Antonio Garca Jimnez
Antonio Garca Jimnez es Profesor Permanente Laboral de la Universidad de Salamanca
El artculo se public en el nmero 69 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2025)
THE IMPORTANCE OF TRANSPARENCY IN ACCESS TO PUBLIC EMPLOYMENT
ABSTRACT: In the study of history, we find the origins of today's public administrations, as well as explanations of the transition from corrupt models based on nepotism to others typical of countries with a consolidated rule of law. This progressive metamorphosis led to the emergence and development of principles such as equality, merit and capacity, today enshrined in the Spanish Constitution, but also to others of legal configuration such as publicity and transparency, essential for the respect of the former. The latter has proven to be essential to achieve a professionalized Administration, to guarantee respect for the fundamental rights to equality and defense, and to improve the control of the actions carried out by the selection bodies. This paper will reflect on the different implications of this principle in the procedures for access to public employment.
INTRODUCCIN
El papel de las Administraciones pblicas en el buen funcionamiento de un Estado es fundamental. La adecuada gestin de los asuntos pblicos y la satisfaccin de los intereses generales, a travs de cauces objetivos, supone la meta de estas organizaciones, formadas por un vasto cuerpo de empleados pblicos que prestan sus servicios(1). En algunas ocasiones lo hacen mediante una relacin estatutaria de servicios y, en otras, sujetos al rgimen propio del derecho laboral(2). El ejercicio de las potestades y las funciones que el ordenamiento jurdico les atribuye determina la importancia de que entre sus filas se encuentren los candidatos ms capaces, con mayor mrito y con altas dosis de talento. Esto debera redundar en una mejora de las Administraciones pblicas, as como del sector pblico considerado de forma extensa, pues la tipologa del empleado pblico no es exclusiva de las primeras.
Hechas estas apreciaciones, conviene señalar que la evolucin del derecho de la funcin pblica y la aprobacin de la Constitucin Española de 1978 supusieron la consagracin de los principios de igualdad, mrito y capacidad en el acceso al empleo pblico. Estos principios deben, por tanto, presidir el diseño, desarrollo y ejecucin de los procesos de seleccin de los empleados pblicos. Pero no slo nos referimos al acceso por parte de un empleado pblico a su puesto de trabajo, sino que los mencionados principios deben extenderse a lo largo de toda la vida laboral de los trabajadores al servicio de las Administraciones pblicas para decidir determinados emolumentos o futuras promociones profesionales, aunque es cierto que el Tribunal Constitucional entiende que, en tales casos, su aplicacin se flexibiliza a favor de otros bienes constitucionalmente protegidos(3).
La frmula ofrecida por el derecho de la funcin pblica para garantizar el respecto de los anteriores principios consiste en la celebracin de una serie de pruebas selectivas que, situando a los candidatos que cumplen los requisitos establecidos en las respectivas convocatorias en un marco de igualdad de condiciones, permiten cribar del resto a aquellos que son ms competentes para acceder a los puestos convocados(4). En este punto, cobra especial relevancia un principio que hace posible el conocimiento de la celebracin de estas pruebas y que es indispensable para alcanzar la materializacin del derecho fundamental a acceder al empleo pblico en igualdad de condiciones: el principio de publicidad.
Si bien es cierto que en las diferentes normas que han regulado la funcin pblica española se alude a la publicidad, cabe incidir en que el principio de publicidad es contemplado por primera vez en el artculo 19 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Funcin Pblica. Posteriormente, tanto la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico como por el vigente Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, han terminado por sacralizar este principio.
Subrayemos ahora que de la mano del principio de publicidad siempre camina el principio de transparencia. Y es que la publicidad y la transparencia suelen nombrarse de forma conjunta, a veces como si de una sola cosa se tratase, pero lo cierto es que no significan exactamente lo mismo. La publicidad conlleva difundir la informacin, pero la transparencia supone que esta propagacin se haga de forma clara, evidente y sin duda ni ambigüedad alguna(5). Supone, por tanto, que la informacin divulgada sea de calidad y sin ocultar datos importantes para los potenciales candidatos.
En un proceso selectivo, la publicidad posibilita que los potenciales candidatos puedan conocer la convocatoria y sus bases, las puntuaciones obtenidas y la relacin de candidatos que superan el proceso selectivo. La transparencia implicara que esa publicidad ofrezca, de forma clara y con cierto grado de profundidad, los criterios que va a adoptar la comisin de seleccin, las puntuaciones alcanzadas por otros candidatos y la motivacin de tales calificaciones. Constituye un importante refuerzo de la objetividad que exige el artculo 103.1 CE a todas las Administraciones pblicas en el ejercicio de sus funciones.
Estos principios de publicidad y transparencia adquieren una dimensin de extraordinaria importancia en los procesos selectivos porque las correcciones de las pruebas y las valoraciones que realizan los tribunales calificadores se hacen dentro de un mbito en el que reina la discrecionalidad tcnica(6). Frente a los actos administrativos reglados, en los que el marco jurdico deja poco margen de decisin a los rganos administrativos encargados de dictarlos, los actos discrecionales ofrecen un haz de posibilidades en el momento de adoptar una decisin, estando todas ellas permitidas por el ordenamiento jurdico. Sin embargo, discrecionalidad no es lo mismo que arbitrariedad y esta ltima est proscrita por la Constitucin Española en su artculo 9.3.
La principal dificultad de los procesos selectivos estriba, por tanto, en el control de ese margen de discrecionalidad que posibilita el marco jurdico. No dejan de estar en juego derechos fundamentales de los candidatos concurrentes, susceptibles de la tutela judicial efectiva reconocida en el artculo 24 de la Carta Magna. Asimismo, el artculo 106.1 de la anterior norma establece que los “Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los fines que la justifican”.
Esbozada la importancia de estos principios de transparencia y publicidad, es interesante analizar la evolucin experimentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de determinar qu elementos del acto discrecional son susceptibles de ser controlados por los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo, distinguiendo entre el ncleo del juicio tcnico y los aledaños necesarios para llegar a este.
Los juzgados y tribunales siempre se han mostrado cautos cuando se trata de entrar a controlar los actos discrecionales, al considerar que se trata de una funcin propia de la Administracin y, por tanto, perteneciente al poder ejecutivo, que no puede ser sustituida por la voluntad de los rganos judiciales. Se vislumbra aqu, en consecuencia, un conflicto entre el mandato constitucional sobre los tribunales para controlar la actuacin de las Administraciones pblicas, as como garantizar la tutela judicial efectiva de los candidatos, y el ejercicio de la discrecionalidad de la que disponen las Administraciones, que se integra dentro de las funciones propias del poder ejecutivo. Es vital, en este punto, el ejercicio del sistema de pesos y contrapesos que rige la divisin de poderes(7).
La hiptesis inicial de este trabajo es que el incremento de la transparencia en los procesos selectivos favorecera el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad al limitar las posibilidades de que la discrecionalidad acabe degenerando en arbitrariedad. El hecho de permitir a los candidatos conocer los criterios de seleccin con carcter previo a la celebracin de las pruebas y de disponer de una motivacin adecuada de la decisin del rgano de seleccin es, sin duda, un aspecto fundamental para evitar la indefensin y facilitar el control por parte de los juzgados y tribunales de la actividad administrativa, contribuyendo tambin a la rendicin de cuentas que deben llevar a cabo ante la sociedad.
Los procedimientos de seleccin de los empleados pblicos deben servir para cumplir el mandato constitucional de reclutar a los mejores candidatos, bajo los principios de igualdad, mrito y capacidad. No obstante, esto ha supuesto que los ejercicios a realizar por los opositores se tornen cada vez ms complejos, lo que incrementa el margen de apreciacin subjetiva del rgano encargado de evaluar a los candidatos. Es frecuente la resolucin de casos prcticos sobre cuestiones relacionadas con el puesto a cubrir o las entrevistas personales a los opositores, como sucede, por ejemplo, en el acceso a los cuerpos y fuerzas de seguridad.
Sin embargo, la coexistencia de intereses pblicos y privados dentro del aparato administrativo hace que la utilizacin de ese margen de apreciacin que permite el marco jurdico acabe por utilizarse con fines espurios, que nada tienen que ver con la satisfaccin de los intereses generales. En unas ocasiones, por lazos polticos, familiares, de amistad; en otras, por el pago de sobornos o para conseguir un control efectivo sobre el rgano administrativo en el que se integrara el sujeto favorecido, por mencionar slo algunos de los supuestos habituales de estas malas prcticas.
Teniendo en consideracin que los procesos de seleccin de los empleados pblicos constituyen el instrumento por el que las Administraciones pblicas, pero tambin del sector pblico institucional y del aparato administrativo de los rganos constitucionales, consiguen a sus recursos humanos, es fcil intuir la importancia de garantizar el acierto de las comisiones de seleccin. Para intentar contribuir con un pequeño granito de arena a alcanzar esta ambiciosa meta, este trabajo se propone alcanzar los siguientes objetivos.
El primero de ellos, mantener una defensa acrrima de una funcin pblica profesionalizada, algo que comenz a gestarse desde los tiempos del Estatuto de Lpez Ballesteros(8), all por el año 1825, y la Constitucin Española de 1837(9). La sucesiva implantacin de pruebas meritocrticas que permitan incrementar los niveles de igualdad en el acceso al empleo pblico, con un sistema a la cabeza como es la oposicin, que tuvo sus orgenes remotos en China, tambin ha influido directamente en el sistema de empleo pblico que tenemos en Occidente.
El segundo objetivo es corroborar que la existencia de un sistema de funcin pblica profesionalizado es bsico para la existencia de dos principios de configuracin legal reciente: los de publicidad y transparencia. Contar con una Administracin profesionalizada cimentada en un sistema meritocrtico justifica que las pruebas deban realizarse conforme a los mximos estndares de transparencia y rendicin de cuentas, para garantizar que la discrecionalidad tcnica con la que cuentan los rganos de seleccin sea aprovechada de la mejor forma posible, sin desviarla hacia objetivos arbitrarios.
Nuestro tercer propsito consiste en analizar la reciente disyuntiva que plantea la evolucin del principio de transparencia entre los derechos de los candidatos a acceder a las pruebas de sus adversarios y la proteccin de los datos de carcter personal que puedan estar en juego. El acceso a exmenes y casos prcticos de candidatos que hayan quedado por delante, as como a contratos de trabajo, titulaciones y certificados alegados como mritos, plantea esta dicotoma, en la que los diversos Consejos de Transparencia a la luz de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, al igual que las correspondientes normas autonmicas sobre la materia, han jalonado la ruta hacia una mayor transparencia(10).
Este trabajo consta de cuatro epgrafes con el propsito de alcanzar los objetivos expuestos. En el primero de ellos se aborda el estudio de los orgenes de las oposiciones y su importancia en la creacin de una Administracin profesionalizada. El desarrollo de estas pruebas est conectado directamente con el nacimiento y evolucin del principio de transparencia en el acceso al empleo pblico, al justificar el establecimiento de sistemas basados en la capacidad y el mrito y la exigencia de rendir cuentas ante el resto de los candidatos, como mximos interesados en conocer la legalidad de la actuacin administrativa, y la ciudadana en general.
El segundo apartado est dedicado a la elaboracin de un concepto de transparencia en virtud de la normativa y la jurisprudencia que interpreta este principio. Se trata de una parcela fundamental en el mbito de la actividad administrativa y de disciplinas como la contratacin administrativa o la funcin pblica, en la que es primordial ofrecer informacin suficiente y de calidad a los candidatos concurrentes y a los administrados a fin de salvaguardar principios esenciales como los de igualdad, objetividad e imparcialidad.
El tercero acomete un estudio de la discrecionalidad tcnica. Dado que la hiptesis de partida de este trabajo es que la transparencia puede contribuir a evitar los efectos ms negativos del margen de discrecionalidad que poseen los rganos de seleccin, es indispensable dedicar un epgrafe a abordar el origen, evolucin y la forma en que los tribunales han tratado de establecer mecanismos de control sobre la discrecionalidad. Existe un sentimiento generalizado de que es casi imposible luchar contra la arbitrariedad generada por la actuacin de una Administracin si esta va revestida de un halo de discrecionalidad, pero la jurisprudencia ha permitido establecer un cerco de control a travs de los denominados como “aledaños” del ncleo material de la decisin. Se trata de demostrar que un incremento de la transparencia en los procesos selectivos coadyuvara a un mejor control del margen de discrecionalidad del que disponen las Administraciones y a la reduccin de las decisiones arbitrarias. Constituira un importante acicate para reforzar los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad.
El cuarto, y ltimo apartado profundiza en las posibilidades que ofrece la normativa sobre transparencia y el buen gobierno, haciendo hincapi en la doctrina administrativa de los consejos de transparencia sobre la posibilidad de acceder a ejercicios y pruebas realizadas por otros candidatos bajo determinadas premisas. Conjugar el principio de transparencia con la proteccin de datos de carcter personal y el ejercicio de otros derechos fundamentales (como podra ser el de defensa o la tutela judicial efectiva) es el gran reto.
I. EL ACCESO AL EMPLEO PBLICO
1. Una perspectiva histrica de los orgenes de la meritocracia
1.1. Los favoritismos: una Administracin a la deriva
Las formas de detentar y ejercer el poder han ido evolucionando a lo largo de la historia, en paralelo al progreso de los distintos pueblos y culturas: desde el origen divino de los monarcas y emperadores a los sistemas democrticos de la actualidad, adoptados por la mayora de los pases desarrollados. En cualquier caso, desde tiempos remotos las decisiones de los lderes precisaban de un sistema organizativo ms o menos complejo para poderse ejecutar, en funcin de los fines perseguidos(11). Defensa, recaudacin de tributos, imparticin de justicia y labores de polica, entre otras, requeran de personal al servicio de los lderes que ocupaban los puestos en los que recaan los poderes del Estado, ya fuera por eleccin divina, sistema hereditario o fruto de una victoria militar, las ms de las veces concentrados en un nico individuo.
En los estadios iniciales, el reclutamiento de estos servidores pblicos se realizaba mediante lazos de amistad, familiares o de afinidad principalmente, en los que se podan comprar y heredar oficios pblicos sin mayores tapujos(12). Los puestos y cargos pblicos se encontraban profundamente patrimonializados, en manos de unos pocos poderosos, lo que destrua cualquier atisbo de igualdad y privaba a las organizaciones burocrticas de incorporar a los mejores entre sus filas. Puede deducirse, tempranamente, que contar con un cuerpo de empleados de este tipo no era la mejor forma de satisfacer los intereses generales, por lo que el nepotismo, el favoritismo y las conductas egostas supondran un importante freno al avance de una organizacin eficiente y que aportase cierta estabilidad en el apartado administrativo.
Afortunadamente, el nivel de desarrollo en este mbito era ms avanzado en algunos pueblos que pronto supieron ver la necesidad de cambiar este sistema de seleccin de los servidores pblicos por otro meritocrtico. Constituy un gran avance, habida cuenta de que no es fcil poner trmino a un sistema que permita a los gobernantes elegir a los trabajadores que ejecutaban sus rdenes, basndose en cuestiones de lealtad y afinidad poltica (lo que sigue reflejndose en la actualidad, por cierto, en la seleccin de los cargos de libre designacin y, especialmente, en el personal eventual)(13).
Pero tambin es cierto que contar con personal poco cualificado y escasas habilidades para la realizacin de las tareas asignadas genera inestabilidad poltica y administrativa, lo que acaba por hacer insostenible cualquier gobierno a medio y largo plazo. La buena gestin y una actuacin objetiva procuran un mayor respeto entre la ciudadana de sus funcionarios, lo que conduce a incrementar el respaldo del desempeño que estos realizan en el da a da.
Por este motivo, el cambio progresivo hacia sistemas basados en la objetividad, la igualdad, el mrito y la capacidad fueron ganando peso e importancia con el paso del tiempo. Puede que se tratase de una conducta egosta de los lderes de cada momento, con la intencin de conservar e incrementar su poder, sin que necesariamente lo hiciesen pensando en alcanzar el inters colectivo, pero acab repercutiendo positivamente en este ltimo.
Tarde o temprano, una organizacin que se nutre de personas cuyo mrito y capacidad no excede del de estar situadas en un crculo cercano al gobernante de turno, acaba por convertirse en una organizacin que va a la deriva y no es capaz de alcanzar los resultados que se le presuponen. La corrupcin y el mal gobierno sern su principal enseña. En el caso de las Administraciones pblicas, este mal funcionamiento puede extenderse en el tiempo porque los recursos no son aportados por sus dirigentes, lo que supone que estos no sientan las prdidas como propias y los fondos pblicos sigan dilapidndose, incrementando el dficit y la deuda pblica y desperdiciando oportunidades de crecimiento econmico y desarrollo social.
1.2. El origen de los sistemas meritocrticos
El transcurso de la historia y la progresiva evolucin de las sociedades haran necesarios cambios importantes en la estructura organizativa utilizada para la gestin de los asuntos pblicos: los antecedentes de las Administraciones pblicas modernas. La diversidad de intereses en juego y la complejidad que iran adquiriendo los problemas sociales llevaran a un cambio fundamental en la forma de seleccionar a los empleados pblicos, siendo conscientes los diversos ejecutivos de las profundas limitaciones que presentaban las burocracias elegidas sobre la base de conductas clientelares y despticas. Una prctica que, lo reiteramos, todava sigue arraigada en el nombramiento de ciertos cuerpos de empleados, constituyendo uno de los mbitos que requiere de una reforma profunda y urgente, especialmente relevante para conseguir tecnificar los rganos directivos.
Sin embargo, antes de llegar a la situacin actual y a su estudio, conviene retrotraerse unos cuantos siglos atrs. Concretamente, al tercero antes de Cristo. El motivo no es otro que el de reparar en un hito histrico acontecido en China y que acabara suponiendo un parteaguas en la forma de seleccin de los funcionarios pblicos. Incluso en los pases occidentales, que acabaran por fijarse en l para extrapolarlo a sus modelos internos como propona el conocido Informe Northcote-Trevelyan y que finalmente fue adoptado(14), a pesar de las reticencias iniciales.
Hemos de situarnos, exactamente, en el momento de instauracin de la dinasta Han (206 a.C.-220 d.C.)(15), con la que empez a construirse lo que devendra en un nuevo sistema de seleccin de los integrantes del servicio civil del imperio que, con el paso de los siglos, acabara inspirando a numerosos pases. Esto fue posible gracias a que:
alindose con el sistema imperial de la dinasta Han, los eruditos tuvieron varios xitos significativos: lograron que el confucianismo fuera declarado filosofa oficial del Estado, la fundacin de una universidad estatal, un sistema de exmenes competitivos y, en tiempos de paz, ocupar la posicin socialmente dominante(16).
La dinasta Han introdujo los exmenes competitivos como un mecanismo de seleccin de los empleados pblicos, frente al sistema hereditario que imper hasta entonces(17), en el que “la escena social donde los vnculos personales (guanxi) formaban la matriz fluida por donde avanzaban los candidatos a los puestos y donde se mantena el estatus de la familia”(18). Nos encontramos, as pues, con el antecedente remoto de lo que posteriormente sera llamado “oposicin”, en el que los candidatos deban examinarse para demostrar sus conocimientos sobre las materias correspondientes en cada caso. En Europa, no comenzara a implantarse hasta el siglo XIX, lo que da una idea de lo avanzada que estaba la cultura china en este aspecto.
Estas pruebas empezaron a celebrarse en el año 165 a.C. bajo el mandato del emperador Wen de Han, aunque no perduraron mucho tiempo. Siglos despus, bajo el mandato del emperador Wendi de Sui, se retomaran y, posteriormente, sufriran un importante refinamiento durante la dinasta Tang. Al final, fue con la dinasta Song cuando “los exmenes pasan a ser la principal va de acceso al poder poltico y burocrtico de China”(19). El origen de estas pruebas en la dinasta Han pueden deberse a su pertenencia a la baja nobleza y a un intento por evitar el dominio del servicio civil chino por parte de la alta aristocracia, estableciendo un sistema que empezaba a valorar el mrito de los candidatos y que giraba en torno al confucianismo, constituyendo la base de lo que siglos despus seran los exmenes imperiales.
De una manera muy primaria, por tanto, comenzaba a vislumbrarse la necesidad de establecer parmetros que permitieran captar talento, aunque las pruebas no eran las ms idneas para ello, pero s que supusieron dar un paso importante hacia delante.
Ya fuera que enfrentaran los problemas rutinarios de la administracin, o ante crisis serias en la vida del Estado, en la China antigua los pensadores polticos y los hombres prcticos de negocios estaban de acuerdo en que el remedio principal para los problemas del da era el reclutamiento de hombres de talento para el servicio del Estado. El cambio legal y el institucional, que tanto se ha buscado en la tradicin poltica occidental como remedio para los males polticos, era secundario en la tradicin china, esos conceptos venan detrs de la bsqueda de hombres de talento(20).
La bautizada como Era de la Divisin sirvi de motor para todo lo enunciado. Tras un largo periodo de caos y fragmentacin poltica, fue “durante la dinasta Sui (589-618) y la dinasta Tang (618-906)” cuando:
los gobernantes se dieron cuenta de que el entrenamiento y reclutamiento de un servicio civil centralizado era la mejor forma de vencer los poderes del regionalismo y la aristocracia hereditaria. Para entrenar a una lite de mrito, los Tang organizaron un sistema regular de exmenes y empezaron a reclutar un considerable nmero de sus funcionarios entre los graduados. Las siguientes dinastas chinas ms importantes, la Song (960-1279), la Ming (1368-1644) as como la Ch’ing (manch), ya asimilada a China (1644-1912), confiaron en gran medida en el sistema de exmenes pblicos y competitivos para reclutar funcionarios para el Estado(21).
Bajo la dinasta Sui se adopt, en el año 606, el Keju o sistema chino de examen imperial. En tanto que con la dinasta Tang, la cultura china experiment su edad de oro y, como ya anticipamos, un importante refinamiento en el sistema de exmenes que lleg hasta el siglo XX. Durante la dinasta Song se estructuraron los exmenes a travs de la siguiente jerarqua: de prefectura, de provincia y de palacio, y acab eliminndose la prueba de actitud para valorarse nicamente los conocimientos de los candidatos.
El objetivo de todo opositor era alcanzar el ttulo de jinshi que daba acceso a los puestos ms altos del Imperio chino. El sistema ira sufriendo modificaciones a lo largo de los 1.300 años que estuvo en vigor, siendo famoso por la dureza de sus pruebas, en las que los opositores pasaban tres das y dos noches encerrados en cubculos preparados para la ocasin examinndose. Para incrementar la objetividad, se contrataban los servicios de escribas profesionales que reescriban de nuevo los exmenes para que los evaluadores no pudieran identificar al autor por su letra(22).
La severidad de las pruebas condujo a que el ndice de aprobados estuviera por debajo del 10 por ciento(23), debiendo dedicar los candidatos bastantes años a preparar estos exmenes, incrementando el grado de frustracin de aquellos que no conseguan culminar su objetivo a pesar de ser buenos estudiantes y trabajar duro. Hasta tal punto lleg uno de estos opositores, Hong Xiuquan, que lleg a creer que era el hermano menor de Jesucristo y se erigi como lder de la Rebelin Taiping (1850-1864), una guerra civil acontecida en tiempos de la dinasta Qing y que dej unos veinte millones de muertos, aunque otras fuentes apuntan a que fueron alrededor de cincuenta millones.
Asimismo, el temario que era objeto de examen supona modelar a los futuros funcionarios basndose en el estudio del canon confuciano, propiciando una desconexin de la sociedad al vivir normalmente solos, as como una falta de conocimientos en otros mbitos mucho ms importantes para la gestin de los asuntos pblicos, lo que muchas veces fue criticado por entender que era uno de los principales motivos del retraso que viva China con respecto a occidente durante los ltimos años de vida del Imperio.
A lo largo de la historia no faltaron algunos intentos por reformar profundamente el sistema de acceso al servicio civil chino, destacando la abordada por el jinshi Wang Anshi en tiempos del emperador Shenzong, en torno al año 1069. Este distinguido funcionario haba presentado su conocido Memorndum de las diez mil palabras, en el año 1058, al anterior emperador Song Renzong, sin que se acabase por adoptar ninguna de las propuestas sugeridas. Entre las medidas presentadas, sobresala la que apelaba a la necesidad de cambiar el sistema de exmenes al considerar que reparaba excesivamente en el conocimiento de los clsicos, dando mucha menos importancia a cuestiones prcticas propias de los problemas a los que deba enfrentarse la burocracia china. Abordara la reforma del sistema de exmenes para adaptarlos mejor a las necesidades reales del servicio civil chino, tratado de cambiar aquellas pruebas que medan conocimientos generalistas por otras que formasen a especialistas. Tambin es destacable el intento que se realiz para proporcionar incentivos que propiciasen la promocin entre los empleados pblicos.
Adems, pese a que se considere que el keju fomentaba la igualdad entre los candidatos, las mujeres quedaban apartadas del sistema y los ms pudientes seguan teniendo ventaja sobre las clases humildes, puesto que las familias ms modestas no podan permitirse prescindir del trabajo de un hijo y mantenerlo durante el tiempo que se necesitaba para preparar las pruebas. Esta quiebra del principio de igualdad es tambin achacable al sistema de oposicin moderno.
El sistema de exmenes imperiales tampoco logr, por otra parte, evitar que siguieran existiendo favoritismos y ciertas deficiencias en la forma de acceso, especialmente durante algunos periodos, pero asent un importante precedente que fue copiado por muchos pases. El keju fue abolido definitivamente en el año 1905(24), durante el mandato de Guangxu, en un contexto de declive de la dinasta Qing y del propio Imperio, que acab desapareciendo en 1912 con la Revolucin de Xinhai.
Curiosamente, el testigo de los exmenes imperiales fue tomado por el gaokao dcadas ms tarde, en el año 1952, aunque fue suspendido durante la Revolucin Cultural de Mao (1966-1976). Constituye, en la actualidad, la prueba de acceso al sistema universitario chino que quita el sueño a millones de estudiantes y tiene fama de ser el examen ms difcil a nivel mundial. En cualquier caso, se considera un xito porque ha sido diseñado como un sistema que permite cribar a los mejores estudiantes y destinar los recursos universitarios a estos, aunque es susceptible de ser mejorado.
El nmero de chinos que se presenta cada año ronda los nueve millones, de los que solo la mitad consiguen una de las cotizadas plazas para estudiar en las universidades ms prestigiosas del pas. No alcanzar la nota suficiente para ello se considera como una autntica deshonra social, especialmente para la familia, lo que ha llevado a alumnos a suicidarse con motivo de la celebracin de las pruebas.
Por la importancia simblica que posee el gaokao y por el hecho de ser la nica va de muchas familias humildes para procurarle un futuro mejor a sus hijos, su celebracin se convierte en un autntico acontecimiento social cada año. Se realizan grandes esfuerzos para evitar que los candidatos copien o hagan trampas, hasta tal punto que la IX enmienda, aprobada en la decimosexta reunin del Comit Permanente de la decimosegunda Asamblea Popular Nacional, el 29 de agosto de 2015, llev a cabo la introduccin de un punto nmero uno en el artculo 284 de la Criminal Law of the People's Republic of China(25). En dicho añadido se establecen penas de prisin que pueden ir desde los tres hasta los siete años para aquellos que hagan trampas en el examen, dependiendo de la gravedad; y estas tambin se extienden a aquellas personas que participen o presten apoyo para la realizacin de este tipo de prcticas(26).
La forma de encarar el gaokao no est exenta de crticas, al considerar que se prioriza la adquisicin memorstica de conocimientos por parte de los estudiantes para contestar correctamente las preguntas del examen, dejando de lado el cultivo de otras habilidades, como la creatividad, o la finalidad de insuflar el juicio crtico en los profesionales con mayor cualificacin del futuro. Esto conlleva que sean ms proclives a asumir las directrices polticas sin excesiva confrontacin, lo que tambin suceda en la China imperial al adoctrinar a los empleados del servicio civil en el pensamiento confucionista, adaptado a las modificaciones que las dinastas de cada periodo consideraban convenientes.
2. La llegada de los sistemas meritocrticos a Occidente
2.1. Los antecedentes: un sistema desptico y corrupto
Europa permaneci durante muchos siglos ajena al modelo chino de seleccin de empleados pblicos. En el viejo continente, tanto el reclutamiento como la gestin de los servidores pblicos se basaban en sistemas que iban desde la venalidad a la ms simple apropiacin, por lo que se alejaban sustancialmente de cualquier atisbo de meritocracia que pudiera imaginarse. Ambos sistemas demostraron ser sumamente dañinos para atraer y retener el talento al no valorar, en ningn momento, las habilidades y destrezas de los candidatos: el primer sistema se sustentaba en la procedencia familiar y en su capacidad adquisitiva para hacer frente a los costes exigidos por la Corona y, en el segundo, del grado de lealtad y servicio al partido poltico que, en un momento dado, se haca con las riendas del poder. En este ltimo caso, adems, no era posible la profesionalizacin de los empleados pblicos, al depender su puesto de trabajo exclusivamente de la ocupacin del poder por parte de partido poltico al que era afn el beneficiario.
De esta forma y centrando ya nuestro inters en el Imperio Hispnico, la Corona tuvo un papel de primer orden en el nombramiento de los cargos y oficios pblicos, a travs de las concesiones, regalas y venta de estos en diferentes momentos de la historia. La venalidad de los oficios pblicos(27), especialmente desde el reinado de Carlos V, ante el elevado coste de la poltica hegemnica emprendida por los Habsburgo(28), supuso una constante durante el Antiguo Rgimen, aunque es cierto que en España no alcanz la intensidad y extensin que tuvo en Francia(29). No obstante, en medio de este gris panorama surgieron algunas iniciativas en pro de la meritocracia a la hora de seleccionar algunos oficios pblicos, que ya reparaban en aspectos como la capacidad y otras habilidades de los candidatos.
En tiempos de los Reyes Catlicos, la Universidad de Salamanca, por ejemplo, se convertira en una importante cantera de numerosos servidores del Estado, y es que “de sus aulas, y especialmente de aquellas en las que se imparten los estudios de Cnones y Leyes, surgirn la mayora de los bachilleres, licenciados y doctores al servicio de la administracin real”. El Colegio Mayor de San Bartolom,
por sus caractersticas, pronto se convirti en uno de los principales proveedores de funcionarios especializados de la monarqua de los Reyes Catlicos y, posteriormente, del emperador Carlos V y sus alumnos tuvieron gran proyeccin en la administracin del Estado (especialmente en los oficios de carcter judicial) llegando a constituirse, casi, en una pequeña lite dentro del funcionariado letrado de la Corona(30).
Lo ms interesante del modelo consista en la utilizacin de las Universidades para captar talento entre sus estudiantes, y es que:
los procedimientos de provisin de las becas colegiales avalaban una preseleccin inmejorable del <<modelo>> de estudiante que precisaban los monarcas como oficiales: universitarios de ascendencia no noble, supuestamente sanos, trabajadores, inteligentes, honrados; obligados por la ley colegial al ejercicio intelectual constante y rodeados de los medios econmicos y cientficos (bibliotecas) ms apropiados para el desarrollo de sus capacidades intelectuales y de su formacin acadmica(31).
No obstante, el prestigio y el peso que el Colegio Mayor de San Bartolom fue atesorando, con el paso de los años en la formacin de los profesionales al servicio de algunos cuerpos de funcionarios, acabaron por corromper el modelo e hicieron aflorar algunas de las peores prcticas. Las becas a estudiantes de orgenes humildes, que les garantizaban el sustento durante la realizacin de sus estudios a travs de la llamada “sopa boba”, pronto comenzaron a ser codiciadas por los nobles que vean esta como una va de acceso directo a algunos de los cargos ms codiciados al servicio de la Corona.
Las pruebas de limpieza de sangre, destinadas a evitar la entrada de las minoras conversas en algunos cargos de la Administracin, acabaron por favorecer el acceso de los estudiantes procedentes de la nobleza, en detrimento de aquellos que tenan orgenes humildes y, por ende, les era mucho ms complicado acreditar el cumplimiento de este requisito. Esto tambin coadyuv a la creacin de una autntica casta colegial(32), de forma que los colegiales que estaban dentro del sistema apadrinaban a los que comenzaban su andadura profesional, dando lugar a un modelo basado en el nepotismo.
Este hecho ha sido una constante a lo largo de la historia en no pocos cuerpos de funcionarios, constituyendo lites que dificultaban el acceso a personas ajenas a los crculos de poder que los controlaban. La prestigiosa Ecole Nationale d'Administration francesa debe su reciente desaparicin, en buena medida, a la dificultad que entraña que personas ajenas a ciertos crculos cerrados de poder tuvieran opciones de entrar en ella y llegar a ser un “enarca”. Se trata de uno de los aspectos que debe tenerse muy en consideracin a la hora de diseñar instrumentos de captacin del talento, especialmente, ahora que pretende crearse un sistema de becas para los opositores con mayor capacidad, pero escasos recursos econmicos, ya que la propia dinmica del sistema puede generar sinergias que echen por tierra los objetivos del programa.
2.2. El papel de los Jesuitas en la exportacin del modelo a Occidente
Preguntmonos, ahora, cmo se desarrollaron los primeros contactos de la Edad Moderna entre Oriente y Occidente. La Compaña de Jess lleg a China en el año 1582 con la intencin de acometer la evangelizacin del pas. En esta primera campaña, tuvo un papel de primer orden el misionero jesuita Matteo Ricci, que ingres en el pas oriental en agosto del año antecitado para ponerse a las rdenes de Michele Ruggieri(33). Lì Mǎ Dòu(34), sobrenombre chino que le otorgaron los chinos, consigui varios hitos en aquel vasto imperio, realizando un fructfero intercambio cultural con occidente. A Matteo Ricci le llam poderosamente la atencin el sistema de acceso al servicio civil que rega en este pas y que, lejos de seguir el rgimen hereditario, se basaba en el talento de los aspirantes en funcin de sus mritos y capacidades(35). Por este motivo, recogi detalladamente el sistema chino de exmenes en algunos de sus escritos(36).
Como indica MARTNEZ LEGORRETA:
en el siglo XVII y particularmente en el XVIII, descripciones como la de Ricci sobre el servicio civil en China, reclutado con base en la virtud individual, suscitaron una clida admiracin entre los filsofos franceses de la poca de la Ilustracin. Voltaire, Turgot y muchos otros fijaron en sus escritos la imagen del servicio civil chino como una carrera abierta al talento y se sirvieron de esa informacin para atacar la fuerza de los privilegios hereditarios en la Europa de su tiempo(37).
Andando el tiempo, la influencia del modelo chino acabara llegando al servicio civil de pases como Reino Unido, Francia y Estados Unidos(38). En Francia, intelectuales ilustrados de la talla de Voltaire ensalzaron el modelo chino con base en los escritos que los jesuitas destinados al pas asitico hacan llegar a Europa, en los que describan con detalle el desarrollo de las diferentes pruebas, lo que acabara marcando el camino a seguir durante los siguientes años. Cabe destacar la construccin del sistema de empleo pblico francs de acuerdo con la idea de Napolen de crear “un conjunto de grandes cuerpos de funcionarios permanentes, dotados de Estatutos singulares, anlogamente a como estaban organizadas las carreras militares”, bajo “la necesidad de contar con un funcionariado permanente y profesionalizado” con el deseo de “constituir en Francia el orden civil”(39). El modelo administrativo napolenico sera emulado por gran parte de Europa, influyendo decisivamente en los sistemas de funcin pblica de numerosos pases, entre los que se encuentran Blgica, Italia o España.
En Reino Unido, fue el Informe Northcote-Trevelyan de 1954, encargado por el ministro de Hacienda William Gladstone, el que propondra la seleccin de los empleados pblicos sobre la base de exmenes competitivos, de forma que acabase por desbancar el mecanismo del patronato por el de meritocracia. Ya en 1847, Taylor Meadows, cnsul britnico en Guangzhou (Cantn) y despus en Shanghi, señal que la pervivencia durante tantos siglos del Imperio Chino se deba al buen gobierno originado por un sistema basado, nicamente, en reclutar hombres en funcin de su mrito y talento(40).
3. La llegada del sistema meritocrtico a España y la irrupcin del principio de transparencia
3.1. Las bases de una Administracin profesionalizada
En España, el resquebrajamiento del Antiguo Rgimen dio lugar a la aparicin progresiva de unos nuevos principios que sentaron las bases del acceso al empleo pblico(41), frente a un modelo viciado por las cesantas y el sistema de despojos que impedan la construccin de unas Administraciones mnimamente eficientes en el cumplimiento de sus cometidos(42). El conocido como Estatuto de Lpez Ballesteros señala un hito de este periodo, con la intencin de contribuir a la profesionalizacin del sistema de funcin pblica español, con la Real Orden de 19 de agosto de 1825 y el Real Decreto de 7 de febrero de 1827. Tambin es reseñable que, apenas unos años despus, la Constitucin Española de 1837 recogi en su artculo quinto el precedente de los actuales principios de igualdad, mrito y capacidad, al contemplar que “todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos pblicos, segn su mrito y capacidad”.
Posteriormente, vieron la luz los Estatutos de Bravo Murillo, O’Donell y Maura, ya en el año 1918. A este ltimo se le atribuye el sistema de oposiciones como forma de ingreso en las Administraciones pblicas y la importante conquista de la inamovilidad de los empleados pblicos, en un contexto en el que reinaba el sistema de despojos o del botn y las cesantas que, brillantemente, reflej Prez Galds en su clebre obra Miau(43). Seguidamente, fue aprobado durante la dictadura del general Francisco Franco el Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprobaba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado, con algunos artculos que todava siguen en vigor.
Este rpido e introductorio recorrido histrico finalizara con la aprobacin de la Constitucin Española de 1978, norma que consagra al ms alto nivel los principios de igualdad, mrito y capacidad recogidos en sus artculos 14, 23.2, y 103.3,. Unos años ms tarde, ve la luz la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Funcin Pblica y hasta el año 2007, no tendra lugar la aprobacin del primer Estatuto Bsico del Empleado Pblico, dando as cumplimiento a la reserva material de ley recogida en el artculo 103.3 de la Constitucin Española. Finalmente, esta norma sera derogada por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, norma bsica en la regulacin del empleo pblico.
3.2. Los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad
La Constitucin Española de 1978 exige que la seleccin de los empleados pblicos se haga conforme a los principios de igualdad, mrito y capacidad(44). Unos principios que, por cierto, atraviesan una profunda crisis provocada por una tormenta perfecta. Las numerosas sentencias procedentes del Tribunal de Justicia de la Unin Europea, ante la actuacin en fraude de ley de varias Administraciones, han llevado a la creacin de los indefinidos no fijos y a la posibilidad de que estos adquieran la fijeza sin concurrir en los procedimientos de seleccin de empleados pblicos que corresponderan para cubrir, en condiciones normales, las plazas ocupadas por estos trabajadores.
La igualdad supone que todos los ciudadanos tengan la opcin de participar en los procesos de seleccin de los empleados pblicos, si bien debern reunir los requisitos que objetivamente determinen las bases de la convocatoria y que sean imprescindibles para el correcto desempeño de las funciones del puesto de trabajo(45). El mrito, por su parte, se refiere al trabajo, la constancia y los logros del candidato o, en pocas palabras, a su esfuerzo continuado en un determinado periodo de tiempo y que este guarde relacin con el puesto de empleado pblico que trata de cubrirse. Se trata de un principio importante pero que hay que aplicar con ciertas cautelas, pues puede acabar por imponerse la tirana del mrito(46).
El hecho de que un sistema basado en la meritocracia alcance la posibilidad de generar efectos espurios en el acceso al empleo pblico se refleja en la obtencin de determinados mritos por la fortuna de encontrarse en un determinado estrato social, pasando a la posibilidad de su falseamiento por disponer de un determinado grado de influencia en redes sociales o profesionales propicias para ello. A esto habra que sumar los criterios de valoracin y la ponderacin que de estos hagan las comisiones de seleccin o los rganos encargados de aplicar la evaluacin del desempeño. Se enfatiza aqu la importancia del principio de capacidad frente al de mrito que, si bien este ltimo puede guardar cierta conexin con las aptitudes de los candidatos, no puede eclipsar la evidencia ms objetiva de idoneidad para ocupar un puesto de empleado pblico, como es la capacidad que se demuestre durante la realizacin de las pruebas.
La capacidad hara hincapi en la aptitud, el talento o la cualidad que dispone a alguien para el buen ejercicio de algo(47). Por este motivo, es un mandato constitucional que los procesos de seleccin de los empleados pblicos tengan en consideracin el talento de los candidatos, as como que los programas destinados a evaluar el desarrollo de las funciones de los trabajadores pblicos estn orientados a valorar y potenciar esta importante cualidad.
No obstante, estos principios constitucionales precisan, a su vez, de otros principios de configuracin legal indispensables para su cumplimiento efectivo, entre los que destacan los de publicidad y transparencia. Sin una adecuada publicidad de los procesos de seleccin es imposible que las bases de una convocatoria lleguen al mayor nmero de potenciales candidatos posibles, quebrando la igualdad que debe imperar desde el primer momento. Asimismo, es fundamental que la informacin objeto de esa publicidad sea suficiente, precisa y de calidad, lo que permitira hablar de una actuacin transparente.
Slo cuando la informacin permite externalizar de forma clara el funcionamiento interno de una Administracin ante los interesados y el resto de la ciudadana, coadyuva a que sea posible controlar la legalidad de su actuacin y la rendicin de cuentas o accontability. Precisamente, esto permitira luchar contra la opacidad y la sensacin de impunidad de quienes utilizan de forma espuria y corrupta las diferentes potestades, prerrogativas y facultades otorgadas por el ordenamiento a las Administraciones. Puede concluirse, por tanto, que la transparencia junto con la publicidad constituye la clave de bveda de un sistema de acceso al empleo pblico profesionalizado.
3.3. La transparencia como principio rector de acceso al empleo pblico
Fue el Estatuto Bsico del Empleado Pblico, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril, el que recogi por primera vez el principio de transparencia como uno de los principios rectores que deban informar el acceso al empleo pblico. Lo hizo en su artculo 55.2 y por clara inspiracin del Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, al considerar que:
la transparencia de la gestin administrativa es otro de los principios caractersticos de nuestro tiempo, destacado hoy, por ejemplo, y con el mayor rango normativo, en el derecho de la Unin Europea. Su aplicacin al sistema de empleo pblico es evidente e importante, sea en conexin con la garanta de los principios de igualdad, mrito y capacidad o con los valores ticos del servicio. Por eso debe tambin ser incluido en el texto del Estatuto Bsico(48).
En la actualidad, es el artculo 55.2 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, el que recoge el principio de transparencia como un principio rector, as como uno de los fundamentos de actuacin, conforme reza su artculo 1.3 Asimismo, no pueden olvidarse la irrupcin de normas tan importantes como la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno y las correlativas normas a nivel autonmico, en desarrollo de lo establecido en el artculo 105 c) de la Constitucin Española.
Todas estas normas han tenido un importante impacto en las posibilidades, hasta hace poco difciles de imaginar, de acceso a la informacin originada en un proceso de seleccin de empleados pblicos. La revisin personal de exmenes y otras pruebas realizadas por los candidatos aprobados; la comprobacin de los documentos que acreditan los mritos presentados, como pueden ser los contratos de trabajo; o el visionado de las grabaciones de aquellos ejercicios sobre los que no quede constancia escrita comienzan a verse con normalidad, frente a la tradicional dificultad que entrañaba su acceso por la proteccin de datos de carcter personal de terceros, al considerarse que prima la satisfaccin del inters general por encima de determinados derechos de los afectados, aunque no siempre es as (como podr comprobarse ms adelante)(49).
II. HACIA UNA DEFINICIN DE TRANSPARENCIA EN EL ACCESO AL EMPLEO PBLICO
1. El concepto de transparencia
El anterior epgrafe naci con el objetivo de realizar una revisin histrica de los orgenes y progresin de los sistemas de acceso a las estructuras de gobierno que marcaron el precedente de las actuales Administraciones pblicas, creando un sistema meritocrtico que consagr los principios de igualdad, mrito y capacidad y la creacin de otros principios rectores de configuracin legal que han supuesto una importante evolucin, como son los de publicidad y, especialmente, el de transparencia. A continuacin, parece lgico dedicar unas pginas para esclarecer el concepto de transparencia. Un concepto que, lgicamente, debe circunscribirse al mbito de las ciencias jurdicas por el objeto de este trabajo.
Son muchas las normas que, en los ltimos años, se han encargado de regular todos aquellos aspectos relacionados con la transparencia, el acceso a la informacin pblica y el buen gobierno, bajo el pretexto de atender a la reserva material de ley contemplada en el artculo 105 b)(50). Empero, no es habitual que recojan una definicin de transparencia en el catlogo de conceptos que suelen ofrecer de qu debe entenderse a efectos de esa concreta ley. Aunque, afortunadamente, algunas leyes autonmicas s han comenzado a incluir una definicin jurdica de qu debe entenderse por transparencia. Es el caso concreto de Navarra, cuya norma de cabecera en materia de transparencia y buen gobierno recoge la siguiente definicin:
valor esencial del sistema de Gobierno Abierto, que impregna toda la actividad y organizacin de los sujetos obligados que tienen el deber de poner a disposicin de la ciudadana, legtima propietaria de la informacin pblica, bien de manera proactiva, bien previa solicitud, la informacin pblica que posean y de dar a conocer el proceso y las decisiones adoptadas de acuerdo a su competencia, as como las acciones en el ejercicio de sus funciones y la evaluacin de las mismas (artculo 4 b, Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno).
Pero la pregunta latente, no obstante, es qu debe entenderse por transparencia en el acceso al empleo pblico y, en general, en todo lo concerniente a la gestin de los recursos humanos de las Administraciones pblicas y del resto del sector pblico. Acotar el trmino es fundamental porque es factible y deseable que la evolucin jurisprudencial de los prximos años suponga un incremento de los controles sobre la calidad de la informacin que se publicita. Un aspecto crucial para evitar una publicidad vaca de contenido, manipulada y tendenciosa por parte de los rganos de seleccin.
Y es que, la palabra transparencia es uno de esos vocablos que evoca en quien lo escucha cierta sensacin de claridad, nitidez e incluso de luminosidad. Sin ir ms lejos, el adjetivo transparente tiene su origen en la palabra latina transparens, compuesta por el prefijo “trans” que, segn el diccionario de la RAE, significa “al otro lado, a travs de”; y del verbo parĕre, que podra traducirse como “dar a luz o parir”. El sustantivo transparencia supondra la “cualidad de transparente”(51).
Cuando esta palabra se aplica al funcionamiento de una Administracin pblica conecta directamente con cualidades positivas, como la pulcritud de su actuacin o el resultado de una buena gestin, un ingrediente indispensable para avanzar en la consecucin del buen gobierno(52). La RAE define a una institucin o entidad como transparente cuando “proporciona informacin suficiente sobre su manera de actuar”; as como “de una gestin o de un proceso” en aquellos casos en que “se realiza sin que se oculte informacin sobre la manera en que se hace o se desarrolla y, en particular, sin que haya duda sobre su legalidad o limpieza”.
2. Definicin de transparencia en el acceso al empleo pblico
La gestin de un proceso de seleccin de empleados pblicos acaba por generar una cantidad muy importante de informacin. En los estadios iniciales, es fundamental exteriorizar esa informacin para propiciar la igualdad entre todos aquellos ciudadanos que se puedan plantear la posibilidad de concurrir, lo que debera permitirles conocer el nmero y naturaleza de las plazas convocadas, las bases que van a regir ese proceso y los criterios a valorar, entre otros aspectos.
En este mbito juegan un papel muy importante los instrumentos de planificacin de los recursos humanos(53), tales como las relaciones de puestos de trabajo y los planes de empleo(54). Pero destaca sobremanera la oferta de empleo pblico que debe aprobar cada uno de los rganos de gobierno de las distintas Administraciones, plasmando en un instrumento formal todas sus necesidades de personal a ser cubiertas por personal de nuevo ingreso o mediante alguno de los distintos sistemas de provisin de empleados pblicos, debiendo fijar el plazo mximo para su convocatoria y ejecutarse en un periodo improrrogable de tres años.
En esta primera fase, por tanto, la publicidad de la informacin estara orientada a las necesidades de personal de las Administraciones y las caractersticas propias de los puestos a cubrir, as como todo lo concerniente a los requisitos y exigencias para participar y los criterios a los que tiene que sujetarse el juicio tcnico del rgano de seleccin, conformando desde el primer instante los aledaños de la decisin tcnica, pues no puede olvidarse la importancia que atesoran estos al ser susceptibles de control por los juzgados y tribunales.
Conforme avanza el proceso de seleccin, la informacin producida continuar incrementndose y su publicidad seguir atendiendo al respeto de los principios de igualdad, mrito y capacidad, aunque adquiere tambin la funcin de propiciar la rendicin de cuentas por parte de la Administracin para justificar ante los candidatos y el resto de la ciudadana una actuacin sin tacha alguna de ilegalidad. En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia 2487/2016(55), de 22 de noviembre, determin:
Y, precisamente, porque la publicidad es condicin necesaria para asegurar el respeto a los principios de igualdad, mrito y capacidad, no cabe afirmar que haya fases de los procesos selectivos de carcter privado, ni que los aspirantes no tengan derecho a conocer los ejercicios de aquellos con los que compiten cuando reclamen su derecho fundamental a acceder al empleo pblico.
Para ello, es indispensable que los rganos de seleccin permitan atravesar la luz del exterior para ver las huellas que ha dejado su actuacin. La frmula adecuada para conseguir este propsito es “dar a luz” toda esa informacin generada, utilizando los cauces adecuados. Los instrumentos y las formas de divulgar esa informacin responden al principio de publicidad, en tanto que la claridad, la nitidez, la evidencia y la comprensibilidad responderan a la transparencia, que trata de romper con las prcticas opacas y oscuras que, con mayor o menor intensidad, se han ido sucediendo en la forma de seleccionar a los empleados pblicos(56).
Sin embargo, es un error considerar que la transparencia slo debe servir para controlar los pasos dados por las Administraciones en su quehacer diario, una vez que ya ha ejecutado su actuacin con mayor o menor sujecin a la legalidad. La transparencia significa, necesariamente, el deber de informar sobre los trmites que realizarn estas organizaciones con carcter previo, anticipando a los interesados el cauce y el protocolo de actuacin y las bases y criterios que sujetarn su actuacin. Mxime, cuando existe una tendencia clara de que las Administraciones acten con prospectiva y estrategia.
Desde el año 2020, España apost por la creacin de una Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia, ahora denominada Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia de Pas(57), con la finalidad de diseñar y planificar las decisiones en un plazo a medio y largo plazo en España, conforme a los retos y oportunidades que se plantean en el horizonte. Parece incuestionable que deba incluirse en esa estrategia el modelo de funcin pblica a seguir durante los prximos años, en el que deberan tener gran peso los instrumentos de planificacin de los recursos humanos al servicio de las Administraciones pblicas, como instrumento que coadyuva a garantizar la transparencia.
Las anteriores afirmaciones son clave para logar una definicin lo ms completa posible de la transparencia que se ha propuesto alcanzar este captulo. Esto implica entender que la transparencia debe comprender tres estadios diferentes, en funcin del momento en que se encuentre el proceso de seleccin de los empleados pblicos: la planificacin de los recursos humanos; el diseño y desarrollo de los procesos selectivos; y, finalmente, la valoracin por el rgano tcnico y la publicidad de su decisin fundamentada.
El hecho de que se haya incluido la necesidad de transparencia en la planificacin de los recursos humanos responde a las deficiencias que este mbito presenta en la actualidad. Esa deficiente poltica, directamente relacionada con la potestad de autoorganizacin de las Administraciones, ha originado problemas tan graves como el exceso de la temporalidad o la necesidad de crear figuras jurisprudenciales(58), como es el caso del personal laboral indefinido no fijo(59), por la actuacin en fraude de ley de las propias Administraciones. La controversia, lejos de solucionarse, ha dado lugar a una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea que deja despejado el camino para que adquieran la condicin de fijeza los empleados que hasta ahora eran indefinidos no fijos, como ya estn dictaminando las primeras sentencias procedentes de los juzgados de lo social(60).
Estos hechos suponen un atentado gravsimo a los principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad. El acceso a una plaza de empleado pblico sin acreditar mayor merecimiento en un proceso de seleccin que la lenidad de las Administraciones a la hora de controlar los plazos mximos de los contratos, no puede prevalecer sobre el respeto de los anteriores principios. Por este motivo, la transparencia debe comenzar en la planificacin de los recursos humanos, pues de poco sirve si debido a la actuacin en fraude de ley de las Administraciones pblicas acaban concedindose puestos de empleados pblicos fijos por la puerta de atrs(61).
El principio de transparencia en el acceso al empleo pblico supone una publicidad suficiente, clara y fehaciente de la actuacin desempeñada por los rganos de seleccin, que permita conocer a interesados y ciudadanos todos los extremos que han fundamentado las decisiones adoptadas, sin ms limitaciones que las recogidas por el ordenamiento jurdico. Pero ese principio de transparencia implica que previamente se haya difundido adecuadamente la informacin necesaria para conocer todos los detalles de los procesos de seleccin a celebrar, entre los que destacan los requisitos exigidos, que deben ser objetivos y ajustados a las necesidades de los puestos a cubrir, la naturaleza de las pruebas a superar y su conexin con las competencias y habilidades que tendrn que demostrar los candidatos, as como los criterios a valorar y la composicin de las comisiones. Y en una vertiente ms amplia, la transparencia debe extenderse tambin a la planificacin de los recursos humanos, un mbito sobre el que se incide mucho menos y tiene una importancia extraordinaria(62).
III. LA DISCRECIONALIDAD TCNICA DE LOS RGANOS DE SELECCIN
1. Una breve introduccin al problema de la discrecionalidad en el acceso al empleo pblico
Antes o despus, todo proceso selectivo acaba topndose con la discrecionalidad tcnica del rgano encargado de realizar la seleccin. Tradicionalmente, se presume que es en esta fase en la que se producen la mayor parte de las decisiones arbitrarias en el acceso al empleo pblico, pero tambin en otros mbitos del empleo pblico como los procesos de promocin interna o la evaluacin del desempeño, por poner slo algunos ejemplos. Todo el trabajo de los opositores queda a expensas de un juicio de valor emitido por un rgano administrativo al que se le presume la capacidad de adoptar la decisin ms conveniente para los intereses pblicos de entre las que permite el ordenamiento, fundamentado en que su composicin responde a los principios de profesionalidad e imparcialidad, contemplados en el artculo 60.1 TREBEP, y al de especializacin, dada la vigencia todava del artculo 19.2 LMRFP.
Podra pensarse, por tanto, que todo el ejercicio de transparencia que se ha defendido en el transcurrir de este trabajo no tiene sentido alguno, puesto que la decisin final depende del juicio tcnico emitido por un rgano colegiado que puede no ser imparcial ni objetivo, a pesar el mandato recogido en el antecitado artculo 60.1 TREBEP. Este pensamiento habra sido acertado en otros momentos de la historia reciente, pero la exigencia de transparencia en las fases anteriores se encuentra encaminada, en gran medida, a delimitar los aledaños susceptibles de control por los rganos judiciales. Es una de las grandes conquistas alcanzada por la importante evolucin jurisprudencial impulsada por el Tribunal Supremo, influyendo decisivamente en la configuracin de la norma que regula en la actualidad el funcionamiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa(63).
La discrecionalidad tcnica, por gracia o por desgracia, sigue viva en la actualidad y posee un peso importantsimo en la valoracin de gran cantidad de ejercicios selectivos. As, por ejemplo, los resultados en las pruebas fsicas que realizan los candidatos a agentes de los distintos cuerpos policiales son bastante objetivos, pero en el caso de las entrevistas psicolgicas aparece con toda su intensidad la mencionada discrecionalidad tcnica(64). Estos ejercicios y entrevistas pueden incrementar el riesgo de favoritismo individual, adulterando las calificaciones en funcin de los intereses perseguidos por el rgano de seleccin y que nada tienen que ver con los fines pblicos que deben perseguir.
Sin embargo, y pese a estos riesgos, creemos que los exmenes deben celebrarse y son indispensables para seleccionar a las personas ms capacitadas de entre todas las que participan en los procesos selectivos. Adems, corresponde a la Administracin tomar la decisin en virtud del sistema de divisin de poderes, lo que conlleva que los juzgados y tribunales no puedan sustituir su voluntad, motivo por el cual la jurisprudencia ha ideado otras frmulas para permitir el control de estas decisiones, pero sin invadir las funciones propias del poder ejecutivo, en un claro ejercicio de pesos y contrapesos. No obstante, la ltima jurisprudencia del Tribunal Supremo ha marcado una importante evolucin al permitir que, si la prueba pericial alcanza un nivel de conviccin suficiente, puede declarar la aptitud del aspirante sin la necesidad de ordenar la retroaccin de actuaciones(65). En cualquier caso, la transparencia juega un papel de primer orden dentro de esos mecanismos de control, como se ver ms adelante. Se acometer en el siguiente epgrafe un breve estudio sobre el origen y el significado de la discrecionalidad tcnica.
2. Origen y significado de la discrecionalidad tcnica
La discrecionalidad administrativa se encuentra asociada, desde sus orgenes, a las ideas de libertad e independencia que insuflan el funcionamiento de las Administraciones pblicas(66). De hecho, as se plasma en los escritos de Alejando de Olivn, considerado como el pionero de la ciencia de la administracin en España(67). Sin esa libertad e independencia existe el temor a que los tribunales puedan acabar por invadir, indirectamente, la Administracin(68). Precisamente, este es uno de los puntos que mayores problemas presenta respecto al control judicial de la actividad administrativa: la transgresin de los lmites entre los poderes. En este sentido, LPEZ ROD afirm:
La ley da las reglas generales a que tiene que someterse la Administracin y simplemente concede discrecionalidad cuando no puede ir ms all en su regulacin, cuando se encuentra con la frondosidad exuberante de la vida administrativa moderna, verdadera selva virgen, donde no puede entra el grueso de las fuerzas legislativas(69).
El poder legislativo no puede (ni debe) regular todos los aspectos relativos a la actividad de las Administraciones pblicas. Esos mrgenes de libertad de apreciacin de las Administraciones, en el ejercicio de las potestades que el ordenamiento les ha conferido, determinan su actuacin bajo el directo influjo de las lneas maestras dibujadas por el legislador, consecuencia lgica de un Estado de Derecho y del sometimiento de la Administracin al principio de legalidad, pero respetando el marco de actuacin que corresponde al poder ejecutivo y, ms concretamente, a las Administraciones pblicas(70).
Y este marco de actuacin reservado a las Administraciones tambin se encuentra limitado con respecto a la intervencin del poder judicial. Es importante incidir en esta cuestin porque los demandantes contra aquellas resoluciones dictadas sobre la base de las valoraciones emitidas por rgano de seleccin, especialmente cuando se hacen en virtud de juicios de valor, no entienden el motivo por el que los tribunales no entran a valorar especficamente el ncleo de la decisin, sustituyndola directamente en caso de ser necesario(71).
Sin embargo, late en este hecho la aplicacin del sistema de pesos y contrapesos propio de la divisin de poderes, uno de los grandes avances propuesto por Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barn de MONTESQUIEU. La idea de que ningn poder destaque sobre los restantes, frente a la teora de LOCKE, que situaba al legislativo como el poder supremo, hace posible la existencia de este mecanismo(72).
Y ello porque la determinacin sobre la conveniencia y oportunidad de la decisin adoptada corresponde a las Administraciones, algo en lo que no pueden inmiscuirse el poder judicial. Tanto es as que la vigente Ley 29/1998 establece que “los rganos jurisdiccionales no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados” (artculo 71.2, Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa). Las notas de conveniencia y oportunidad se aprecian de forma clara en la definicin de discrecionalidad administrativa que, en su momento, aport LPEZ ROD:
Es un juicio de adaptacin de medios a las circunstancias para llegar al fin; juicio de oportunidad y no de legalidad. Apreciacin de la conveniencia de un acto para los intereses generales, segn las circunstancias del momento. Se trata, pues, de una calificacin prctica de las circunstancias, no de la constatacin de su existencia ni su calificacin jurdica, pues esto afecta a la legalidad(73).
Lo cierto es que, bajo esa conveniencia y oportunidad, los actos discrecionales aparecieron rodeados de un halo de intocabilidad del que disfrutaron durante muchos años, como acreditaba el artculo cuarto de la Ley de lo contencioso-administrativo, de 13 de septiembre de 1888:
No correspondern al conocimiento de los Tribunales de lo contencioso-administrativo: 1.° Las cuestiones que por la naturaleza de los actos de los cuales procedan, [sic] de la materia sobre que versen, se refieran [sic] la potestad discrecional (artculo 4, Ley de lo contencioso-administrativo de 13 de diciembre de 1888, Gaceta de Madrid nº 258, año CCXXVII).
Hubo que esperar a la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa, para vislumbrar la reduccin de los “clsicos crculos de inmunidad jurisdiccional de la Administracin”(74). La aprobacin de la Constitucin Española de 1978 y, posteriormente, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa, coadyuvaran al progreso del control de la discrecionalidad administrativa y, particularmente, de la discrecionalidad tcnica, que es la que incide en mayor medida en la seleccin de los empleados pblicos.
3. El control de los actos discrecionales y la importancia de la transparencia
Sin nimo de realizar un estudio exhaustivo de la jurisprudencia que ha marcado el devenir histrico del control judicial de la discrecionalidad tcnica, cuestin que escapa al objeto de este trabajo(75), s que se pretende efectuar aqu un breve estudio sobre las sentencias que marcan la doctrina jurisprudencial en la actualidad sobre la materia. Especialmente, las que inciden en la importancia de la transparencia para tal cometido.
Es interesante reflejar desde las primeras lneas el esfuerzo jurisprudencial realizado tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Supremo para acotar progresivamente el juicio tcnico a los parmetros de control de legalidad, limitando el margen de discrecionalidad al ncleo material de la decisin. Para ello, se tomaron como base los parmetros ofrecidos por la conocida la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo:
Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en algunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han de resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamente tcnico, que slo puede ser formulado por un rgano especializado de la Administracin y que en s mismo escapa por su propia naturaleza al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, debern ejercerlo en la medida en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones de legalidad (76).
Desde temprano, el Tribunal Constitucional marc el significado de la existencia de la discrecionalidad tcnica y los lmites a los que deba circunscribirse el control judicial. La composicin de los rganos de seleccin, inspirada en la especializacin y la imparcialidad, les hace gozar de la presuncin de imparcialidad y acierto en sus decisiones, lo que les permite escapar al control jurdico. Si bien, como interpret la clebre Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, esta “presuncin de certeza” es iuris tantum y, por tanto, cabe prueba en contrario(77):
El acto administrativo de calificacin podr ser objeto de la accin fiscalizadora de los Tribunales de Justicia. Lo que sucede en tales casos es que la revisin jurisdiccional -en cuanto la valoracin del Tribunal calificador en lo que de apreciacin tcnica tenga en s misma escapa al control jurdico- experimenta determinadas modulaciones o limitaciones que encuentran su fundamento en una <<presuncin de razonabilidad>> o <<de certeza>> de la actuacin administrativa, apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin. Ahora bien, aquella presuncin, en tanto que presuncin iuris tantum, tambin podr desvirtuarse si se acredita la infraccin o desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano calificador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificacin en el criterio adoptado(78).
A raz de la Sentencia 39/1983 y del reconocimiento que hizo de la discrecionalidad tcnica el mximo intrprete de la Constitucin, en los trminos expuestos anteriormente, el Tribunal Supremo comenz a tejer su propia jurisprudencia y se encarg de trazar unos lmites aplicables a su ejercicio. Marc el punto de partida su Sentencia de 5 de octubre de 1989, señalando como tcnicas de control de la discrecionalidad tcnica los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho y que expresara de la siguiente manera:
Los rganos administrativos a quienes corresponde la valoracin de las pruebas de acceso a la funcin pblica gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciacin de las pruebas, que incluso merece la calificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere a los juicios que la Administracin emita acerca de la apreciacin de los mritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los Tribunales puedan controlar la concurrencia de los lmites generales jurdicamente impuestos a la actividad discrecional no tcnica de la Administracin que se refieren a la competencia del rgano, procedimiento, hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial inters los de mrito y capacidad expresamente señalados al efecto por el artculo 103 CE(79).
La jurisprudencia del Tribunal Supremo seguira progresando en este mbito y para ello adoptara la distincin recogida por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 215/1991, de 14 de noviembre, entre “el propio ncleo material de la decisin tcnica” y lo que formara parte de “sus aledaños”(80), dos conceptos a los que se aludi con anterioridad en este trabajo. Sera la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1992, la encargada de recogerlos en la jurisprudencia del alto Tribunal:
La sentencia hace un encomiable intento para distinguir entre el <<ncleo material de la decisin tcnica>>, reservado en exclusiva a las Comisiones juzgadoras, y sus aledaños, constituidos por la verificacin de que se haya respetado efectivamente la igualdad de condiciones de los candidatos y de los principios de mrito y capacidad de los mismos en el procedimiento de adjudicacin de las plazas (81).
En la configuracin de los aledaños del ncleo material de la decisin tcnica es donde se han volcado gran parte de los esfuerzos del Tribunal Supremo para seguir avanzando el control de la discrecionalidad tcnica, dando para ello un peso enorme a los principios de publicidad y de transparencia. porque tanto la normativa en materia de derecho de la funcin pblica, como la de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno; y la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo exigen una actuacin transparente de los rganos encargados de gestionar estos procesos de seleccin. Si los aledaños se crean sin tacha alguna de ilegalidad, determinarn que el juicio tcnico cumpla, en principio, con los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico y los tribunales de justicia. Para acotar mejor la definicin de los aledaños, el Tribunal Supremo ofreci la siguiente explicacin, refirindose en primer lugar al ncleo material de la decisin tcnica:
El primero estara representado por el estricto dictamen o juicio de valor tcnico, y los segundos (los aledaños) comprenderan, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio tcnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurdicas que tambin son exigibles a dichas actividades. Esas actividades preparatorias o instrumentales seran las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio tcnico, a fijar los criterios de calificacin que vayan a ser utilizados y a aplicar individualizadamente dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoracin; esto es, seran los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimacin cualitativa finalmente contenida en el estricto juicio tcnico(82).
Esta evolucin jurisprudencial culmin con la exigencia de motivar el juicio tcnico, en aras a evitar que se produzca la arbitrariedad proscrita por el artculo 9.3 de la Constitucin(83). Pero, adems, el Tribunal Supremo tambin dictamin cul tiene que ser el contenido de esta motivacin, que debe responder, al menos, a las siguientes exigencias:
(a) expresar el material o las fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico; (b) consignar los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitir el juicio tcnico; y (c) expresar por qu la aplicacin de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los dems(84).
Este sera el principal marco jurisprudencial de control de la discrecionalidad tcnica elaborada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de la Constitucin. No obstante, existe una interesante lnea jurisprudencial orientada a afinar mucho ms el control por parte de los tribunales de acuerdo con la posibilidad de controlar todos los aspectos que afectan a esos aledaños del juicio tcnico. Esta jurisprudencia incide, principalmente, en la importancia que tienen los principios de publicidad y transparencia para garantizar el respecto a derechos fundamentales como la tutela judicial efectiva, consagrado por el artculo 24 CE, y el principio de objetividad que debe regir el funcionamiento de todas las Administraciones pblicas, conforme al mandato recogido en el artculo 103.1 CE. Esto supone:
la necesidad de que toda actuacin administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo as es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como tambin que esos criterios estn establecidos con anterioridad a su finalizacin cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantas el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se producira si los criterios de valoracin de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas(85).
La publicidad y la transparencia devienen, por tanto, como instrumentos fundamentales para garantizar la seguridad jurdica que debe presidir la celebracin de los procesos selectivos. Cabe complementar la anterior interpretacin del Tribunal Supremo con otra Sentencia que señala de forma ms concreta el momento en que debe llevarse a cabo la publicidad de los criterios, pues cabe destacar que en la Sentencia antecitada señala que “con anterioridad a su finalizacin”. De esta forma, consider el Tribunal Supremo:
que el principio de publicidad exige que los criterios de actuacin del Tribunal Calificador sean precedentes a la realizacin de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo as se garantiza adems el principio de seguridad jurdica(86).
El principio de seguridad jurdica tambin supone el deber de observar, respetar y cumplir lo dictaminado en las bases de la convocatoria. Bases que, por cierto, en determinadas ocasiones pueden alcanzar rango normativo, dependiendo de su vocacin de permanencia en el tiempo, como sucede con las bases generales o comunes que innovan el ordenamiento y que debern ser observadas por las especficas para cada una de las convocatorias que se vayan a celebrar(87). Es muy importante esa distincin para determinar el procedimiento que deber seguirse para su elaboracin y aprobacin, ms an por la importancia que tiene este instrumento en el transcurso del proceso selectivo, al constituir la “ley del concurso”.
Las bases y convocatoria, adems de contener los criterios de valoracin, requisitos exigidos a los candidatos o los sistemas de evaluacin, tambin recogen el programa o temario del que se formularn las cuestiones planteadas en los exmenes. El Tribunal Supremo entiende que en el diseño de ese temario la Administracin convocante goza de discrecionalidad, siempre que lo relacione “con los conocimientos que se precisan para ejercer la funcin que se desarrolla en el Cuerpo o Escala al que se aspira”(88).
Pero las bases tambin son fundamentales para la elaboracin de uno de los instrumentos que mayor transparencia debe aportar a la finalizacin de un proceso de seleccin de empleados pblicos: la motivacin de las decisiones de los rganos de seleccin a la que anteriormente se aludi como uno de los elementos que era susceptible de control por los tribunales de justicia. Esta herramienta tiene como principal cometido el de explicar a los interesados el porqu de la decisin adoptada por el rgano de seleccin, lo que no deja de ser una importante fuente de transparencia en la actuacin de las Administraciones pblicas.
La motivacin de las decisiones de los rganos de seleccin, ajustndose siempre a lo previsto en las bases de la correspondiente convocatoria, debe en todo caso exponer los criterios de valoracin empleados, as como provenir del propio rgano de seleccin y dejar constancia de la misma en el expediente administrativo. En cuanto al control que puede ejercer el rgano jurisdiccional, cabe que ste corrija la aplicacin de los baremos cuando stos sean claros y no dejen margen de apreciacin(89).
Es muy notoria la evolucin sufrida en el control de la discrecionalidad, en vista de la jurisprudencia analizada, en la que los principios de publicidad y transparencia juegan un papel de primer orden para propiciar “el sometimiento de la Administracin al derecho”, tal y como recoge la exposicin de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa. Empero, procede ahora hacer una pequeña reflexin en este punto en un momento en que el desarrollo de la inteligencia artificial parece no alcanzar lmites. La cuestin que se plantea en el siguiente epgrafe es si la inteligencia artificial conseguir desbancar a los rganos de seleccin de los empleados pblicos o, en su defecto, si servir para ayudar a tomar las mejores decisiones y evitar posibles arbitrariedades.
4. ¿Podra acabar la irrupcin de la inteligencia artificial con la discrecionalidad tcnica?
En 1939 Alan Turing diseñ Bombe, un dispositivo capaz de descifrar los cdigos encriptados enviados por Enigma, la mquina de rotores utilizada por el ejrcito alemn durante la Segunda Guerra Mundial. Se estima que, gracias a este invento, la guerra concluy antes de lo previsible y se evitaron ms de catorce millones de muertes. Asimismo, sus aportaciones al campo de la informtica fueron cruciales para su desarrollo y se le atribuye la paternidad de la inteligencia artificial (paternidad compartida con John McCarthy, Marvin Minsky, Nathaniel Rochester y Claude Shannon, que acuñaron el termino como disciplina cientfica en la famosa Conferencia de Dartmouth, en el año 1956)(90), un rea que atraviesa un importante desarrollo y que ser crucial para el futuro de la humanidad(91).
La inteligencia artificial alcanza en estos momentos cotas difciles de imaginar hace unas dcadas, salvo por algunos visionarios que, en buena medida, han propiciado esta situacin. Tal es la situacin que muchas personas viven en la incertidumbre de si perdern sus puestos de trabajo durante los prximos años al ser sustituidos por las nuevas mquinas(92), algo que ya se repiti en otros momentos histricos; los profesores se plantean si los trabajos fin de grado o de mster, o incluso las tesis doctorales, no han sido elaborados por una aplicacin en vez de por sus alumnos; o si quien habla al otro lado de un telfono es la persona que dice ser. La irrupcin de instrumentos como ChatGTP, Deepvoice o Deepface, entre otros, estn llevando a situaciones como estas en las que, como todo en esta vida, se pueden extraer aspectos positivos y tambin negativos.
Conscientes de estos ltimos y de los daños que pueden provocar a los ciudadanos, empresas, instituciones e incluso al propio Estado de derecho, el legislador de la Unin Europea se ha tomado muy en serio las potenciales amenazas aparejadas al uso de la inteligencia artificial (algunas de ellas ya son una realidad) y ya se ha aprobado la primera ley dedicada a la regulacin de la inteligencia artificial a nivel mundial, denominada como EU Artificial Intelligence Act. El objeto perseguido por esta norma es el de:
mejorar el funcionamiento del mercado interior y promover la adopcin de la inteligencia artificial centrada en el ser humano y fiable, garantizando al mismo tiempo un alto nivel de proteccin de la salud, la seguridad, los derechos fundamentales consagrados en la Carta, incluida la democracia, el Estado de Derecho y la proteccin del medio ambiente contra los efectos nocivos de los sistemas de inteligencia artificial en la Unin y apoyando la innovacin.
Dentro de ese apoyo a la innovacin, cabe plantearse si estos sistemas de inteligencia artificial podrn ser aplicados a la toma de decisiones gubernamentales y administrativas. Y, en caso de que la respuesta sea afirmativa, bajo qu parmetros podrn utilizarse(93). La doctrina ya lleva tiempo plantendose esta cuestin, especialmente en mbitos como los procedimientos de adjudicacin de los contratos pblicos o en lo concerniente a la seleccin y gestin de los empleados pblicos, reas en que la discrecionalidad administrativa es ms acusada. Cuesta imaginar la posibilidad de que en un proceso de seleccin de empleados pblicos una o varias mquinas sean capaces de crear los perfiles profesionales que necesita una determinada Administracin, estableciendo los criterios que deben ser objeto de evaluacin, las pruebas a realizar y que lleve a cabo la valoracin mediante uno o varios algoritmos, ofreciendo resultados cuantitativos y hasta cualitativos sobre las decisiones adoptadas.
Esta posibilidad supondra la desaparicin de la discrecionalidad tcnica, al menos en su versin tradicional, al consistir el procedimiento en un conjunto de operaciones que deberan desembocar en una decisin impoluta, sin tacha alguna de arbitrariedad y con el mximo acierto posible. Sin embargo, no todo es de color de rosa y la utilizacin de la inteligencia artificial puede introducir dosis muy importantes de discrecionalidad(94). La tecnologa puede orientarse hacia la consecucin de unos u otros fines, incluso para que llegue a una valoracin decidida con anterioridad, en un claro supuestos de desviacin de poder, lo que hara intil el uso de la inteligencia artificial.
Parece que lo ms lgico, al menos en el medio plazo, es que la inteligencia artificial vaya incorporndose como un instrumento ms en las decisiones que adopten los rganos de seleccin. En su momento, la introduccin de la Administracin electrnica pareca ms un sueño que una realidad y, sin embargo, ya es algo arraigado a la normalidad administrativa. El mbito de la contratacin pblica, por ejemplo, ha progresado mucho en sus niveles de transparencia gracias a la utilizacin de perfiles y plataformas de contratacin, as como de la subasta electrnica o los sistemas dinmicos de adquisiciones, lo que ha facilitado la publicidad y la rendicin de cuentas. ¿Por qu no extrapolarlo al mbito del empleo pblico?
El marco normativo vigente no contempla esta posibilidad, pero es innegable que tendr que adaptarse a su irrupcin y para ello contar con los cimientos construidos por el Reglamento procedente de la Unin Europea. Las Administraciones pblicas no pueden vivir de espaldas al avance que experimenta la sociedad(95), como han venido haciendo tantas veces, y aqu es donde entra la importancia de actuar con estrategia y prospectiva, como se apunt anteriormente. Es primordial utilizar toda la infraestructura doctrinal y jurisprudencial analizada a lo largo de este epgrafe para aprovecharla en la construccin del nuevo modelo.
En ese nuevo modelo la transparencia seguir desempeñando un papel crucial. Los sistemas de inteligencia artificial a utilizar, su forma de funcionamiento, el diseño de los algoritmos o la manera de analizar y evaluar esos datos debern ser objeto de publicidad, observancia y control, as como la interpretacin que la Administracin pueda hacer de ellos. Parafraseando la Ley de Antoine Lavoisier adaptada a este supuesto, podramos afirmar que la discrecionalidad ni se crea ni se destruye: slo se transforma.
IV. EL ACCESO A LA INFORMACIN GENERADA EN LOS PROCEDIMIENTOS SELECTIVOS
1. La transparencia y su conexin con la buena administracin
La transparencia guarda una importante conexin con el principio de buena administracin y el buen gobierno. Algo que corrobora este hecho es que la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea, al regular el derecho a una buena administracin, establece que este incluye:
el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legtimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial. La obligacin que incumbe a la administracin de motivar sus decisiones (artculo 41.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea).
Precisamente, este epgrafe pretende ahondar en el estudio del derecho de acceso a los ejercicios y mritos de otros candidatos con los que concurra el interesado en un proceso selectivo, finalizando as el recorrido del principio de transparencia como uno de los principios rectores de los procedimientos de seleccin de los empleados pblicos. Se trata de otro importante paso en el incremento de la transparencia, auspiciado por la normativa sobre acceso a la informacin pblica, buen gobierno y transparencia aprobada durante la ltima dcada. Principalmente, bajo el influjo del artculo 105 b), que reconoce:
el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguacin de los delitos y la intimidad de las personas (artculo 105 b, Constitucin Española).
No puede olvidarse que el principio de transparencia se encuentra entre los principios generales que inspiran el funcionamiento de las Administraciones pblicas, tanto para las relaciones ad extra, en virtud del derecho reconocido a los ciudadanos por el artculo 13 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas, en conexin con el artculo 12 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno; como ad intra, por mandato del artculo 3.1 c) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico.
El acceso a la informacin pblica es clave para avanzar en el desarrollo del principio de buena administracin y progresar en la consecucin del buen gobierno. Y tiene, asimismo, un papel destacado en la transparencia de los procesos de seleccin de los empleados pblicos. A lo largo de este trabajo, se ha incidido en la publicidad activa que las Administraciones deben procurar como consecuencia de su actuacin institucional, pero la materializacin del derecho de acceso conlleva la denominada como transparencia pasiva o reactiva:
desde la perspectiva de la transparencia pasiva, la LTBG reconoce el derecho de acceso a la informacin pblica como complemento de la obligacin de publicar proactivamente determinada informacin en poder de las Administraciones Pblicas. Y lo hace partiendo del art. 105 b) de la Constitucin Española —que remite a la Ley la regulacin del derecho de los ciudadanos y ciudadanas a los archivos y registros administrativos—, y reconociendo un derecho subjetivo de titularidad universal invocable ante las Administraciones Pblicas(96).
2. La transparencia reactiva en el acceso al empleo pblico
El normal transcurrir de un proceso de seleccin de empleados pblicos genera una cantidad muy importante de informacin. Los documentos presentados por los candidatos para acreditar el cumplimiento de los requisitos o para demostrar que poseen determinados mritos; las pruebas y ejercicios realizados; o las actas, dictmenes e informes que obran en poder del rgano competente para llevar a cabo el procedimiento son un claro ejemplo de ello. La publicidad proactiva imposibilita que gran parte de estos documentos salgan a la luz, por el hecho de que muchos contienen datos personales y no forman parte de la publicidad activa que est obligada a llevar la Administracin.
En este punto, entran en juego la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno y todas aquellas normas autonmicas aprobadas sobre la materia, posibilitando a los interesados el derecho de acceso a esa informacin, mediante la denominada transparencia reactiva. El hecho de contar con toda esa documentacin debe servir para reforzar el derecho a la defensa de los derechos e intereses legtimos del candidato:
supone una herramienta indispensable para adquirir aquellos conocimientos que permiten controlar la actuacin de los gobiernos y prevenir y luchar contra la corrupcin, as como contrarrestar la violacin de derechos. De estos preceptos se desprende que el derecho de acceso a la informacin debe ser destacado como un valor intrnseco al concepto de democracia(97).
El camino marcado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, casi una dcada antes de la entrada en vigor de la LTBG, supuso un paso importante en la posibilidad de acceder a la documentacin generada durante el procedimiento de seleccin, reconociendo el ejercicio de este derecho por ostentar la condicin de interesado, una de las cuestiones que ms ha evolucionado con la nueva normativa, como podr verse ms adelante:
desde el primer momento sabe la Administracin Parlamentaria que el solicitante no es un ciudadano cualquiera, sino que presenta la condicin singular de haber sido parte en el procedimiento en el que se generaron esos documentos. Y, adems, sabe tambin la Administracin que uno de ellos lo escribi l y que los restantes sirvieron, junto con el suyo, para que el Tribunal resolviera sobre la calificacin que mereca cada uno, dependiendo directamente de ello la adjudicacin de las cuatro plazas en disputa. Con estos elementos no parece que el Sr. Jos merezca ser considerado un tercero desprovisto de inters legtimo y directo. Pero cualquier duda que pudiera existir se desvanece a la vista del escrito que sigue en el expediente administrativo(98).
El derecho de acceso supone una manifestacin del principio de transparencia, pero con algunos matices con respecto a la publicidad proactiva. Ya no consiste en hacer un llamamiento general a la poblacin facilitando la informacin bsica que va a regir el proceso, as como de los requisitos o los criterios de valoracin, entre otros datos. En este punto, se trata de que los interesados puedan acceder a todos los elementos de juicio para entender su puntuacin, a lo que deben contribuir decididamente los dictmenes, actas, informes y dems documentacin elaborada por las comisiones y tribunales de seleccin, en la que deben motivar adecuadamente las calificaciones efectuadas(99).
Sin embargo, es obvio que esta informacin puede tener valor para terceros que no hayan participado en el proceso selectivo. Por tanto, es preciso plantearse si podran acceder a ella. Una Sentencia muy reciente se ha pronunciado sobre este extremo sembrando una lnea jurisprudencial pionera, pero conviene tener en cuenta que el derecho al acceso a la informacin pblica no se produce de igual forma si se ostenta la condicin de interesado en el procedimiento en cuestin que en el caso contrario, y si el procedimiento sigue en curso o no, segn se deduce de la LTBG(100):
La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo ser la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condicin de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo (disposicin adicional primera, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno) (101).
Cabe preguntarse, por tanto, cul sera la normativa de aplicacin en el supuesto de un opositor que concurre en el proceso selectivo y quiere acceder como interesado a la informacin originada en el expediente administrativo(102). En tal caso, encontrara acomodo en el artculo 13 d) y 53.1 a) LPACAP, pero en el supuesto de que el procedimiento haya finalizado o no tenga la condicin de interesado, debera acceder ex artculos 12 LTBG y 105 b) CE a la informacin pblica entendida en los trminos del artculo 13 LTBG, siendo este uno de los grandes avances de la Ley 19/2013, con respecto a las posibilidades que planteaba la anterior normativa y que se observan en la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005.
El derecho de acceso a esta documentacin plantea, como se dijo anteriormente, el problema relativo a la proteccin de datos de los terceros afectados, pero no es el nico. Tambin puede originar la idea de que los juzgados y tribunales se convertirn en autnticos revisores de exmenes y otros ejercicios, como consecuencia del derecho reconocido a obtener copia de esos ejercicios. No cabe duda alguna del colapso que este hecho supondra en la Administracin de Justicia y la posibilidad de traspasar las lneas rojas marcadas en la jurisprudencia analizada anteriormente, sobre el control del ncleo material de la decisin tcnica. Estas medidas deben ir orientadas, por tanto, a justificar y reforzar la obligada motivacin que contempla el artculo 35.2 LPACAP. No obstante, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en dos Sentencias de abril y mayo de 2024, parece abrir una interesante lnea para que sean los juzgados y tribunales de lo contencioso-administrativo los que puedan pronunciarse sobre la aptitud de un candidato, basndose en la falta de motivacin del juicio tcnico y la conviccin que puede generar una prueba pericial en los jueces y magistrados, lo que hara innecesario ordenar la retroaccin de actuaciones en va administrativa(103). Constituye un interesante avance en la lucha contra la mala utilizacin de la discrecionalidad por las Administraciones, malacostumbradas a no motivar suficientemente el resultado de sus juicios tcnicos
Una interesante va en este mbito ha sido la planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, al reconocer el derecho de una candidata a la revisin del examen presencialmente, para que el tribunal evaluador le explicase personalmente las calificaciones efectuadas, con independencia de que tal posibilidad estuviera contemplada o no en las bases de la convocatoria, pues rige por encima de la voluntad del tribunal calificador el derecho que tiene reconocido la candidata(104).
Con respecto al choque que supondra el acceso a datos personales de terceras personas, parece superado en pro de la satisfaccin del inters pblico superior que hay en juego, pero siempre ponderando el hecho de si el solicitante tiene o no la condicin de interesado en el procedimiento, pues la modulacin y alcance del derecho de acceso variar:
“En caso de que el derecho de acceso sea ejercido por quien participa en el proceso selectivo, debe apreciarse un evidente inters en la divulgacin de aquellas informaciones que permiten la comparacin con el resto de seleccionados con el fin de verificar la objetividad e imparcialidad del proceso. Este inters no se aprecia, en principio, en quien no es candidato en el proceso, en cuyo caso debe prevalecer el derecho a la proteccin de los datos de carcter personal de los participantes en el proceso selectivo”(105).
No obstante, como ya se anticip anteriormente, una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo parece abrir una va interesante respecto a la posibilidad de acceder a la informacin de procesos selectivos de los que no han formado parte. De esta forma, una mujer interesada en obtener exmenes de oposiciones celebradas con anterioridad por ADIF para tener ocasin de preparar mejor estas pruebas en futuras convocatorias(106). La doctrina administrativa y jurisprudencial eran reticentes a la hora de admitir estas solicitudes, como muestran varias sentencias de los juzgados centrales de lo contencioso-administrativo que supusieron un cambio en la doctrina del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno(107), aunque esta parece superada por las ltimas resoluciones y sentencias.
Para finalizar, cabra añadir que el derecho de acceso tambin est dando la posibilidad a los ciudadanos a acceder a contratos de trabajo de empleados pblicos y otra informacin de relevancia, exigiendo para ello que se disocie la informacin que pueda hacer referencia a datos personales. Esto puede ser especialmente til para acceder a determinados mritos alegados por los candidatos que resulten ganadores de las plazas, para poder contrastar la existencia y originalidad de los documentos(108).
CONCLUSIONES
El derecho de la funcin pblica ha tratado de crear desde sus orgenes un sistema profesionalizado de empleo pblico. En esta ambiciosa empresa, ha sido bsico el diseño, desarrollo y aplicacin de principios fundamentales como los de igualdad, mrito y capacida, hoy en da consagrados por la Constitucin Española. Sin embargo, el respeto efectivo de estos principios slo puede sostenerse con modelos basados en la publicidad y la transparencia. La evolucin de los primeros arquetipos de seleccin del precedente de los empleados pblicos as lo ha demostrado con el transcurso de los años, lo que ha tratado de demostrarse con la panormica histrica abordada en el primer epgrafe: desde el antecedente remoto de las oposiciones hasta la consolidacin de un sistema profesionalizado de funcin pblica con que cuenta en la actualidad España.
A lo largo del trabajo, se ha reflexionado sobre el papel de la transparencia en la evolucin del sistema actual para avanzar en la consecucin de los principios de buena admnistracin y buen gobierno, as como la proteccin de los derechos fundamentales de los candidatos que concurren en los procesos selectivos y la mejora del control de la discrecionalidad tcnica de la que gozan los rganos de seleccin, alcanzando las siguientes conclusiones:
1ª) El precedente del sistema chino de exmenes imperiales. El establecimiento de sistemas meritocrticos de acceso al empleo pblico tuvo su origen en la propia conveniencia (para su supervivencia) de las estructuras de poder, ante la necesidad de contar con el talento suficiente para garantizar el funcionamiento de las organizaciones burocratizadas que consituyeron el precedente de las actuales Administraciones pblicas. El Keju adquiri fama por su dureza e introdujo ciertas medidas que incrementaban la objetividad en el proceso de seleccin de los candidatos, como la contratacin de escribas para reescribir los exmenes y evitar la identificacin de la letra por los evaluadores.
2ª) La influencia del modelo chino en Occidente y, ms concretamente, en España: de Mateo Ricci a Napolen. La curiosidad y la admiracin de Mateo Ricci por el modelo chino llevaron a que lo estudiase con profundidad y lo describiera en sus escritos. Estos acabaran llegando a Europa, suscitando el inters de filsofos de la talla de Voltaire e inspirando el modelo napolenico, que acabara llegando a España sembrando el camino hacia la profesionalizacin de la funcin pblica española.
3ª) De Lpez Ballesteros al Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Los primeros atisbos por consturir un sistema profesionalizado tuvieron lugar con el Estatuto de Lpez Ballesteros, pero habra que esperar hasta la aprobacin del Estatuto bsico del empleado pblico para la regulacin de la transparencia como principio rector de acceso al empleo pblico.
4ª) La transparencia como principio rector de la planificacin, diseño y gestin de los recursos humanos. La transparencia debe estar presente en todo el proceso de planificacin y diseño de los recursos humanos, no slo en la fase de acceso. Esto permitira predecir el comportamiento de las Administraciones, atisbar sus necesidades y que los futuros candidatos puedan actuar con mayor certidumbre, algo que trata de conseguir la publicacin peridica de las ofertas de empleo pblico. La correcta planificacin es crucial para acabar con situaciones como la ocasionada por la temporalidad y la existencia de los contratos indefinidos no fijos.
5ª) Una posible definicin de transparencia en el acceso al empleo pblico. El principio de transparencia en el acceso al empleo pblico supone una publicidad suficiente, clara y fehaciente de la actuacin desempeñada por los rganos de seleccin, que permita conocer a interesados y ciudadanos todos los extremos que han fundamentado las decisiones adoptadas, sin ms limitaciones que las recogidas por el ordenamiento jurdico. Pero ese principio de transparencia implica que previamente se haya difundido adecuadamente la informacin necesaria para conocer todos los detalles de los procesos de seleccin a celebrar, entre los que destacan los requisitos exigidos, que deben ser objetivos y ajustados a las necesidades de los puestos a cubrir, la naturaleza de las pruebas a superar y su conexin con las competencias y habilidades que tendrn que demostrar los candidatos, as como los criterios a valorar y la composicin de las comisiones.
6ª) La importancia de la transparencia en el control del buen ejercicio de la discrecionalidad tcnica. Las Administraciones pblicas disponen de un mbito de discrecionalidad tcnica que forma parte de su esfera de libertad e independencia, acorde al grado de capacidad tcnica que se les presupone para determinar la oportunidad y conveniencia de la seleccin de unos candidatos frente a otros. La jurisprudencia ha marcado los lmites entre qu cuestiones forman parte del ncleo esencial de las decisin tcnica, no susceptibles de control judicial, y cules se integraran en los aledaños de esa decisin, que s pueden ser fiscalizados por los juzgados y tribunales. La transparencia juega un papel de fundamental como instrumento para controlar esos aledaños, al permitir conocer cmo se ha desarrollado la actuacin en el procedimiento de seleccin.
7ª) La discrecionalidad ni se crea ni se destruye: se transforma. La explosin de la inteligencia artifical durante los ltimos años ha nutrido la hiptesis de que puede ayudar a mejorar las decisiones de los rganos de seleccin, cuando no a sustituirlos diretamente. La premisa de que las mquinas gozan de imparcialidad y por ende actan con objetividad refuerza este planteamiento. Empero, las mquinas y las aplicaciones y algoritmos que las hacen funcionar y dar respuestas son creadas por seres humanos, pudiendo introducir criterios subjetivos que conduzcan a decisiones arbitrarias. La transparencia en el diseño y utilizacin sern la clave de la correcta utilizacin de estas herramientas, pues las Administraciones no deben cerrar la puerta a su uso, siempre que este sea en pro de los intereses generales.
8ª) El derecho de acceso a la informacin pblica en la base del principio de buena administracin. La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea ha situado en el corazn del derecho a la buena administracin el acceso a la informacin pblica, como mecanismo de control y rendicin de cuentas de las Administraciones pblicas en el ejercicio de sus fines institucionales.
9ª) La transparencia proactiva y el avance de la transparencia reactiva. La aprobacin de leyes de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno supusieron un refuerzo del mandato recogido en el artculo 105 b de la Constitucin Española. A la publicidad activa que debe drsele a las bases y su convocatoria se suma la posibilidad de acceder al resto de informacin generada durante el procedimiento. Las primeras Sentencias del Tribunal Supremo reconocan este derecho respecto de los interesados en un procedimiento, pero la irrupcin de la Ley 19/2013, legitim a los ciudadanos para acceder a informacin de convocatorias en las que no participaron ni tenan ningn inters, ms all de hacerse con modelos de exmenes para ejercicios futuros.
10ª) La importancia de la transparencia en la proteccin de los derechos fundamentales a la igualdad y la defensa de los candidatos. La transparencia no slo facilita la prevencin y correccin de conductas arbitrarias de los rganos de seleccin por el mal uso de la discrecionalidad tcnica, sino que adems refuerza la proteccion de los derechos fundamentales a la igualdad en el acceso a las funciones pblicas y a la defensa. La motivacin de las decisiones adoptadas por el rgano de seleccin es un requisito indispensable para el ejercicio de la discrecionalidad tcnica, por lo que disponer de todos los elementos de juicio en los que ha basado su decisin puede ayudar al interesado a entender mejor la decisin adoptada o, por el contrario, contar con ms elementos de prueba para destruir la presuncin de acierto de los rganos de seleccin, al ser esta iuris tantum. Precisamente, la ltima jurisprudencia del Tribunal Supremo permite que sean los juzgados y tribunales quienes determinen la aptitud de un candidato, siempre que exista una insuficiente motivacin y la prueba pericial permita alcanzar una conviccin que desvirte inequvocamente el acierto de la decisin tnica, sin necesidad de ordenar la retroaccin de actuaciones en va administrativa.
REFERENCIAS
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2. Legislacin
Normas estatales vigentes:
Constitucin Española de 1978.
Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia en materia de servicio pblico de justicia, funcin pblica, rgimen local y mecenazgo.
Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector Pblico.
Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones Pblicas
Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno.
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-administrativa
Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Funcin Pblica.
Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se aprueba la Ley articulada de Funcionarios Civiles del Estado
Normas estatales derogadas:
Constitucin Española de 1837.
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico.
Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdiccin contencioso-administrativa.
Ley de lo contencioso-administrativo, de 13 de septiembre de 1888.
Normativa autonmica vigente:
Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno.
3. Jurisprudencia
Tribunal de Justicia de la Unin Europea
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 22 de febrero de 2024, Consejera de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y otros, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, ECLI:EU:C:2024:149.
Tribunal Constitucional
Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2015, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2015:236, (ponente: Dña. Adela Asua Batarrita).
Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, ECLI:ES:TC:2012:27 (ponente D. Ramn Rodrguez Arribas).
Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:1993:353, (ponente: D. Carles Viver Pi-Sunyer).
Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, de 14 de noviembre, ECLI:ES:TC:1991:215, (ponente: D. Jess Leguina Villa).
Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo, ECLI:ES:TC:1983:39, (ponente: D. ngel Latorre Segura).
Tribunal Supremo
Sentencia del Tribunal Supremo 897/2024, de 23 de mayo (rec. 2999/2022), ECLI:ES:TS:2024:2830, (ponente: D. Luis Mara Diez-Picazo Gimnez),
Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva).
Sentencia del Tribunal Supremo 471/2023, de 13 de abril (rec. 4104/2020), ECLI:ES:TS:2023:1388, (ponente: Luis Mara Diez-Picazo Gimnez).
Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2022, de 19 de septiembre (rec. 937/2021), ECLI:ES:TS:2022:3287, (ponente: D. Luis Mara Diez-Picazo Gimnez).
Sentencia del Tribunal Supremo 1046/2022, de 20 de julio (rec. 6185/2020), ECLI:ES:TS:2022:3138, (ponente: Dña. Celsa Pic Lorenzo).
Sentencia del Tribunal Supremo 903/2022, de 4 de julio de 2022 (rec. 8056/2020), ECLI:ES:TS:2022:2739, (ponente: Dña. Celsa Pic Lorenzo),
Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo).
Sentencia del Tribunal Supremo 1798/2020, de 17 de diciembre, (rec. 316/2019), ECLI:ES:TS:2020:4223, (ponente: Csar Tolosa Tribiño).
Sentencia del Tribunal Supremo 2487/2016, de 22 de noviembre (rec. 4453/2015), ECLI:ES:TS:2016:5142, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva).
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, (rec. 735/2014), ECLI:ES:TS:2015:1026, (ponente: Celsa Pico Lorenzo).
Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, (rec. 68/2002), ECLI:ES:TS:2005:3583, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva),
Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), ECLI:ES:TS:1998:234, (ponente: D. Aurelio Desdentado Bonete).
Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), ECLI:ES:TS:1996:5360, (ponente: D. Antonio Martn Valverde).
Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1991, ECLI:ES:TS:1992:552, (ponente: D. Ramn Trillo Torres).
Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989, ECLI:ES:TS:1989:10741, (ponente: D. Enrique Cncer Lalanne).
Tribunal Superior de Justicia de Baleares
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 168/2021, de 17 de marzo (rec. 308/2018), ECLI:ES:TSJBAL:2021:240, (ponente: D. Fernando Socias Fuster).
Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 93/2023, de 19 de junio (procedimiento ordinario 1/2023, ponente: magistrado-juez D. Alfredo de Diego y Diez).
Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 32/2020, de 12 de mayo (rec. 29/2019-C, magistrado-juez D. Luis Manuel Ugarte Oterino).
Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 46/2017, de 22 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 38/2016, magistrada-juez Amaya Martnez lvarez).
4. Doctrina administrativa
Resolucin del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 47/2023, de 31 de enero (expte. 364/2023).
Resolucin del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 266/2022, de 20 de enero (expte. 178/2022).
Resolucin del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 467/2020, de 28 de agosto.
Informe del Consejo Valenciano de Transparencia 6/2022, de 16 de septiembre (expte. 55/2022).
Informe 2/2020, 15 de junio, del Consejo de Transparencia de Aragn, emitido a solicitud del Instituto Aragons de Administracin Pblica, relativo a la transparencia de las actas de los Tribunales calificadores y de los exmenes en los procesos selectivos.
5. Otros recursos
“Los Exmenes Imperiales Chinos y sus casi 1100 años de vigencia”, Crculo de Estudios Chinos, Instituto Confucio PUCP.
“Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, Together with a Letter from the Rev. B. Jowett”, 1854. (ENLACE).
NOTAS:
(1). El Ministerio para la Transformacin Digital y de la Funcin Pblica contaba, exactamente, 2.968.522 empleados pblicos en su Boletn Estadstico del Personal al servicio de las Administraciones Pblicas, de enero de 2024.
(2). “En España, fue la Ley de Bases de funcionarios de 1963, Texto articulado de 7 de febrero de 1964, la que rompi la exclusiva del sistema de funcin pblica, admitiendo otras formas de vinculacin del personal con la Administracin, distintas de la funcionarial, permanente o interina, y as aparecen los funcionarios eventuales o de confianza poltica, los contratados en rgimen de Derecho administrativo y los sujetos al rgimen laboral”. Vase PARADA VZQUEZ, R., “La degeneracin del modelo de funcin pblica”, Revista de Administracin Pblica, nº 150, 1999, p. 446.
(3). Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2015, de 19 de noviembre, ECLI:ES:TC:2015:236, (ponente: Dña. Adela Asa Batarrita), fundamento jurdico octavo.
(4). RASTROLLO SUREZ, J. J., “Sobre los lmites a la discrecionalidad en las pruebas selectivas de la Funcin Pblica ¿han de ser precisos y detallados los temarios de oposicin?”, Revista Española de Derecho Administrativo, nº 175, 2016, pp. 339-366.
(5). Con esas notas, define la RAE la cualidad de transparente.
(6). La discrecionalidad sigue muy presente en gran cantidad de actos administrativos, frente a los actos reglados, en que los rganos administrativos disponen de un importante margen de apreciacin, aunque parte de la doctrina reduzca este tipo de actos a viejos fantasmas del pasado. Vase al respecto el trabajo de FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., “La discrecionalidad tcnica: un viejo fantasma que se desvanece”, Revista de Administracin Pblica, nº 196, 2015, pp. 211-227.
(7). Conocida es su afirmacin “pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir”. MONTESQUIEU, B., De l’Esprit des Loix, Chez Barrillot & Fils, Genève, Livre XI, chap. IV, 1748.
(8). MUÑOZ LLINS, J. I., La funcin pblica en España (1827-2007), Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2019, pp. 34-35.
(9). El artculo 5 de esta norma estableca que “todos los españoles son admisibles a los empleos y cargos pblicos, segn su mrito y capacidad”.
(10). Ya se habla, incluso, de normas autonmicas de segunda generacin. Vid. FERNNDEZ RAMOS, S., “Derecho de acceso: dos novedades autonmicas en 2022 y una tercera que no pudo ser”, Revista Española de la Transparencia, nº 15, 2022, p. 36.
(11). WEBER habla de que “en el Estado moderno desarrollado, el funcionario poltico no es visto como el servidor personal de un gobernante, algo que no suceda con anterioridad”. Vid. WEBER, M., ¿Qu es la burocracia?, Libros Tauro, Buenos Aires (Argentina), 2008, p. 11.
(12). TOMS Y VALIENTE, F., “La venta de oficios de regidores y la formacin de oligarquas urbanas en Castilla (siglos XVII y XVIII)”, Historia. Instituciones. Documentos, nº 2, 1975, pp. 523-547.
(13). SNCHEZ MORN, M., “<<Libre>> designacin y <<libre>> cese en la funcin pblica: los lmites de la discrecionalidad”. Revista de Administracin Pblica, nº 211, 2020, pp. 11-35.
(14). “Report on the Organisation of the Permanent Civil Service, Together with a Letter from the Rev. B. Jowett”, 1854. (ENLACE).
(15). Es justo en este momento cuando se suprime el legismo o legalismo que haba imperado en la antigua China, basado en la prohibicin. Vid. RIVERO ORTEGA, R., ¿Para qu sirve el derecho?, Ediciones Olejnik, Argentina, 2020, pp. 49-50.
(16). MARTNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, Economa, Sociedad y Territorio, vol. V, nº 18, 2005, p. 411-453.
(17). CASTRO MORERA, M., “¿Qu sabemos de la medida de las competencias? Caractersticas y problemas psicomtricos en la evaluacin de competencias”, Bordn, nº 63 (1), 2011, p. 110.
(18). KING FAIRBANG, J., China: una nueva historia, Editorial Andrs Bello, Barcelona, 1996, p. 61.
(19). “Los Exmenes Imperiales Chinos y sus casi 1100 años de vigencia”, Crculo de Estudios Chinos, Instituto Confucio PUCP.
(20). MARTNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, ob. cit., p. 422.
(22). ENLACE (consultado por ltima vez, el da 3 de enero de 2024).
(23). De hecho, un artculo de la BBC sita el porcentaje de aprobados en el examen de palacio entre un uno y un dos por ciento. ENLACE (consultado por ltima vez, el da 3 de enero de 2024).
(24). ELMAN, B. A., A cultural history of civil examinations in late imperial China, University of California Press, Los ngeles (California), 2000, p. 622.
(26). Artculo 284-1 Criminal Law of the People's Republic of China.
“[Delitos de organizacin de trampas en exmenes] En los exmenes estatales previstos por la ley, quien organice trampas ser condenado a prisin por un perodo fijo de no ms de tres años o detencin penal, junto con una multa; si las circunstancias son graves, se impondr una pena de prisin de tres a siete años y multa.
Quien proporcione equipo o asistencia para que otros cometan el delito mencionado en el prrafo anterior, ser sancionado de acuerdo con lo dispuesto en el prrafo anterior.
[Delitos de vender, proporcionar preguntas o respuestas de la prueba ilegalmente]. Aquellos que, con el propsito de hacer trampa en un examen, vendan o proporcionen ilegalmente las preguntas y respuestas de la prueba del primer prrafo a otros, ser sancionado de acuerdo con lo establecido en el primer prrafo.
[Delitos de sustitucin en exmenes]. Quien sustituya a otro o permita que otra persona realice la prueba especificada en el primer prrafo ser sancionado con detencin, control penal o multa”.
(27). DEDIEU, J. P., “Acercarse a la venalidad” en ANDJAR CASTILLO, F. y FELICES DE LA FUENTE, M.ª M., El poder del dinero. Ventas de cargos y honores en el Antiguo Rgimen, Biblioteca Nueva, Madrid, 2011, pp. 19-28.
(28). JIMNEZ ESTRELLA, A., “Poder, dinero y ventas de oficios y honores en la España del Antiguo Rgimen: un estado de la cuestin”, Cuadernos de Historia Moderna, nº 37, 2012, pp. 259-272.
(29). ANDJAR CASTILLO, F., “Venalidad de cargos y honores en la España Moderna”, Chronica Nova, vol. 33, 2007, pp. 5-10.
(30). HERNNDEZ GASS, H., “Los Reyes Catlicos y la Universidad de Salamanca: formacin al servicio del ideal monrquico”, en Medievalismo en Extremadura: Estudios sobre literatura y cultura hispnicas de la Edad Media, coord. por CAÑAS MURILLO, J., GRANDE QUEJIGO, F. J. y ROSO DAZ, J., Universidad de Extremadura, Cceres, 2009, p. 127.
(31). CARABIAS TORRES, A. M., “La estructura de los saberes” en FLREZ MIGUEL, C.; HERNNDEZ MARCOS, M.; ALBARES ALBARES, R. (Eds.), La primera escuela de Salamanca (1406-1516), Aquilafuente, Salamanca, 2012, p. 28.
(33). MADRIGAL TERRAZAS, J. S., “Matteo Ricci, la sabidura universal de la amistad”, Razn y fe: Revista hispanoamericana de cultura, Tomo 262, nº 1346, 2010, p. 361.
(34). CHEYNET-CLUZEL, V., “Matteo Ricci (1552-1610) une porte toujours ouverte entre Occident et Orient”, Histoire et missions chrtiennes, Vol. 18, nº 2, 2011, pp. 105-128.
(35). CHEN, H., “On Matteo Ricci’s Interpretations of Chinese Culture”, Coolabah, nº 16, 2015, p. 93.
(36). TRIGAULT, N., Istoria de la China i cristiana empresa hecha en ella por la Compañia de Iesus, Sevilla, 1621.
(37). MARTNEZ LEGORRETA, O., “El servicio civil en la China imperial”, ob. cit., p. 426.
(38). MCMULLEN, D. L., “The chinese examination system in dynastic China: ¿Did it select the brightest and best?”, Sunway Academic Journal, nº 8, 2011, p. 2.
(39). PARADA VZQUEZ, R., Derecho del empleo pblico, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 16.
(40). MEADOWS, T. T., Desultory notes on the government and people of China, and on the chinese language, W. H. Allen and Company, Londres, 2018, p. 124.
(41). MUÑOZ LLINS, J. I., “Los sistemas de carrera y movilidad administrativa en el modelo español de Funcin Pblica anlisis y propuestas”, Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nº 27, 2012, pp. 263-264.
(42). ALBUERA GUIRNALDOS, A., “El cesante: anlisis de un <<tipo>> social del siglo XIX”, Cuadernos de Historia Contempornea, nº 2, 1990, p. 46.
(43). PREZ GALDS, B., Miau, Imprenta de La Guirnalda, Madrid, 1888.
(44). FERNNDEZ DELPUECH, L., Una reconstruccin de los principios de mrito y capacidad en el acceso al empleo pblico, Agencia Estatal Boletn Oficial del Estado, Madrid, 2015.
(45). La Sentencia del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, ECLI:ES:TC:2012:27 (ponente D. Ramn Rodrguez Arribas), Fundamento jurdico quinto, interpret el derecho de acceso a las funciones pblicas en condiciones de igualdad supone que las “normas reguladoras del proceso selectivo han de asegurar a los ciudadanos una situacin jurdica de igualdad en el acceso a las funciones pblicas, con la inmediata interdiccin de requisitos de acceso que tengan carcter discriminatorio”.
(46). SANDEL, M. J., La tirana del mrito ¿qu ha sido del bien comn?, Debate, Barcelona, 2020.
(48). SNCHEZ MORN, M. y otros, Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, 2005, p. 46.
(49). Sobre la ponderacin entre la publicidad y la proteccin de datos de carcter personal pueden consultarse las siguientes obras: CERRILLO I MARTNEZ, A., “El difcil equilibrio entre transparencia pblica y proteccin de datos personales”, Cuadernos de derecho local, nº 45, 2017, pp. 127-156; y GUILLOT REINA, E., “Las relaciones entre publicidad y privacidad en la normativa sobre transparencia y acceso a la informacin”, Cuadernos de derecho local, nº 44, 2017, pp. 12-47.
(50). Puede resultar paradjico que la Constitucin Española de 1978 no haga ni una sola referencia al principio de transparencia, lo que conduce a reflexionar sobre si estamos ante un autntico principio constitucional. Vid. VILLAVERDE MENNDEZ, I., “El marco constitucional de la transparencia”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 116, pp. 167-191.
(52). La transparencia no slo es indispensable para avanzar en la rendicin de cuentas por parte de las Administraciones pblicas, garantizar el acceso a informacin no manipulada y propiciar el buen gobierno, sino que tambin es fundamental para recuperar la legitimidad propia de un Estado democrtico. Vid. ABAD ALCAL, L., “Transparencia y rendicin de cuentas ante la crisis de legitimidad del Estado democrtico”, Revista Española de la Transparencia, nº 16, 2023, p.165.
(53). RODRGUEZ GURTUBAY, A., Planificacin de recursos humanos en las Administraciones pblicas. Gestin y desarrollo de personas en tiempos de austeridad, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Madrid, 2013.
(54). El puesto de trabajo se configura como la unidad bsica de estructuracin del sistema de funcin pblica. Vid. RODRGUEZ VILLANUEVA, J., La estructuracin de la Funcin Pblica española. Diseño, gestin y posibilidades de optimizacin, Aranzadi, Cizur Menor, 2021.
(55). Sentencia del Tribunal Supremo 2487/2016, de 22 de noviembre (rec. 4453/2015), ECLI:ES:TS:2016:5142, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho 4.
(56). El devenir del derecho de la funcin pblica ha estado plagado de das opacos y de noches oscuras. En la actualidad, tambin parece que van a ser muchos los das y las noches de este tipo que le aguardan, con problemas crnicos que vienen arrastrndose desde antiguo y otros de nueva configuracin, fruto de la progresiva laboralizacin del empleo pblico y la intervencin con mayor intensidad de la jurisdiccin de lo social, que ya conoce tambin de los actos relativos al ingreso del personal laboral, hasta hace poco reservado a la jurisdiccin contencioso-administrativa. Se toma prestado el trmino de “noche oscura” acuñado con gran acierto por NIETO GARCA, A., “La noche oscura de la funcin pblica”, Cuadernos Econmicos del ICE, nº 13, 1980, pp. 7-18.
(57). “Bajo la dependencia directa de la persona titular de la Direccin del Gabinete del Presidente del Gobierno existir la Oficina Nacional de Prospectiva y Estrategia de Pas, cuyo director tendr rango de Subsecretario, que se encargar de analizar de forma rigurosa, objetiva y multidisciplinar los retos y oportunidades a los que se enfrentar España en el futuro y de ayudar al pas a prepararse para ellos mediante el diseño de polticas pblicas innovadoras y el asesoramiento en la toma de decisiones del presidente y sus ministros, as como contribuir al desarrollo de la autonoma estratgica europea” (artculo 14.1, Real Decreto 662/2022, de 29 de julio, por el que se reestructura la Presidencia del Gobierno).
(58). La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 (rec. 3307/1995), ECLI:ES:TS:1996:5360, (ponente: D. Antonio Martn Valverde), marc un importante hito con el intento de desgajar las figuras de los empleados laborales fijos y los indefinidos.
(59). Sera la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1998 (rec. 317/1997), ECLI:ES:TS:1998:234, (ponente: D. Aurelio Desdentado Bonete), la que dara lugar al origen de la figura de los indefinidos no fijos, con la intencin de diferenciarlos con mayor claridad de los fijos.
(60). Puede verse, en este sentido, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unin Europea de 22 de febrero de 2024, Consejera de Presidencia, Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid y otros, asuntos acumulados C-59/22, C-110/22 y C-159/22, ECLI:EU:C:2024:149, apartado 121.
(61). FUENTETAJA PASTOR, J. A., “La utilizacin abusiva de los funcionarios interinos ante el derecho europeo entre la transformacin en funcionarios de carrera y el derecho a indemnizacin”, Revista de Administracin Pblica, nº 212, 2020, pp. 201-230 y SNCHEZ MORN, M., “La consagracin del funcionario interino indefinido”, Revista de Administracin Pblica, nº 208, 2019, pp. 223-238.
(62). “La necesidad de abordar en nuestro pas una reforma de la Administracin y del empleo pblico constituye un compromiso contemplado en el componente 11 del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia, que tiene como objetivos la revitalizacin de los instrumentos de planificacin, ordenacin y gestin de los recursos humanos, la garanta de la efectividad de los principios de igualdad, mrito y capacidad en el acceso al empleo pblico, as como la transparencia y agilidad de los procesos selectivos” (prembulo, Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la ejecucin del Plan de Recuperacin, Transformacin y Resiliencia en materia de servicio pblico de justicia, funcin pblica, rgimen local y mecenazgo).
(63). Existe una importante corriente doctrinal que cuestiona la existencia real, en nuestros das, de la discrecionalidad tcnica, superada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y continuando con la utilizacin de tal denominacin por una cuestin “de pura inercia”. Vid. RIVERO YSERN, E. y RIVERO ORTEGA, R., “¿Acaso existe la discrecionalidad tcnica? A propsito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2010”, en GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE, E. (coord.) y ALONSO GARCA, R. (coord..), Administracin y Justicia: un anlisis jurisprudencial. Liber amicorum Toms-Ramn Fernndez, vol. I, Civitas, Madrid, 2012, pp. 2063-2078; y FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., “La discrecionalidad tcnica: un viejo fantasma que se desvanece”, ob. cit., p. 227.
(64). En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo), fundamento de derecho 4, sent la siguiente jurisprudencia al contestar a una de las cuestiones de inters casacional planteadas: “las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que, en un proceso selectivo, el perfil profesiogrfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotcnica, y su sistema de baremacin y correccin, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carcter previo a su realizacin”.
(65). La reciente Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho tercero, declar que “a los rganos jurisdiccionales les est vedado sustituir el juicio tcnico emitido por esos rganos de seleccin por el suyo propio (salvo, claro est, en cuestiones estrictamente jurdicas en que tienen la obligacin de conocer el ordenamiento jurdico) o por opiniones tcnicas de peritos que, dentro del margen de apreciacin que existe en todas las ramas del saber especializado, simplemente expresan un criterio tcnico diferente del que razonadamente ha establecido el tribunal calificador. Pero nada les impide que, tras la valoracin del expediente y del resto del material probatorio existente en las actuaciones, muy en particular, de la prueba pericial practicada en el proceso, lleguen a alcanzar una conviccin sobre la aptitud del recurrente que desvirte inequvocamente el acierto de la decisin tcnica adoptada por el tribunal calificador. Y eso es precisamente lo que ha pasado en este caso. Sucede que, frente a la decisin tcnica alcanzada por el tribunal calificador sin cumplir el deber de motivacin que le incumba, la Sala de Madrid form su conviccin sobre la aptitud del aspirante a partir de la valoracin, conforme a las reglas de la sana crtica, de la prueba presente en el proceso”.
(66). Es una cuestin tambin del mximo inters el debate doctrinal sobre la relacin entre los conceptos jurdicos indeterminados y la discrecionalidad administrativa. Una de las obras de referencia sobre la materia fue la de SAINZ MORENO, F., Conceptos jurdicos, interpretacin y discrecionalidad administrativa, Cvitas, Madrid, 1976.
(67). LPEZ ROD, L., “La discrecionalidad de la Administracin en el Derecho español”, Revista de Estudios de la Vida Local, nº 34, 1947, p. 485.
(68). OLIVN Y BORRUEL, A., De la Administracin Pblica con relacin a España, Boix Editor, Madrid, 1843, p. 123.
(69). LPEZ ROD, L., “La discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera”, Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica, nº 31, 1947, p. 15.
(70). LOCKE, artfice de la separacin de poderes, situaba al legislativo como el poder supremo, algo que se observa de forma ntida en esta afirmacin: “this legislative is not only the supreme power of the commonwealth, but sacred and unalterable in the hands where the community have once placed it”. LOCKE, J., Two Treatises of Government, Awnsham Churchill, London, 1690, p. 162.
(71). En esta lnea se posiciona SNCHEZ MORN, al señalar que “la discrecionalidad administrativa no es incompatible con el Estado de Derecho, sino que cumple una funcin en coherencia con la posicin constitucional del Gobierno y la administracin pblica”. Vid. SNCHEZ MORN, M., “Funcin, lmites y control judicial de la discrecionalidad administrativa”, Ius et Veritas, nº 43, 2011, pp. 260-270.
(72). MONTESQUIEU, B., De l’Esprit des Loix, ob. cit.
(73). LPEZ ROD, L., “La discrecionalidad de la administracin en la doctrina extranjera”, ob. cit., p. 15.
(74). Clebre es el trabajo que el ilustre administrativista GARCA DE ENTERRA dedic a las posibilidades que ofreca esta Ley para el control de las potestades discrecionales, denunciando la falta de ambicin por parte de la jurisprudencia de la poca para explotar todas las posibilidades que ofreca y que no poda quedarse, simplemente, en la desviacin de poder; y vaticinado el camino que deban seguir los Tribunales de forma muy perspicaz. Vid. GARCA DE ENTERRA MARTNEZ-CARANDE, E., “La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)”, Revista de Administracin Pblica, nº 38, 1968, p. 169.
(75). Sobre esta materia se han realizado interesantes estudios y reflexiones que abordan el tema con la profundidad que exige. Vid. SNCHEZ MORN, M., Discrecionalidad administrativa y control judicial, Tecnos, Madrid, 1994, p. 14.
(76). Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo, ECLI:ES:TC:1983:39, (ponente: D. ngel Latorre Segura), fundamento jurdico cuarto.
(77). Existe una importante evolucin jurisprudencial por parte del Tribunal Constitucional entre las Sentencias 39/1983 y 353/1993. Vid. PEÑARRUBIA IZA, J. M.ª, “La moderna jurisprudencia sobre discrecionalidad tcnica”, Revista de Administracin Pblica, nº 136, 1995, pp. 327-344.
(78). Sentencia del Tribunal Constitucional 353/1993, de 29 de noviembre, ECLI:ES:TC:1993:353, (ponente: D. Carles Viver Pi-Sunyer), fundamento jurdico tercero.
(79). Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1989, ECLI:ES:TS:1989:10741, (ponente: D. Enrique Cncer Lalanne), fundamento de derecho primero.
(80). Sentencia del Tribunal Constitucional 215/1991, de 14 de noviembre, ECLI:ES:TC:1991:215, (ponente: D. Jess Leguina Villa), fundamento jurdico quinto.
(81). Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1991, ECLI:ES:TS:1992:552, (ponente: D. Ramn Trillo Torres), fundamento de derecho segundo.
(82). Sentencia del Tribunal Supremo 1798/2020, de 17 de diciembre, (rec. 316/2019), ECLI:ES:TS:2020:4223, (ponente: Csar Tolosa Tribiño), fundamento de derecho dcimo.
(83). Una obra de referencia sobre este mbito es la de FERNNDEZ RODRGUEZ, T. R., De la arbitrariedad de la Administracin, 5ª ed., Civitas, Madrid, 2008.
(84). Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2015, (rec. 735/2014), ECLI:ES:TS:2015:1026, (ponente: Celsa Pico Lorenzo), fundamento de derecho quinto.
(85). Sentencia del Tribunal Supremo 74/2022, de 27 de enero (rec. 8179/2019), ECLI:ES:TS:2022:233, (ponente: D. Antonio Jess Fonseca-Herrero Raimundo), fundamento de derecho cuarto.
(86). Sentencia del Tribunal Supremo 1046/2022, de 20 de julio (rec. 6185/2020), ECLI:ES:TS:2022:3138, (ponente: Dña. Celsa Pic Lorenzo), fundamento de derecho quinto.
(87). Las bases de la convocatoria y las relaciones de puestos de trabajo han presentado tradicionalmente la problemtica sobre su naturaleza normativa o no. En el caso de las relaciones de puestos de trabajo qued superada al dictaminarse que constituyen actos administrativos, pero en el supuesto de las bases de la convocatoria las dudas afloran peridicamente, siendo necesario distinguir entre un reglamento y un acto administrativo general o plrimo. Sobre este mbito, es especialmente interesante la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 1153/2022, de 19 de septiembre (rec. 937/2021), ECLI:ES:TS:2022:3287, (ponente: D. Luis Mara Diez-Picazo Gimnez), fundamento de derecho sptimo: la “Orden General nº 3 es, dado su contenido y sus caractersticas, un reglamento o disposicin general. Ello implica que habra debido ser elaborada por el procedimiento correspondiente a las disposiciones generales y aprobada por la autoridad que, con arreglo a la legislacin reguladora del personal de la Guardia Civil, tiene encomendada la potestad reglamentaria de desarrollo de la misma. Debe asimismo responderse que, en el estado actual del ordenamiento español, no cabe hablar de un tertium genus de actos de la Administracin con una pluralidad indeterminada de destinatarios, distintos de los reglamentos y de los actos administrativos generales”.
(88). Sentencia del Tribunal Supremo 903/2022, de 4 de julio de 2022 (rec. 8056/2020), ECLI:ES:TS:2022:2739, (ponente: Dña. Celsa Pic Lorenzo), fundamento de derecho sptimo.
(89). As lo interpreta la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 471/2023, de 13 de abril (rec. 4104/2020), ECLI:ES:TS:2023:1388, (ponente: Luis Mara Diez-Picazo Gimnez), fundamento de derecho sptimo.
(90). TURING, A. M. “Computing Machinery and Intelligence”, Mind, vol. 59, nº 236, 1950, pp. 433–460.
(91). Como muestra de la preocupacin que existe en la actualidad sobre el desarrollo de la inteligencia artificial y sus posibles efectos, cabe mencionar la propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial (ley de inteligencia artificial) y se modifican determinados actos legislativos de la Unin. European Recientemente, se ha adoptado la Parliament legislative resolution of 13 March 2024, on the proposal for a regulation of the European Parliament and of the Council on laying down harmonised rules on Artificial Intelligence (Artificial Intelligence Act) and amending certain Union. Legislative Acts (COM(2021)0206 – C9-0146/2021 – 2021/0106(COD)).
(92). RAMI MATAS, C., Inteligencia artificial y Administracin pblica. Robots y humanos compartiendo el servicio pblico, Catarata, Madrid, 2019.
(93). Dentro de las definiciones recogidas en el artculo 3 de la EU Artificial Intelligence Act existe una dedicada a la definicin de sistema de inteligencia artificial, entendiendo por tal “un sistema basado en mquinas diseñado para funcionar con diversos niveles de autonoma y que puede mostrar capacidad de adaptacin tras su despliegue y que, para objetivos explcitos o implcitos, infiere, a partir de la entrada que recibe, cmo generar salidas tales como predicciones, contenidos, recomendaciones o decisiones que pueden influir en entornos fsicos o virtuales”.
(94). Sobre esta posibilidad reflexiona ampliamente HUERGO LORA, A. J., “Administraciones Pblicas e inteligencia artificial: ¿ms o menos discrecionalidad?”, El Cronista del Estado Social y Democrtico de Derecho, nº 96-97, 2021, pp. 78-95.
(95). Hay voces que apuntan a que el sector pblico todava no se ha adaptado a la tercera revolucin industrial, cuando el mundo ya se encuentra inmerso en el cuarta. Vid. GALINDO CALDS, R., “Big data e inteligencia artificial en la gestin de los recursos humanos del sector pblico”, Revista Catalana de Dret Pblic, nº 58, p. 51.
(96). MARTN DELGADO, I., CAMPOS ACUÑA, A., GÜEMES, C. y VILLORIA MENDIETA, M., Gua de gobierno abierto, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2021, p. 20.
(97). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, 46/2017, de 22 de junio de 2017, (procedimiento ordinario 38/2016, magistrada-juez Amaya Martnez lvarez), fundamento de derecho quinto.
(98). Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2005, (rec. 68/2002), ECLI:ES:TS:2005:3583, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva), fundamento de derecho sptimo.
(99). Dentro de este avance del ejercicio de motivacin que deben hacer los rganos de seleccin, el Tribunal Supremo ha dictaminado recientemente que “a los efectos del contenido de la motivacin para el control de la discrecionalidad tcnica en los procesos selectivos, cuando en las bases se contemple que en la calificacin de un ejercicio se desglose la puntuacin de cada miembro del tribunal de seleccin, es necesario conservar los documentos que reflejan esa puntuacin individual, o, al menos, es necesario incorporar esa informacin al acta final del proceso selectivo”. Sentencia del Tribunal Supremo 1724/2023, de 18 de diciembre, (rec. 8217/2021), ECLI:ES:TS:2023:5723, (ponente: Dña. Celsa Pic Lorenzo), fundamento de derecho octavo.
(100). As lo interpret el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolucin 47/2023, de 31 de enero (expte. 364/2023), “en cualquier caso, la condicin o no de interesado resulta irrelevante en este caso, pues tal condicin determina que se aplique la normativa reguladora del procedimiento administrativo de que se trate cuando el procedimiento est en curso, segn dispone la Disposicin adicional primera, primer apartado, de la LTAIBG”.
(101). Para que no sea de aplicacin esta disposicin adicional “deben concurrir, cumulativamente, tres circunstancias: que el solicitante tenga la condicin de interesado, que la solicitud de acceso se formule en relacin con informacin perteneciente a un procedimiento administrativo y que tal procedimiento se halle en curso”. Vid. Resolucin del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 266/2022, de 20 de enero (expte. 178/2022), fundamento jurdico cuarto.
(102). Especialmente interesantes son las reflexiones al respecto de FERNNDEZ RAMOS, S., “El acceso a la informacin relativa a los procesos administrativos”, Revista Española de la Transparencia, nº 12, 2021, pp. 27 y ss.
(103). A la antecitada Sentencia del Tribunal Supremo 705/2024, de 25 de abril (rec. 2240/2022), ECLI:ES:TS:2024:2440, (ponente: D. Pablo Mara Lucas Murillo de la Cueva), se une la Sentencia del Tribunal Supremo 897/2024, de 23 de mayo (rec. 2999/2022), ECLI:ES:TS:2024:2830, (ponente: D. Luis Mara Diez-Picazo Gimnez), fundamento de derecho sexto, cuando afirma que “la respuesta a la cuestin de inters casacional objetivo debe ser que, si la decisin de discrecionalidad tcnica est insuficientemente motivada y adems el representante de la Administracin no combate la prueba pericial practicada, el rgano judicial no est necesariamente obligado a retrotraer las actuaciones a la va administrativa”.
(104). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares 168/2021, de 17 de marzo (rec. 308/2018), ECLI:ES:TSJBAL:2021:240, (ponente: D. Fernando Socias Fuster), fundamento de derecho tercero.
(105). Informe 2/2020, 15 de junio, del Consejo de Transparencia de Aragn, emitido a solicitud del Instituto Aragons de Administracin Pblica, relativo a la transparencia de las actas de los Tribunales calificadores y de los exmenes en los procesos selectivos, apartado tercero.
(106). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 93/2023, de 19 de junio (procedimiento ordinario 1/2023, ponente: magistrado-juez D. Alfredo de Diego y Diez), fundamento jurdico cuarto.
(107). Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2 32/2020, de 12 de mayo (rec. 29/2019-C, magistrado-juez D. Luis Manuel Ugarte Oterino), fundamento jurdico sexto y la Resolucin del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno 467/2020, de 28 de agosto, fundamento jurdico octavo.
(108). Informe del Consejo Valenciano de Transparencia 6/2022, de 16 de septiembre (expte. 55/2022), fundamento jurdico quinto.
Escrito el 29/05/2025 15:04:57 por abuelokanguro@gmail.com
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Escrito el 29/05/2025 14:00:14 por abuelokanguro@gmail.com
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