RÉGIMEN JURÍDICO-ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO DE ABASTECIMIENTO DE AGUA A LAS POBLACIONES Y SUS VINCULACIONES URBANÍSTICAS Y DE SERVICIO PUBLICO (I), por Fernando García Rubio, Profesor Titular de Derecho Administrativo de la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid)

El presente trabajo describe el régimen jurídico del servicio púbico de abastecimiento de agua a poblaciones, distinguiendo las dos grandes fases en que aquel se descompone. Por un lado, la de aducción o abastecimiento en alta, que incluye la captación, alumbramiento y embalse de los recursos hídricos y su gestión y almacenamiento en depósitos reguladores de cabecera de los distintos núcleos de población. Por otro lado, el abastecimiento de agua en baja, que comprende la distribución el almacenamiento intermedio y el suministro de agua potable hasta las instalaciones propias para el consumo por parte de los usuarios o destinatarios finales. En la legislación de bases de régimen local, ambas fases estaban atribuidas implícitamente a la competencia municipal en base a la reserva expresa que hace el art. 86.3 de la LBRL, en relación con los artículos 25 y 26 de la propia LBRL, en favor de los entes municipales. Sin embargo, el ejercicio de las competencias legislativas autonómicas en materia de aguas y recursos naturales ha determinado, a la postre, que la fase de aducción, de neto alcance supramunicipal, sea planificada y gestionada con carácter autonómico. Los problemas de ajuste y de dispersión del régimen de gestión del ciclo del agua que este doble régimen acarrea son analizados detenidamente en este trabajo, que se adentra en análisis de la legislación de las distintas Comunidades Autónomas y en los distintos modelos de gestión del suministro en alta y en baja.

I Introducción y conceptos generales

El abastecimiento de agua a las poblaciones, es uno de los elementos esenciales para la existencia de la vida y por tanto en ese sentido, objeto de controversias, polémicas y por supuesto de regulación urbana, que desde que existen las normas jurídicas han determinado una plasmación normativa en ese sentido, independientemente de la naturaleza jurídica del sistema de abastecimiento de agua, lo cierto es que desde los códigos más antiguos de la humanidad, hasta por supuesto las construcciones del derecho romano con el tradicional derecho de acueducto, hoy superviviente en nuestro código civil, se han establecido un conjunto de normas jurídicas que regulan el régimen concreto del sistema de abastecimiento de agua a las poblaciones.

Partiendo de la existencia de un hecho jurídico, lo cierto es que el concepto de abastecimiento de agua a poblaciones puede tener una función y determinación polisémicas, aunque con carácter técnico debemos distinguir dos aspectos en el aspecto a su vez general de abastecimiento de aguas: por un lado la aducción que es la captación y tratamiento de aguas, para hacerla apta para el consumo y transporte hasta los depósitos que en nuestra legislación española como posteriormente abordaremos, tiene un carácter municipal en base a la reserva expresa que se hace en el art. 86.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local de la materia a favor de los entes municipales. Lógicamente esta captación y tratamiento del agua es objeto de unas regulaciones específicas por la importancia de carácter vital de ese tipo de líquido elemento para la vida, y por tanto para el desarrollo de las poblaciones, y así existen reglamentaciones de carácter sanitario y normativas incluso a nivel europeo recogidas en la directiva marco del agua 2000/60, de 23 de octubre , objeto de trasposición por la legislación española.

El segundo aspecto del concepto de abastecimiento, es el de suministro, que supone una segunda fase desde los depósitos de cabecera o municipales, hacia la ingestión directa por la población, esto es su traslado a los diversos hogares, domicilios y otro tipo de edificaciones que requieran del agua.

II El agua y su suministro servicio público y dominio publico

En ese sentido debemos destacar que este aspecto del abastecimiento de agua a las poblaciones, indica una obligación para los poderes públicos en cuanto a la prestación de este tipo de servicio de acceso al agua por cada una de las edificaciones, independientemente de su estructura urbanística, puesto que el derecho de acceso al agua es incluso independiente del carácter urbano de un terreno, sino por el mero hecho de ser ciudadano, por la vinculación absoluta de este derecho a la propia vida y por tanto es un elemento humano general, habiendo sido calificado como un derecho humano al agua de carácter general 1, califica como bien de dominio público y en los términos del art. 130.2 de la Constitución Española de 1978 , este es inembargable, inalienable e imprescriptible y por tanto no cabrá una privatización del recurso. Vinculada a ese carácter demanial del agua, debemos de encuadrar la naturaleza de servicio público de las funciones de abastecimiento de agua a las poblaciones.

Ese servicio público sobre el que vamos a profundizar, no es un servicio público cualquiera, sino que tiene una prioridad legal absoluta en los términos establecidos por el art. 60 del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , que establece:

“1. En las concesiones se observará, a efectos de su otorgamiento, el orden de preferencia que se establezca en el Plan Hidrológico de la cuenca correspondiente, teniendo en cuenta las exigencias para la protección y conservación del recurso y su entorno.

2. Toda concesión está sujeta a expropiación forzosa, de conformidad con lo dispuesto en la legislación general sobre la materia, a favor de otro aprovechamiento que le preceda según el orden de preferencia establecido en el Plan Hidrológico de cuenca.

3. A falta de dicho orden de preferencia regirá con carácter general el siguiente:

Abastecimiento de población, incluyendo en su dotación la necesaria para industrias de poco consumo de agua situadas en los núcleos de población y conectadas a la red municipal.

Regadíos y usos agrarios.

Usos industriales para producción de energía eléctrica.

Otros usos industriales no incluidos en los apartados anteriores.

Acuicultura.

Usos recreativos.

Navegación y transporte acuático.

Otros aprovechamientos.

El orden de prioridades que pudiere establecerse específicamente en los Planes Hidrológicos de cuenca, deberá respetar en todo caso la supremacía del uso consignado en el apartado 1 de la precedente enumeración.

4. Dentro de cada clase, en caso de incompatibilidad de usos, serán preferidas aquellas de mayor utilidad pública o general, o aquellas que introduzcan mejoras técnicas que redunden en un menor consumo de agua o en el mantenimiento o mejora de su calidad.”

Cabe destacar, tal y como acertadamente indica Mestre Delgado 2, que la Ley de Aguas no establece en ninguno de sus apartados de forma expresa en relación con el abastecimiento de agua a las poblaciones, la existencia de una concesión a favor de los Ayuntamientos, sino que únicamente indica que el uso privativo de las aguas requiere concesión administrativo con carácter general conforme a cualquier aprovechamiento de bienes de dominio público en los términos de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , y que se recoge de forma expresa en el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de aguas , aunque realiza una referencia explícita a dicho respecto en el artículo 79.2 donde recoge que el principio de concurrencia competitiva general para la obtención de las concesiones podrá eliminarse cuando se trate de abastecimiento de agua a poblaciones.

No obstante esa laguna el Reglamento del Dominio Público Hidráulico aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, si establece en el artículo 123 la necesidad de que sea el representante de la Corporación Local o la persona jurídica de la gestión o servicio la que formule la solicitud de la concesión de aguas, igualmente se señala en el art. 89 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , que cuando el servicio se pretenda prestar a varias poblaciones, el otorgamiento de la concesión para abastecimiento 3 de las poblaciones estará condicionado a que las Corporaciones Locales estén constituidas a estos efectos en mancomunidades, consorcios u otras entidades semejantes de acuerdo con la legislación por la que se rijan o a que todas ellas reciban el agua a través de la misma empresa concesionaria, lo cual prevé de forma expresa el citado artículo 89.

Igualmente debemos recordar el ya anunciado aspecto de control sanitario para verificar la idoneidad del recurso que se pretende suministrar, el art. 42.3.a) de la Ley General de Sanidad, 14/1986, de 25 de abril establece un plan sanitario por parte de la administración competente en materia de control sobre la calidad de las aguas a los efectos de tal y como se dispone de forma específica y literal:

“Control sanitario del medio ambiente: contaminación atmosférica, abastecimiento de aguas, saneamiento de aguas residuales, residuos urbanos e industriales”

Esa materia ha sido expresamente desarrollada por el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, por el que se establecen los criterios sanitarios de la calidad del agua de consumo humano

El Real Decreto anteriormente referido deroga de forma expresa la anterior regulación en la materia y en concreto el Real Decreto 1138/1990, de 14 de septiembre, por el que se aprobó la Reglamentación técnico-sanitaria para el abastecimiento y control de calidad de las aguas potables de consumo público, que incorporó a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva comunitaria 80/778lCEE, de 15 de julio de 1980.

La publicación de la Directiva 98/83/CE, de 3 de noviembre de 1998 , exigía la incorporación de la misma al derecho interno español con la elaboración de un nuevo texto que recogía las nuevas especificaciones de carácter científico y técnico y posibiliten un marco legal más acorde, tanto con las necesidades actuales, como con los avances y progresos de los últimos años en lo que a las aguas de consumo humano se refiere, estableciendo las medidas sanitarias y de control necesarias para la protección de la salud de los consumidores, siendo éste el objeto principal de el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero .

Por otra parte debemos recordar que el carácter de ese servicio público, viene delimitado como un servicio público obligatorio, esto es, preceptivo como no podía ser menos en su realización, estableciéndose a favor del municipio una obligación prevista en el art. 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local sobre prestación de ese servicio de abastecimiento de agua a las poblaciones, circunstancia esta que queda complementaria con la anteriormente señalada reserva a favor de las entidades municipales de ese sector del servicio en los términos del art. 86.3 de la indicada LRBRL , circunstancia esta que sólo puede realizarse mediante ley, esta normativa de dicha naturaleza, conforme la reserva a favor del sector público de actividades económicas previstas en el art. 128.2 de la Constitución de 1978 .

Partiendo de estas determinaciones jurídicas generales, la prioridad legal de todo Estado es garantizar esa en los términos de Forstoff “procura existencial” de la cual es agua es un elemento indispensable, debiéndose adicionar en los términos que hoy tenemos recogidos de la mejora en la calidad de los servicios públicos y la ampliación de derechos sociales de los ciudadanos, una calidad suficiente del agua con sus inspecciones periódicas y controles sanitarios.

Pues bien, partiendo de la obligación de prestar ese servicio y de su reserva a las entidades municipales 4, debemos destacar que esa reserva y obligación, es absoluta, en tanto en cuanto si un ayuntamiento no está dotado de los suficientes medios para poderlo prestar, debe prestar ese servicio por ser obligatorio para todo tipo de municipios independientemente del tamaño y situación financiero de estos, por sí o agrupado con otros municipios, dándose aquí la figura de las mancomunidades u otras entidades asociativas como las sociedades mercantiles intermunicipales para la prestación de este servicio de agua, o en las comunidades autónomas catalana y aragonesa, la posibilidad de prestarse mediante la actuación comarcal, u otras posibilidades como pudieran ser las previstas para las áreas metropolitanas recogidas en el art. 3.1 de la LRBRL , y plasmadas por las diferentes Comunidades Autónomas, así la Ley del área metropolitana de Barcelona aprobada por la Comunidad Autónoma catalana por Ley 31/2010, de 3 de agosto .

De hecho, en caso de que el municipio no pudiera por sí prestar ese servicio, debemos recordar que en nuestro sistema de régimen local de carácter dual, esto es, de doble instancia con una entidad local de carácter supramunicipal, en todo momento implica que las Diputaciones Provinciales o las Diputaciones Forales podrán cooperar, con carácter necesario entendemos nosotros, en la prestación de este servicio obligatorio para todos los municipios, ya sea mediante la aplicación de medios técnicos, humanos o financieros.

Partiendo de esas dos circunstancias, debemos recordar el papel de las Comunidades Autónomas que tienen cada vez mayor incidencia en el ámbito de las aguas, centrándose especialmente en la actuación para la evacuación de aguas, esto es, el saneamiento de las poblaciones. Circunstancia específica en el ámbito de las Comunidades Autónomas, hay que referirla al caso de la Comunidad Autónoma de Madrid, donde la propia Comunidad Autónoma, tiene tras su Ley 17/1984, de 20 de diciembre, Reguladora del Abastecimiento y Saneamiento de Agua en la Comunidad de Madrid , encomendado ese servicio a la Sociedad Mercantil Pública (en el presente momento de capital íntegramente publico aunque la ley 3/2008, de 29 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas de la comunidad Autónoma de Madrid, autorizó al Gobierno de la Comunidad a establecer un nuevo modelo de gestión con participación de capital privado), Canal de Isabel II.

Esta posibilidad de prestación puede incluir la cooperación entre diversos entes administrativos mediante los consorcios, como figuras de dicho carácter previstas en la LRJAPC y en los arts 57 y 87 de la LRBRL.

A la hora de prestar ese servicio obligatorio por parte de los diferentes poderes o fórmulas organizativas de los poderes públicos y especialmente los municipios, debemos destacar unas necesidades para que estos se establezcan, en primer lugar la existencia de medios humanos necesarios, medios materiales, fundamentalmente las infraestructuras necesarias para la captación de las aguas, su depósito y las conducciones para su suministro a los domicilios correspondientes y los medios financieros, esto es, los recursos necesarios para poder realizar dicho servicio.

Igualmente debemos tener en cuenta que el abastecimiento debe de caracterizarse no separadamente, sino en el seno del denominado ciclo integral del agua, y por tanto hay que vincularlo con otros aspectos como son el saneamiento y la evacuación, que tienen una normativa diferenciada en el Real Decreto-ley 11/1995, de 28 de diciembre, por el que se establecen las Normas Aplicables al Tratamiento de las Aguas Residuales Urbanas, pero que forman en los términos de la Directiva Marco del Agua , un todo de conjunto en relación con el hecho físico del agua desde su creación por vía de las lluvias y renovación periódicas, su incursión en acuíferos superficiales o subterráneos, su tramitación en el ámbito que nos afecta al servicio público de suministro de agua a poblaciones, su evacuación, saneamiento e incorporación nuevamente al ciclo del agua a través del vertido.

En cualquier caso debemos destacar que este servicio público es calificado en el ámbito de la Unión Europea conforme dispone el art. 15 de la Directiva del Agua 2000/1960, de 23 de octubre , como servicio de interés general y por tanto requiere de una actuación del poder público no meramente complementaria, sino prioritaria y esencial.

III Las infraestructuras del servicio de abastecimiento. Régimen general, autonómico y financiero.

Lógicamente para proceder al establecimiento de las infraestructuras necesarias que posibiliten la captación de las aguas que impliquen las conducciones posteriores para suministro de agua a las poblaciones debemos de partir de las fórmulas del establecimiento de infraestructuras que tienen la consideración de obra pública hidráulica conforme al art. 122 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , y así podemos hablar de los embalses, de las conducciones entre los embalses y el tercer aspecto, de los depósitos y potabilización y finalmente el cuarto aspecto, el denominado suministro en baja, esto es, la red municipal de entrega de agua a los domicilios correspondientes.

Todas esas infraestructuras que contienen el liquido elemento, lo racionalizan y posibilitan su suministro domiciliario, requieren lógicamente de una inversión pública por la reserva competencial a la que hemos hecho referencia antes, tanto del dominio público del artículo 132.2 de la Constitución como de la reserva económica a favor de la explotación del sector público por el art. 128.2 de la Carta Magna .

Ahora bien, partiendo de esas inversiones públicas y dada la situación actual de crisis económica generalizada y déficit de las entidades públicas esa participación del capital privado en las infraestructuras públicas tiene diversas modalidades aparte de la actividad contractual mediante el sistema concesional de gestión del servicio público, de concesión de obras públicas, previsto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Publico 3/2011, de 16 de noviembre , o mediante fórmulas de gestión mixta a través de la participación en el capital de las sociedades mercantiles gestoras de aguas ya sean las de las confederaciones u órganos hidrográficos de las Comunidades Autónomas, o ya sean las sociedades de abastecimiento de carácter municipal o en el actual y futuro del nuevo modelo de gestión por parte de la sociedad autonómica Canal de Isabel II mediante fórmulas similares a las poco exitosas cuotas participativas de las Cajas de Ahorros 5, etc.

En cualquier caso el servicio de abastecimiento de agua debe de financiarse 6, y eso es una financiación presupuestaria que supone una autofinanciación del servicio, en tanto en cuanto, conforme lo dispuesto en el artículo 111 bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas , recientemente modificado por el Real Decreto-Ley 17/2012, de 4 de mayo, de Medidas Urgentes en materia de medio ambiente el coste del servicio debe de regirse por el principio de recuperación de costes y por tanto la traslación al consumidor final y a los diferentes intermediarios en sus diferentes fases de los costes vinculados a esa actividad.

En ese sentido la estructura financiera de la financiación del servicio de abastecimiento domiciliario de aguas implica una estructura de costes compleja, dividida entre el órgano de cuenca correspondientes, fundamentalmente las confederaciones hidrográficas que conforme al art. 112 del Texto Refundido de la Ley de Aguas , imponen el canon del uso del dominio público y conforme al art. 114 de dicho Texto Refundido el canon de dicha explotación y la tarifa de utilización que son repercutidos en los concesionarios ex lege para el abastecimiento de agua a poblaciones, que son los municipios o entidades gestoras de éstos, fundamentalmente las mancomunidades conforme al art. 3.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y las leyes de las Comunidades Autónomas correspondientes y estas pueden en sus leyes permitirlas exigir a su vez de tasas y contribuciones especiales, y en tercer lugar podemos hablar en el caso de que no fueran prestadas directamente por el municipio o mancomunidades estos servicios, la financiación de las empresas gestoras del servicio, ya sean concesionarios en los términos del TRLCSP (arts. 275 a 289 ) o de las empresas gestoras de titularidad municipal, en los términos de los medios instrumentales previstas por el artículo 85 de la LRBRL .

Igualmente debemos destacar la posibilidad de creación de entidades gestoras para el suministro de agua a las poblaciones por las Comunidades Autónomas, donde fundamentalmente debe de hacerse referencia a la Comunidad Autónoma de Madrid por la Ley 17/1984 ,puesto que las CCAA fundamentalmente en el resto del Estado tienen un papel importante en el saneamiento, donde se establece como sujeto pasivo de Diputaciones, a los Municipios, por ejemplo Castilla -la Mancha y Cataluña, debiendo éstos en su caso repercutirlos sobre el usuario final del servicio público de agua.

Así en Madrid, debemos de hacer referencia a la indicada Ley 17/1984, de 20 de diciembre, Reguladora del Abastecimiento y Saneamiento de Agua en la Comunidad de Madrid que ya desde su artículo 1.º procede a regular no sólo el abastecimiento de agua (que lo hace ) sino que aborda el denominado ciclo integral del agua recogiendo también el saneamiento y la reutilización del agua.

Así y siguiendo el ejemplo madrileño debemos destacar que el abastecimiento incluye a su vez los denominados servicios de abducción y distribución que en otros ámbitos y con matices son denominados suministro en alta y en baja, esto es, la captación de las aguas mediante las infraestructuras necesarias 7 para su almacenamiento, fundamentalmente pantanos y depósitos, para la retención de aguas pluviales o fluviales y por otro lado la potabilización y distribución concreta a cada domicilio mediante la red correspondiente.

En ese sentido y como posteriormente abordaremos se requieren de determinaciones de planificación territorial a los efectos de la previsión de las infraestructuras de almacenamiento, que normalmente tienen un carácter supramunicipal y que entroncan la planificación hidrológica con la territorial y por otro lado las previsiones para la ubicación de las redes concretas de suministro que deben de poder llegar a cada parcela concreta mediante las necesarias incorporaciones de las redes locales de infraestructuras tanto en el planeamiento general como en el planeamiento parcial de desarrollo.

En este caso la ley madrileña junto a otras normas autonómicas como el supuesto del Texto Refundido de la legislación en materia de aguas de Cataluña, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2003, de 4 de noviembre , declara de interés general para la Comunidad Autónoma este servicio, que no es solo tradicionalmente municipal sino que en virtud del art 26.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local , es un servicio obligatorio de cualquier municipio, siendo por tanto en principio una competencia local, aunque bien es cierto que esa competencia no lo es por la propia naturaleza de los actos municipales, de carácter legislativo, por lo que sin perjuicio del respeto a la legislación básica estatal por las diferentes legislaciones autonómicas, lo cierto es que nada impide, si existe titulo competencial al respecto por parte de las diferentes Comunidades Autónomas regular de forma adicional a la establecida con carácter básico estatal el servicio de abastecimiento de agua a las poblaciones y más en su vertiente de infraestructuras dada la competencia exclusiva otorgada en materia de urbanismo y ordenación del territorio a las Comunidades Autónomas conforme a sus diferentes Estatutos de autonomía y a la doctrina del Tribunal Constitucional en la materia singularmente en las Sentencias 61/1997, de 20 de marzo y 164/2001, de 11 de julio .

Toda esta estructura del soporte financiero del servicio de abastecimiento de agua implica en los términos del art 111. bis del TRLA la repercusión sobre los ciudadanos como usuarios finales de los precios del agua en la línea de estructura en fases previstas por la imposición indirecta, por todos el ejemplo de la ley sobre el Impuesto del Valor añadido 37/1992, de 28 de diciembre y que hace que al ser un bien de primera necesidad sea un elemento muy recurrido y recurrente a los efectos de la financiación pública como en los casos de los otros elementos de no tanta necesidad, pero de especial intensidad en su necesidad social como son los vehículos y las viviendas que sufren un gran impacto de la tributación en la repercusión final de su coste.

En cualquier caso esa repercusión tiene diversos ámbitos en relación con su configuración jurídica del ingreso referido al agua, puesto que estamos ante un ingreso de derecho público en su origen pero que finalmente es prestado a ciudadanos con carácter privado pese a su régimen jurídico administrativo indudable por su reserva especial exclusiva al sector público tanto desde un punto de vista del contenido como de la prestación; esto es, el bien es público, el agua y solo “se privatiza” desde el momento en que entra en las viviendas para volverse a purifica desde el momento que sale de las viviendas por la red de alcantarillado.

Así podemos hablar en cuanto a la concepción jurídica de la naturaleza del ingreso sobre aguas, que conforme a las Sentencias del Tribunal Constitucional 101 y 102/2005 se podía considerar al suministro de agua en principio con la redacción de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de diciembre , en la redacción anterior a la otorgada por la ley 2/2011, de 4 de marzo como una tasa, circunstancia esta discutible tras la modificación operada de dicha Ley por la citada norma, que deroga el segundo párrafo del apartado 2 a) del art. 2 de la Ley general tributaria suprimiendo la referencia a cualquier fórmula de gestión, pudiéndose entender, a sensu contrario que las modalidades de prestación del servicio mediante gestión indirecta prestadas por entidades privadas no tendrán en su contraprestación dicho carácter de tasa.

En esa línea debemos reivindicar la figura de las tarifas de los servicios públicos, en la terminología del Reglamento de servicios, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 , perfectamente analizadas por Tornos 8, que destaca la aclaración que hizo la disposición final quincuagésimo octava de la ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible , aunque Tornos destacaba el mantenimiento de la distinción entre la potestad tributaria y la tarifaria por parte de la jurisprudencia y así las STS de 27 de septiembre de 1997(recurso 9964/1991) , de 4 de marzo de 1998(rec2235/1992) , 4 de julio de 2006 (rec 9890/2003) ,7 de marzo de 2007(rec 1727/2002) y 19 de septiembre de 2007(rec 3645/2002) .

Dicha circunstancia implica 9 que exista un régimen jurídico publico de los precios que se vayan a cobrar al usuario por el servicio, puesto que nos encontraremos con el concepto de las ya enunciadas tarifas previsto en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , tarifas que deben ser fijadas por la Administración titular del servicio, eso si con la necesaria cobertura legal.

Junto al carácter de servicio público que tiene un régimen jurídico administrativo por esa publicación establecida tanto en el Texto Refundido de la Ley de Aguas , como en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, en el art 26.a) , de ésta, la prestación concreta del servicio domiciliario de agua potable supone un servicio con una contraprestación, en tanto en cuanto, este no es ni puede ser gratuito, toda vez que de conformidad a lo dispuesto en el art. 111. bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas y sin perjuicio de las bonificaciones que se pudieran establecer, incluso algún tipo de exención singular habilitada por Ley, debe recuperarse el coste tanto de la obtención, embalse, almacenamiento, tratamiento, suministro de aguas, incluyendo por supuesto los costes de mantenimiento de las infraestructuras, lo cual obviamente debe repercutirse en un precio, precio que está sometido a una intervención administrativa, pero sobre cuya naturaleza jurídica existen agrias polémicas.

Esa cantidad que debe pagar el receptor del servicio por la prestación de ese, nos puede dar una pauta sobre la naturaleza jurídica del servicio fuertemente administrativizado por la publicatio que supone su sometimiento a un régimen jurídico administrativo necesario.

IV Régimen urbanístico del abastecimiento de agua

Desde un punto de vista ya estrictamente urbanístico la prestación del servicio de abastecimiento domiciliario de agua potable se ha entendido tradicionalmente como un elemento indispensable para la creación del suelo urbano, en tanto en cuanto, si no existe ese abastecimiento domiciliario entendemos que no mediante el transporte por vehículo cisterna u otros modos esporádicos, sino por un modo continuo o permanente en unión con las tradicionales condiciones del conducto o servicio público; esto es, permanencia, universalidad, continuidad, etc., no podrá hablarse realmente de un suelo urbano. De hecho en las definiciones urbanísticas de las diferentes comunidades autónomas, la concreción de la categoría de suelo urbanizado, prevista por el Texto Refundido de la ley de suelo aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio en la clase de suelo urbano consolidado que determina la mayor parte de estas leyes, establece la necesidad del suministro de agua potable, junto lógicamente, con la evacuación como conditio “sine quanon” para su concepción como tal suelo.

Igualmente y de forma supletoria a nivel estatal el Texto Refundido de la ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana aprobada por Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, señala de forma expresa en su art. 78.a) que:

“Constituirán el suelo urbano:

a) Los terrenos a los que el Plan incluya en esa clase por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en dos terceras partes de su superficie, en la forma que aquél determine.”

Esa incorporación del servicio domiciliario de abastecimiento de agua potable a cada una de las edificaciones incardinadas en un suelo urbano, que lógicamente debe estar previsto antes de la edificación por la implantación de las infraestructuras lógicas de abastecimiento conocido como suministro en baja, se debe de implementar mediante su incorporación al correspondiente proyecto de urbanización, puesto que serán las obras de urbanización, estos es, la de trasformación de suelo urbanizable en urbano, las que y conforme establece el TRLS 2/2008, en su art. 14.1.a).1 bajo la ubicación de dotaciones públicas, las que darán la viabilidad a la implantación de las infraestructuras correspondientes de la red de suministro de agua y a su vez, y en buena lógica de forma simultánea, la de evacuación de aguas.

No obstante la articulación concreta de las dotaciones o servicios necesarios para la consideración de suelo urbano queda remitido a la legislación territorial y urbanística de cada Comunidad Autónoma, tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 12 del Texto Refundido de la Ley del Suelo estatal y por su parte afirman Parejo Alfonso y Roger Fernández 10, donde se recogen que las dotaciones o servicios en red requeridos en todo caso, o como mínimo, quedan referidas a la legislación autonómica, puesto que la legislación estatal nada dice sobre si tienen carácter público local o no o privado la dotación o el servicio, quedando en manos de la legislación sobre ordenación territorial y urbanística las dotaciones y de la legislación sectorial los servicios.

Por otro lado las diversas leyes de las CCAA y así por ejemplo Cataluña y ya el artículo 3.1 del derogado por su ulterior refundición Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio por el cual se aprobó el texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña en su artículo 58.1.e señalaba y hoy señala el TRLUCAT que los planes de ordenación urbanística municipal incorporarán.“previsiones sobre la disponibilidad de los recursos hídricos y energéticos.”

En cualquier caso debemos precisar que la clasificación como suelo urbano tiene una especial importancia en relación con la vinculación al servicio público de abastecimiento de agua, puesto que esa clasificación implica la necesidad de incorporarlo a un servicio municipal mediante redes y por tanto no al ya citado anteriormente abastecimiento esporádico. En esa línea debemos destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2000 , que establece la obligación del Ayuntamiento, en este caso de Albacete, de prestar servicio de abastecimiento y saneamiento a una urbanización que surgío ilegalmente que tras su consolidación por transcurso de los años fue debidamente clasificada como suelo urbano por el Plan General de dicha población de Castilla - La Mancha 11

En cualquier caso el Reglamento de Planeamiento Urbanístico en su artículo 53.4 señala de forma expresa que:

“En la red de abastecimiento de agua se indicarán las fuentes de la misma, el caudal disponible y ,en su caso, el área de protección de aquéllas.”

En ese sentido el área de protección implica espacios concretos que de no ser previstos por la legislación aplicable, y así por ejemplo la ley 7/1990, de 28 de junio, de la Comunidad Autónoma de Madrid , recoge un ámbito de protección específico alrededor de los embalses de la citada Comunidad Autónoma de Madrid 12

En esa línea tiene especial importancia, la necesaria previsión por los Planeamientos Generales 13 de zonas inundables a los efectos de evitar posibles catástrofes, siendo los riesgos inundables, uno de los lógicos factores de protección que incidan en la clasificación como suelo no urbanizable o en situación rural en la terminología del TRLS 2/2008 , de esos terrenos 14

Nota: el resto del artículo se publicará en el Diario del Derecho Municipal de 4 de octubre de 2012.

NOTAS:

1. Así al respecto puede consultarse a Mireya Castillo Daudí “El derecho humano al agua, el derecho internacional: aspectos generales”. Pags. 57 a 88 de “El derecho al agua”. Obra colectiva dirigida por Antonio Embid Irujo. Thomson Aranzadi. Gobierno de Aragón 2006. E igualmente en dicha obra, la aportación de Sergio Salinas Alcega 2. “El derecho al agua como derecho humano. Contenido normativo y obligaciones de los Estados”. Pags. 89 a 135.

2. Juan Francisco Mestre Delgado “Abastecimiento de agua a las poblaciones”. Lección 12 del tomo VII “Servicios públicos” de “ Lecciones Materiales para el estudio del derecho administrativo” Obra colectiva coordinada por Tomás Cano Campos. Iustel 2009. Pags. 361 a 383 y en concreto Pag 367.

3. Con respecto a las concesiones de aguas vid Francisco López Menudo. “Problemática jurídica del régimen de la concesión del agua”. Pags. 53 a 144 de la obra colectiva “conflictos jurídicos en la gestión y uso del agua”. Consejo General del Poder Judicial. Junta de Andalucía. 2006 n.º 97 de los estudios de derecho judicial.

4. Un análisis de las fórmulas de prestación de los servicios públicos locales, en su versión de gestión directa lo tenemos en nuestra aportación Fernando García Rubio “La organización administrativa de las formas de gestión directa de los servicios públicos locales” Wolters Kluwers, 2011.

5. Un análisis de estas figuras en el marco general de las cajas lo hemos realizado en Fernando García Rubio “El preocupante presente e incierto futuro de las cajas de ahorro. Reflexiones sobre su régimen jurídico” pags 627 a 661 de la obra colectiva dirigida por Manuel Rebollo Puig”La regulación económica en especial, la regulación bancaria”.Actas del IX Congreso Hispano-Luso de Derecho administrativo”.Universidad de Córdoba -Iustel, 2012.

6. Así al respecto de esa financiación, debemos destacar Fernando García Rubio “Régimen jurídico de la gestión del agua. Aspectos hidrológicos, organizativos, tributarios, de contratación pública y de responsabilidad ambiental” y en concreto pags. 249 a 263. La Ley El consultor de los Ayuntamiento y los Juzgados 2010, igualmente “Régimen económico-financiero del agua. Los precios del agua” Cívitas-Thomson Reuters 2009. Obra colectiva dirigida por Antonio Embid Irujo y “Régimen Fiscal del agua. Tributos estatales, autonómicos y locales” de José Vicente García y Francisco Adame Martínez. Comares. Granada 2008

7. Con respecto a las concretas infraestructuras para el abastecimiento de poblaciones. Véase “ La gestión del agua urbana en España”. Angel San Pedro Rodríguez. Pags. 87 a 98 de “El agua en tus manos. Usos, gestión y nuevas fuentes”.Universidad Rey Juan Carlos-Aqualia. Obra colectiva. 2006. R. Criado (Editor).

8. Joaquin Tornos Mas “La tarifa como forma de retribución de los concesionarios, una figura constitucional y necesaria” en El cronista del Estado social y de derecho n.º 24, 2011, e igualmente en este Diario de derecho municipal de 24 de noviembre de 2011.

9. Así Tornos en Joaquín Tornos op cit “La tarifa...” analiza la jurisprudencia del tribunal constitucional en relación con las prestaciones patrimoniales derivadas del art 31.3 de la Constitución y llega a la conclusión de la existencia de la potestad tarifaria, eso si supeditada a la reserva de ley.

10. Luciano José Parejo Alfonso y Gerardo Roger Fernández “Comentarios a la Ley del suelo (Ley 8/2007, de 28 de mayo). Iustel 2007. Pag. 13

11. Así al respecto véase: Jorge Agudo González. “ Urbanismo y agua ”Iustel 2007,Pags 174-175 y David Blanquer Criado “ La iniciativa privada y el ciclo integral del agua”. Valencia 2005. Pags. 96 y ss. y “Turismo residencial y urbanizaciones privadas: los servicios públicos de prestación obligatoria y alternativas a su incumplimiento por el Ayuntamiento” dentro de la obra colectiva “Ordenación y gestión del territorio turístico “dirigida por el mismo. Valencia 2002. Pags. 854 y ss.

12. Así al respecto vid : Marina González Blanco ““ La ley 7/1990, de protección de embalses ” dentro de la obra colectiva dirigida por Luis Cosculluela Montaner “Comentarios a la legislación ambiental de la Comunidad de Madrid”. Fida- Ecoiuris. La ley-el consultor 2003

13. Por lo que se refiere a la participación de los particulares y entidades no competentes en el proceso de elaboración de la figura de planificación hidrológica, debemos destacar a Anna Pallarés Serrano “La participación pública en los procesos de elaboración de los planes hidrológicos de cuenca”. Pags. 49 a 64 de “Derecho de aguas. Protección y conservación del medio ambiente”. Tirant lo Blanch. Monografias 2009. Obra colectiva “Derecho de aguas. Protección y conservación del medio ambiente”

14. Al respecto se pueden consultar dentro del libro “Agua y urbanismo” Instituto Euromediterráneo del agua 2005. Murcia 2005, obra colectiva coordinada por Santiago González-Varas Ibáñez, “Las ponencias de Gaspar Ariño Ortíz y Mónica Sastre Beceiro, “Agua y urbanismo: desequilibrios Hídricos y su repercusión en el desarrollo urbanístico” Pags. 13 a 40, Santiago González-Varas Ibáñez. “Los riesgos naturales y la ordenación territorial y urbanística” pags. 119 a 142, Ángel Marinero Peral “Planificación urbanística y riesgo de inundaciones” pags. 143 a 158 y Rafael Ramos Rodríguez “La clarificación urbanística y el ciclo hidrológico (previsiones a cerca de zonas inundables)” Pags 339 a 354

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