LA SUPRESIÓN DE LICENCIA ADMINISTRATIVA CON RELACIÓN A DETERMINADAS ACTIVIDADES COMERCIALES Y DE SERVICIOS, COMENTARIO DE LA LEY 12/2012 (PARTE I)

La Ley 12/2012 constituye un nuevo impulso en el proceso liberalizador auspiciado por la Directiva de Servicios ya que, con relación a una serie de de actividades comerciales y de servicios, sustituye el control previo (licencia) por un control ex post. De esta manera, en lugar de exigir la correspondiente licencia, se permite el ejercicio de la actividad comercial con la simple presentación de una declaración responsable o comunicación previa, en la que el empresario declara cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente. El objetivo de la Ley es la remoción de los obstáculos administrativos que venían dificultando el ejercicio de la actividad comercial realizada en pequeños establecimientos.

Prudencio Moreno Trapiella es Doctor en Derecho.

Este artículo ha sido publicado en la Revista General de Derecho Administrativo n.º 34 (Iustel 2013)

SUMARIO: I. INTRODUCCION. II. SITUACION ANTERIOR A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS, LA EXIGENCIA DE LICENCIA ADMINISTRATIVA. La licencia comercial especifica. La licencia urbanística y de actividad. La regla del silencio administrativo positivo en el proceso de obtención de licencias. 4. La integración de las licencias: comercial, medioambiental y urbanística. 5. El análisis de la regulación autonómica de la licencia comercial específica. III. LA NUEVA SITUACION CREADA POR LA LEY 12/2012. La desaparición de licencia apertura en relación a determinadas actividades clasificadas. El nuevo régimen fiscal. La clausura de actividades realizadas sin comunicación previa o declaración responsable. La intervención de entidades colaboradoras (Disposición adicional segunda de la Ley). La posible contradicción de la legislación sectorial con la Directiva de Servicios y la Ley 12/2012.

I. INTRODUCCIÓN. LA DIRECTIVA DE SERVICIOS. EL CASO ESPECIFICO DE LOS ESTABLECIMIENTOS COMERCIALES. MARCO NORMATIVO.

La Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios del mercado interior (DS), en su objetivo liberalizador, en el caso de establecimientos comerciales sólo permite el sometimiento del desarrollo de actividades comerciales a regímenes de autorización previa o licencia, siempre que éstas obedezcan a tres principios básicos: no ser discriminatorio para el prestador de que se trate, ser objetivamente justificados por razones imperiosas de interés general y ser proporcionados a esos intereses. Además, se exige que los criterios para la concesión de la autorización sean claros e inequívocos, objetivos, públicos, trasparentes y accesibles, que respondan al interés general y que no dupliquen los controles a los que ya hubiera estado sometido el prestador.

La Directiva 2006/123/CE, ha sido traspuesta en nuestro ordenamiento mediante la Ley 17/2009 (Paraguas), y la Ley 25/2009 (Omnibus). La Ley 25/2009 modificó el artículo 84 de la Ley 7/1985 (LBRL) al objeto de someter los actos de control preventivo de ámbito municipal cuando se trate del acceso y ejercicio de actividades de servicios a las prescripciones de la Directiva de Servicios. A su vez, la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, incorporó a la LBRL, los artículos 84 bis y 84 ter, estableciendo con carácter general la inexigibilidad de licencia u otros medios de control preventivos para el ejercicio de actividades. Como excepción admite la posibilidad de sometimiento a previa licencia por motivos relacionados con la protección de la salud o seguridad públicas, el medioambiente o el patrimonio histórico-artístico, o cuando requiriesen de un uso privativo y ocupación del dominio público pero, en todo caso, condicionando su exigibilidad a un juicio de necesidad y proporcionalidad.

La Ley 12/2012, de Medidas Urgentes de Liberalización del Comercio y de Determinados Servicios –resultado de la tramitación como proyecto de ley del Real Decreto Ley 19/2012– avanza un paso más en el proceso liberalizador al eliminar todos los supuestos de autorización o licencia municipal previa, motivados en la protección del medio ambiente, de la seguridad o de la salud públicas, ligados a establecimientos comerciales y otros que se detallan en el anexo con una superficie de hasta 300 metros cuadrados. Se considera, señala la Exposición de Motivos de la Ley, que no son necesarios controles previos por tratarse de actividades que, por su naturaleza, por las instalaciones que requieren y por la dimensión del establecimiento, no tienen un impacto susceptible de control a través de la técnica autorizatoria, la cual se sustituye por un régimen de control ex post basado en una declaración responsable. La flexibilización afecta también a todas las obras ligadas al acondicionamiento de estos locales que no requieran de la redacción de un proyecto de obra de conformidad con la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación.

De esta manera, en lugar de exigir la correspondiente licencia previa, se permite el ejercicio de la actividad comercial y de servicios con la presentación de una declaración responsable o comunicación previa (control posterior), en la que el empresario declara cumplir los requisitos exigidos por la normativa vigente.

La Ley estatal, por tanto, elimina la autorización municipal previa en aquellos supuestos que todavía se venia exigiendo en base a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la protección del medio ambiente (licencia de apertura-funcionamiento).

Un medio de intervención de las Entidades locales era el sometimiento a licencia a determinadas actividades a desarrollar por los particulares. El artículo 84 de la LBRL, establece, que entre otras, las Entidades locales podrán intervenir la actividad de los ciudadanos, entre otros, a través de los siguientes medios: Sometimiento a previa licencia y otros actos de control preventivo. Sometimiento a comunicación previa o a declaración responsable. Sometimiento a control posterior al inicio de la actividad, a efectos de verificar el cumplimiento de la normativa reguladora de la misma.

La regla, ahora, cuando se trate del acceso a las actividades de servicios, es la no exigencia de licencia u otro medio de control preventivo, ello no obstante, y como excepción, se permite someter a licencia a aquellas actividades que pudieran afectar al medio ambiente, la seguridad o salud públicas, el patrimonio histórico (84 bis).

Pese al avance que supuso la Ley 25/2009, persistían en nuestro ordenamiento determinadas licencias locales o autonómicas que dificultaban la apertura de establecimientos comerciales y el ejercicio de actividades profesionales o de servicios. La Ley 12/2012 lleva a cabo la supresión de la exigencia de licencia municipal relativa a determinados establecimientos comerciales minoristas y de prestación de servicios (los definidos en el anexo) que se realicen en establecimientos permanentes cuya superficie útil de exposición y venta al público no supere los 300 metros cuadrados (licencia de apertura). Tampoco será exigible licencia de obras cuando las obras de adecuación no requieran redacción de Proyecto conforme a la Ley 38/1999.

La norma aquí comentada, dentro del proceso liberalizador propiciado por el Derecho comunitario procede a dar un nuevo impulso, ya que dentro de aquellas actividades comerciales o de servicios que por afectar al medio ambiente, la seguridad o salud públicas estaban sujetas a licencia, excluye a aquellas actividades realizadas en locales de hasta 300 metros y que supongan una moderada afección al medio ambiente.

La intención confesada por el legislador es la reducción de cargas en el ámbito del comercio minorista, sustituyendo el control preventivo por el control posterior al inicio de la actividad. A pesar de la reforma emprendida subsisten obstáculos administrativos al ejercicio de determinadas actividades, es por ello que el legislador estatal insta a las Comunidades autónomas y Entidades locales a una adaptación de su normativa con el fin de suprimir trabas que dificulten la apertura de establecimientos. (1)

Con el objeto de enmarcar la reforma legislativa en su contexto histórico normativo analizaremos, con carácter previo, el marco regulatorio -estatal y autonómico- conforme al cual resultaba exigible la licencia comercial específica y la municipal de actividad. En la legislación autonómica se ha producido un entrecruzamiento entre la ordenación comercial, la medioambiental y la urbanística.

II. LA SITUACIÓN ANTERIOR A LA DIRECTIVA DE SERVICIOS, LA EXIGENCIA DE LICENCIA ADMINISTRATIVA

Una de las técnicas de intervención administrativa en la esfera jurídica de los administrados son las autorizaciones o licencias, recibiendo respaldo normativo de los artículos 1, 5, 8 y 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales. Mediante esta técnica de intervención la Administración lleva a cabo una comprobación previa tendente a verificar que la actividad del particular no supone un atentado a los intereses públicos. El acto administrativo por el que se concede o deniega ha de tomarse en ejercicio de facultades regladas, debiendo de otorgarse solamente cuando las peticiones de los administrados se ajusten al ordenamiento jurídico, sin que pueda desnaturalizarse tal concesión (STS de 12 de marzo de 1973).

1. La licencia comercial especifica

En materia de actividad comercial la Ley 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista –tras la modificación realizada por la Ley 1/2010– (en lo sucesivo LOCM) sienta el principio general de no sujeción a autorización de la actividad comercial. Podrá no obstante someterse a autorización cuando existan “razones imperiosas de interés general”, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico (art. 6).

Tradicionalmente, en nuestro Ordenamiento, el control previo a la instalación de grandes superficies estaba en manos de los Ayuntamientos.

La Ley 7/1996 -en la redacción anterior a la Ley 1/2010- generalizó en todo el territorio nacional la necesidad de obtener una segunda licencia para la instalación de grandes establecimientos comerciales, que se identifican con los de superficie superior a 2.500 metros (licencia autonómica). El artículo 6 de la Ley condicionaba la apertura de grandes establecimientos comerciales a la obtención de una licencia comercial específica, cuyo otorgamiento correspondía a la Administración Autonómica. La propia norma aclaraba que tendrían la consideración de gran establecimiento, los establecimientos comerciales que destinándose al comercio al por menor de cualquier clase de artículos, tengan una superficie útil para la exposición y venta al público superior a los 2.500 metros cuadrados (art. 2.3 Ley, en la redacción anterior).

Al amparo del art 6 de la LOCM –que constituyen legislación básica a tenor de la disposición final única de la Ley–, las Comunidades Autónomas procedieron a regular las condiciones y requisitos de la llamada licencia comercial específica.

La intervención autonómica, en la regulación del comercio, contó con el aval del Tribunal Constitucional, que se sirvió para ello de un concepto que ha hecho fortuna, el llamado urbanismo comercial. De modo, había afirmado, que << nada impide que el concepto de urbanismo, en cuanto objeto material, de la competencia autonómica, se adentre en aspectos comerciales -el llamado <<urbanismo comercial>>-, pues es obvia la influencia de los grandes establecimientos comerciales en distintos aspectos de relevancia urbanística, como son la utilización de los transportes públicos, el uso de las vías urbanas y de las comunicaciones en una zona muy superior a la del municipio en que se instalan, los problemas en la calificación del suelo, etc>> (STC 227/1993).

La redacción actual del artículo 6 de la LOCM establece el principio opuesto, la no sujeción a autorización la apertura de establecimientos comerciales, salvo que existan razones imperiosas de interés general que justifiquen la pervivencia de la misma.

Por tanto, y tras la modificación operada por la Ley 1/2010, la LOCM suprime la clasificación de los establecimientos comerciales en función de su tamaño, al tiempo que sólo prevé la exigencia de autorización cuando existan razones imperiosas de interés general.

Ello no obstante, en la mayoría de las regulaciones autonómicas de los grandes establecimientos comerciales –que las CCAA suelen situar en los 2.500 a pesar de la desaparición de la previsión general contenida en la LOCM– coexiste la licencia autonómica (la llamada segunda licencia) con la licencia municipal (de obras y de actividad).(2)

La normativa autonómica –con señaladas excepciones como es el caso de la CA de Madrid–, sigue exigiendo para los establecimientos de gran dimensión una autorización comercial especifica a cargo de la Comunidad Autónoma. Cuando en la normativa autonómica se establece la obligación de licencia, por imperativo de la DS, se intenta localizar las razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, en la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico.

El Derecho comunitario obliga a la reconsideración del mantenimiento de la licencia comercial específica.

La Directiva de Servicios obliga a la simplificación de los procedimientos y a la necesaria coordinación de los mismos con el fin de evitar solapamientos en los controles (arts. 5 y 10.3). Por todo ello, la subsistencia de duplicidad en los controles (la licencia comercial y la urbanística) estaría en abierta contradicción con la previsión de coordinación que expresamente establece la Directiva de Servicios : <<Las condiciones de concesión de una autorización para un nuevo establecimiento no deberán dar lugar a solapamientos con los requisitos y controles equivalentes o comparables en lo esencial por su finalidad a los que ya esté sometido el prestador en otro Estado miembro o en el mismo Estado miembro>> (artículo 10.3 DS y, en el mismo sentido, el artículo 6.3 de la LOCM ).(3)

Cuando se esté en presencia de una actividad comercial o de servicios a la que resulte aplicable la DS, entre otras consecuencias, habrá de procederse a la simplificación de procedimientos administrativos. Lógica consecuencia de lo anterior sería la integración de las licencias municipales de obras y de apertura o funcionamiento, y en su caso, la licencia autonómica (la llamada segunda licencia).

En esta línea, la Comisión Nacional de la Competencia considera que no está justificada la necesidad de una segunda autorización autonómica que supondría un solapamiento en los controles dado que las finalidades de interés general que se pretenden proteger con la licencia ya están aseguradas a través de las autorizaciones y licencias municipales. (4)

Por si esto fuera poco, la normativa española de grandes establecimientos comerciales se ha visto expresamente desautorizada por el TJUE. Según reiterada jurisprudencia, las restricciones a la libertad de establecimiento que sean aplicables sin discriminación por razón de nacionalidad pueden estar justificadas por razones imperiosas de interés general, siempre que sean adecuadas para garantizar la realización del objetivo que persiguen y no vayan más allá de lo que es necesario para alcanzar dicho objetivo.

En la STJUE de 24 de marzo de 2011, Comisión c. España (C-400/08), declara la ilegitimidad de aquellas restricciones a la implantación de establecimientos comerciales impuestas con base en la normativa de un Estado miembro, que sean contrarias a la libertad de establecimiento, sancionada en el artículo 43 TCE, por no justificarse en razones imperiosas de interés general, entre las que no cabe entender comprendidas objetivos de carácter meramente económico. (5)

La normativa autonómica, en ocasiones, si bien no establece la necesidad de licencia comercial especifica, condiciona el otorgamiento de la licencia municipal a través de planes sectoriales de ámbito autonómico, o exigiendo la emisión de informes vinculantes sobre el impacto ambiental y territorial de los grandes establecimientos comerciales. En la práctica estos planes sectoriales autonómicos no son muy diferentes de la anterior licencia comercial específica, la autorización administrativa previa se sustituye por una técnica de informe por parte de órgano autonómico competente (v.gr. sobre la evaluación de impacto territorial o estructural) de idénticos efectos y sometida a requisitos muy similares.

2. La licencia urbanística y de actividad

Como hemos señalado, la LBRL sienta el principio general de no sujeción a licencia la realización de actividades, sin embargo, admite con carácter de excepción que se puedan sujetar a licencia aquellas actividades que pudieran afectar al medio ambiente, la seguridad o salud públicas, el patrimonio histórico.

La licencia de obras y la de apertura tienen presupuestos de hecho y finalidades diferentes. La licencia de obra trata de comprobar la adecuación del proyecto a la normativa y al planeamiento urbanístico. (6) En el caso de establecimientos comerciales deberá comprobarse la adecuación del establecimiento comercial proyectado al planeamiento general vigente en el Ayuntamiento respectivo, el cual, dentro de un suelo clasificado como urbano o urbanizable, deberá asignar el pretendido uso comercial. Al mismo tiempo, siempre que se trate de suelo no finalista, el Plan General deberá desarrollar éste a través del correspondiente instrumento de desarrollo urbanístico: plan parcial, plan especial, estudio de detalle, etc. (7)

La licencia de apertura comprueba la adecuación de las instalaciones a las condiciones exigidas por la normativa sectorial, en especial la medioambiental. Las autorizaciones de apertura se configuran como autorizaciones de funcionamiento, lo que permitía su inspección en cualquier momento y, en su caso, la revocación cuando se produjera alguno de los supuestos contemplados en el artículo 16 del Reglamento de Servicios –si se incumplieren las condiciones a que estuvieren subordinadas, y deberán ser revocadas cuando desaparezcan las circunstancias que motivaron su otorgamiento–.(8)

Las licencias de obras y de apertura se encuentran en una situación de interdependencia. Cuando el establecimiento se destine a una actividad determinada el orden de concesión de licencias resulta alterado, no podrá concederse el permiso de obras sin el previo otorgamiento de la licencia de apertura.

El Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales expresamente establece que, cuando, con arreglo al proyecto presentado, la edificación de un inmueble se destinará específicamente a establecimiento de características determinadas, no se concederá el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura si fuere procedente (art. 22 del RSCL).

La regulación de las actividades clasificadas venía establecida en el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, aprobado por Decreto 2414/1961 (RAMINP), derogado por la Ley 34/2007 de Calidad del Aire y Protección de la Atmosfera (Disposición derogatoria única). No obstante, el citado Reglamento mantendrá su vigencia en aquellas comunidades que no tengan normativa aprobada en la materia, en tanto no se dicte dicha normativa –en la actualidad Comunidades autónomas de Asturias y Castilla y La Mancha así como las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla–.

El Estado, y a pesar de la previsión constitucional -art. 149.1.23 CE-, no ha procedido a dictar normativa básica en materia de actividades clasificadas tras la derogación del RAMINP. El hecho de que el Estado haya renunciado a dictar normativa básica en materia de actividades clasificadas (con la excepción señalada de la Ley 16/2002 y en especifico ámbito a que viene referida),(9) provoca cierta disfuncionalidad ante la ausencia de un régimen jurídico homogéneo para el conjunto del Estado. (10)

En los diferentes ordenamientos autonómicos existe una clara divergencia regulatoria ya que una misma actividad puede estar sometida a regimenes distintos, dependiendo de la Comunidad autónoma en la que se pretenda realizar.

La Ley 16/2002, de Prevención y Control integrados de la contaminación, incorpora con carácter básico, a nuestro ordenamiento, la Directiva 96/191 CE del Consejo, de 24 de septiembre.(11) La Ley regula el régimen jurídico de la autorización ambiental integrada, la nueva figura autonómica de intervención ambiental que se crea para la protección del medio ambiente en su conjunto y que sustituye a las autorizaciones ambientales existentes hasta el momento (Exposición de Motivos de la Ley).

En aquellos supuestos en que exista una importante afección del medio ambiente se prevé la autorización ambiental integrada: <<El procedimiento para el otorgamiento de la autorización ambiental integrada sustituirá a los medios de intervención administrativa en la actividad de los ciudadanos que puedan establecer las Administraciones competentes para el ejercicio de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas. A estos efectos, la autorización ambiental integrada será, en su caso, vinculante para la autoridad local cuando implique la denegación del ejercicio de las actividades o la imposición de medidas correctoras, así como en lo referente a todos los aspectos medioambientales recogidos en el artículo 22>> (art. 29.2 Ley 16/2002)

En los supuestos de grave afección al medio ambiente, este precepto (art. 29.2), aunque formalmente plasma la autonomía municipal, en el fondo vacía de todo contenido a la licencia municipal. De hecho, como ha puesto de manifiesto MARTIN HERNANDEZ, algunas leyes autonómicas, en los supuestos que se exige autorización ambiental integrada para las actividades clasificadas con incidencia ambiental elevada, hacen desaparecer la especifica licencia de actividad, integrando la intervención municipal en el nuevo procedimiento a través de la emisión de un informe vinculante sobre los aspectos que sean de su competencia. (12)

En las diferentes regulaciones autonómicas se aprecian diferentes grados de intervención en función de la mayor o menor afección ambiental, así existen actividades declaradas exentas, otras de una afección moderada que están sujetas a licencia de apertura (actividades clasificadas), y otras que, por su mayor afección ambiental, requieren declaración de impacto ambiental o la autorización ambiental integrada. (13)

La norma estatal aquí analizada, elimina las licencias municipales de apertura y funcionamiento hasta ahora exigibles conforme a la normativa autonómica en materia de medioambiente (actividades cosificadas).

3. La regla del silencio administrativo positivo en el proceso de obtención de licencias

El art. 43 de la Ley 30/1992, establece la regla general del silencio positivo <<excepto en los supuestos en los que una norma con rango de Ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario>> (en la redacción dada al mismo por la Ley 25/2009).(14)

Sin embargo, la previsión de la LRJPAC queda claramente desvirtuada por obra de la disposición adicional cuarta de la Ley 25/2009, cuando matiza que a los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, <<se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de Ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto>>. De esta forma “burda” se convierte en papel mojado la previsión del art. 43 de la LRJPAC. (15)

En el ámbito del urbanismo, la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas, termina no obstante con la transitoriedad de la adicional cuarta de la Ley 25/2009. Con la excepción de los supuestos contemplados en el art. 9, apartado 8 de l Decreo Legislativo 2/2008 (en la redacción dada al mismo por la Ley 8/2013), en el resto de los supuestos el silencio será positivo. En el citado precepto se relacionan una serie de supuestos (cuatro) en los que los actos de transformación, construcción, edificación y uso del suelo y el subsuelo requerirán del acto expreso de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo según la legislación de ordenación territorial y urbanística. (16)

La virtualidad del silencio positivo, en materia de urbanismo, había sido seriamente limitado por obra de la STS 28 de enero de 2009, fallo que fijando la doctrina legal al respecto, y en contra de los sostenido por otros pronunciamientos jurisprudenciales, declara que no es preciso que la Administración inicie un procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de una licencia que se hubiese otorgado por silencio positivo, al señalar que este efecto de los actos presuntos no opera cuando concurre cualquier infracción del ordenamiento territorial o urbanístico.

Una de las cuestiones más controvertidas en el Derecho comunitario son los efectos jurídicos de las Directivas en los ordenamientos de los Estados miembros, en especial la posibilidad de que las Directivas puedan producir efectos jurídicos en el caso de que el Estado haya incumplido su deber de trasposición, o ésta se haya realizado defectuosamente.

En el proceso de transposición de la DS existe algún pronunciamiento jurisprudencial que atribuye efecto directo a la misma. La regla del silencio positivo, unido al principio de primacía del Derecho comunitario, determina la inaplicación de la norma interna contraria a la misma, y en lógica consecuencia entiende concedida por silencio positivo una licencia de actividad pese a la previsión legislativa en contrario.

Merece destacarse en este sentido la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 11 de Madrid, de 19 de septiembre de 2011.(17) En el caso era de aplicación el art. 151 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid que sujeta a licencia urbanística, todos los actos de uso del suelo, construcción y edificación para la implantación y el desarrollo de actividades. La transitoriedad que contempla la denominada Ley Ómnibus, señala la Sentencia, no puede considerarse como justificación del silencio negativo, y es que en el marco de la Directiva de Servicios, y dado el efecto directo de la Directiva, habrán de someterse a juicio de necesidad y de proporcionalidad las circunstancias que justificaron la legislación española anterior a diciembre de 2009 las excepciones a la regla del silencio positivo. A partir de estas premisas doctrinales se extrae la conclusión de que la licencia se ha obtenido por silencio positivo:

<<Lo cierto es que obtenida la licencia de nueva implantación en fecha 4 de julio de 2008 (donde se señalaron medidas correctoras de mantenimiento, medioambientales así como de sanidad y consumo) y solicitada la de funcionamiento en fecha 22 de julio de 2009, no es hasta la resolución de 9 de diciembre de 2009 —notificada en fecha 30 de diciembre de 2009— cuando se ordena la suspensión y cese inmediato de la actividad de bar restaurante por ejercer sin la preceptiva licencia municipal o sin subsanar las deficiencias requeridas por la Administración Municipal, sin que de la documentación obrante en el expediente administrativo se constate actuación alguna de la Administración en relación a la solicitud de la licencia de funcionamiento efectuada en fecha 22 de julio de 2009, por lo que ha de considerarse que dicha licencia fue obtenida por silencio positivo, sin que se justifique, en el marco de la Directiva de Servicios, el carácter negativo del silencio, con los criterios del Derecho de la Unión Europa, en base a razones de interés general...>>.

La regla del silencio positivo en la obtención de licencias urbanísticas se quiebra, no obstante, -y por imperativo del propio Derecho comunitario- en las hipótesis de una importante afección al medio ambiente. Determinadas leyes sectoriales establecen la regla del silencio negativo con base en la propia norma comunitaria, es el caso de la Ley 16/2002, el art. 21 de la misma. La razón la encontramos en la propia Exposición de Motivos de la Ley: <<El plazo máximo para resolver las solicitudes de estas autorizaciones será de diez meses, pasado el cual sin haberse notificado resolución expresa se entenderán desestimadas, debido a que en el artículo 8 de la Directiva 96/61/CE [Directiva 96/61/CE, del Consejo, de 24 de septiembre, relativa a la prevención y al control integrado de la contaminación] se exige de forma expresa que este tipo de instalaciones cuenten con un permiso escrito en el que se incluya el condicionado ambiental de su funcionamiento, lo que impide la aplicación del silencio positivo>>. (18)

4. La integración de las licencias: comercial, medioambiental y urbanística

La Directiva de Servios parte de la autorización única y sin que haya lugar al solapamiento en los controles (art. 10), sin embargo, la misma no se aplica al urbanismo y no afecta a la distribución estatal de las competencias (Considerando 48 de la Directiva).

En todo lo relativo a la apertura de establecimientos comerciales confluyen la normativa sectorial en materia de establecimientos comerciales, medio ambiente y urbanismo, con sus diferentes títulos competenciales.

Como se sabe, la competencia dentro del planeamiento urbanístico de asignar a un suelo un determinado uso, v.gr. el comercial, es una competencia exclusivamente municipal. La competencia para el otorgamiento de licencias urbanísticas y, entre ellas las comerciales, venía residenciada en los municipios. Paulatinamente, no obstante, las Comunidades autónomas empezaron a intervenir en la regulación de establecimientos comerciales al hilo de de los llamados intereses supramunicipales (en el urbanismo) y las competencias constituciones en materia de comercio (el llamado urbanismo comercial). De este modo las Comunidades autónomas se sintieron legitimadas para elaborar y aprobar unos planes sectoriales de ámbito autonómico con base, precisamente, en el carácter supramunicial de los intereses y objetivos concernidos. (19)

Desde el punto de vista competencial, el establecimiento por los legisladores autonómicos de estas licencias o autorizaciones especiales (licencia autonómica) no había merecido reproche alguno de inconstitucionalidad en los supuestos examinados por el Tribunal Constitucional: el de la Ley valenciana 8/1986, de 29 de diciembre, de Ordenación del Comercio y Superficies comerciales (STC 225/1993) y el de la Ley catalana 3/1987, de 9 de marzo, de Equipamientos comerciales (STC 227/1993).

Bien es cierto que, con posterioridad, el TC admitió la posibilidad de que el Estado dictase una normativa básica en materia de ordenación del comercio minorista y estableciese límites al legislador autonómico. (20)

En materia de medio ambiente, sin perjuicio de las competencias autonómicas en materia de ordenación del territorio y urbanismo, la competencia exclusiva sobre la legislación básica corresponde al Estado (art. 149.1.23 CE). (21)

Por lo que atañe al urbanismo, tras la STC 61/1997, las competencias en materia de urbanismo y vivienda corresponden a las Comunidades Autónomas que las hayan asumido en sus Estatutos de Autonomía, y a salvo las competencias residuales que corresponden al Estado en la materia en virtud de otros títulos competenciales.

Desde otra perspectiva, la de las competencias de los Entes locales, tampoco considera el Tribunal Constitucional que se vulnere la autonomía municipal cuando se establece la necesidad de una licencia comercial autonómica, precisamente por el carácter supramunicial de los intereses concernidos en el caso.(22)

La primera constatación, por tanto, es el entrecruzamiento de competencias normativas en materia de medioambiente (Estado) y ordenación del territorio (CCAA). Esta disfunción de orden competencial provoca solapamientos en los controles y cierta inseguridad jurídica que afecta, fundamentalmente, a los Ayuntamientos, que son los que deben en su caso conceder las licencias urbanísticas y medioambientales (actividades clasificadas). (23)

5. La regulación autonómica de la licencia comercial específica

Pese a la previsión general de no sujeción a licencia comercial especifica (art. 6 LOCM), lo cierto es que en las regulaciones autonómicas pervive de una u otra forma la referida licencia.

La excepción la constituye la Comunidad de Madrid, cuya regulación actual se encuentra en la Ley 2/2012, de 12 de junio, de Dinamización de la Actividad Comercial en la Comunidad de Madrid, y en donde solamente establece la obligación de comunicación previa a la Consejería competente en materia de comercio (arts. 3, 4, 5, y disposición adicional tercera de la Ley).(24)

Un buen número de Comunidades Autónomas siguen manteniendo la necesidad de licencia comercial autonómica. El órgano instructor sigue siendo la Consejería competente en materia de comercio, pero dado que ya no pueden contemplarse valoraciones de índole económica, sino criterios de ordenación territorial, suelen dar participación a las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo, las cuales deberán emitir el correspondiente informe. (25)

La regulación catalana se encuentra en el Decreto Ley 1/2009, de 22 de diciembre, de Ordenación de los Equipamientos Comerciales. El régimen de intervención dependerá de la superficie de venta y consistirá bien en la comunicación previa, en la declaración responsable (en los casos de una superficie de venta igual o superior a 1.300 metros cuadrados e inferior a 2.500 metros), o finalmente, en la sujeción a licencia si se superan los 2.500 metros (artículos 17-19 Decreto Ley 1/2009).(26)

En otras Comunidades autónomas, como es el caso del País Vasco, se requiere un informe autonómico previo a la concesión de la licencia municipal de actividad, informe que versará sobre la adecuación del proyecto de gran establecimiento a los criterios establecidos en el Plan Territorial Sectorial de Equipamientos Comerciales (Ley 7/2008).

En el caso de Andalucía, con carácter previo a la licencia de obras, se exige el informe de la Consejería de comercio sobre la adecuación del proyecto de gran establecimiento comercial al Plan de Establecimientos Comerciales y al Decreto 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Comercio Interior de Andalucía.

Formula diferente es la contemplada en la Ley 9/2010 de Comercio interior del Principado de Asturias. La norma prevé la integración del equipamiento comercial en el proceso de elaboración de los planes e instrumentos urbanísticos. En la tramitación del PGOU, planes parciales y especiales se deberá solicitar de la Consejería competente en materia de comercio un informe sobre las reservas de suelo para uso comercial (art. 21 Ley 9/2010). En el caso de los establecimientos que tengan la condición de gran equipamiento comercial, cuando soliciten la licencia municipal deberán someterse a un procedimiento de evaluación de “impacto estructural” e “impacto ambiental”, de conformidad con las Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial (arts 19 y 20 de la Ley 9/2010, de Comercio Interior). Cuando se trate de establecimientos que no tengan la consideración de gran equipamiento comercial, en determinados supuestos, deberá recabarse informe de impacto territorial con carácter previo a la concesión de la licencia municipal [Venta de productos de consumo cotidiano con SUEVP superior a la fijada en el Capitulo 3º de la Directriz II; supuestos de implantación de centros rurales Integrales de Servicios (CRIS)].(27)

En la Comunidad Foral Navarra, la regulación se encuentra en la Ley Foral 6/2010. En la citada norma, el control de las grandes superficies se produce a través de la exigencia de tramitación de un plan sectorial de incidencia municipal, instrumento de de naturaleza territorial que se ha de tramitar a instancia del promotor ante el órgano competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo.

Tras este sumario recorrido de las diferentes regulaciones autonómicas se constata en la mayoría de ellas la pervivencia de la llamada licencia comercial específica –ciertamente bajo vestes diferentes-, autorización que no siempre estará justificada en base a razones imperiosas de interés general, en el sentido que tiene esta expresión en la DS.

El análisis de la regulación autonómica pone de manifiesto la pervivencia de una licencia comercial (y no solo para las grandes superficies), o el condicionamiento de la licencia municipal a través de informes, planes territoriales, etc. Por otra parte, las diferentes regulaciones autonómicas no solamente se han limitado a establecer la licencia comercial especifica de grandes establecimientos, sino que han entrado a regular (limitando su implantación) las condiciones de apertura de todo tipo de establecimientos comerciales, es el caso, por ejemplo, de las tiendas de descuento.(28) Esta normativa, aunque se han hecho esfuerzos de adaptación, no siempre podrá entenderse amparada en razones imperiosas de interés general. (29)

Ha sido en la planificación urbanística de los usos comerciales donde se ha tratado de justificar la subsistencia de la licencia comercial tras la DS y la STJUE de 24 de marzo de 2011. (30)

El urbanismo comercial español, tal y como estaba configurado, se encontraba en abierta contradicción con el Derecho comunitario. Las autorizaciones para implantaciones comerciales, no pueden descansar ya en motivos en económicos. Las diferentes regulaciones estatales y autonómicas han tratado de justificar la pervivencia de autorizaciones administrativas previas en base a criterios que de acuerdo con le Derecho comunitario si constituyan una “razón imperiosa de interés general”, como son la ordenación del territorio, la protección del medio ambiente, la protección de los derechos de consumidores y usuarios, o la protección del patrimonio histórico-artístico (art. 4.8 DS).(31)

En toda la regulación relativa al urbanismo comercial, en aras a la simplificación necesaria de los controles administrativos, quizá, el criterio más coherente sea la tramitación de un único procedimiento ante el Ayuntamiento (licencia municipal), procedimiento en el que se integraría, como un trámite más, el informe autonómico, en los establecimientos de mayor impacto territorial o medioambiental.

Las diferentes regulaciones autonómicas en materia comercial han realizado un considerable esfuerzo por adaptarse a las exigencias liberalizadoras prescritas por la Directiva de Servicios. (32)

Con todo, en el estado actual de trasposición de la Directiva, el balance, en términos generales, es claramente insatisfactorio y desfavorable por la pervivencia de solapamientos y restricciones no siempre justificadas en razones imperiosas de interés general. Persiste el control previo, existen duplicidades en los controles, no hay atisbo de procedimiento o <<ventanilla única>> y, no faltan autores, que hablan incluso de una trasposición de la Directiva meramente nominalista.(33)

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NOTAS:

(1). Como señala la EM de la Ley: <<No obstante, a pesar del impulso de reducción de cargas y licencias de estas reformas en el ámbito del comercio minorista, el marco normativo sigue siendo muy complejo y poco claro y sigue existiendo una enorme dispersión normativa y de procedimientos, especialmente gravosa para las PYMES en general y para las microempresas, en particular, que soportan un coste considerable en comparación con la dimensión de su actividad. La realidad concreta del sector comercial minorista pone de manifiesto, por tanto, que es necesario hacer un mayor esfuerzo en la remoción de los obstáculos administrativos que existen en la actualidad para ejercer determinadas actividades, estableciendo las bases e instando a las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a una adaptación de su normativa que redunde en un beneficio real para las PYMES en el inicio y ejercicio de la actividad>>.

(2). Sin embargo, como ha puesto de manifiesto VILLAREJO, la mayoría de las CCAA han optado por considerar “grandes establecimientos” a aquellos con una superficie de venta al público superior a 2.500 manteniendo la exigencia para los mismos de la Licencia comercial específica. Por tanto, en el caso de los grandes establecimientos comerciales, la “segunda licencia” autonómica ha venido coexistiendo con las licencias municipales. Este hecho contravenía lo establecido en el art. 10.2 DS que impone la coordinación de todos los tramites administrativos necesarios para la instalación de establecimientos comerciales y que prohíbe la existencia de solapamientos entre controles análogos que limiten la libertad de establecimiento; VILLAREJO GALENDE H.: <<Licencias comerciales: su persistencia tras la Directiva de Servicios>>, ICE, septiembre-octubre 2012, págs. 101-103 y ss. Realiza esta autora un análisis exhaustivo sobre la legislación de las diferentes CCAA, llegando a la conclusión que, salvo la excepción que representa la Comunidad de Madrid, se sigue manteniendo la exigencia de licencia comercial autonómica para el caso de los grandes establecimientos.

Igualmente, la EM de la ley 1/2010 señala: <<A la hora de someter a autorización administrativa la instalación de establecimientos comerciales, deben tomarse en consideración los estudios de la doctrina científica, según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 metros cuadrados de superficie comercial. En este sentido y teniendo en cuenta la información técnica disponible sobre el impacto urbanístico y medioambiental de los distintos tipos de establecimientos comerciales, se considera que, aunque en general no resulte justificado el ejercicio de la potestad autorizatoria, la Ley debe prever que, una vez garantizado el principio de proporcionalidad y el cumplimiento de otros criterios de buena regulación, puedan establecerse regímenes de autorización para establecimientos comerciales>>.

(3). Establece el art. 6.4 de la LOCM, en sintonía con el art. 10.3 DS : <<En todo caso corresponde a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades de Ceuta y Melilla regular el procedimiento de autorización para la instalación de establecimientos comerciales a que se refiere el apartado dos de este artículo, y determinar la autoridad autonómica o local competente para resolver las solicitudes de autorización. Dicho procedimiento coordinará todos los trámites administrativos necesarios para la instalación de establecimientos comerciales. Sin perjuicio de la regulación que al respecto aprueben las Comunidades Autónomas, las solicitudes presentadas deberán resolverse en un plazo máximo de seis meses, y como efecto de la falta de resolución expresa, se establecerá el silencio positivo con excepción de los supuestos que recoge el artículo 6 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio>>.

(4). En su Informe sobre <<La reforma de la ley del comercio minorista en el marco de la transposición de la directiva de servicios>>, la CNC expresamente señala que: <<En relación con la segunda licencia, la necesidad de observancia de la Directiva de Servicios (...) no sólo alcanza a la prohibición de someter la autorización a criterios económicos, sino que, también, implica la reconsideración del mantenimiento mismo de esta licencia (...).En esta valoración debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con el juego competencial existente en diversos ámbitos entre administración autonómica y local, las entidades locales sujetan las aperturas de establecimientos a regímenes de licencia –que a su vez deberían ajustarse a los principios y requisitos establecidos en la Directiva de Servicios– destinados a garantizar determinados fines de interés general. Si las finalidades de interés general que pretende proteger la segunda licencia ya están cubiertas por estos regímenes, resultaría redundante establecer la necesidad de una segunda autorización para controlar las aperturas de las grandes superficies, incrementándose el grado de restricción a la competencia, así como la carga administrativa>>.

(5). Entre esas razones imperiosas reconocidas por el Tribunal de Justicia figuran la protección del medio ambiente: <<83. En tales circunstancias, las razones que pueden ser invocadas por un Estado miembro para justificar una excepción al principio de la libertad de establecimiento deben ir acompañadas de un análisis de la oportunidad y de la proporcionalidad de la medida restrictiva adoptada por dicho Estado miembro, así como de los datos precisos que permitan corroborar su argumentación (véase la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Comisión/Austria, C-161/07 , Rec. p. I-10671, apartado 36 y jurisprudencia citada). [...] 95. En cambio, procede declarar que la obligación, derivada del artículo 6, apartado 2, párrafo primero, de la Ley 7/1996 , de tomar en consideración, a la hora de conceder tal licencia, la existencia de un equipamiento comercial en la zona correspondiente y los efectos de una nueva implantación sobre la estructura comercial de dicha zona, que es objeto de la segunda parte de la presente imputación, se refiere a la repercusión sobre el comercio ya existente y la estructura del mercado, y no a la protección de los consumidores.

>>96. Otro tanto puede decirse de la obligación, en el marco del procedimiento de concesión de esa licencia, de elaborar un informe sobre el grado de implantación, que es vinculante en caso de ser desfavorable y que debe ser desfavorable siempre que se exceda un determinado valor de cuota de mercado, obligación que resulta del artículo 8 de la Ley 18/2005 y de los artículos 31, apartado 4 , y 33, apartado 2, del Decreto 378/2006 y que es objeto de la tercera parte de la presente imputación.

>>97. A este respecto, debe señalarse que estas disposiciones exigen la aplicación de límites en cuanto al grado de implantación y a la repercusión sobre el comercio minorista existente, más allá de los cuales no se pueden abrir grandes establecimientos comerciales o establecimientos comerciales medianos.

98. Pues bien, tales consideraciones, por ser de carácter meramente económico, no pueden, con arreglo a la jurisprudencia recordada en el apartado 74 de la presente sentencia, constituir una razón imperiosa de interés general>> (STJUE 24 marzo 2011).

Igualmente, como ha señalado la Comisión en su Dictamen motivado (IP/06/1794, de 13 de diciembre de 2006), la Directiva de Servicios prohíbe imponer como requisito para la prestación de un servicio una prueba económica consistente en supeditar la concesión de la autorización a que se demuestre la existencia de una necesidad económica o de una demanda en el mercado, a que se evalúen los efectos económicos, posibles o reales, de la actividad o a que se haga una apreciación de si la actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la autoridad competente (artículo 14.1.5. Directiva 2006/123 /CE).

(6). Como ha puesto de manifiesto OTONÍN: <<en el supuesto de que no se trate de un suelo de los denominados “finalistas”, en los que únicamente se requerirá la licencia de obras posterior a la licencia comercial, por estar clasificado como suelo urbano o porque esté contemplada la ordenación pormenorizada en el seno del PGOU, será precisa la elaboración y tramitación posterior del correspondiente documento urbanístico de desarrollo del planeamiento general, como podrán ser los planes de Sectorización, Planes parciales, planes especiales, etc, lo que conllevaría un procedimiento enormemente complejo>>; OTONÍN BARRERA, F. La ordenación de los establecimientos comerciales, La Ley , 2005, pág. 76.

(7). Sobre la integración de la regulación sectorial comercial en el planeamiento general merece ser destacada la singularísima Sentencia del Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Gijón, de 13 de septiembre de 2010. Se trataba, conviene subrayarlo, de un supuesto de apertura de establecimiento comercial que no estaba sujeto a licencia comercial específica por ser inferior a 2.500 metros: <<FJ 2 (...) el art. 10.2.c de dicho Decreto [Decreto 137/05, de Directrices Sectoriales de Equipamiento comercial] en el que se fundamenta la resolución recurrida, establece que en los polígonos industriales o en las zonas industriales se autorizarán únicamente las implantaciones comerciales que estén directamente relacionadas con el desarrollo de la actividad industrial propia del sector (...)[pero] es la propia Ley [artículo 19 de la Ley 10/2002, de Comercio Interior y 27.3 del DL 1/2004(TROTU)] la que exige tal adaptación para la ejecución de las Directrices, sin que el hecho de que la misma no se haya realizado pueda perjudicar al solicitante de la licencia. Esta conclusión no se opone al carácter vinculante de las Directrices (...) pero la norma exige que la ejecución de las Directrices, esto es su aplicación, se lleve a efecto mediante la revisión del planeamiento y el otorgamiento de licencias comerciales, no incluyendo los supuestos de licencia de apertura y de ahí que no pueda afirmarse su aplicación directa (sin la previa revisión del planeamiento)>>.

(8). Estas licencias, aunque exista una relación cronológica entre ellas, obedecen a finalidades diferentes, o como ha señalado la jurisprudencia: <<las licencias municipales urbanística y de apertura de establecimiento constituyen manifestaciones típicas de las concepciones expuestas de actos autorizatorios. Por la primera, (...),no es más que un acto administrativo de autorización, de simple declaración formal de un derecho preexistente (...), por lo que dada su naturaleza reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actividad pretendida se adapte o no a la concreta ordenación aplicable . Por la segunda -licencia de apertura de establecimiento-, prevista en el artículo 22 RSCL (...)-, se sujeta a control municipal la apertura de establecimientos industriales y mercantiles. Esta licencia de apertura de establecimiento no se limita al mero control y autorización de las instalaciones en cada caso necesarias sino que se proyecta hacia el futuro para condicionar de modo continuado el funcionamiento de la actividad que se autoriza. Constituye, por tanto, una autorización operativa, cuya virtualidad no se agota en el control preventivo que la Administración efectúa en el acto de licencia>> (STS de 26 marzo de 2001).

(9). En este sentido ALONSO GARCIA, C.: <<Nueva perspectiva de las actividades clasificadas>>, en LOPERENA ROTA (Dir), La calidad del aire y la protección de la atmosfera, Aranzadi, 2010, págs. 293 y ss, e igualmente, en ALONSO GARCIA C: <<La supresión de las licencias de actividad y de obras para la puesta en marcha de determinados comercios como medida de dinamización de la economía>>, www//uspeceu.es/.

(10). Como ha puesto de manifiesto GALLEGO << Y ello puede plantear importantes problemas aplicativos en los supuestos en los que la normativa ambiental autonómica siga imponiendo severos controles preventivos ambientales en los casos de actividades de baja incidencia ambiental (...). No es nada evidente que el ente local pueda, aplicando directamente la Directiva y Ley Básica [17/2009], eliminar los controles preventivos –en algunos casos desacerbados– que exige su legislación ambiental autonómica (...)>>. Señalando igualmente que : <<Es difícil mantener que un régimen como el descrito sea acorde con la DS. Porque es evidente que el control preventivo indiscriminado de todas las actividades que potencialmente puedan tener incidencia ambiental no respeta en modo alguno el principio de proporcionalidad. Siendo ello así, surge entonces un autentico problema de seguridad jurídica, porque no es ni mucho menos evidente si la aprobación de la DS y la Ley 17/2009 ha supuesto la eliminación de todo control preventivo de las llamadas actividades clasificadas, como parece haberse entendido en alguna CCAA por la vía de los hechos>>, I. GALLEGO CORCOLES <<La incidencia de la Directiva de Servicios en el medio ambiente>>, en Tratado de Derecho Ambiental, ALONSO GARCIA C; ORTEGA ALVAREZ L (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2012, págs. 161-162, 164.

(11). Actualmente se tramita en la Cortes un Proyecto de Ley por la que se modifican la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integrados de la contaminación y la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. El Proyecto de ley que traspone la Directiva 2010/75/UE, señala expresamente que: <<Esta modificación de la ley [16/2002] supone un avance en la simplificación administrativa siguiendo el mencionado programa permanente de la Comisión para la simplificación de la legislación y en la consecuente reducción de cargas administrativas, asimismo se hace eco de las demandadas de los ciudadanos para garantizar una mayor celeridad en la tramitación de las autorizaciones ambientales integradas>>.

(12). MARTIN HERNÁNDEZ P.: <<Las licencias para actividades clasificadas>>, La Ley nº 21893, 2011.Realiza por lo demás este autor un exhaustivo análisis de las diferentes regulaciones autonómicas en materia de protección ambiental.

(13). Como ha constatado ALONSO GARCIA, las distintas normas autonómicas modulan los sistemas de intervención ambiental dependiendo de la mayor o menor incidencia ambiental <<distinguiendo entre actividades exentas de calificación –total, sometida a comunicación previa, ambas, o sometida a un procedimiento simplificado–; aquellas cuya repercusión ambiental es más amplia (...) cuya instalación y funcionamiento se supeditará a la licencia de apertura, que otorgará el Ayuntamiento (...) en consonancia con el informe que a tal efecto emitirán los órganos especialmente cualificados para esta tarea; y finalmente, actividades que, por su mayor repercusión en el medio ambiente, se encuentran sometidas a controles medioambientales (...) como la evaluación de impacto ambiental o la autorización ambiental integrada>>, ALONSO GARCIA, C. <<La contaminación acústica>>, en Tratado de Derecho Ambiental, ALONSO GARCIA C; ORTEGA ALVAREZ L (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2012, pág. 709.

(14). La DS señala que con el fin de luchar contra <<la complejidad, la extensión y la inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos>> que dificultan el acceso a las actividades de servicios, <<procede establecer principios de simplificación administrativa, en concreto limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autorización tácita de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado>> (considerando 43), <<esto significa que la autorización sólo es admisible en aquellos casos en que no resultaría eficaz hacer un control a posteriori, habida cuenta de la imposibilidad de comprobar a posteriori los defectos de los servicios en cuestión y habida cuenta de los riesgos y peligros que se derivarían de la inexistencia de un control a priori>> (considerando 54)>>. Sobre la nueva regulación del silencio tras la DS puede verse LOZANO CUTANDA B.: <<Ley Ómnibus: silencio administrativo, declaración responsable y comunicación previa>>, Diario La Ley, nº 7339, 10 febrero 2010.

(15). Como se ha dicho, la disposición adicional cuarta de la Ley Ómnibus <<de forma burda convalida todas las leyes sectoriales y autonómicas que hasta ahora habían venido pervirtiendo el espíritu y la letra de la LRJPAC y las convalida, estableciendo sin más que en todos los procedimientos en ellas regulados “se entenderá” que concurren razones imperiosas de interés genera>>l; J.A. LOPEZ RODRIGUEZ: <<La Ley Onmibus y el silencio administrativo>>, Diario la Ley, Nº 7465, Sección Tribuna, de 10-9-2010.

(16). El Artículo 9, apartado 8, del Real Decreto Legislativo 2/2008 (en la redacción dada al mismo por la Ley 8/2013), establece los supuestos de silencio negativo: “ Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público”.

Sin embargo, como ha puesto de manifiesto Castelao : <<hay que hacer muchos esfuerzos para admitir que en los cinco supuestos citados [Real Decreto Ley 8/2011], se puede afirmar que —en todos ellos— se puede comprobar la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen este cambio normativo. Y, dado que en este precepto no se mencionan qué razones imperiosas de interés general son las que justifican las cinco excepciones de la regla general del silencio administrativo positivo, debe concluirse que este precepto conculca frontalmente las previsiones contenidas expresamente en el nuevo art. 43 LRJAP y PAC>>; CASTELAO RODRÍGUEZ J.: <<El respeto del derecho comunitario por el Poder Judicial español. La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 11 de Madrid de 19 de septiembre de 2011>>, La Ley, 2465/2012.

(17). La cita la extraigo de Julio CASTELAO RODRÍGUEZ: <<El respeto del derecho comunitario por el Poder Judicial español. La sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 11 de Madrid de 19 de septiembre de 2011>>, La Ley, 2465/2012.

(18). Actualmente se tramita en las Cortes el Proyecto de Ley de modificación de la Ley 16/2002 al objeto de trasponer a nuestro ordenamiento la Directiva 2010/75/UE sobre las emisiones industriales (prevención y control integrados de la contaminación (versión refundida).

(19). A nivel de planeamiento urbanístico, como ha puesto de manifiesto OTONÍN BARRERA la jurisprudencia, <<a propósito de la decisión previa de un Ayuntamiento para asignar a determinada parcela la calificación de uso comercial, y tras la posterior corrección de la misma por el órgano autonómico competente para la aprobación definitiva del plan general de aquel, recuerda con nitidez que aquella decisión incumbía estrictamente al Ayuntamiento, y, al no acreditarse la concurrencia de intereses supralocales algunos que se vieran afectados por la mentada decisión municipal, ésta, con su carácter discrecional, debía prevalecer (STS de 28 de marzo de 1995) ->>; El fenómeno, <<destinado primordialmente a redistribuir el ejercicio efectivo de competencias en determinadas materias en las Entidades locales y los nuevos poderes autonómicos en beneficio de estos (...) planes hasta entonces típicamente urbanísticos (...) a tenor de la nueva normativa sectorial (...) pasaron a convertirse en planes sectoriales de otra naturaleza –el paradigma, los de protección de los espacios naturales: la competencia aprobatoria cambiaba su residencia, así, de un órgano autonómico –el urbanístico, en el ejemplo– a otro –el ambiental–>>;. Y en referencia a la autorización autonómica contemplada en la LOCM, <<esta autorización administrativa es de la misma naturaleza y cumple la misma funcionalidad que la autorización sectorial contemplada en la legislación protectora del patrimonio cultural cuando la actuación urbanística proyectada es susceptible de afectar alguno de los objetos de protección por aquella política>> (...) <<el sentido del requerimiento del pronunciamiento municipal (...) ha de ser (...) el de permitirle que verifique si el uso proyectado(...) en la concreta perspectiva que le atañe, la de su planeamiento urbanístico, son admisibles o no (...). [Por ello] resulta contradictorio que el pronunciamiento municipal tendente primordialmente a armonizar las competencias sectoriales con las urbanísticas sea arrumbado en la práctica administrativa cuando se solicita otro (...) a otro órgano de la Administración –la autonómica->>; OTONÍN BARRERA, F. <<El control administrativo previo para la implantación de grandes superficies comerciales>>, en VVAA, Derecho Urbanístico del País Vasco, El consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, Madrid, 2008, (La Ley 15641/2010), págs. 4. y 16.

(20). En la STC 124/2003 la Comunidad Foral de Navarra impugna diversos preceptos de la LOCM, por entender que los referidos preceptos no encuentran justificación en la competencia reservada al Estado en el art. 149.1.13 CE: << (FJ3) [En fallos como la STC 227/1993] Sin embargo, no descartamos la posibilidad de que una normativa estatal básica, inexistente en aquel momento, pudiera establecer límites al legislador autonómico (misma Sentencia, FJ 4). Esta normativa básica estatal es la que ahora se contiene, entre otros, en los arts. 2.3, 6.1, 6.2 y 7 de la Ley de ordenación del comercio minorista, ahora impugnados, dictados al amparo del art. 149.1.13 CE, según establece la disposición final única de la misma Ley. (...)[La competencia autonómica] encuentra sus límites, entre otros títulos estatales, en el art. 149.1.13 CE, dado que le corresponde "de acuerdo con las bases y la ordenación de la actividad económica general". (...). Estos dos criterios para el otorgamiento de la licencia especial, fijados por el art. 6.2 con carácter uniforme para todo el territorio, deben entenderse justificados porque su contenido vincula la apertura de los grandes establecimientos a la incidencia que puedan tener en la actividad económica, que se pretende ordenar precisamente con estas normas básicas para el sector de la distribución>>.

(21). Subraya Ortega el hecho de que, <<al igual que sucedía en el caso del Estado, las CCAA también cuentan con otros títulos competenciales que afectan a los ámbitos materiales del medio ambiente, como la ordenación del territorio, agricultura(...). Pues bien, también en ocasiones la especificidad de estos títulos se impone al del medio ambiente. Así, en la STC 102/95, entiende que determinar la lista concreta de las especies que no pueden ser capturadas y muertas no es una materia que entra dentro de las competencias básicas del Estado sobre medio ambiente, sino que forma parte de la competencia exclusiva de las CCAA sobre caza y pesca>>, ORTEGA ALVAREZ L: :<<La organización administrativa del medio ambiente>>, en Tratado de Derecho Ambiental, ALONSO GARCIA C; ORTEGA L (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2012, pág. 73.

(22). <<El que, sin perjuicio de la concesión de las licencias de apertura de los establecimientos comerciales por parte de los Ayuntamientos -que la Ley reconoce (art. 13)-, haya además, en el caso de las grandes superficies, una autorización especial que compete dispensar a órganos de la Administración autonómica obedece al carácter supramunicipal de los intereses concernidos por la instalación de un centro de esta especie. Tal carácter hace que el legislador aragonés disponga que "la apertura de dichos establecimientos se realizará conforme a lo previsto en el Plan General para el Equipamiento Comercial de Aragón" (art. 14.2), obviamente de vigencia en todo el territorio de la Comunidad Autónoma (...)>> (STC 264/1993, FJ 6º).

(23). Esta disfunción de orden constitucional, como ha puesto de manifiesto MAESO SECO, le sigue otra de carácter infra-constitucional y una inseguridad jurídica. Inseguridad jurídica que afecta tanto a los operadores jurídicos públicos como privados (agentes económicos). Como ha puesto de manifiesto este autor: <<En materia de medio ambiente, en efecto el Estado y en no menor medida la UE marcan la pauta. Mientras que, en el ámbito “de lo urbano”, son las CCAA y los Entes locales quienes destacan entre .las demás administraciones. Se verifica, por tanto, una primera disfunción de orden competencial y constitucional entre varios sujetos y niveles administrativos implicados en la ordenación-regulación de las materias medio ambiente y urbanismo>> (...) <<Ante un panorama tan complejo y disperso, no es inusual que las Administraciones Publicas implicadas (...) no sepan a ciencia cierta hasta donde alcanzan sus respectivas competencias (ambientales y urbanísticas), y como estas juegan entre sí, lo que deriva en inacción o en solapamientos administrativa y judicialmente revisables e impugnables>>, MAESO SECO, L.F. <<Medio ambiente y urbanismo>> en Tratado de Derecho Ambiental, ALONSO GARCIA C; ORTEGA ALVAREZ L (Dirs.), Tirant lo Blanch, 2012, págs. 834-835.

(24). <<Artículo 3. Actos de ejecución de obras y ejercicio de actividad. La ejecución de obras y el ejercicio de la actividad, en el ámbito de aplicación de esta Ley, se iniciarán con la simple presentación de los siguientes documentos:

a) Declaración responsable, en la que el interesado manifieste que cumple con la legislación vigente.

b) Proyecto técnico que en cada caso proceda.

c) Liquidación de la tasa, o precio, o contraprestación económica que, en su caso, corresponda.

Artículo 4. Actos de implantación de actividad o de modificación de una ya existente. La implantación de una actividad o la modificación de una ya existente, sin ejecución de obras de clase alguna, se iniciarán con la simple presentación de la declaración responsable, la documentación técnica exigible y la liquidación de la tasa, o precio, o contraprestación económica que, en su caso, corresponda.

Artículo 5. Otros actos de naturaleza urbanística. Cuando se trate de otros actos de naturaleza urbanística no contemplados en los artículos anteriores, los mismos se iniciarán con su simple comunicación acompañada de la liquidación de la tasa, precio o contraprestación económica que, en su caso, corresponda>>.

(25). Como hace notar VILLAREJO, <<las razones que justifican la intervención autonómica (...), radican en la dimensión supramunicipal o territorial de los intereses concernidos por la instalación de una gran superficie comercial. De no existir tales intereses supramunicipales, no tendría sentido exigir una licencia autonómica con la que se estén protegiendo los mismos intereses que ya se protegen con las licencias municipales. Sería, además, contrario a la norma comunitaria por vulnerar la necesaria observancia de los principios de necesidad y proporcionalidad. Pero persiste un problema en estos regímenes. Aun admitiendo la exigencia del control autonómico por la necesidad de proteger intereses supramunicipales de naturaleza territorial y urbanística, carece de justificación que tal control sea llevado a cabo por órganos administrativos competentes en materia de comercio>>, VILLAREJO, opus cit. pág. 105.

(26). Establece el art. 19 : Están sometidas al régimen de licencia comercial que otorga la dirección general competente en materia de comercio:1. Las nuevas implantaciones y los cambios de actividad de establecimientos comerciales, individuales o colectivos, con una superficie de venta igual o superior a 2.500 metros cuadrados y sus ampliaciones cuando la superficie de venta sea igual o supere, antes o después de la ampliación, los 2.500 metros cuadrados.2. Las nuevas implantaciones y los cambios de actividad de establecimientos comerciales, individuales o colectivos con una superficie de venta igual o superiores a 800 metros cuadrados e inferiores a 2.500 metros cuadrados que se sitúen fuera de la TUC [trama urbana consolidada], cuando se acojan a las excepciones previstas en el artículo 9.3.a) y 9.3. b). 3. Las nuevas implantaciones y los cambios de actividad de los establecimientos comerciales singulares, individuales o colectivos, con una superficie de venta igual o superior a 5.000 metros cuadrados y sus ampliaciones cuando, antes o después de la ampliación, se iguale o supere esta superficie de venta.

(27). Sobre la Revisión de la Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial aprobadas por Decreto 119/2010 ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Asturias de 13 de febrero de 2013: (FJ3º) <<Alega la recurrente que las nuevas Directrices suponen respecto de las anteriores un cambio meramente terminológico, porque la autorización administrativa previa se sustituye por una técnica (la evaluación de impacto estructural) de idénticos efectos y sometida a requisitos muy similares, siendo los criterios en cuya virtud se otorga la evaluación favorable los mismos, porque el resultado final es que se establecen diversas zonas dentro de Asturias y se fija un cupo cerrado de comercios para cada una de ellas, limitándose la entrada de nuevos operadores, a favor de los ya establecidos, por lo que se infringe la Directiva 123/2006 (...).

<< (FJ4º)- En consecuencia, el sometimiento a evaluación de impacto estructural de los proyectos de gran equipamiento comercial definidos en los apartados 2 y 3 del artículo 9 de las Directrices Sectoriales, cuando se soliciten las pertinentes licencias municipales para su construcción y/o apertura, ampliación, cambio de actividad o traslado, en modo alguno es contrario al derecho de establecimiento, a la libertad de prestación de servicios, a la libre competencia y a la libertad de mercado, principios todos ellos recogidos por la Directiva comunitaria y luego transpuestos a nuestra Ley 17/2009, en cuanto no constituye ninguna de las trabas jurídicas y barreras administrativas injustificadas a la libertad de establecimiento y de prestación de servicios (...) y es que configurar una determinada forma de estructurar los núcleos urbanos en torno al comercio no debe verse como contrario a la finalidad de incrementar el valor que genera la distribución comercial mediante la liberalización de la prestación de los servicios y la supresión de cargas para las empresas. Por ello, la pretensión anulatoria deducida en demanda no puede prosperar. Ciertamente, con carácter general, la instalación de establecimientos comerciales no estará sujeta a régimen de autorización, pero (...) las razones que motivan el establecimiento de las Directrices Sectoriales cuestionadas y el impacto estimado de las mismas, atendiendo los requisitos en ellas establecidos a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como son la protección del medio ambiente y el entorno urbano, la ordenación del territorio, la conservación del patrimonio histórico artístico y la protección de los consumidores entendida conforme a lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. Por otra parte, no se aprecia que contengan requisitos de naturaleza económica que respondan a criterios económicos de otorgamiento de la autorización, siendo en cualquier caso los criterios que se establecen para determinar la evaluación de impacto requerida claros e inequívocos, predecibles, transparentes, accesibles y hechos públicos con antelación, tal y como exige la Ley 17/2009, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio. Además, las Directrices toman en consideración los estudios de la doctrina científica, según la cual podría generar impacto ambiental y territorial la instalación y apertura de establecimientos comerciales a partir de los 2.500 metros cuadrados de superficie comercial. En este sentido y teniendo en cuenta la información técnica disponible sobre el impacto urbanístico y medioambiental de los distintos tipos de establecimientos comerciales, se considera que, aunque en general no resulte justificado el ejercicio de la potestad autorizatoria, es plausible que, una vez garantizado como aquí ocurre el principio de proporcionalidad y el cumplimiento de otros criterios de buena regulación, puedan establecerse para los equipamientos comerciales limitaciones de su actividad sobre el suelo, sobre todo si este es no urbanizable>>.

(28). Como ha constatado OTONÍN: <<En un primer momento, se impide la instalación de grandes superficies considerando como tales las que sugiere el contenido de la ley estatal; a continuación como no puede contenerse la realidad empresarial, las empresas (...) optan por establecimientos de menor superficie (...) el legislador autonómico decide acotar de forma exhaustiva la implantación (...). Esta nueva normativa se dirige en ocasiones a un claro competidor del pequeño comercio: las tiendas de descuento. Las características de este tipo de establecimientos se encuentran muy lejos de responder a lo que el legislador estatal pretendía ordenar>>. <<Conviene llamar la atención sobre las últimas modificaciones normativas que han introducido varias CCAA con el fin de impedir el establecimiento de las superficies de venta de descuento. Esta regulación se ha llegado a justificar (...) diciendo que la implantación de estas superficies “constituye un fenómeno supraurbano, tanto por la atracción poblacional que genera como por su repercusión en el tráfico e infraestructuras de la red viaria”>>; OTONÍN BARRERA, F. La ordenación de los establecimientos comerciales, La Ley, 2005, págs. 37-38.

(29). Merece destacarse la STSJ Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, de f 19 diciembre de 2009 (confirmada por STS de 5 de octubre de 2012, La Ley 169862). En esta ocasión era analizado el Decreto del Gobierno de Canarias 232/2005, de 7 de diciembre, en especial el art. 19 que establecía que “se procederá a denegar la solicitud de instalación, modificación o ampliación de grandes establecimientos comerciales y establecimientos de descuento duro y venta a saldo cuando en el ámbito territorial afectado se encuentre saturado de este tipo de instalaciones”. La Sala anulo el citado precepto : <<puede concluirse que existe una prohibición de hecho, de implantar establecimientos de descuento duro en las Islas Canarias y esta prohibición que introduce el precepto examinado, contradice y va más allá de lo que exige el desarrollo de la Ley 10/2003 y por tanto no respeta su limite natural>>.

(30). Como ha dicho MORA, <<el animo restrictivo ha llevado a las normativas autonómicas comerciales a declarar expresamente que las licencias municipales concedidas sin previa licencia comercial sería nulas de pleno derecho y a negar el juego del silencio positivo>>. << (...) ha de tenerse en cuenta a estos efectos que la Directiva parte de la base que, en principio, ha de ser innecesaria una segunda licencia y que (...) será suficiente una autorización para operar en todo el territorio español (...). Si partimos del hecho de que las licencias municipales de carácter urbanístico o de apertura, que por su relación íntima, pueden integrarse en un mismo proceso de autorización, nos encontraremos con que las Comunidades que ya no pueden mantener el régimen de segunda licencia para grandes superficies pretenderán justificar la pervivencia de una autorización por su parte que, con toda seguridad, se diseñara como condicionante o requisito indispensable de la licencia municipal>>. F. MORA BONGERA: <<La transposición de la directiva Bolkestein, la libertad de establecimiento y las competencias de las entidades locales>>, El Consultor de los Ayuntamientos y los Juzgados, nº4, 2008 (La Ley 2579/09)

(31). Art. 6.2 LOCM : <<Los requisitos que se establezcan para la instalación de establecimientos comerciales atenderán conjuntamente a criterios basados en razones imperiosas de interés general relacionadas con la distribución comercial, como la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la ordenación del territorio y la conservación del patrimonio histórico y artístico>>. Llama la atención sin embargo el hecho de que, la protección de los consumidores pese a la prescripción del art. 51.1 CE -los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios- que debe guiar toda regulación del sector comercial (51.3 CE) y la previsión expresa de la DS, no se hay incluido entre el catalogo de de razones imperiosas de interés general que habría justificado la pervivencia de licencia (art. 6.2 LOCM).

(32). En este sentido, la Ley 2/2006, de Suelo y Urbanismo del País Vasco, de 30 de junio, tras regular los supuestos sujetos a licencia urbanística admite ciertas excepciones en el apartado 5º: “Las ordenanzas municipales podrán sustituir la necesidad de obtención de licencias por una comunicación previa, por escrito, del interesado al ayuntamiento, cuando se trate de la ejecución de obras de escasa entidad técnica, para las cuales no sea necesaria la presentación de proyecto técnico, o para el ejercicio de actividades que no tengan la condición de molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, y para aquellas otras actuaciones que prevean las propias ordenanzas. El ayuntamiento podrá verificar en cualquier momento la concurrencia de los requisitos exigidos y podrá ordenar, mediante resolución motivada, el cese de la actuación cuando no se ajuste a lo requerido”.

(33). Se señala en el Considerando 48 de la Directiva: <<A efectos de una mayor simplificación de los procedimientos administrativos, conviene garantizar que todo prestador disponga de un interlocutor único al que dirigirse para realizar todos los procedimientos y trámites (denominados en lo sucesivo <<ventanillas únicas>>). El número de ventanillas únicas por Estado miembro puede variar según las competencias regionales o locales o según las actividades de que se trate. En efecto, la creación de ventanillas únicas no debe interferir en el reparto de competencias entre autoridades competentes dentro de cada sistema nacional. Cuando varias autoridades tienen competencias a nivel regional o local, una de ellas puede hacerse cargo del papel de ventanilla única y de coordinador con las demás. Las ventanillas únicas pueden estar constituidas no solo por autoridades administrativas sino también por cámaras de comercio o de oficios, colegios profesionales u organismos privados a los que los Estados miembros encomienden esta función. La finalidad de las ventanillas únicas es desempeñar un importante papel de ayuda al prestador, ya sea como autoridad directamente competente para expedir los documentos necesarios para acceder a una actividad de servicios, ya sea como intermediario entre el prestador y dichas autoridades directamente competentes>>.

Como ha puesto de manifiesto VILLAREJO: <<Brillan por su ausencia las disposiciones relativas a la ventanilla única o a la tramitación electrónica, los procedimientos no son mucho más simples que los anteriores y tampoco se ha avanzado demasiado en la coordinación de trámites entre la Administración local y autonómica. También nos hemos referido en este artículo a los problemas derivados de la discrecionalidad en el otorgamiento de las licencias comerciales; o a las exigencias del test de proporcionalidad, que plantea a los legisladores autonómicos el reto de demostrar que las medidas elegidas son apropiadas para conseguir los objetivos perseguidos, sin ir para ello más allá de lo necesario. Algunos autores denuncian el <<sabotaje>>, en la medida en que consideran que la transposición llevada a cabo por la mayoría de Comunidades Autónomas es meramente nominalista y que, en realidad, se está intentando perpetuar las anteriores medidas intervencionistas y proteccionistas>>, VILLAREJO GALENDE H. : <<Licencias comerciales: su persistencia tras la Directiva de Servicios>>, ICE, septiembre-octubre 2012, pág. 109.

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