En las solicitudes de entrada y registro en un domicilio, aunque sea el de una persona jurídica, han de observarse los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y concederse con carácter restrictivo y limitado

 27/02/2019
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Se desestima el recurso interpuesto contra el auto que acordó haber lugar a la autorización de entrada “inaudita parte” en el domicilio fiscal de la mercantil actora, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pudiera ejercer las facultades que le atribuye la LGT en los arts. 142 y siguientes, así como la adopción de medidas cautelares a que se refiere el art. 146 para impedir que desaparecieran, se destruyeran o alteraran las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

Iustel

Declara la Sala que, en contra de lo manifestado por la recurrente, el auto impugnado se encuentra suficientemente motivado, sin que haya generado ningún tipo de indefensión. En cuanto a que la autorización se hiciera “inaudita parte”, la misma tiene su fundamento en impedir la destrucción completa y absoluta de los documentos y datos informáticos con trascendencia tributaria, lo que pone de manifiesto su proporcionalidad.

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección 5.ª

Sentencia 381/2018, de 26 de julio de 2018

RECURSO Núm: 433/2018

Ponente Excmo. Sr. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a 26 de Julio de 2018

Visto por la Sala del margen el recurso de apelación núm. 433/2018 interpuesta por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil CASPEDENT, S.L., contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid de fecha uno de marzo de 2018, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio n.º 116/2018.

Habiendo sido parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, representada y defendida por su Abogacía.

ANTECEDENTES DE HECHO

UNICO.- Por la representación procesal de la parte apelante se presentó recurso de apelación contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 9 de Madrid de fecha uno de marzo de 2018, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio n.º 116/2018, y una vez visto en este Tribunal tanto el recurso como los autos remitidos por el Juzgado, se registró, se formó el oportuno rollo, señalándose para votación y fallo, la audiencia del día 24 de julio de 2018 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Carmen Álvarez Theurer.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se impugna en este recurso de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 9 de Madrid de fecha uno de marzo de 2018, en el procedimiento de autorización de entrada en domicilio n.º 116/2018, por el que se acuerda lo siguiente:

" Autorizo a los funcionarios que se relacionan en la solicitud de Autorización Judicial para la entrada en el domicilio constitucionalmente protegido, firmada por la Delegada Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Madrid de fecha 27-2-2108 para proceder a la entrada en: PASEO000, n, NUM000 de Madrid; Sucursal Bancaria de Bankinter S.A., situada en el Paseo de la Castellana, n. 29 de Madrid, Sucursal Bancaria del Banco Santander S.A., situada en Calle Alcalá, n. 28 de Madrid. Sucursal Bancaria del Banco de Santander, S.A., situada en Calle Sevilla n. 2 de Madrid. El Miércoles 7 de Marzo de 2018, por el tiempo que resulte estrictamente necesario, sin limitaciones en cuanto al horario, y con la posibilidad de ampliar las actuaciones, si fuera necesario, a lo largo del día siguiente, a los efectos de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes, así como la adopción de medidas cautelares a que se refiere el art. 146 LGT para impedir que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias, asistidos para ello del personal de Servicio de Vigilancia Aduanera que se designe y de los medios mecánicos y materiales que precise.(...)"

SEGUNDO.- La entidad recurrente en apelación, solicita que se dicte por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sentencia por la que se revoque el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 9 de Madrid respecto de la autorización de entrada en domicilio, se dicte resolución en la que se declare la nulidad del Auto número 49/2018, y en consecuencia, se declaren nulas las actuaciones llevadas a cabo en ejecución del mismo.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, la nulidad del auto recurrido porque viola el artículo 18.2 CE, pues adolece de un vicio esencial por falta de motivación y concreción al supuesto de hecho analizado, de manera que el mismo no ha efectuado una ponderación razonada de los intereses en conflicto en el supuesto objeto de análisis.

Considera que el Auto impugnado se refiere únicamente a dos posibles indicios que en modo alguno aparecen acreditados en el expediente y que no resultan de aplicación a este caso, no efectuando un análisis crítico de las causas expuestas por la AEAT para solicitar esa decisión.

Añade que no se dan las condiciones necesarias de proporcionalidad y necesidad que la autorización de entrada precisa, considerando que no cumple la función tutelar del derecho a la inviolabilidad del domicilio, pues infringe el artículo 18.2 de la CE, considera que vicia de nulidad los actos de ejecución de la orden judicial y los que de ella derivan. Manifiesta la recurrente que la inviolabilidad de domicilio no puede infringirse sino es en virtud de indicios claros y suficientes, no en meras sospechas.

Argumenta a continuación la recurrente en relación al fondo del asunto, y considera insuficientes los indicios de la posible ocultación de los beneficios reales al llevar doble contabilidad, y la existencia de ventas que no se reflejan en contabilidad ni se ingresa su importe en cuentas bancarias dificultando su seguimiento por parte de la Administración tributaria.

En definitiva, concluye que se ha vulnerado el deber de tutela judicial a efectos de evitar comportamientos arbitrarios de la Administración cuya interdicción viene proclamada ya por el artículo 9.3 de la Constitución.

TERCERO.- El Abogado del Estado formula oposición al recurso de apelación, suscribiendo en su integridad la fundamentación fáctica y jurídica del auto apelado. Añadiendo, en resumen, que el carácter revisor hemos de ponerlo en relación con el ámbito de cognición del Juez en el proceso de entrada en domicilio, el cual es limitado. En efecto, al no tratarse, en puridad, del ejercicio de una potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ( artículo 117.3 de la CE ), sino más bien de una, actividad judicial encomendada al Juez por la Ley ( artículo 117.4 de la CE ), su cognición se limita a autorizar la entrada, pero no trasciende al examen de fondo de la regularidad y adecuación a Derecho del acto a ejecutar. Así lo ha declarado reiteradamente el TC desde la conocida Sentencia 10/1985.

Mantiene la Abogacía del Estado que de la documentación obrante en el expediente se desprende la existencia de indicios cuando menos, fundados, de la ocultación de un determinado volumen de ventas.

CUARTO.- Como antecedentes relevantes para la resolución del recurso de apelación se debe partir, en resumen, de que en el Auto impugnado en apelación, en el que en síntesis, se argumenta lo siguiente:

"Existen indicios de la posible ocultación de los beneficios reales asociados a la explotación de los negocios, al llevar doble contabilidad.

Los hechos y consideraciones que motivan la personación en los mencionados lugares, sin comunicación previa, y que fundamentan la presente solicitud de autorización judicial de entrada son los siguientes:

Esta circunstancia pondría de manifiesto que estarían dejando de declarar parte de sus ventas, en la medida que si estas no se reflejan en contabilidad ni se ingresa su importe en cuentas bancarias, se hace muy difícil y complicado su seguimiento por parte de la Administración tributaria, dada la escasa trazabilidad del dinero en efectivo. Hay que tener en cuenta que la gran mayoría de sus clientes son personas físicas y de origen asiático, con un nivel muy bajo de tributación."

QUINTO.- La cuestión a examinar es si el Auto de autorización de entrada y registro, objeto de apelación, contiene las suficientes razones de fondo para justificar su concesión a la vista de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en esta materia, que afecta a un derecho fundamental como es la inviolabilidad del domicilio.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2011, recurso de casación 4917/2010, indica a modo de resumen de la jurisprudencia anterior sobre este tema en su fundamento de derecho sexto que: "Dicha jurisprudencia considera que en el caso de las personas jurídicas tienen la consideración de domicilio a efectos de la protección constitucional otorgada por el artículo 18.2de la Constitución los espacios que requieren reserva y no intromisión de terceros en razón a la actividad que en los mismos se lleva a cabo, esto es, los lugares utilizados por representantes de la persona jurídica para desarrollar sus actividades internas, bien porque en ellos se ejerza la habitual dirección y administración de la sociedad, bien porque sirvan de custodia de documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento, exigiéndose en estos casos la autorización judicial o el consentimiento del interesado. Y que la validez del consentimiento exige de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal que expresamente cita (sentencias, entre otras, de 1 de abril de 1996, 4 de marzo de 1999 y 18 de febrero de 2005 ) que esté absolutamente desprovisto de toda mácula que enturbie el exacto conocimiento de lo que se hace y la libérrima voluntad de hacerlo, debiendo estar también exento de todo elemento susceptible de provocar o constituir error, violencia, intimidación o engaño, por lo que el interesado debe ser enterado de que puede negarse a autorizar la entrada y registro que se le requiere."

Por otra parte y en cuanto a los presupuestos exigibles para que pueda concederse la autorización judicial de entrada y registro, el Tribunal Constitucional en Sentencia de 50/1995, de 23 de febrero, señala en su fundamento de derecho sexto, en relación a las actuaciones en un procedimiento inspector, que:

"A) Que el hecho de que la entrada y reconocimiento del domicilio para tal fin tenga un sólido fundamento es requisito necesario pero no suficiente en el plano constitucional, pues aquí juega con el máximo rigor el principio de proporcionalidad, que exige una relación ponderada de los medios empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales ( STC 66/1985 ), cuyo contenido esencial es intangible.

B) Que este principio inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la arbitrariedad en el ejercicio de los poderes públicos, cuya interdicción proclama el art. 9.º de nuestra Constitución. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene exigiendo la imposición de garantías y cautelas que eviten comportamientos arbitrarios en la ejecución, ante la eventualidad de la falta de audiencia previa del afectado y que la autorización a la inspección tributaria para entrar en un domicilio particular debe otorgarse con las garantías suficientes y el control adecuado, haciendo así posible el equilibrio de los intereses general y particular. Las medidas restrictivas de los derechos fundamentales han de reducirse al mínimo indispensable adoptando en su ejecución las cautelas imprescindibles al efecto, bajo la salvaguardia del Juez (SSTC 22/1984, 137/1985, 144/1987, 160/1991 y 7/1992 ).

C) Que por su parte, pero con una concepción idéntica, nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal se pronuncia en el mismo sentido, desde 1882, para los registros domiciliarios dentro de la fase de instrucción en causas por delitos, actividad investigadora cuya semejanza con la inspectora, que desemboca frecuentemente en un procedimiento sancionador y puede terminar en manos del Fiscal por un eventual delito tributario, siendo clara la aplicación analógica de los preceptos de la Ley Procesal Penal sobre tales registros al caso que nos ocupa."

Todo ello implica que tales solicitudes de entrada y registro en un domicilio, aunque sea en el de una persona jurídica, deben de observarse desde la óptica de los principios de proporcionalidad, ponderación y subsidiariedad y deben concederse con carácter restrictivo y limitado.

Pues bien, frente a las alegaciones de la recurrente, debe precisarse que el Auto recurrido considera justificada la necesidad de la entrada en domicilio y cita la jurisprudencia del Tribunal Constitucional aplicable a las autorizaciones de entrada en domicilio, expresando los indicios que fundamentan la adopción de dicha medida con remisión a los hechos e indicios contenidos en la solicitud de autorización, debiendo considerarse dicho Auto suficientemente motivado, por cuanto expresa los razonamientos por los que llega a la conclusión de autorizar la entrada solicitada, a cuyo efecto hemos de considerar que la motivación del mencionado Auto se completa con los elementos y argumentos que se expresan en la solicitud del Abogado del Estado sin que haya generado ningún tipo de indefensión, la cual se corresponde con el informe-propuesta de solicitud de autorización judicial de entrada y registro de domicilio fiscal al Inspector Regional de la Dependencia Regional de Inspección de Madrid.

Entre las circunstancias que constan en la citada solicitud, merece destacarse la existencia de indicios de la posible ocultación de los beneficios reales al llevar doble contabilidad, y de ventas que no se reflejan en contabilidad ni se ingresa su importe en cuentas bancarias dificultando su seguimiento por parte de la Administración tributaria, además de un conjunto de elementos y datos que permiten llegar a la conclusión de que el Auto impugnado se encuentra debidamente justificado, pues como se razona en la solicitud mencionada, era preciso el examen y acopio de los documentos, bases de datos, programas, registros, archivos y sistemas informáticos de la empresa, así como la adopción de medidas de aseguramiento dentro del ámbito de la actividad de investigación de la Administración tributaria, por ser la única forma de permitir el acceso y acreditación de los documentos y demás información con trascendencia tributaria.

Por otro lado, debe precisarse que la valoración de los datos y documentos obtenidos y los que estuvieran a disposición de la Administración para solicitar la entrada concedida se valorarán en su día en las actuaciones de comprobación e investigación y, en su caso, en los recursos que pudieran ser procedentes frente al resultado de dichas actuaciones, pero en modo alguno afectan a la validez del Auto de concesión de la entrada. Por ello, deben desestimarse las alegaciones de la apelante sobre el hecho de que la actividad está exenta de IVA, y la justificación de que la actuación excepcional se justifica en que "se estaría dejando de repercutir y/o ingresar en el Tesoro el IVA devengado en dichas operaciones". Efectivamente, en la impugnación del Auto de concesión de autorización de entrada no pueden valorarse los elementos de fondo a los que refiere la comprobación e investigación.

Así mismo, en la solicitud se pone de manifiesto la proporcionalidad de la medida, así como que la misma se concediera "inaudita parte" teniendo en cuenta que se pretende por la Administración impedir la destrucción completa y absoluta de los documentos y datos informáticos con transcendencia tributaria, por lo que la resolución impugnada establece que las medidas en que ha de llevarse a efecto la misma para ajustarse a un principio de proporcionalidad.

Por otra parte, el art. 142 de la Ley General Tributaria establece lo siguiente: "1. Las actuaciones inspectoras se realizarán mediante el examen de documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con transcendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos relativos a actividades económicas, así como mediante la inspección de bienes, elementos, explotaciones y cualquier otro antecedente o información que deba de facilitarse a la Administración o que sea necesario para la exigencia de las obligaciones tributarias.

2. Cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

Si la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares mencionados en el párrafo anterior se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine.

Cuando en el ejercicio de las actuaciones inspectoras sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de esta ley.

3. Los obligados tributarios deberán atender a la inspección y le prestarán la debida colaboración en el desarrollo de sus funciones.

El obligado tributario que hubiera sido requerido por la inspección deberá personarse, por sí o por medio de representante, en el lugar, día y hora señalados para la práctica de las actuaciones, y deberá aportar o tener a disposición de la inspección la documentación y demás elementos solicitados.

Excepcionalmente, y de forma motivada, la inspección podrá requerir la comparecencia personal del obligado tributario cuando la naturaleza de las actuaciones a realizar así lo exija.

4. Los funcionarios que desempeñen funciones de inspección serán considerados agentes de la autoridad y deberán acreditar su condición, si son requeridos para ello, fuera de las oficinas públicas.

Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio necesario a los funcionarios para el ejercicio de las funciones de inspección."

A fin de que la Inspección de los Tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Tributaria en los artículos 142 y siguientes, la autorización judicial se otorga para la entrada y registro en los locales donde el obligado tributario ejerce su actividad económica, concretamente en el local comercial llamado "Clínica Casillas".

El presente recurso de apelación se limita a determinar la conformidad o no a Derecho del Auto recurrido que acuerda la entrada en domicilio, no procediendo entrar en el presente recurso a valorar las alegaciones sobre los concretos puntos de discrepancia aludidos en la solicitud referentes a las actuaciones de comprobación e investigación ordenadas mediante la Orden de Carga en Plan de Inspección de fecha 31 de enero de 2018, modificada por otra de fecha 6 de febrero de 2018, dictadas ambas al amparo de lo dispuesto en el artículo 170 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de las Actuaciones y los Procedimientos de Gestión e Inspección Tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, y que no afectan en modo alguno a la validez del Auto impugnado, ya que supondrían una revisión exhaustiva de la legalidad del acto impugnado y no un control de la competencia del órgano autor del mismo, del procedimiento establecido, la titularidad del domicilio, la necesidad de entrada a los fines que se pretenden y de que el acto tenga apariencia de legalidad. En definitiva, un control inherente a la potestad de tutela atribuida al órgano jurisdiccional.

Por tanto, valorando las concretas circunstancias concurrentes en el presente caso y a las que hemos hecho referencia, debe concluirse que el Auto recurrido se ajusta a lo dispuesto en los preceptos citados y a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo citadas, por lo que procede desestimar el recurso de apelación confirmando el Auto recurrido.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en la redacción dada por la Lay 37/2011, procede la imposición de costas a la parte apelante, al desestimarse totalmente el recurso de apelación, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción, la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si procediere, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución de la Nación española,

F A L L A M O S

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación 433/2018 interpuesta por la Procuradora Sra. Gilsanz Madroño, Procuradora de los Tribunales, actuando en nombre y representación de la mercantil Caspedent, S.L., contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Madrid de fecha uno de marzo de 2018, en el procedimiento de autorización de entrada n.º 116/2018, que acuerda haber lugar a la autorización de entrada inaudita parte, instada por el Abogado del Estado, declarando conforme a Derecho el referido Auto apelado. Con imposición a la parte recurrente del abono de las costas procesales hasta la cantidad máxima indicada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n.º 2610-0000-93-0433-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n.º 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n.º 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0433-18 en el campo "Observaciones" o "Concepto de la transferencia" y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.

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