, ahora de determinar el acto o documento idóneo para determinar los puestos reservados al personal eventual.

Pues bien, la LMRFP dispuso que las relaciones de puestos de trabajo de la Administración del Estado comprenderán, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo del personal funcionario de cada Centro gestor, el número y las características de los que puedan ser ocupados por personal eventual, así como los de aquellos otros que puedan desempeñarse por personal laboral -art. 15.1.a)-. Pero, como se desprende del precepto, éste era aplicable únicamente a la Administración del Estado. En relación con las Relaciones de puestos de trabajo de las Comunidades Autónomas y de la Administración Local, la LMRFP –art.16- se limitó a declarar que las Comunidades Autónomas y la Administración local formarán también la relación de los puestos de trabajo existentes en su organización, que deberá incluir, en todo caso, la denominación, tipo y sistema de provisión de los puestos, las retribuciones complementarias que les correspondan y los requisitos exigidos para su desempeño. De este modo, la LMRFP no formuló mención expresa alguna a los puestos de personal eventual.

Aun cuando la mera literalidad del precepto cuestionado podría interpretarse en el sentido de que la referencia que la norma contiene a la necesidad de elaborar una relación de los puestos de trabajo existentes en su organización, podía entenderse comprensiva de la totalidad de los puestos, es decir, funcionariales, laborales y de carácter eventual, los tribunales han interpretado que el citado art. 16 LMRFP estableció un régimen específico para las relaciones de puestos de trabajo de la Administración autonómica y local, que no contemplaba al personal eventual y cuyo régimen debe prevalecer sobre las previsiones de la norma estatal(3).

En todo caso, buena parte de las Leyes autonómicas sobre función pública siguieron el criterio de la LMRFP. Así, por ejemplo, la Ley 17/1985 de la Función Pública de Generalidad de Cataluña estableció que la relación de puestos de trabajo es pública y debe incluir todos los puestos de funcionarios, laborales y eventuales, existentes en la Administración de la Generalitat –art. 22-(4).

Pero incluso en estos casos la jurisprudencia ha interpretado esta exigencia de forma restrictiva(5). Así, separándose del criterio del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el Tribunal Supremo ha declarado <<que, por la propia naturaleza que según dicho régimen legal especial corresponde al personal eventual, no es exigible a la RPT que precise los requisitos de quienes pueden ser libremente nombrados y cesados como personal eventual>>(6). Y añade la sentencia: <<no es exigible que en la RPT correspondiente al personal eventual necesariamente figure una referencia a los requisitos, a las características esenciales y a la totalidad de sus retribuciones; y tampoco cabe considerar que lo anterior impida el conocimiento de todos estos datos, pues podrán ser conocidos a través de lo que sobre ellos se haya establecido en el correspondiente acto de creación que, precisamente, la aquí polémica RPT sí se preocupa de identificarlo de manera completa al indicar la clase de disposición que decidió esa creación, su número y su fecha>>(7).

Por su parte, en el ámbito local los arts. 90 y 104 LRBRL (y los correlativos 126 y 176 del R.D. Legislativo 781/86) señalan las plantillas, y no las relaciones de puestos de trabajo, como el instrumento idóneo para albergar los puestos destinados al personal eventual. Y como ha señalado con toda la razón alguna sentencia: <<Las plantillas, a diferencia de las relaciones de puestos, tienen un carácter netamente presupuestario, sólo pueden ser modificadas con ocasión de la aprobación de los presupuestos anuales de cada Administración, y quedan al margen de los trámites de negociación obligatoria con las organizaciones sindicales (prevista en el artículo 32, d) de la Ley 9/1987, de 12 de junio, para las relaciones de puestos), por lo que constituye un instrumento idóneo para incluir los puestos eventuales, más vinculados a las potestades autoorganizativas de la Administración, y que no requieren en su identificación la inclusión de más requisitos que los que se prevén en las propias plantillas>>(8).

Como es sabido, en la actualidad, el EBEP art. 74- establece, en un precepto similar al artículo 16 de la LMRFP, que las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. De este modo, no se menciona expresamente el personal eventual, tal vez por considerar que se trata de una decisión organizativa, que se considera preferible dejar a criterio de las Leyes de Función Pública.

A nuestro modo de ver, la finalidad de la RPT, además de plasmación de la potestad organizativa como instrumento de ordenación de los puestos de trabajo, está orientada a ofrecer transparencia a los funcionarios y laborales en la provisión de los puestos de trabajo en la que se plasma una de las modalidades de la carrera profesional, la carrera vertical. Y de aquí las determinaciones mínimas relativas a los requisitos exigidos para su desempeño (grupos y, en su casos, cuerpos o escalas), sistemas de provisión y retribuciones vinculadas al puesto de trabajo. Pero como bien señala la sentencia citada, este tipo de determinaciones son superfluas para los puestos asignados al personal eventual, ajenos por completo a la carrera profesional. Ciertamente, como se destacará más adelante, es muy necesaria la transparencia en relación con los puestos del personal eventual, pero se trata de una transparencia no tanto ante el colectivo de empleados públicos de la Administración, como ante la ciudadanía y la opinión pública.

Por tanto, aunque nada impide que las Leyes de la Función Pública obliguen a incluir los puestos de trabajo reservados al personal eventual en la RPT(9), en puridad, es innecesario. De hecho, el propio EBEP cuando declara que el número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno, y este número y las condiciones retributivas serán públicas, permite implícitamente que tales determinaciones se contengan en un documento diverso a la RPT, cuya publicidad es también norma básica –art. 74-(10).

3. Negociación colectiva innecesaria

Ya en aplicación de la Ley 9/1987, de 12 de junio, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las administraciones públicas (LORAP), se suscitó si esta Ley excluía de su ámbito de aplicación al personal eventual. Posiblemente debido a la terminología vigente entonces, que calificaba al personal eventual como <<funcionarios de empleo>>, así como a la ambigüedad del ámbito de aplicación de la Ley(11), la jurisprudencia se mostró vacilante sobre esta cuestión.

Así, el Tribunal Supremo declaró que la Ley 9/1987 no excluía el personal eventual, <<ya que una cosa es que este personal no tenga la consideración de elector ni elegible –art. 16- y otra que quede fuera de su ámbito de aplicación>>, exclusión que sólo se produce expresamente respecto del personal laboral –art. 2.1.d)-(12). Incluso se llega a indicar que el Estatuto Básico del Empleado Público vendría a confirmar esta interpretación, <<pues si bien el art. 13.4 excluye de las materias objeto de negociación colectiva la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo, no ocurre lo mismo con el personal eventual que, como integrante del concepto de empleado público, tiene entre los derechos que se ejercen colectivamente el de la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo (art. 15.b)>>(13).

Ahora bien, cuando se ha suscitado si es obligatoria o no la negociación colectiva cuando se trata de personal eventual, el propio Tribunal Supremo ha descartado expresamente que deban ser objeto de negociación colectiva a la que se referían los artículos 32 y 34 de la Ley 9/1987, por considerar que tales determinaciones de la RPT al referirse a personal eventual se insertaban en el ejercicio de la potestad organizativa, excluida de la obligatoriedad de la negociación –art. 34-, pues afectan más a la organización de los servicios que a las condiciones de trabajo de éstos. Más aún, de modo general se llegará a declarar: <<La lectura del artículo 34 de la Ley 9/1987, de 12 de junio, que regula los órganos de representación, determinación de condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, no permite concluir en la necesidad de negociación de la materia relativa al personal eventual, al disponer que quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación, en su caso, las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización>>(14).

Lo cierto es que cabe peguntarse ¿qué sentido tiene hablar de una negociación colectiva de un colectivo de empleados que carecen tanto de la consideración de elector como de elegible, de modo que no existe representación alguna, fundamento de la negociación? Ciertamente, el EBEP -art. 31.1- declara de modo genérico que los empleados públicos <<tienen derecho a la negociación colectiva, representación y participación institucional para la determinación de sus condiciones de trabajo>>, pero tal como sucedía con la Ley 9/1987, en relación con los empleados públicos con contrato laboral se remite a la legislación laboral –art. 32-, para regular exclusivamente la negociación colectiva de condiciones de trabajo de los funcionarios públicos –arts. 33.1, 34.1 y 39.1- y su representación legal –art. 41.1-. Y a diferencia de lo que sucedía con la Ley 9/1987, tras el EBEP ya no puede existir duda alguna de que el personal eventual no es personal funcionario.

Ciertamente, como señalan las sentencias citadas, el EBEP -art. 13.4- excluye de las materias objeto de negociación colectiva la determinación de las condiciones de empleo del personal directivo, y no hace lo propio del personal eventual, pero ello tiene pleno sentido puesto que el personal directivo será necesariamente o bien personal funcionario o bien personal laboral –art. 13.4-. Y, con mayor razón, si excluye al personal directivo, cuya designación está sujeta a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, así como su desempeño sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia –art. 13.3-, habrá que excluir al personal de eventual cuya designación y desempeño únicamente está sujeta únicamente a la obtención y mantenimiento de la confianza de la autoridad correspondiente. Y, en todo caso, podrá aplicarse –tal como ha venido haciendo el Supremo- la exclusión de la obligatoriedad de la negociación referida a las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización –art. 37.2.a)-.

4. Motivación

En todo caso, sea la RPT u otro instrumento lo fundamental es la común exigencia de adecuada motivación en el ejercicio de una potestad discrecional. Se trata de una determinación fundamental, pues –como se verá más adelante-, una vez definidos los puestos reservados a personal eventual, su nombramiento y cese es enteramente libre, de modo que no requiere motivación alguna. De aquí la importancia de que quede previamente justificada de modo adecuado la necesidad de este tipo de personal. Y si bien a menudo, los tribunales no han interpretado adecuadamente esta exigencia(15), cabe destacar la espléndida STSJ Castilla- La Mancha 3-12-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 390/2012:

<<Esta caracterización excepcional de esta clase de puestos, y la necesaria garantía de la protección de las funciones "normales de la Administración Pública " (como las llama la sentencia citada) reclama de la Administración una motivación completa y exhaustiva que permita evidenciar sin lugar a dudas que no se está introduciendo en la estructura administrativa a personas que, sin pasar por el más mínimo control de mérito y capacidad, acaban ejerciendo funciones para las que se reclama la debida preparación que atribuye la superación de las debidas pruebas selectivas y que adorna, por definición, a un funcionario de carrera. Pues de no ser así, no sólo se corre el peligro de que las funciones administrativas se desempeñen por personas carentes de la debida preparación, sino que, por lo que nos interesa desde la perspectiva del presente procedimiento, se estaría vulnerando el principio de igualdad en el acceso a los cargos y funciones públicas ( art. 23.2 CE) no sólo porque accederían personas sin pasar por las debidas pruebas, que sin embargo sí se exigen a otras, sino porque a estas otras, que habrían demostrado su mérito y capacidad para desempeñarlas, se les impediría el acceso>>.

<<Como ya dijimos en la sentencia 302/2012, de 29 de marzo, la motivación en la creación de este tipo de puestos debe presentar unos caracteres de exhaustividad que permita conocer sin lugar a dudas que los mismos no suponen suplantación de funciones propias, típicas y reservadas de los funcionarios de carrera. Ya hemos visto cómo el Tribunal Supremo marcaba el carácter de excepcionalidad de este tipo de puestos e indicaba, asimismo, la línea que éstos nunca podían traspasar, a saber, la de las funciones ordinarias de naturaleza administrativa; so pena, añadimos nosotros, admitiendo el planteamiento del recurrente, de vulneración del art. 23.2 CE, en la forma que más arriba hemos señalado. Ahora bien, si la motivación en la creación del puesto no es lo suficientemente clara en la expresión de las funciones concretas que el mismo está llamado a desempeñar, el control de tales extremos se hace inviable, razón por la cual lo que en principio puede ser una mera infracción de legalidad ordinaria (la falta o insuficiencia de motivación, art. 54 Ley 30/1992 adquiere rango de infracción constitucional al hacer inviable el control ya mencionado. Esta obligación de detalle también se refuerza si se observa cómo el art. 12 del Ley 7/2007, de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público menciona que estos puestos "solo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial", luego hay que detallar las funciones, se deben describir, es obligatorio calificarlas como de esa naturaleza y, por último, forzoso es atribuir solo esas funciones>>(16).

VI. NOMBRAMIENTO Y CESE

Siguiendo lo dispuesto tanto en la LMRFP –art. 20.2- como en la LRBRL –art. 104.2-, el EBEP –art. 12.3- declara que el nombramiento y cese del personal eventual es libre. Y debe subrayarse que este libre nombramiento y cese es diverso a la libre designación y cese de los funcionarios de los puestos mediante el sistema de libre designación, en los cuales, además de cumplir unas exigencias procedimentales (centradas en la convocatoria pública), tanto la designación como el cese no son actos en propiedad libres, sino discrecionales –art. 80.1 y 4 EBEP-, que requieren de la adecuada motivación. Por el contrario, el nombramiento y cese del personal eventual no requiere de convocatoria pública ni de cumplimiento de requisitos diversos a los establecidos, en su caso, en la RPT o plantilla, ni tampoco precisa motivación alguna(17). Por el mismo motivo, debe entenderse que no es exigible, con carácter general, el requisito de la nacionalidad, y cabe también plantearse la aplicación de la edad máxima de jubilación forzosa(18).

La única exigencia susceptible de fiscalización es la relativa a la competencia del órgano para su nombramiento o la limitación del número fijado. En relación con la primera, la LMRFP –art. 20.2- dispuso que el nombramiento y cese de personal eventual corresponde <<exclusivamente>> a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales. En cambio, como nos consta, el EBEP –art. 12.2- optó por remitir a las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del mismo la determinación de los <<órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal>>, debiendo entenderse que, en virtud de la relación de confianza que debe mediar entre el titular del órgano de gobierno y su personal eventual, son aquéllos los competente para nombrar y cesar. Asimismo, en relación con las Administraciones Locales, la LRBRL –art. 104.2- dispone que el nombramiento y cese del personal eventual corresponde al Alcalde o al Presidente de la entidad local correspondiente(19).

Por su parte, algunas Leyes autonómicas han extendido la competencia para designar personal eventual Instituciones Estatutarias, así como a las universidades públicas(20).

Lo cierto es que hasta fechas reciente este precepto del EBEP no se había planteado como un límite a la designación de personal eventual(21). No obstante recientemente se ha suscitado la cuestión a propósito del personal eventual dependiente de los grupos políticos municipales. En aplicación del art. 12.2 de la Ley 4/2011, de 10 de marzo, de Empleo Público de Castilla La Mancha, según el cual: "En la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha pueden disponer de personal eventual los miembros del Consejo de Gobierno; en las Diputaciones Provinciales, el presidente o la presidenta de la Diputación y en los Ayuntamientos, el alcalde o la alcaldesa", se ha interpretado que no es posible asignar personal eventual a los grupos políticos municipales(22).

De otro lado, es posible que una autoridad formule una convocatoria pública y realice un cierto proceso selectivo, pero si el puesto está debidamente reservado a personal eventual y las funciones se corresponden efectivamente con las admitidas para este colectivo, la circunstancia de que exista un proceso selectivo, según el Tribunal Supremo, no altera la naturaleza de la relación, de modo que el cese será libre. Dicho de otro modo, es posible que en la designación se fundamentara en un principio de idoneidad, pero la permanencia requiere, en todo caso, de la confianza característica de las funciones asignadas a este personal(23).

En cuanto al cese, como ya estableciera la LMRFP –art. 20.2- y la LRBRL –art. 104.2-, el EBEP –art. 12.3- declara que el cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento(24). Este cese automático(25) confirma la indicada vinculación de naturaleza estrictamente personal de los eventuales al cargo político más que a la institución(26). Ahora bien, como indican algunas leyes, en el supuesto de que el órgano de Gobierno entre en funciones, el personal eventual puede continuar hasta la formación del nuevo Gobierno(27). Asimismo, alguna Ley autonómica precisa que el cese del personal eventual no genera en ningún caso derecho a indemnización(28).

Finalmente, se ha suscitado cuál es el orden jurisdiccional competente en caso de cese del personal eventual. Inicialmente, el cese del personal eventual como acto administrativo sujeto el Derecho administrativo debe ser impugnado en la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tanto, el cese del personal eventual no se puede considerar como un despido, de modo que está excluido del objeto de la actuación de los jueces de lo social. Ahora bien, de acuerdo con la posición de los tribunales del orden social, para aplicar el régimen de Derecho administrativo, habrá de darse una verdadera relación de personal eventual en los términos que el propio precepto establece. Y éste no atiende simplemente a la formalidad del nombramiento, sino de modo expreso, a las funciones atribuidas, "expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial", lo que ha llevado a admitir la competencia de los tribunales del orden social para analizar la conformidad de la relación a una u otra naturaleza jurídica, y, en concreto, cuando se aprecia la irregularidad de la contratación, pues las Administraciones públicas no están exentas de la posibilidad de actuar como empleadores sometidas a la legislación laboral y no pueden, por la vía de tales irregularidades, eludir las disposiciones de ese marco normativo(29). Esta postura del orden social tutelar del empleado formalmente eventual pero al que se les asignan funciones diversas, si bien puede resolver algún abuso, se presta sin embargo también a fraude de ley, en detrimento de los derechos de terceros y de los principios constitucionales de capacidad y mérito.

VII. RÉGIMEN JURÍDICO DEL PERSONAL EVENTUAL

1. Derechos y deberes del personal eventual

El EBEP –art. 12.5- dispone que al personal eventual <<le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera>>. Esta cláusula está claramente inspirada en la Ley de Funcionarios del Estado de 1964: <<A los funcionarios de empleo les será aplicable por analogía, y en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera, con excepción del derecho en la permanencia en la función, a niveles retributivos determinados, o al régimen de clases pasivas>> -art. 105-. Pero obsérvese que en la Ley de Funcionarios del Estado de 1964 esta regla se refería al conjunto de los llamados <<funcionarios de empleo>>, noción que englobaba también a los funcionarios interinos, respecto a los cuales es plenamente lógica la regla de aplicación analógica, pues la única nota que separa a los funcionarios interinos de los de carrera es el derecho al cargo, aplicación analógica que se recoge, además, de modo expreso en el EBEP –art. 10.5-.

En cambio, al personal eventual y a los funcionarios de carrera no sólo los separa la precariedad del empleo (relativa en el caso de los interinos y absoluta en el caso del personal eventual), sino las limitadísimas funciones y la completa relegación de los principios constitucionales de igualdad, capacidad, mérito e imparcialidad en el caso del personal eventual. De hecho, puede decirse sin incurrir en exageración, que el régimen del personal eventual es el más radicalmente opuesto al del funcionario de carrera, como residuo del spoil system. Por todo ello, cabe cuestionar seriamente la operatividad de esta remisión al régimen general de los funcionarios de carrera.

De entrada, ya nos consta que la selección mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad está reservada expresamente al personal funcionario y laboral –art. 55.1 EBEP- y es radicalmente opuesta al libre nombramiento del personal eventual –art. 12.3-. Pero tampoco son aplicables al personal eventual las reglas relativas a la carrera profesional de los funcionarios, tanto las relativas a la carrera horizontal y a la promoción interna (que presuponen la pertenencia a un cuerpo o escala) como tampoco las relativas a la carrera vertical (pues el personal eventual es nombrado para desempeñar un concreto puesto vinculado a un cargo público, por lo que es impensable su participación en cualquier convocatoria pública para la provisión de otro puesto)(30).

Tampoco es aplicable al personal eventual su agrupación en cuerpos, escalas, especialidades, pues la finalidad de estas técnicas es agrupar funcionarios mediante criterios que incorporen competencias, capacidades y conocimientos comunes acreditados a través de un proceso selectivo –art. 75.1 EBEP-, inexistente –como nos consta- en el caso del personal eventual. Asimismo, una de las claves de modernización del empleo público introducidas por el EBEP, como es la evaluación del desempeño, es también inaplicable al personal eventual, pues se fundamente en criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad –art. 22.2 EBEP-, mientras que la valoración del desempeño del personal eventual depende por exclusiva de la libre apreciación del cargo público del que depende.

Igualmente, no cabe la aplicación de las reglas relativas a las situaciones administrativas. De hecho, el sistema de situaciones administrativas tiene por finalidad que los funcionarios, más allá de los supuestos de permisos y licencias permitidos por la legislación, mantengan un vínculo más o menos fuerte (en función de que exista o no reserva de puesto de trabajo o equivalente) con la Administración a pesar de que han dejado de prestar servicios a la misma, lo cual requiere que su vínculo con la Administración tenga una cierta entidad, y de aquí que la mayoría de las situaciones no sean aplicables ni siquiera a los funcionarios interinos(31). Pero, como se ha tratado de demostrar en este trabajo, la vinculación del personal eventual no es tanto con la Administración en la que presta servicios como con el cargo público que le ha nombrado, de modo que se trata de un vínculo personal que se extingue cuando el empleado deja de prestar servicios al cargo público.

Pero tampoco cabe aplicar el régimen disciplinario de los funcionarios de carrera, no ya porque el cese es libre(32), sino porque este régimen está pensado para los funcionarios públicos y el personal laboral –art. 93.1 EBEP-. Sin embargo, parece fuera de toda duda la sujeción del personal eventual sino a todos, sí al menos a una parte de los deberes de conducta de los empleados públicos, y no parece razonable que quede a la absoluta discreción del cargo público mantener o no al eventual sobre el que pesen serios indicios de comisión de una falta grave de dichos deberes. Y, en todo caso, es indudable la sujeción del personal eventual a la normativa de incompatibilidades(33). Con todo, puede observarse una tendencia a someter al personal eventual al código ético y de conducta propio, no ya de los empleados profesionales, sino de los altos cargos(34).

De hecho, una vez que en el ámbito estatal y autonómico se ha incorporado un régimen disciplinario específico para los altos cargos, se da la circunstancia de que el personal eventual es el único colectivo de servidores públicos al que no se aplica régimen disciplinario alguno(35). Y, dado que el régimen disciplinario de los empleados públicos profesionales gira en torno a la ruptura de la relación de servicios (separación o despido, según los casos), ruptura que es libre en el caso del personal eventual, parece más razonable la aplicación del régimen disciplinario de los altos cargos, en el cual también existe el libre cese, de modo que las sanciones se articulan en relación con la publicidad misma de la sanción y en la imposibilidad de ser nombrados para otro cargo o personal eventual por el tiempo que se fije.

¿Qué reglas del régimen de los funcionarios de carrera pueden entonces trasladarse al personal eventual? Pues, entendemos, que las de contenido estrictamente laboral en sentido amplio, es decir, los derechos económicos y las reglas referentes al tiempo de trabajo (jornada, permisos y vacaciones), no existiendo inconveniente para contemplar una dedicación a tiempo parcial.

En relación con las retribuciones, el EBEP -como antes la LMRFP- no establece regla alguna, aun cuando normas más antiguas habían previsto reglas muy razonables(36). Asimismo, durante la tramitación parlamentaria del EBEP se formularon enmiendas en el sentido de que las condiciones retributivas debían ajustarse a las que por similares funciones, tareas o puestos, perciban los funcionarios de carrera(37). A este respecto, es razonable la percepción de las retribuciones básicas del grupo o subgrupo equivalentes en función de la titulación académica determinada para el desempeño del puesto, así como las complementarias que correspondan al puesto de trabajo, criterio al que se ajustan parcialmente las leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado(38). Asimismo, este criterio está implícito en la Disposición Final Tercera del EBEP, la cual establece: <<No podrá autorizarse o reconocerse compatibilidad al personal funcionario, al personal eventual y al personal laboral cuando las retribuciones complementarias que tengan derecho a percibir del apartado b) del artículo 24 del presente Estatuto [es decir, los complementos vinculados al puesto de trabajo] incluyan el factor de incompatibilidad>>.

En cambio, deberían descartarse algunos conceptos retributivos, como los complementos vinculados a la carrera profesional [complemento de carrera profesional previsto en el art. 24.a) EBEP] o a la evaluación del desempeño [complemento previsto en el art. 24.c) EBEP], inexistentes –como nos consta- en el caso del personal eventual. Incluso es cuestionable que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre aplicación de la Directiva 1999/70 CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP relativa al trabajo de duración determinada, y que reconoce el derecho de los funcionarios interinos a percibir los conceptos retributivos vinculados a la antigüedad, sea extensible al personal eventual(39). Finalmente, como han señalado los tribunales, el personal eventual está sujeto a los límites a los incrementos retributivos fijados por el Estado(40).

2. Transparencia

El EBEP –art. 12.2- dispuso que el número del personal eventual y sus condiciones retributivas serán públicas. De hecho, la Exposición de Motivos del EBEP manifestó que <<el Estatuto refuerza las garantías de transparencia en lo relativo al número y retribuciones del personal eventual>>. No obstante, el precepto no era tan novedoso, al menos respecto a la Administración del Estado, la LMRFP –art. 15.1- dispuso –como nos consta- que las relaciones de puestos de trabajo, que son públicas, comprenderán, conjunta o separadamente, los puestos de trabajo, el número y las características, que puedan ser ocupados por personal eventual.

Más aún, la LRBRL –art. 104.3- ordenó que los nombramientos de funcionarios de empleo, el régimen de sus retribuciones y su dedicación se publicarán en el <<Boletín Oficial>> de la Provincia y, en su caso, en el propio de la Corporación. Como puede verse, se trate de un avance cualitativo en transparencia, pues la LRBRL no se limita a ordenar la publicación del número de eventuales, sino de nombramiento de cada uno. Y en este sentido se expresaron algunas leyes autonómicas(41). Otra cosa, naturalmente, es que se cumplan estas previsiones legales(42).

Cabe también recordar que durante la tramitación parlamentaria del EBEP se formuló una enmienda por la que debía crearse un registro público nominal en el que figurarán las condiciones retributivas de este personal(43). Y aunque esta propuesta no se recogió en el EBEP, sí lo ha hecho alguna Ley autonómica(44).

Por su parte, el Proyecto de Ley racionalización y sostenibilidad de la Administración Local de 2013, es escasamente innovador en este punto, pues se limita a establecer que las Corporaciones locales publicarán semestralmente en su sede electrónica y en el Boletín Oficial de la Provincia o, en su caso, de la Comunidad Autónoma uniprovincial el número de los puestos de trabajo reservados a personal eventual –art. 104 bis-. Como acabamos de ver, el EBEP ya ordena la publicación del número de puestos reservados a personal eventual, y la LRBRL había ido más lejos al ordenar la publicación del nombramiento. Tampoco se habla, como exige el EBEP, de la publicidad del régimen retributivo.

En cambio desde las actuales leyes sobre transparencia de la acción pública, sí se están formulando algunos avances. Así, como ejemplo a seguir, cabe destacar la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura, según la cual deberán ser objeto de publicación en el Portal Electrónico de la Transparencia y la Participación Ciudadana los nombramientos, ceses, régimen retributivo, formación o trayectoria profesional del personal eventual –art. 13-. Lo cierto es que si es difícil imponer requisitos previos a este personal, dada su naturaleza sedicentemente fiduciaria, al menos deberá imponer la transparencia ante la opinión pública. Además, dado que no se trata de empleados públicos profesionales, su nivel de transparencia ha de ser más elevado, equivalente al correspondiente a los altos cargos.

3. El tiempo prestado como personal eventual

El EBEP –art. 12.4- declara que la <<condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna>>. Este precepto, como es sabido, procede de la LMRFP –art. 20.2-, si bien esta Ley se expresaba en términos más contundentes y técnicos: <<En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o la promoción interna>>. En todo caso, como es evidente, esta regla es plenamente coherente con el carácter enteramente libre del nombramiento de este personal, de modo que valorar los servicios prestados como eventual para el acceso al empleo público profesional sería un medio cómodo para burlar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito. Pero, más aún, si el personal eventual se ocupa exclusivamente de tareas de valoradas exclusivamente por la confianza personal que le merezca al cargo público del que dependa, su labor como tal no es exportable al empleo público profesional. Es decir, personal eventual y empleo público profesional, se trata de dos compartimentos por completo estancos.

Ahora bien, sucede que los términos empleados por el EBEP y tomados de la LMRFP, se han quedado cortos. Así la referencia al acceso a la <<Función Pública>>, si en la época de la LMRFP podía dudarse de su alcance, en el contexto del EBEP la <<Función Pública>> se refiere exclusivamente al funcionariado, por lo que no engloba a los laborales. De otro lado, la expresión de <<promoción interna>> en el marco del EBEP es sólo una modalidad de carrera profesional –art. 16-. Por ello, la prohibición de que el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituya mérito debería referirse al acceso a todo el empleo público profesional (funcionarios de carrera, interinos y laborales), así como a la progresión en la carrera profesional del mismo(45).

En todo caso, la regla anterior debe compatibilizarse con lo establecido en el EBEP respecto a los funcionarios públicos. Como se señaló, desde la Ley de 1964, al funcionario que accede a un puesto de personal eventual se le privilegia con la actual situación administrativa de servicios especiales. Así, el EBEP –art. 87.1.i)- establece que los funcionarios de carrera serán declarados en situación de servicios especiales cuando <<sean designados como personal eventual por ocupar puestos de trabajo con funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento político y no opten por permanecer en la situación de servicio activo>>(46).

Y, como es conocido, el propio EBEP –art. 87.2- establece que el tiempo que los funcionarios permanezcan en la situación de servicios especiales <<se les computará a efectos de ascensos, reconocimiento de trienios, promoción interna y derechos en el régimen de Seguridad Social que les sea de aplicación>>. La cuestión es ¿cómo compatibilizar este precepto con la regla anterior del EBEP según la cual la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para la promoción interna? A nuestro modo de ver, la única interpretación que armoniza ambos preceptos es la que ofrece la LMRFP –art. 21.2.c)-, que declara que el tiempo de permanencia en la situación de servicios especiales será computado, a efectos de consolidación del grado personal, como prestado en el último puesto desempeñado en la situación de servicio activo(47).

VIII. CONCLUSIONES

Nadie cuestiona la conveniencia de que los altos cargos de naturaleza política dispongan del apoyo de un (muy) reducido grupo de personas de su confianza personal y/o política, que conforman el colectivo de empleados públicos denominado <<personal eventual>>. No obstante, preocupa seriamente el abuso de esta figura en determinadas Administraciones, sobre todo locales, y la confusión que arroja en la opinión pública sobre los empleados públicos profesionales (funcionarios y laborales).

Salvo por la desafortunada terminología utilizada, los elementos básicos de la configuración actual del personal eventual en el EBEP estaban ya presentes en la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, de modo que la principal aportación del EBEP fue la supresión de la confusa categoría de los <<funcionarios de empleo>>, desligando al personal eventual del funcionariado, si quiera interino. No obstante, el carácter continuista de la ordenación del EBEP, unido a su parquedad, presenta múltiples inconvenientes.

La reserva de ley para la ordenación del personal eventual establecida en el EBEP es marcadamente deficiente, pues se limita a la determinación de los órganos de gobierno que podrán disponer de este tipo de personal, omitiendo lo sustancial, esto es la caracterización de las funciones propias del personal eventual y su régimen jurídico.

En cuanto a la caracterización de este personal, la limitación de sus funciones unida al régimen de libre nombramiento y cese, determina que el personal eventual, como colaborador inmediato de las personas que ostentan el poder superior de decisión política en cada Administración, está vinculado personal y fiduciariamente a éstas, más que a la propia institución en la que desarrolla sus tareas, lo que supone una diferencia insalvable con el empleo público profesional.

Respecto las funciones propias del personal eventual, la equívoca expresión <<confianza o asesoramiento especial>>, que perpetúa el EBEP, no debe interpretarse de forma literal, como si se tratase de dos supuestos diversos, pues la confianza es la característica que preside, en todo caso, esta figura de apoyo logístico a la autoridad. Una confianza que ha de precisarse, además, en grado elevado, para diferenciarla de la también confianza inherente a los puestos funcionariales a proveer por el sistema de libre designación. En todo caso, habría sido conveniente que el EBEP explicitara el carácter rigurosamente excepcional de este personal, en coherencia con las exigencia constitucional de un empleo público de mérito, incluso sancionando con la nulidad de pleno derecho los nombramientos que excedieran de su estricto ámbito funcional.

De otro lado, el EBEP confunde dos planos orgánicos que estaban perfectamente delimitados en la LMRFP: de un lado, la competencia para determinar los puestos con sus características, número y retribuciones reservados a personal eventual; y, de otro lado, la competencia para disponer (y, en consecuencia, para nombrar y cesar) de personal eventual. Asimismo, los puestos asignados al personal eventual deberán ser creados y calificados como tales previamente por el órgano competente, siendo exigible, de acuerdo con la más moderna posición de los tribunales, la motivación completa y exhaustiva que permita evidenciar, sin lugar a dudas, que no se está introduciendo en la estructura administrativa a personas que, sin pasar por el más mínimo control de mérito y capacidad, ejerzan funciones “normales de la Administración Pública”.

En cuanto al cese, debería constituir una norma básica la regla prevista en alguna ley autonómica según la cual el cese del personal eventual no genera en ningún caso derecho a indemnización, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de las prestaciones por desempleo, como se ha reconocido a otros colectivos. Asimismo, ante el cese de este personal se aprecian problemas de deslinde competencial entre los órdenes contencioso y social.

Es también urgente incrementar la transparencia en esta materia, obligando a las Administraciones Públicas a publicar en su correspondiente portal electrónico de transparencia los nombramientos, ceses, régimen retributivo, formación o trayectoria profesional del personal eventual.

La norma del EBEP según la cual la condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna, se ha quedado corta en la actualidad, pues debería referirse también al acceso a la condición de personal laboral, y la promoción interna debería sustituirse por la noción más amplia de carrera profesional.

Por su parte, la regla según la cual al personal eventual <<le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera>>, perfectamente razonable en el caso de los funcionarios interinos, no sólo no es operativa para el personal eventual, sino incluso perturbadora. En efecto, a este personal no se aplica el sistema de selección, el sistema de carrera profesional, de agrupación en cuerpos, escalas y especialidades, la evaluación del desempeño, el régimen de situaciones administrativas ni el régimen disciplinario.

Más aún, la jurisprudencia tiene declarado que la determinación de los puestos reservados a personal eventual y sus condiciones retributivas está excluida de la obligatoriedad de la negociación, por afectar a las potestades de organización de la Administración. Y, en suma, la técnica de la clasificación de puestos de trabajo presenta en una finalidad por completo diversa en relación con el empleo público profesional.

Por todo lo anterior, cabe cuestionar la idoneidad de la actual categoría de <<empleados públicos>>, que engloba a dos colectivos tan radicalmente diversos, como son los empleados públicos profesionales (funcionarios y laborales) y el personal eventual, y plantear el emplazamiento de este colectivo en el plano de los cargos políticos, con los que mantienen un estrecho vínculo personal y fiduciario, y un régimen más homogéneo (códigos de conducta, régimen disciplinario o reglas de transparencia). Dicho, de otro modo, la noción de empleado público debería reservarse a los empleados profesionales, sujetos al sistema de mérito, mientras que el personal eventual, como residuo de los modelos de spoil system, debería tratarse como categoría independiente, en la órbita de los cargos políticos(48).

NOTAS:

(1). Además, en los Municipios de población no superior a 5.000 habitantes no se podrán incluir en las plantillas de los respectivos Ayuntamientos puestos de trabajo cuya cobertura corresponda a personal eventual. Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 6 de septiembre de 2013, Serie A Núm. 58-1.

(2). La disposición transitoria octava prevé reglas específicas para la aplicación del nuevo precepto. Esta disposición tiene su antecedente en la “Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción”, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Boletín Oficial de las Cortes Generales, nº 36-1, de 5 de enero de 2012.

(3). STSJ Comunidad Valenciana 5-6-2001, Recurso de Apelación núm. 113/2001.

(4). En el mismo sentido se expresa el artículo 29 del D. L. 1/97, de 31 de octubre, al decir que la relación de puestos de trabajo es pública y debe incluir todos los puestos de funcionarios, laborales y eventuales existentes en la Administración de la Generalidad.

(5). El artículo 29 del D.L 1/97, de 31 de octubre, dispuso que la relación de puestos de trabajo debía incluir todos los puestos de funcionarios, laborales y eventuales existentes en la Administración de la Generalidad, añadiendo que el contenido de las relaciones de puestos de trabajo será, al menos, el siguiente: a) la denominación y las características esenciales de los puestos, b) los requisitos esenciales para ocuparlos, c) (...si son puestos de personal funcionario), d) (...para los puestos de carácter laboral) e) La forma de provisión de los puestos y, (...) f) los requisitos que deben cumplir los funcionarios de otras Administraciones (...). La RPT del personal eventual de la Administración de la Generalidad incluía respecto de cada uno de esos puestos de trabajo de personal eventual estas tres clases de datos informativos: sus características esenciales [CE]; el numero fecha y clase de acto que dispuso su creación; y su asimilación a efectos retributivos [AR]. La información sobre características esenciales [CE] se expresaba a través de estas tres claves: ES: puesto estructural; AE: puesto de asesoramiento especial; y PS: puesto de políticas sectoriales. Y la información relativa a la asimilación a efectos retributivos [AR] se exponía, a su vez, con estas otras "claves de asimilación al efecto retributivo": 1: puesto con retribución asimilada a personal funcionario; 2: puesto con retribución asimilada a alto cargo; 3: puesto con retribución específica; y 3: puesto sin retribución. Pues bien, según el TSJ de Cataluña (Sentencia de 5 de enero de 2011), la resolución impugnada <<no permite tener por satisfecho ese mínimo contenido que el legislador exige a la relación de puestos de trabajo dado que, limitándose esta relación a referirse a la disposición de creación del concreto puesto de trabajo, no es posible, por su sola contemplación, concluir cuales son los requisitos esenciales para su desempeño, sus características (que no puede entenderse cumplida con la mera referencia a puesto estructural, de asesoramiento especial o de políticas sectoriales, máxime la indefinición anterior) o las retribuciones que les correspondan (cuya asimilación genérica a personal funcionario, alto cargo, con retribución específica o sin retribución, no permite, en los tres primeros, fijar de antemano cual es la retribución concreta que ha de percibir el personal eventual)>>.

(6). STS 12-2-2012, Recurso de Casación núm. 3414/2010; STS 8-10-2012, Recurso de Casación núm. 4584/2011: <<Es correcto también lo que sostiene, con base en la sentencia de esta Sala de 26 de mayo de 2008 (Casación 662/2004), que, por la propia naturaleza que según dicho régimen legal especial corresponde al personal eventual, no es exigible a la RPT que precise los requisitos de quienes pueden ser libremente nombrados y cesados como personal eventual. Acierta igualmente en lo que afirma sobre que la versión vigente en 2004 del artículo 16 de la Ley 30/1984 [la resultante de la redacción introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre] ha prescindido de la necesidad, antes establecida, de que la RPT incluya las características esenciales y, en lo que concierne a las retribuciones, únicamente dispone que se incluyan las complementarias. Como así mismo es de compartir que, en lo concretamente referido a las retribuciones, únicamente tendrán reconocidos el complemento de destino y el complemento específico los puestos de personal eventual cuyas retribuciones hayan sido asimiladas a personal funcionario>>.

(7). De esta doctrina aparentemente se separaría la STS 8-10-2012, Recurso de Casación núm. 4584/2011, pero ello es así exclusivamente por razones formales, derivadas de la fundamentación del recurso de casación.

(8). STSJ Comunidad Valenciana 5-6-2001, Recurso de Apelación núm. 113/2001.

(9). Así, Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia –art. 7-; Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha –art. 23.2-.

(10). Así, la Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, La clasificación de puestos de trabajo es el sistema por el que se determina el contenido de éstos a efectos, esencialmente, de la selección de personal, la provisión y la determinación de las retribuciones complementarias vinculadas a los mismos –art. 35-, y detallar el contenido de la misma, establece que la clasificación de puestos de trabajo de naturaleza eventual contendrá el número de puesto, su denominación, naturaleza y la consellería u organismo de pertenencia, así como las funciones y las retribuciones que le correspondan –art. 39-.

(11). Artículo 1.1: <<La presente Ley regula los órganos de representación y la participación, así como los procedimientos de determinación de las condiciones de trabajo, del personal que preste sus servicios en las distintas Administraciones Públicas, siempre que esté vinculado a las mismas a través de una relación de carácter administrativo o estatutario>>.

(12). STS 7 de marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 2976/2005; STS 27 de abril de 2008, Recurso de Casación núm. 3007/2005; STS de 23 de mayo de 2008, recurso 3276/2005; STS 6-10-2008, Recurso de Casación núm. 2987/2005. También en esta línea la STSJ Madrid 26-11-2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 977/2007, referida a una Universidad.

(13). STS 27 de abril de 2008, Recurso de Casación núm. 3007/2005; STS 6-10-2008, Recurso de Casación núm. 2987/2005.

(14). Doctrina del TSJ Cataluña referida a refundiciones de la RLT de personal eventual de la Generalidad: sentencia 26-6-2008, recurso núm. 1207/2004; sentencia 5-3-2010, recurso núm. 499/2006; sentencia de 1-4-2011, recurso núm. 88/2008, sentencia 9-5-2011, recurso núm. 100/2008; entre otras, asumida por el Supremo (STS 23-5-2008, recurso 3276/2005, entre otras). De esta doctrina parece separarse la STS 18-3-2010, Recurso de Casación núm. 160/2007: <<También la fijación de las retribuciones del personal eventual hubiera requerido la constitución de una Mesa sectorial ad hoc o, cuando menos, la constitución de una Mesa general referida al conjunto del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía en los términos prevenidos en el artículo 16.1 de la Ley 6/85 (de la Función Pública de Andalucía), esto es, afectante al conjunto de las categorías de dicho personal. No hay que olvidar que de acuerdo con el artículo 15.b) de esta misma Ley, el personal eventual, como integrante del concepto de empleado público, tiene entre los derechos que se ejercen colectivamente el de la negociación colectiva y la participación en la determinación de las condiciones de trabajo, o bien, haber sido incluidos en la negociación de la Mesa sectorial de Administración General del Acuerdo de 2 de diciembre de 2005>>. No obstante, el punto conflictivo en este caso no era éste sino la extensión del acuerdo a personal de otra mesa de negociación (del servicio de salud).

(15). Por ejemplo, en la STSJ Cataluña 9-5-2011, Recurso núm. 100/2008 (que pertenece a una serie de sentencias idénticas de la misma Sala) se dirá: <<los puestos de trabajo de Coordinador Territorial, que tienen la calificación de estructural, cuando en el resto de los Departamentos de la Generalitat, el mismo puesto de trabajo es desempeñado por funcionarios de libre designación. Pero nada se acredita en este aspecto, ni tampoco es óbice que la coordinación territorial, en el mencionado Departamento, por su específico contenido y finalidad merezca ser desempeñado por personal eventual>>. De entrada llama la atención de que se trata de un puesto directivo, pero sobre todo sorprende el razonamiento de la sentencia: si se ha acreditado que en el resto de los Departamentos de la Generalitat el puesto de Coordinador Territorial es de ámbito funcionarial con libre designación, ¿no será más bien la Administración la que deberá demostrar por qué en este concreto Departamento es necesario su desempeño por personal eventual? De otro lado, también estimamos improcedente el criterio de algunas sentencias según el cual la parte demandante <<debe realizar una comparación, caso por caso y no de forma general, a efectos de poder determinar el elemento comparativo entre ambos puestos de trabajo y de ese modo permitir llegar a la determinación de qué clase de personal funcionario o eventual) es el que debería ocupar el puesto de trabajo que se cuestiona (STSJ Cataluña 5-3-2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 499/2006; STSJ Madrid 26-11-2010, Recurso contencioso-administrativo núm. 977/2007). Este planteamiento pasa por alto que el personal eventual está constreñido a una funciones determinadas (<<sólo>>), de modo que basta alegar que los puestos asignados no corresponden a tales funciones, si necesidad de acreditar la existencia de otros puestos de la relación reservados a funcionarios que cumplan idénticas funciones.

(16). Así la STSJ Castilla- La Mancha 3-12-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 390/2012, concluirá: <<En el presente caso, la motivación aneja al acto carece de expresividad alguna desde el punto de vista requerido, pues se limita a señalar la necesidad de la creación del Gabinete sin dar ningún tipo de explicación y justificación de porqué es en este momento concreto cuando es sentida esa necesidad, que ya no apareció tan evidente para la Sala cuando anuló anteriores nombramientos relacionados con los presentes, por lo que a pesar de deber estar prevenida la Administración de la necesidad de motivación por el fallo judicial anterior, volver a incurrir en el mismo vicio constituye un pleonasmo exacerbante de la anterior irregularidad, máxime teniendo en cuenta la excepcionalidad de ese tipo de nombramientos que exige una motivación extrema y rigurosa. Por otra parte y como muy atinadamente insinúa el Mº Fiscal en su contestación afirmar que la Presidencia de la Diputación necesita de un personal de apoyo con determinadas características de reserva y confidencialidad no deja de constituir una obviedad y adolece de expresividad y sinceridad en cuanto a los verdaderos motivos de creación de los nuevos puestos de trabajo en discusión. Como vemos, en el caso del Jefe del Gabinete de Presidencia nos parecen funciones de carácter permanente las siguientes: la de asistencia personal al Presidente; la de recepción o selección de invitaciones (recordemos que en la RPT existe una plaza de Jefe de Protocolo que lleva a cabo a esas funciones dándose duplicidad en las mismas); las comunicaciones al Gabinete de prensa (en la RPT existe también un plaza de Jefe de Servicio de Prensa que también realiza esas funciones). Otras funciones como las del estudio de temas concretos o las de las relaciones institucionales están descritas en términos tan vagos y amplios que difícilmente se pueden considerar como las excepcionales que precisan de un asesoramiento especial.

(17). Así, el Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, establece que los nombramientos de personal eventual no tendrán que someterse ni siquiera a los procedimientos establecidos para la libre designación (disp. adic. 2ª).

(18). Asimismo, la exigencia de poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas, parece indudable que es de valoración exclusiva por la autoridad competente para nombrar. Lo cierto es que estos requisitos, como el resto, se plantean en el EBEP –art. 56.1- para <<poder participar en los procesos selectivos>>, lo cual no es el caso en relación con el personal eventual. No obstante, otros requisitos son de indudable aplicación al personal eventual, como el no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas. En todo caso, sería necesaria una mayor precisión legal sobre estas cuestiones.

(19). El Proyecto de Ley racionalización y sostenibilidad de la Administración Local de 2013 prevé que el personal eventual a habrá de prestar sus servicios exclusivamente en los servicios generales del Ayuntamiento, Diputación Provincial, Consejo o Cabildo en cuya plantilla aparezca consignado –art. 104 bis-.

(20). La Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana, declara que en las Instituciones Estatutarias a que se refiere el artículo 20.3 del Estatut d’Autonomia la competencia para el nombramiento y cese del personal eventual se regulará de conformidad con lo que disponga la normativa de dichas instituciones, y en las universidades públicas valencianas el personal eventual será nombrado y cesado por el rector o rectora –art. 19-.

(21). Así, la STSJ Madrid 24-2-2011, Recurso de Apelación núm. 150/2010, en la que se plantea la atribución de dos secretarías a dos grupos políticos municipales y ninguna a otro grupo, declara lo siguiente: <<En el caso de autos el acuerdo impugnado vulnera el artículo 23.2º de la Constitución y las normas antes citadas, pues no establece un reparto proporcional de los medios materiales, independientemente de la representación de los otros dos grupos municipales les atribuye dos Secretarias, y la falta de proporcionalidad se acusa aún más en el hecho de que al Grupo Municipal recurrente no le atribuye ninguna. (...) Así pues procede estimar el recurso contencioso-administrativo, y reconocer el derecho al Grupo Municipal APB recurrente a que se le nombren una Secretaria como personal eventual con efectos económicos y administrativos desde el 16 de febrero de 2.007>>.

(22). STSJ Castilla- La Mancha 3-12-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 390/2012: <<Por mucho que forzáramos la interpretación de la norma hasta propiciar su mayor laxitud está claro que no cabe el nombramiento de personal eventual para grupos políticos. Tanto la normativa estatal como la autonómica citadas delimitan y determinan quienes son los órganos de gobierno, y solo ellos, añadimos nosotros, que pueden disponer de este tipo de personal. Evidentemente, y de acuerdo con esa normativa solo pueden disponer de eventuales por determinación legal los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas dentro de las que evidentemente no caben los grupos políticos que a pesar de su peculiar caracterización sin lugar a dudas no son Administración Pública. Más concretamente, en el ámbito de las Diputaciones Provinciales solo pueden estar destinados y encomendados a los servicios de la Presidencia. Aun cuando pudiera existir una práctica extendida, favorable a que los partidos políticos en el seno de las distintas instituciones donde participan cuenten y dispongan de este tipo de funcionarios, se trata de actuaciones que carecen de respaldo legal, y por consiguiente como contrarias a derecho, deben ser anuladas. Si la falta de motivación en la creación de puestos de personal eventual, unida a la participación de éstos en funciones que no son de confianza, asesoramiento especial, de dirección ni temporales sino permanentes y normales dentro de la organización administrativa, son causa suficiente para considerar vulnerado el art. 23.2 de la C.E; en este apartado y con relación a nombramientos sin cobertura legal también debemos considerarlo vulnerado cuando se permite acceder a tales puestos a quienes nunca debieron hacerlo puesto que si grave es un nombramiento arbitrario y desviado para funciones que no son las apropiadas para su cargo, mayor debería serlo cuando a tales vicios se anuda que la creación obedezca al ejercicio de facultades de las que no es que se haga un uso desviado sino en franca confrontación con la ley y para un servicio que no satisface los intereses generales a los que sirve la Administración sino a los singulares y más particulares que representan los partidos políticos>>.

(23). Así sucedió con los nombramientos de Jefes de Prensa de determinados Tribunales Superiores de Justicia por parte del Consejo General del Poder Judicial. STS 19-10-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 359/2011: <<Por otro lado, aunque se diera una cierta publicidad a la selección en el caso de la recurrente, debe tenerse en cuenta que el personal eventual no accede al desempeño de una función siguiendo los trámites competitivos que son característicos de los funcionarios de carrera, respecto de los cuales rige con especial intensidad el derecho fundamental de igualdad en el acceso a las funciones y los cargos públicos en aras de salvaguardar su neutralidad y objetividad en el ejercicio de la función pública. Precisamente porque el desempeño de los puestos de trabajo por personal eventual no está basado en estas prescripciones constitucionales tiene, como sostiene la demanda, carácter excepcional para un sistema que, desde la lejana Ley de bases de funcionarios de 22 de julio de 1918, se configura como de empleo público profesional. Pero, precisamente por esa razón, no es posible la transformación en indefinida que pretende la recurrente de una plaza de staff o asesoramiento de marcado carácter temporal, pues lo contrario hubiera comportado una clara actuación en fraude de ley>>. De este modo, se dirá que el cese definitivo era también libre, como ha corroborado la jurisprudencia de esta Sala respecto del personal eventual al servicio del CGPJ [sentencia de 17 de diciembre de 2002 (Rec. ordinario 1418/2000)], lo que excluye la queja de arbitrariedad. En igual sentido, la STS 29-6-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 318/2011.

(24). Ya el Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, dispuso que su cese <<será automáticamente cuando se produzca la renovación de la corporación que efectuó el nombramiento>>.

(25). Así lo declara alguna Ley autonómica, como el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia: <<El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que presta su función de confianza o asesoramiento>> -art. 7.4-. Y, en igual sentido, la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León -art. 16.2-.

(26). En este sentido, H. GOSÁLVEZ PEQUEÑO - L. MELLADO RUIZ - Mª L. ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS, Manual básico de Derecho del Empleo Público, Tecnos, 2013, p. 106.

(27). Cabe destacar la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en relación con los Directores de Gabinete –art. 16.3-. Y, de modo más general, la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha –art. 12.4-.

(28). Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de la Función Pública de la Junta de Andalucía –art. 28.2-. Y, en igual sentido, la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León -art. 16.2-.

(29). STS 20-10-2011, Sala de lo Social, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 4340/2010: "Esta Sala IV del Tribunal Supremo ha mantenido con reiteración que la delimitación del ámbito laboral y el administrativo se mueve en zonas muy imprecisas, debido a la idéntica alineación de las facultades para el trabajo, y, ante ello, el art. 3.a) del ET ha permitido interpretar que el criterio diferenciador ese halla en la normativa reguladora de la relación, y no en la naturaleza del servicio prestado. Pero, para ello, se hace preciso que el bloque normativo que rige la relación entre las partes, con destrucción de la presunción de laboralidad establecida en el art. 8.1ET, implique una evidente exclusión del orden social>>. En este sentido, STSJ Cataluña 20-11-2012, Sala de lo Social, Recurso de Suplicación núm. 3332/2012; STSJ Islas Canarias (Las Palmas) 26-4-2012, Sala de lo Social, Recurso de Suplicación núm. 49/2012, STSJ Extremadura 23-7-2012, Sala de lo Social, Recurso de Suplicación núm. 323/2012.

(30). De hecho, las reglas referentes a la carrera profesional ni siquiera se aplican a los funcionarios interinos. Véase en relación con la carrera vertical, X. FERREIRA FERNÁNDEZ, La provisión de puestos de trabajo en la Administración General del Estado, INAP, Madrid, p. 147.

(31). Caso de los servicios especiales –art. 87.1-; servicios en otras Administraciones Públicas –art. 88.1 y 3-; excedencia voluntaria por interés particular –art. 89.2-; y de la excedencia voluntaria por cuidado de familiares –art. 89.4-.

(32). M. SÁNCHEZ MORÓN, Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Lex Nova, Valladolid, 2007, p. 102.

(33). Artículo 2.2 Ley 53/1984, de 26 diciembre: <<En el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo>>.

(34). Véase la resolución 13/2013, de 28 de mayo, del Director de la Secretaría del Gobierno y de Relaciones con el Parlamento, por la que se dispone la publicación del Acuerdo adoptado por el Consejo de Gobierno <<por el que se aprueba el Código Ético y de Conducta de los cargos públicos y personal eventual de la Administración General e Institucional de la Comunidad Autónoma de Euskadi>>.

(35). Hasta fechas recientes las leyes de altos cargos carecía de régimen sancionador. Otra cosa es la escasa relevancia de las sanciones previstas en algunas leyes. Véase, J.Mª. PÉREZ MONGUIÓ, <<Régimen de los altos cargos en la Administración de la Junta de Andalucía>>, VV. AA., Estudios sobre el Gobierno y la Administración de la Junta de Andalucía, IAAP, Sevilla, 2011, pp. 253 y ss. Además, el Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, prevé la sujeción a un régimen disciplinario básico común.

(36). Respecto a la Administración local, el Real Decreto 3046/1977, de 6 de octubre, dispuso que la retribución de este personal eventual no podrá exceder de la correspondiente al nivel de titulación que resulte adecuado a la función a desempeñar y se fijara en función de la naturaleza del puesto –art. 105.3-.

(37). Enmienda núm. 343 del G.P. Popular y enmienda núm. 118 del G.P. Izquierda Unida- Iniciativa per Catalunya Verds (GIU-ICV).

(38). Artículo 26.4 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 (pero en igual sentido Lees anteriores): <<El personal eventual percibirá las retribuciones por sueldo y pagas extraordinarias correspondientes al grupo o subgrupo de clasificación al que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas asimile sus funciones y las retribuciones complementarias que correspondan al puesto de trabajo, reservado a personal eventual, que desempeñe>> (...). Sin embargo, se viene añadiendo lo siguiente: <<Los funcionarios de carrera que, en situación de activo o de servicios especiales, ocupen puestos de trabajo reservados a personal eventual percibirán las retribuciones básicas correspondientes a su grupo o subgrupo de clasificación, incluidos trienios, en su caso, y las retribuciones complementarias que correspondan al puesto de trabajo que desempeñen>>. Este criterio no se ajusta a lo ordenado en el EBEP: <<Quienes se encuentren en situación de servicios especiales percibirán las retribuciones del puesto o cargo que desempeñen y no las que les correspondan como funcionarios de carrera, sin perjuicio del derecho a percibir los trienios que tengan reconocidos en cada momento>> -art. 87.2-.

(39). Como es sabido, lo que la sentencia de 22 de diciembre de 2010, asuntos acumulados C-444/09 y C-456/09 (Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres) declara es que la naturaleza temporal de la relación de servicio de determinados empleados públicos no puede constituir, por sí misma, una razón objetiva, en el sentido de esta cláusula del Acuerdo marco (apartado 58). Este criterio es, desde luego, plenamente aplicable a los funcionarios interinos, cuya única diferencia con los funcionarios de carrera es la estabilidad del vínculo. Pero en el caso del personal eventual existen otras diferencias sustanciales que pueden justificar una diferencia de trato. Así, esta diferencia ha sido trato ha sido admitida en atención a<< la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas>> [en relación con el concepto de <<razones objetivas>> que figura en la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, véase la sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04, apartados 69 y 70]. Con todo, en algún caso, se ha reconocido la antigüedad al personal eventual. Así, la STS 19-10-2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 359/2011, declara que no altera la naturaleza del puesto desempeñado como eventual el reconocimiento de antigüedad que realizó el CGPJ en Acuerdo de 11 de enero de 2011.

(40). STSJ Islas Canarias (Sta Cruz) 23-9-2002, Recurso contencioso-administrativo núm. 293/2000.

(41). Ley de la Función Pública Valenciana (Texto Refundido aprobado por Decreto Legislativo del Consell de la Generalidad Valenciana de fecha 20 marzo 1991, art. 6): <<Su nombramiento, régimen de retribuciones y dedicación se publicarán en el "Diario Oficial de la Generalidad Valenciana" y, en su caso, en el propio de la Corporación>>. Por su parte, Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León, dispuso que su nombramiento y cese serán libres, correspondiendo exclusivamente a los miembros de la Junta de Castilla y León y serán publicados en el <<Boletín Oficial de Castilla y León>> -art. 16.1-.

(42). A título de ejemplo, de acuerdo con el Informe de la Cámara de Cuentas de Andalucía de fiscalización de determinadas áreas de los Ayuntamientos de Almería, Granada y Jaén de 2011, el Ayuntamiento de Jaén, no se publicó en el boletín oficial, el régimen de retribuciones, incumpliendo el art. 104.3 de la LRBRL. Además, los ayuntamientos de Almería, Granada y Jaén no publicaron el nombramiento del personal eventual y su dedicación en los boletines oficiales durante el ejercicio, incumpliendo el art. 104.3 de la LRBRL.

(43). Enmienda núm. 118 del G.P. Izquierda Unida- Iniciativa per Catalunya Verds (GIU-ICV).

(44). En este sentido, el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, dispone que la consellería competente en materia de función pública llevará un registro público en el que figuren las titulaciones académicas y las remuneraciones percibidas por el personal eventual –art. 7.3-.

(45). En este sentido, el Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia, dispone que la prestación de servicios en calidad de personal eventual nunca podrá ser considerada como mérito para el acceso a la condición de personal funcionario, de personal interino o laboral ni tampoco para la promoción interna –art. 7.2-. Así, se pronunció X. BOLTAINA BOSCH, en Comentarios al Estatuto Básico del Empleado Público, Del Rey Guanter (dir.), La Ley, 2008, p. 192.

(46). Así, contemplan esta opción del funcionario algunas leyes autonómicas, como la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León -art. 16.4-; Decreto Legislativo 1/2008, de 13 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de la función pública de Galicia –art. 7.5-. En cambio, la Ley de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía –art. 28.4-, parece imponer el pase a la situación de servicios especiales, lo cual no se adecúa a lo establecido en el EBEP.

(47). Véase F. CASTILLO BLANCO, <<Artículo 104>>, en VV AA, Comentarios a la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local, Tomo III, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 2890

(48). En este sentido se ha pronunciado recientemente en su excelente monografía J. A. FUENTEAJA PASTOR, Pasado, presente y futuro de la Función Pública, Civitas-Thomson, Madrid, 2013, quien señala que debería desaparecer la mención de este personal de las leyes de función pública y regularse en la normativa de organización y funcionamiento de los órganos de gobierno de las Administraciones públicas.

Comentarios