Iustel
Declara la Sala que el aprovechamiento especial del dominio pblico permitido a travs de la autorizacin municipal de instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica no constituye un hecho imponible, en aplicacin de los arts. 7.1.B) y 13.2 del TRLITPAJD. La equiparacin que aparentemente efecta el art. 13.2 entre las concesiones administrativas -por las que se constituye un verdadero derecho real sobre el demanio- y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico debe ser interpretado en el sentido de que no todo aprovechamiento especial del demanio, por s solo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, a efectos de su gravamen por el referido impuesto. En todo caso, la constatacin del requisito del desplazamiento patrimonial a efectos del gravamen de una autorizacin para el aprovechamiento especial del dominio pblico requiere un examen del contenido y circunstancias presentes en dicha autorizacin, por ser relevante a efectos fiscales.
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso
Sede: Madrid
Seccin: 2
Fecha: 13/01/2025
Nº de Recurso: 4515/2023
Nº de Resolucin: 8/2025
Procedimiento: Recurso de Casacin Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015)
Ponente: MARIA DE LA ESPERANZA CORDOBA CASTROVERDE
Tipo de Resolucin: Sentencia
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Seccin Segunda
Sentencia nm. 8/2025
En Madrid, a 13 de enero de 2025.
Esta Sala ha visto , constituida en su Seccin Segunda por los/a Excmos/a. Sres/Sra. Magistrados/a indicados al margen, el recurso de casacin nm. 4515/2023,interpuesto por la GENERALITAT DECATALUÑA, representada y defendida por el Letrado de su Servicio Jurdico, contra la sentencia nm.1304/2023, de 3 de abril de 2023, dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nm. 3662/2021.
Ha comparecido como parte recurrida la ADMINISTRACIN GENERAL DEL ESTADO, bajo la representacin que le es propia del Abogado del Estado.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Esperanza Crdoba Castroverde.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Resolucin recurrida en casacin.
Este recurso de casacin tiene por objeto la mencionada sentencia dictada el 3 de abril de 2023 por la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que desestim el recurso nm. 3662/2021 interpuesto por la Generalitat de Cataluña contra la resolucin del Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Cataluña [<<TEAR>>] de 29 de septiembre de 2021 que, a su vez, haba estimado la reclamacin de la contribuyente, doña Milagros , contra la liquidacin de la Agencia Tributaria de Cataluña por el concepto de Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados [<<ITPAJD>>], modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas.
La sentencia aqu recurrida, que cuenta con tres votos discrepantes, tiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:
<<FALLAMOS
1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el LETRADO DE LA GENERALITAT DECATALUNYA contra la resolucin dictada por el TEARC de fecha 29/9/2021.
2º.- NO HA LUGAR imposicin de costas>> (sic).
SEGUNDO. Preparacin del recurso de casacin.
1.La representacin procesal de la Generalitat de Cataluña present escrito preparando recurso de casacin contra la sentencia anteriormente mencionada.
Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimacin y recurribilidad de la resolucin impugnada, identifica como infringidos los artculos 7.1.B) y 13.2. del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24de septiembre, que aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados [<<TRITPAJD>>].
2.La Sala de instancia, por auto de 1 de junio de 2023, tuvo por preparado el recurso de casacin, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, habiendo comparecido, de un lado, el letrado que representa a la Generalitat de Cataluña, como parte recurrente, y de otro, el Abogado del Estado, en representacin y defensa de la Administracin General del Estado, como parte recurrida, dentro del plazo de 30 das señalado en el artculo 89.5 LJCA.
TERCERO. Admisin e interposicin del recurso de casacin.
1.La Seccin Primera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en auto de 24 de abril de 2024, apreci que las cuestiones que presentan inters casacional objetivo para la formacin de la jurisprudencia consisten en:
"[...] 1) Determinar si el aprovechamiento especial del dominio pblico, permitido a travs de la autorizacin municipal de instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica constituye un hecho imponible del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicacin de los artculos 7.1.B) y 13.2 del TRITPAJD.
2) Precisar si la equiparacin que aparentemente efecta el artculo 13.2 del Texto refundido entre las concesiones administrativas -en la medida en que, por medio de ellas, se constituye un verdadero derecho real in re aliena, sobre el demanio, inscribible registralmente- y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico -en este caso, terrazas de establecimientos de hostelera en la va pblica- permite o no interpretar el precepto en el sentido extensivo de que cualquier aprovechamiento especial que recaiga sobre el demanio, por s solo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, a efectos de su gravamen por el impuesto que nos ocupa.
3) Identificar, en caso de responderse afirmativamente ambas preguntas precedentes, en qu consistira el desplazamiento patrimonial de facultades del dominio pblico en favor del titular del establecimiento, autorizado al uso comn especial mediante un acto de autorizacin -ms all del propio uso comn especial a que la autorizacin faculta-.
3º)Identificar como normas jurdicas que, en principio, habrn de ser objeto de interpretacin:
3.1.El artculo 7.1.B) TRITPAJD.
3.2.El artculo 13.2 TRITPAJD.
Sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si as lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso, ex artculo 90.4 de la LJCA".
2.El Abogado de la Generalitat de Cataluña, actuando en su representacin y defensa, interpuso recurso de casacin mediante escrito registrado el 11 de junio de 2024, que observa los requisitos legales y en el que se mencionan como normas jurdicas infringidas las que han quedado citadas.
En relacin con la primera cuestin de inters casacional recogida en el auto de admisin y tras reproducir el tenor de los artculos 7.1.b) y 13.2 del TRLITPAJD, señala que la redaccin del precepto es clara y no deja margen de duda en cuanto al contenido del hecho imponible: a los efectos de la aplicacin del impuesto de TPO, los actos que atribuyan un uso privativo o un aprovechamiento especial sobre bienes de dominio o uso pblico constituye hecho imponible, cuando se origine un desplazamiento patrimonial a favor del particular autorizado.
Sostiene que la autorizacin administrativa para la instalacin y explotacin de una terraza en un espacio pblico, sea a travs de un aprovechamiento especial sea a travs de un uso privativo con instalaciones desmontables, entra plenamente dentro de la definicin del hecho imponible del impuesto sobre TPO: y ello por cuanto (i), por una parte, la atribucin de un aprovechamiento especial y de un uso privativo conforma parte del hecho imponible y (ii), en segundo trmino, porque la traslacin de la facultad de explotacin econmica del dominio pblico constituye un verdadero desplazamiento patrimonial.
Entiende que la interpretacin que propugna la Sala a quo infringe claramente los artculos 12.1 LGT y 3.1 del Cdigo Civil "[...] por cuanto es indiscutible que el Legislador ha pretendido incluir dentro de la imposicin indirecta la atribucin de un aprovechamiento especial y de un uso privativo del dominio pblico y equiparar, a los solos efectos tributarios, su autorizacin o licencia a una concesin administrativa".
Añade que el primer criterio de exgesis del precepto legal es el literal por aplicacin de los artculos 12.1 LGT y 3.1 del CC, por lo que carece de toda motivacin el intento de cercenar injustificadamente la voluntad del legislador en este punto, toda vez que ha delimitado de un modo expreso que el hecho imponible del tributo abarca la atribucin de un uso privativo y de un aprovechamiento especial sobre un bien demanial.
Concluye en este punto que la redaccin del art. 13.2 TRLITPAJD abarca necesariamente, dentro del hecho imponible del tributo, las autorizaciones administrativas que atribuyen un uso privativo o un aprovechamiento especial sobre el dominio pblico para la instalacin y explotacin econmica de una terraza destinada a la actividad de restauracin.
Por otra parte, analiza los ttulos habilitantes objeto de equiparacin y señala que entre las concesiones y las autorizaciones demaniales no existe una desvinculacin tan sustancial que impida que el legislador tributario pueda equipararlas -a meros efectos de tributacin- cuando delimita el hecho imponible del impuesto sobre TPO. Atendiendo, por una parte, al alcance de aquello que es objeto de habilitacin -uso privativo o aprovechamiento especial del demanio-, nos encontramos ante dos actos administrativos -concesin y autorizacin- que, con sus respectivas peculiaridades, no tienen otro objeto que habilitar al particular a hacer un uso ms intensivo del demanio pblico que el permitido por el uso general comn de todos los ciudadanos. Prueba de ello es que el art. 86 de la LPAP regula conjuntamente los ttulos habilitantes de la utilizacin de los bienes destinados al uso general con la siguiente previsin "2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico, as como su uso privativo, cuando la ocupacin se efecte nicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarn sujetos a autorizacin o, si la duracin del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesin.". Slo el uso privativo que determine la ocupacin del dominio pblico con obras e instalaciones fijas exige el otorgamiento de una concesin demanial (art. 86.3 LPAP).
Si bien es evidente que el rgimen de otorgamiento de cada ttulo es distinto y de que existen previsiones normativas especficas en el rgimen de las dos instituciones, esas naturales diferencias deben reputarse adjetivas a los efectos que el legislador tributario pueda establecer una equiparacin impositiva que se deriva de la transmisin en ambos casos de un haz de facultades sobre el dominio pblico, ya sea va autorizacin demanial, ya sea va concesin demanial, que origina un desplazamiento patrimonial a favor del beneficiario.
Añade que la atribucin de un derecho real temporal sobre determinadas obras o instalaciones no puede ser nunca un requisito constitutivo del hecho imponible.
Sostiene que en el supuesto de hecho que aqu nos ocupa, concurren los elementos descritos en el art. 13.2del TRLITPAJD, y as lo reconoce el TEARC en su resolucin a excepcin del desplazamiento patrimonial, dado que la licencia/autorizacin otorgada por el ayuntamiento supone la atribucin del aprovechamiento especial de bienes de dominio pblico que, adems, comporta un exceso de utilizacin sobre un uso comn y un desplazamiento patrimonial. Por consiguiente, debe de reputarse plenamente comprendido dentro del art.13.2 TR LITPAJD.
Afirma que es esencial en la figura tributaria la transmisin de un derecho de la Administracin al particular-consistente en la atribucin al particular autorizado de un haz de facultades y un conjunto de privilegios que configuran el aprovechamiento especial conferido y que permiten equipararlo a una concesin demanial, a los efectos del tributo- y la existencia de una contraprestacin del particular a la Administracin, como medida econmica y cuantificacin fiscal del derecho transmitido.
Concluye, en este punto, que el otorgamiento de la autorizacin supone una habilitacin y ampliacin de la capacidad jurdica del particular autorizado para el ejercicio de una actividad econmica y constituye el requisito indispensable para el desarrollo de dicha actividad sobre el dominio pblico.
En relacin con la segunda cuestin de inters casacional -es decir, "si permite o no interpretar el precepto en el sentido extensivo de que cualquier aprovechamiento especial que recaiga sobre el demanio, por s solo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, a efectos de su gravamen"-debe responderse negativamente por dos motivos.
Por una parte, la inclusin de las autorizaciones administrativas para la instalacin de terrazas en la va pblica dentro del hecho imponible del impuesto sobre TPO definido en el art. 7.1.B) no precisa en ningn caso de una interpretacin extensiva del art. 13.2 del TR LITPAJD, habida cuenta de que los trminos en que se encuentra redactado el precepto abarcan este tipo de autorizaciones administrativas -en la medida que se trata de actos administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominacin, que suponen la atribucin del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico-. Y, en segundo lugar, afirma que el art. 13.2 del TRLITPAJD no dispone expresamente que cualquier aprovechamiento especial que recaiga sobre el dominio pblico, por s solo, origine un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, pues exige dos requisitos para que se produzca la equiparacin de un acto administrativo autorizante del aprovechamiento especial con la constitucin de una concesin: que se trate de un acto o negocio jurdico que confiera un uso privativo o un aprovechamiento especial sobre el demanio pblico y que, en virtud del mismo, se origine un desplazamiento patrimonial a favor del particular.
Considera que el art. 13.2 no prev que cualquier aprovechamiento especial que recaiga en el demanio pblico origine necesariamente un desplazamiento patrimonial, sin perjuicio de que en el caso de autorizaciones para instalar terrazas en la va pblica para la explotacin de un negocio de restauracin s que se produce el referido desplazamiento patrimonial.
Señala que la atribucin de la autorizacin constituye el requisito indispensable para el desarrollo de la actividad econmica e incorpora un valor que pasa al patrimonio de la persona o entidad autorizada y que constituye el hecho imponible del impuesto sobre TPO. Cita las SSTS de 18.06.2010 (recurso de casacin nm.1967/2005 - Roj: STS 3478/2010) y de 23 de setiembre de 2013 ( Roj: STS 4627/2013).
Afirma que el requisito del desplazamiento patrimonial implica una transferencia de un uso o aprovechamiento de la Administracin al particular, lo que constituye la transmisin gravable y pone de manifiesto de forma indirecta capacidad econmica gravable; y, as, en el caso de celebracin de actos o contratos por los que se transmite un aprovechamiento especial de dominio pblico o la atribucin del uso privativo del mismo, el desplazamiento patrimonial se produce por el simple hecho de la integracin en el patrimonio del particular de un valor econmico derivado del aprovechamiento especial del dominio pblico; ms concretamente, el mero "aprovechamiento especial" (que no impide el uso comn, aunque s lo limita o restringe) comporta un desplazamiento patrimonial en favor del titular de la autorizacin.
En el supuesto que nos ocupa, mediante la autorizacin administrativa otorgada por el Ayuntamiento que habilita a la explotacin de la actividad econmica de restauracin en zona de dominio pblico, lo que tiene lugar es la transferencia al autorizado de un conjunto de facultades o privilegios que permiten equiparar este acto administrativo a una concesin administrativa demanial, a efectos de sujecin al impuesto.
Considera que la interpretacin adecuada es que con la autorizacin para instalar y explotar la terraza, en tanto que actividad de restauracin, existe un desplazamiento patrimonial en la medida que se le habilita para la explotacin econmica del espacio pblico - concretamente, para el desarrollo de su actividad sobre la va pblica, permitiendo su ocupacin por parte del beneficiario autorizado-, y que se le restringe a cualquier otro ciudadano o usuario del demanio el uso general que le corresponde, e incluso al titular de la va, que no pueden parar, ni estacionar, ni destinar el suelo afectado por la autorizacin de la terraza a ningn uso, debindose respetar y mantener el citado aprovechamiento especial o uso privativo por el beneficiario. Hay que entender que, ciertamente, se produce un desplazamiento con evidente contenido patrimonial a favor del autorizado de un verdadero haz de facultades de entidad jurdica y determinada oponibilidad incluso frente a la Administracin concedente -en la medida que slo seran revocables ante la concurrencia de una causa justificada de inters pblico que as lo amparara de acuerdo con la norma aplicable-.
A mayor abundamiento, añade que la modalidad de TPO del impuesto grava determinados negocios jurdicos que tienen causa onerosa; en el caso de las autorizaciones sobre el dominio pblico, por las cuales el autorizado satisface una tasa, sta es la contraprestacin o precio establecido a cambio de la atribucin y el disfrute de una utilidad sobre el demanio pblico, y, en consecuencia, conforma la base imponible del impuesto que ahora nos ocupa.
En definitiva, la autorizacin objeto del presente recurso conforma el hecho imponible definido en el art. 13.2 del TR LITP-ADJ ya que implica la atribucin al particular de la posibilidad de llevar a cabo su actividad empresarial sobre unos bienes de dominio pblico, durante mayor o menor tiempo dentro de la jornada diaria, los cuales resultan indisponibles para el resto de usuarios, dado que, nicamente, el titular de la autorizacin puede hace ruso de ellos.
Deduce las siguientes pretensiones y pronunciamientos:
"1. que se fije como criterio interpretativo que los supuestos en que se otorgue una autorizacin administrativa que atribuya un aprovechamiento especial para la instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica constituyen un hecho imponible del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas en aplicacin de los art. 7.1.B) y 13.2 del TR LITP-AJD;
2. que, aplicando la interpretacin interesada de los art. 7.1.B) y 13.2 del TR LITP-AJD, declare que ha lugar al recurso de casacin interpuesto y, en consecuencia, se case y anule la Sentencia de instancia impugnada; y
3. que resuelva el litigio en los trminos en que se ha planteado el debate y, en su mrito, que estime el recurso contencioso-administrativo ordinario nm. 1644/2021 - recurso SALA TSJ 3662/2021- seguido ante la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y anule la resolucin del TEARC impugnada, confirmando la liquidacin girada por la Agencia Tributaria de Catalunya; y que condene en las costas de la instancia a la parte recurrida".
Termina solicitando a la Sala que:
"[...] dicte sentencia por la cual fije el criterio interpretativo expresado en la alegacin Segunda de este escrito; declare que ha lugar a la casacin de la citada Sentencia nm. 1304, de 3 de abril de 2023 y la anule; y, en su mrito, estime el recurso contencioso-administrativo ordinario nm. 1644/2021 - recurso SALA TSJ 3662/2021seguido ante la Seccin 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, anulando la resolucin del TEARC impugnada y declare la conformidad a derecho de la liquidacin girada por la Agencia Tributaria de Catalunya; y condene en las costas de la instancia a la parte recurrida".
CUARTO. Oposicin del recurso de casacin.
El Abogado del Estado, en la representacin que legalmente ostenta, emplazado como parte recurrida en este recurso de casacin, present escrito de oposicin registrado el 2 de julio de 2024.
Aduce que la nica cuestin controvertida es la consistente en qu debe entenderse por "desplazamiento patrimonial", dado que de los trminos de la resolucin del TEAR de Cataluña, "la atribucin del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico" es una cuestin pacifica ya admitida.
Aborda la caracterizacin del concepto jurdico indeterminado de desplazamiento patrimonial, bajo los siguientes patrones:
A.- Actividad prestacional que pertenece a la esfera de la competencia de la Administracin otorgante. Control previo versus otorgamiento de facultad.
La primera nota es que "la Administracin obtiene la colaboracin de un particular, bien para la prestacin de un servicio pblico -concesin de servicios- bien para el aprovechamiento del dominio pblico -concesin demanial-"(el aprovechamiento especial es nuestro caso), como expresa la sentencia 4627/2013, de 23de septiembre de 2013, dictada en el recurso de casacin 1856/2012 (ponente Excmo. Sr. D. Joaqun Huelin Martnez de Velasco), en cuyo Fº segundo, tras reiterar que el ITPyAJD, "utiliza una nocin de concesin de perfiles ms amplios que los que caracterizan a esa institucin en el mbito estrictamente administrativo", refirindose a la produccin de energa elctrica, extrae la siguiente conclusin:
"... (la) atribucin del uso privativo del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico, se origine un desplazamiento patrimonial a favor de particulares, ha de convenirse con la sentencia de instancia quela autorizacin habilitando la instalacin ... para generacin de electricidad, en cuanto otorga dicha facultad, no constituyendo un mero control previo, es requisito insoslayable para el desarrollo de dicha actividad, que incorpora un valor econmico que pasa al patrimonio de la entidad autorizada, constituyendo el hecho imponible gravado."
Lo que, a sensu contrario, cuando no se traslada al particular por la Administracin una previa competencia administrativa ("en cuanto otorga dicha facultad “dice literalmente la sentencia), sino que constituye un mero control previo sin traslado de facultades de la Administracin al administrado, no concurre el desplazamiento patrimonial.
B.- El desplazamiento patrimonial comporta la cesin de instalaciones. En defecto de existencia de estas, la realizacin de obras e instalaciones necesarias para la explotacin del servicio.
En efecto, caso de existir ya las instalaciones, la citada sentencia 2781/2010, de 17 de mayo, señala en el prrafo penltimo de su fundamento de derecho tercero que, para que concurra el desplazamiento patrimonial, ha de existir cesin de las instalaciones:
"En cualquier caso, se ha de tener presente que, como con rotundidad proclaman los jueces a quo, el contrato comporta la cesin de las instalaciones que conforman la estructura de los servicios, determinndose la retribucin del contratista y pactndose el pago anticipado del canon."
En suma, transferencia de actividad prestacional (aspecto jurdico) y cesin de instalaciones (aspecto material derivado de la anterior e inherente a la misma) conforman el desplazamiento patrimonial.
En defecto de dichas instalaciones, la sentencia 3478/2010, de 18 de junio, pronunciada en el recurso de casacin 1967/2005, considera caracterstica del desplazamiento patrimonial "...la realizacin de las obras e instalaciones necesarias para la explotacin del servicio".
C.- Incorporacin de hecho al dominio pblico.
Esta caracterstica del "desplazamiento patrimonial" es puesta de manifiesto en la sentencia 3478/2010, de 18de junio, que examina la explotacin publicitaria del mobiliario urbano y, ms concretamente, las marquesinas de las paradas del servicio pblico de transporte urbano. En este contexto, sostiene la sentencia:
"... lo determinante a los efectos fiscales es si de la celebracin del contrato con el ayuntamiento se origina un desplazamiento patrimonial en favor de la entidad contratante al colocarla en situacin de obtener un beneficio especial con motivo de la prestacin de un servicio pblico o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico, circunstancias stas que debe entenderse que concurren en el caso del presente recurso, donde con ocasin del servicio pblico de transporte de viajeros por vas urbanas, aunque ste no sea explotado por la recurrente, s se concede al contratista la facultad de explotar bienes que se incorporan de hecho al dominio pblico, permaneciendo unidos al mismo durante todo el tiempo de duracin del contrato, ..."
D.- Indisponibilidad a los usuarios.
Otra de las caractersticas del desplazamiento patrimonial se plasma en la citada sentencia 3478/2010, de 18de junio, referida a la explotacin publicitaria de las marquesinas, en cuyo prrafo sptimo del apartado 2 del F.J. quinto, despus de contemplar la incorporacin de facto al dominio pblico, contina diciendo:
"... bienes que quedan indisponibles para todos los usuarios del transporte urbano de viajeros, pudiendo solamente la contratante disponer de ellos y a los limitados fines de publicidad establecidos en el contrato."
E.- Acerca de quines deben realizar al pago.
Finalmente, la citada sentencia 3478/2010, de 18 de junio, se refiere a los obligados al pago en el prrafo ltimo del mismo F.J. quinto:
"En el presente caso, resulta evidente que el contrato suscrito por el Ayuntamiento de Madrid es un contrato administrativo que concede a CEMUSA un uso privativo o aprovechamiento especial de las vas pblicas, al establecer en ellas marquesinas, que le permiten obtener un desplazamiento patrimonial a su favor a travs de la explotacin de los espacios destinados a publicidad que pagan los empresarios o entidades anunciantes y no los usuarios del transporte urbano de viajeros, sin que pueda aceptarse, por tanto, que el dominio pblico vial no est sometido a la utilizacin privad del concesionario CEMUSA como explotador publicitario y que slo estn afectas al uso general de los usuarios del transporte urbano."
Partiendo de la caracterizacin general expuesta, el Abogado del Estado traslada tales notas al supuesto examinado, para llegar a la conclusin de que no concurren en su integridad, determinando la desestimacin de la casacin:
A.- Inexistencia de actividad prestacional competencia de la Administracin.
Afirma que la utilizacin parcial y temporal de la va pblica mediante la instalacin de terrazas para la actividad de restauracin no constituye de ningn modo actividad prestacional propia e inherente a la Administracin pblica, en este caso municipal. Por su propia naturaleza, la va pblica est caracterizada por la susceptibilidad de trnsito a travs de la misma por los ciudadanos, lo que es extraño a cualquier prestacin de competencia pblica.
Por tanto, se aproxima al control previo, ya que el otorgamiento de las facultades no deriva de una actividad prestacional propia e intrnseca de la Administracin municipal, sino que est en relacin nica y exclusivamente con el uso pblico de la va pblica.
B.- Inexistencia de cesin de instalaciones. No realizacin de obras.
Precisamente por la propia significacin intrnseca de la va pblica y el destino de las terrazas para ejercicio de actividad de restauracin, no cabe hablar propiamente de cesin de previas instalaciones -ni de terrazas, ni de ningn otro tipo- por la Administracin municipal ya que tales instalaciones, con carcter previo a la actividad de terraza, son por completo inexistentes en dicha va pblica.
Tampoco comporta la realizacin de obras como las consideradas por este Tribunal Supremo en instalaciones de energa elctrica (subestaciones, transformadores, uso del terreno o subsuelo de las vas pblicas para cables elctricos, registros), o las de suministro de agua potable, gas y explotacin de autopistas de peaje; ninguna de esas obras tiene lugar en la instalacin de terrazas que, como regla general, se caracterizan por la situacin de mesas y sillas en la va pblica, que son susceptibles de ser recogidas, dejando expedita y libre la va pblica fuera del horario al que alcanza la autorizacin.
C.- Falta la incorporacin de facto al dominio pblico.
Consecuencia inmediata de lo anterior (ni existen instalaciones de la Administracin concedente; ni es precisa la realizacin de obras), el mobiliario (mesas y sillas instaladas en la terraza) permanece ntegramente en el pleno dominio del titular de la restauracin en todo momento, esto es, no slo fuera del horario autorizado, sino tambin cuando se est prestando el servicio de restauracin.
D.- No supone la indisponibilidad por parte de los usuarios.
Tampoco concurre esta caracterstica tan relevante y ello en una triple dimensin: primero, porque fuera del horario a que se extiende la autorizacin es de libre utilizacin, sin limitaciones de ningn tipo, la va pblica por cualesquiera usuarios exactamente igual que si la autorizacin no existiese; segundo, porque an dentro del horario, la instalacin de las terrazas no impide el trnsito por la va pblica de cualesquiera usuarios de dicha va pblica distintos a los que hacen uso de la actividad de restauracin; y tercero, porque precisamente los usuarios que emplean la terraza para el servicio de restauracin, estn, adems de recibiendo dicho servicio, utilizando justamente la va pblica donde est asentada la terraza.
E.- Sobre la realizacin del pago.
Punto de partida es que el hecho de que el autorizado satisfaga la tasa y que sta sea una contraprestacin-argumento de la recurrente- en absoluto resuelve el problema, ya que, como regla general, cualquier autorizacin administrativa, sea o no de un aprovechamiento especial, est sujeta al pago de una tasa.
Centrada as la cuestin, resulta que el pago que se realiza por los usuarios es por las consumiciones que realizan como propias de la restauracin y, por ello, con independencia de que sean prestadas en el interior del local o en la terraza. O, dicho de otro modo, ningn pago se realiza -ni por los usuarios que se emplacen en las terrazas, ni por ningn otro- por la utilizacin de la terraza en s misma considerada, sino nica y exclusivamente por el consumo en restauracin.
En ltimo trmino, expone que la pretensin de la recurrente debe ser desestimada y la respuesta que merece la cuestin de inters casacional es la siguiente:
"1. El aprovechamiento especial del dominio pblico permitido a travs de la autorizacin municipal de instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica no constituye un hecho imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, en aplicacin de los artculos 7.1.B) y 13.2. TRITPyAJD, en cuanto que no origina "un desplazamiento patrimonial en favor de particulares" que exige el artculo 13.2.
2. En ntima conexin y consecuencia de lo anterior, no cabe equiparar a las concesiones administrativas las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico, en este caso, terrazas de establecimiento de hostelera en la va pblica, al objeto de entender en sentido extensivo que cualquier aprovechamiento especial que recaiga sobre el demanio, por s slo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado.
3. Aunque la respuesta a las dos cuestiones anteriores es negativa, cabe afirmar que, para que una autorizacin para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico, singularmente terrazas de establecimientos de hostelera en la va pblica, pueda ser considerado desplazamiento patrimonial no basta con el propio uso comn especial a que la autorizacin faculta, sino que es preciso: que una concreta actividad prestacional -con, en su caso, cesin de instalaciones- de la Administracin se transfiera al autorizado; que concurra una limitacin strictu sensu que afecte a los usuarios de la va pblica; y que la ventaja patrimonial del autorizado derive del aprovechamiento especial de la va pblica y no de la actividad de restauracin."
Termina suplicando a la Sala:
"[...] dicte sentencia por la que se desestime ntegramente dicho recurso de casacin, confirmando la sentencia recurrida por ser ajustada a Derecho".
QUINTO. Vista pblica y señalamiento para deliberacin, votacin y fallo del recurso.
Por providencia de 4 de julio de 2024, el recurso qued concluso y pendiente de votacin y fallo, al no haber lugar a la celebracin de vista pblica por advertir la Sala que no era necesaria atendiendo a la ndole del asunto.
Asimismo, por providencia de 8 de octubre de 2024, se design ponente a la Excma. Sra. Dª Esperanza CrdobaCastroverde y se señal para la deliberacin, votacin y fallo del recurso el 26 de noviembre de 2024, fecha en que efectivamente se deliber, vot y fall el asunto, con el resultado que se expresa a continuacin.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Objeto del presente recurso de casacin y hechos relevantes para su resolucin.
1.El objeto de este recurso de casacin, desde la perspectiva del inters casacional objetivo para formar jurisprudencia, consiste, en primer trmino, en determinar si el aprovechamiento especial del dominio pblico, permitido a travs de la autorizacin municipal de instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica, constituye un hecho imponible del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicacin de los artculos 7.1.B) y 13.2 del TRITPAJD.
En segundo lugar, en relacin con lo anterior, precisar si la equiparacin que aparentemente efecta el artculo 13.2 del Texto refundido entre las concesiones administrativas -en la medida en que, por medio de ellas, se constituye un verdadero derecho real in re aliena, sobre el demanio, inscribible registralmente- y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico -en este caso, terrazas de establecimientos de hostelera en la va pblica- permite o no interpretar el precepto en el sentido extensivo de que cualquier aprovechamiento especial que recaiga sobre el demanio, por s solo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, a efectos de su gravamen por el impuesto que nos ocupa.
En ltimo trmino, en caso de responderse afirmativamente a ambas preguntas precedentes, identificaren qu consistira el desplazamiento patrimonial de facultades del dominio pblico en favor del titular del establecimiento, autorizado al uso comn especial mediante un acto de autorizacin -ms all del propio uso comn especial a que la autorizacin faculta-.
En definitiva, debe abordarse si el aprovechamiento especial del dominio pblico, otorgado por autorizacin administrativa y que permite instalaciones para la actividad de restauracin en la va pblica, constituye un hecho imponible del ITPAJD, modalidad TPO, por equiparacin a las concesiones administrativas.
2.Los hechos del litigio que son relevantes para su resolucin y que, en esencia, recoge el auto de admisin sin que resulten controvertidos, son los siguientes:
2.1.El 3 de diciembre de 2018, la Sra. Milagros recibi requerimiento de la Agencia Tributaria de Cataluña, en un procedimiento de control de presentacin de liquidaciones, para que presentase autoliquidacin del impuesto sobre transmisiones patrimoniales, por la instalacin de una terraza en la va pblica que le haba autorizado el Ayuntamiento de Badalona. La interesada respondi al requerimiento manifestando que no estaba obligada a presentar la declaracin, pues ya pagaba la tasa por la ocupacin de la terraza.
2.2.Iniciado procedimiento de comprobacin limitada, se le notific propuesta de liquidacin el 22 de enero de 2019. Tras la presentacin de alegaciones, se dict liquidacin provisional el 12 de abril de 2019 en concepto de "concesiones administrativas", considerando que estn sujetos a ITPAJD todos los actos de las Administraciones Pblicas por los cuales se atribuye a los particulares el aprovechamiento especfico -de la intensidad que fuera- de bienes de dominio pblico, dato que concurre en el presente caso.
2.3.Interpuesto recurso de reposicin el 14 de mayo de 2019, fue desestimado mediante resolucin notificada el 1 de julio de 2019.
2.4.Contra el acuerdo de liquidacin interpuso reclamacin ante el Tribunal Econmico-Administrativo Regional de Cataluña. La cuanta qued fijada, a efectos de aquella va, en 221,20 euros.
2.5.El 29 de septiembre de 2021, el TEAR de Cataluña acord estimar la reclamacin, acogiendo el siguiente criterio del Tribunal Supremo, que figura en la sentencia de 22 de febrero de 1999 (rec. casacin n.º 3410/1993):
<<[...] En la praxis jurisprudencial, el criterio utilizado para distinguir el uso privativo del especial es, atendiendo a las circunstancias de cada caso, determinar si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalacin y una vocacin de permanencia que supongan una "ocupacin", o una prolongada y consistente permanencia en la utilizacin de la parcela de la va pblica de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformacin fsica de la dependencia demanial con la consecuente exclusin en sta de otro uso distinto del privativo. Y es esta doctrina la que acoge la sentencia de instancia, en su fundamento jurdico segundo, cuando considera que es uso comn especial la ocupacin de la va pblica que se efecta con instalaciones provisionales que pueden ser retiradas en cualquier momento y que aplica a la terraza o "marquesina-jardinera desmontable" contemplada, que fue objeto de la licencia otorgada por el pleno municipal de 25 de agosto de1965>>.
Para el TEAR, se parte de la existencia de una atribucin del aprovechamiento especial de bienes de dominio pblico mediante licencia. La cuestin litigiosa radica, por tanto, en el cumplimiento del segundo requisito, el del desplazamiento patrimonial. Sobre este punto concluye el TEAR que:
<<no se produce un autntico desplazamiento patrimonial en favor de la entidad privada, esto es, el traslado del dominio del suelo pblico, que slo es "utilizado" en una determinada franja horaria fuera de la cual mantiene el uso pblico y sin que esta "utilizacin privada" sea excluyente de su uso pblico, por lo que no puede considerarse que se produzca el requisito exigido por el artculo 13.2 del TRLITPyAJD en cuanto a desplazamiento patrimonial>>.
2.6.La Administracin autonmica recurrente en casacin interpuso recurso contra la mencionada resolucin ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que fue desestimado por la sentencia de la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 de abril de 2023 (rec. 3662/2021), aqu impugnada, con remisin a la fundamentacin jurdica contenida en la previa sentencia de la misma Sala y Seccin dictada el31 de marzo de 2023 en el recurso n.º 2079/2021 (r. o. 907/2021), a la que se har referencia en lo sucesivo.
Señala esta sentencia que los ttulos habilitantes para el uso del dominio pblico estn regulados en el artculo86.2 de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas:
"El aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico, as como su uso privativo, cuando la ocupacin se efecte nicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarn sujetos a autorizacin o, si la duracin del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesin".
La sentencia (F.J. 4º) razona sobre la naturaleza de estos ttulos, autorizacin y concesin. En sntesis, señala que la autorizacin es un acto reglado de simple remocin de lmites u obstculos a un derecho preexistente y la concesin es un contrato, generador de derechos tpicamente administrativos.
En concreto, se argumenta que -segn la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Pblico- la concesin es un contrato, bien para la realizacin de obras, bien para la gestin de servicios pblicos. La Directiva 2014/2023, de concesiones, lo define como un contrato oneroso, celebrado por escrito, en virtud del cual uno o ms poderes o entidades adjudicadores confan la ejecucin de obras (en las concesiones de esta clase) o la prestacin y gestin de servicios distintos de la ejecucin de las obras (en el caso de la concesin de servicios) a uno o ms operadores econmicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras o los servicios, o ese mismo derecho en conjuncin con un pago (artculo 5).
En consecuencia, se afirma la distinta envergadura que tienen las autorizaciones y las concesiones. Tambin, la relevante diferencia entre los efectos que ambos ttulos conllevan. As razona la sentencia sobre este particular: las autorizaciones son actos unilaterales de la Administracin, que no constituyen por s mismas derechos reales [...], sino un haz de facultades posesorias, sin acceso al Registro de la Propiedad; mientras que las concesiones son inscribibles e hipotecables en cuanto tales.
La sentencia tambin expone (F.J. 4º) el diferente rgimen econmico que la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas, dispensa a las autorizaciones y a las concesiones demaniales. Las autorizaciones (art. 92.5 LPAP):
<<pueden ser gratuitas, sujetas a contraprestacin o condiciones, o sujetas a tasa, de modo que la equiparacin entre tasa y contraprestacin que postula la actora resulta, cuando menos, de discutible encaje legal). (...)Cuestin muy distinta es que tal desplazamiento sea susceptible de integrar el concepto tpico del art. 13.2TRLIPAJD, menos an de determinar el hecho imponible por equiparacin a que aspira nuestra actora>>.
Es lugar comn que para la liquidacin del TPO han de concurrir dos requisitos: transmisin y onerosidad. En este caso, la sentencia indica que la Administracin considera como base imponible la tasa satisfecha, como si fuera el canon concesional que debe satisfacer la entidad concesionaria, lo cual supone entremezclar instituciones y conceptos jurdicos no asimilables. Al respecto, enumera como ejemplos unos cuantos supuestos sujetos a imposicin por el TPO como concesiones, que difieren notablemente, en cuanto a su magnitud y trascendencia, del caso de las terrazas del sector de la restauracin gravadas en las liquidaciones de la Administracin aqu encausadas.
Para interpretar el art. 13.2 TRITPAJD, en cuanto a la pretendida equiparacin que efecta del aprovechamiento especial con el uso privativo solo posible mediante concesiones administrativas -pero solo en los casos, que no son todos, en que como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestin de servicios pblicos o de la atribucin del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares, la sentencia propugna abandonar interpretaciones literalistas y descontextualizadas (F.J. 5º):
<<[N]o desconocemos en absoluto que el primer criterio de exgesis legal es el literal, por mor de los artculos12.1 LGT y 3.1 CC (a que el anterior, de hecho, remite), ms tal interpretacin no puede abocar fatalmente a resultados que deformen o distorsionen la naturaleza de la institucin aplicada, justo lo que aqu acaece. Y no por simple parecer subjetivo de este Tribunal, sino acudiendo a la sistemtica (que sepamos es tambin criterio o regla legal de interpretacin la sistemtica, como la teleolgica) del TRLITPAJD, atendiendo a su objeto (arts.6.1.A) y 7.1.B), y a las pautas que ofrece su mismo sistema de determinacin de la base imponible (art. 13.3)>>.
La sentencia entiende que la referencia que el art. 13.2 TRITPAJD realiza del aprovechamiento especial, en relacin con las concesiones administrativas, se produce cuando tal aprovechamiento d lugar a derechos reales administrativos, categora de suyo ajena a la estricta autorizacin unilateral de uso del dominio pblico de este caso, pues aqu (F.J. 3º):
<<[...] no hay utilizacin privativa alguna, ni, por supuesto, ttulo concesional, ni precio, participacin, beneficio mnimo, bien revertible, activo fijo afecto o canon concesional alguno, sino simple pago de la tasa por aquel aprovechamiento siendo propsito (hasta donde somos capaces de ver) del legislador tributario, con la previsin del art. 13.2 TRLIPAJD, sujetar a imposicin cualesquiera figuras verdadera y genuinamente equiparables a aqullas (las concesiones)>>.
De todo lo anterior concluye:
<<Que pueda defenderse equiparable o similar la capacidad econmica manifestada en una concesin demanial y en una simple habilitacin para el aprovechamiento del dominio pblico (terraza de bar aqu),de circunstancias completamente desconocidas por lo dems (pues la Administracin se ha dirigido a los supuestos obligados tributarios de forma absolutamente indiferenciada, impasible a sus singularidades, sin una sola consideracin a las concretas circunstancias de cada ttulo habilitante, y de la ocupacin permitida),se nos revela, cuando menos, manifiestamente dudoso>>.
Señala el auto de admisin que la expresin ms fiel de la ratio decidendi de la sentencia al respecto se contiene en el fundamento de derecho cuarto, del siguiente tenor literal:
<<Con cuanto llevamos dicho creemos suficientemente expuesto el parecer de esta Sala, contrario a la legalidad de la liquidacin que nos ocupa, en cuanto desconocedora de la verdadera naturaleza del hecho imponible, aun por equiparacin, del ITP>>.
SEGUNDO. Marco normativo.
Las normas relevantes para la decisin del recurso de casacin son las siguientes.
1.El artculo 7.1.B) TRITPAJD, que dispone:
<<Son transmisiones patrimoniales sujetas: B) La constitucin de derechos reales, prstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas ltimas tengan por objeto la cesin del derecho a utilizar infraestructuras ferroviarias o inmuebles o instalaciones en puertos y en aeropuertos.>>
2.Asimismo, el artculo 13.2 TRITPAJD señala:
<<Se equipararn a las concesiones administrativas, a los efectos del impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominacin, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestin de servicios pblicos o de la atribucin del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares>>.
TERCERO. Criterio interpretativo de la Sala. Remisin a la doctrina jurisprudencial fijada en la sentencia nm.1/2025, de 7 de enero de 2025 (rec. cas. 4830/2023 ).
Este recurso de casacin plantea las mismas cuestiones de inters casacional ya resueltas en la reciente sentencia de esta Sala y Seccin del Tribunal Supremo, nm. 1/2025, de 7 de enero de 2025 (rec. cas.4830/2023), cuyo recurso, deliberado en la misma fecha, coincide en que las cuestiones jurdicas suscitadas son idnticas. Dada esa sustancial igualdad entre ambos recursos, la seguridad jurdica aconseja, incluso impone, la remisin in toto a lo all declarado, con la natural sustitucin de nombres de cada asunto.
Se ha dicho en la STS de 7 de enero de 2025, cit.:
<<QUINTO.- Consideraciones jurdicas de la Sala.
1.-Es preciso poner el acento, para una adecuada comprensin del conflicto jurdico que despliega este recurso de casacin, en la naturaleza cedida del impuesto indirecto exigido, como figura tributaria de titularidad estatal, que debe reclamar necesariamente una interpretacin uniforme en toda España, bajo la funcin unificadora que corresponde a la Administracin del Estado cedente, siendo transcendente a tal efecto el papel de los tribunales econmico-administrativos, a travs de los cuales el Estado retiene legalmente la competencia revisora, en los trminos de la legislacin sobre cesin de tributos.
2.Adems, tambin cabe hacerse eco de la ciertamente confusa regulacin del Real Decreto Legislativo1/1993, de 24 de septiembre, que aprob el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados -TR-. Es preciso, a fin de dilucidar las cuestiones capitales que se suscitan, aquilatadas ya en el auto de admisin, indagar si en el asunto debatido se ha producido el hecho imponible, conforme a las normas que lo definen. En particular, no es incongruente, tal como se denuncia, que se lleve a cabo una exgesis de las normas reguladoras del hecho imponible.
3.-A tal efecto, se impone como tarea primordial la delimitacin del hecho imponible del impuesto de transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicacin de los artculos 7.1.B) y 13.2 del TRITPAJD y la necesaria calificacin negocial a tal efecto. Puede anticiparse que esa interpretacin no es tan simple ni clara como parece postular la Administracin gestora del impuesto en su recurso de instancia, secundada en su posicin, nicamente, por los votos particulares.
El punto cardinal del inters casacional objetivo establecido por el auto de admisin consiste en determinar si el aprovechamiento especial del dominio pblico, otorgado por autorizacin administrativa y que permite la actividad de restauracin en la va pblica, constituye un hecho imponible del ITPAJD -modalidad TPO- por equiparacin a las concesiones administrativas, puesto que los otro puntos de inters casacional planteados tienen como premisa la respuesta (positiva) a dicha cuestin principal. Para ello es preciso despejar primero la incgnita acerca de si esa equiparacin a la concesin lo es en todo caso o nicamente en presencia de circunstancias especialmente concurrentes.
As, el artculo que define el hecho imponible, es el art. 7 TR:
"1. Son transmisiones patrimoniales sujetas:
A) Las transmisiones onerosas por actos <<inter vivos>> de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas fsicas o jurdicas.
B) La constitucin de derechos reales, prstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas, salvo cuando estas ltimas tengan por objeto la cesin del derecho a utilizar inmuebles o instalaciones en puertos y aeropuertos".
El primer requisito para gravar estas operaciones es, por tanto, que se trate de transmisiones patrimoniales, esto es, de actos de transmisin o traslacin patrimonial de bienes o derechos (art. 1.1.1º del TR).
El apartado a) del artculo 7.1 se refiere a las transmisiones inter vivos de bienes o derechos. Da a entender que esas transmisiones se refieren a actos traslativos de la propiedad, operada mediante compraventa, permuta, etc.
El apartado b) complementa esas operaciones gravadas con otras en las que aparecen citadas las concesiones administrativas, en una enumeracin numerus apertus o ejemplificativa, tras la mencin a derechos reales, prstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones, añadiendo concesiones administrativas.
La nica interpretacin posible del precepto es que el art. 7.1.b) TRLITP incluye las concesiones administrativas en tanto negocio jurdico en que se trasfiere un derecho real sobre el dominio ajeno (en el caso, el dominio pblico).
Sentado esto, solo es factible una interpretacin del art. 13.2 TRLITP armonizadora con lo anterior:
"Se equipararn a las concesiones administrativas, a los efectos del Impuesto, los actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominacin, por lo que, como consecuencia del otorgamiento de facultades de gestin de servicios pblicos o de la atribucin del uso privativo o del aprovechamiento especial de bienes de dominio o uso pblico, se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares".
Se trata de una norma ciertamente extraña, porque no se ubica sistemticamente dentro de la regulacin propia del hecho imponible, donde debera estar -si atendemos a la coherencia interna de la tesis recurrente-, sino como reglas especiales, despus de la regulacin de la cuota. La idea principal que debe presidir esa exgesis es que, junto a las concesiones administrativas gravadas -porque son objeto de equiparacin-, se incluyen figuras anlogas.
As, la mencin de actos y negocios administrativos, cualquiera que sea su modalidad o denominacin...,parece hacer referencia a ciertos negocios innominados, o sea, no concertados bajo nomen iurisde concesin, pero que la entrañen o supongan, como modalidad de atribucin por la Administracin, mediante precio, del uso privativo del dominio pblico (esta idea la incluye acertadamente la sentencia). Por tanto, la norma parece aludir a varios grados o modalidades diferentes de la utilizacin del demanio, en este caso municipal, que en el propio enunciado del artculo 13.2 TR se especifican:
1.- Actos que otorguen facultades de gestin de servicios pblicos.
2.- Actos que atribuyan el uso privativo de bienes de dominio o uso pblico.
3.- Actos que atribuyan el aprovechamiento especial del dominio pblico.
El inicio del prrafo, con su referencia a "cualquiera que sea su modalidad o denominacin..."incluira esas concesiones materiales o innominadas. No habra, en tal hiptesis, problema conceptual para su gravamen, pues la equiparacin de ellas con la concesin es evidente y la inclusin derivara de modo directo del principio de calificacin ( arts. 13 LGT y art. 2.1 TR).
Por su parte, el citado punto primero no afecta al caso, ya que se refiere a la concesin de servicios pblicos, que es esencialmente distinta de la demanial. Aqu no se transfiere, con toda evidencia, la gestin de servicios pblicos.
La segunda alusin es sumamente extraña, pues un acto que atribuya el uso privativo del demanio -siempre que verse sobre inmuebles- requiere por lo comn una concesin administrativa, lo que ya de por s determina el desplazamiento patrimonial que est implcito en el gravamen por el art. 7.1 TR.
El ltimo caso es que resulta ser ms problemtico, pues se refiere, de un modo ampliatorio, al aprovechamiento especial -compatible con el uso por terceros- del dominio pblico, pero "...siempre que se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares”. De la mera enunciacin de la norma, atendiendo como punto de partida su puro tenor gramatical, resulta con claridad que la posicin esgrimida en el recurso de casacin es equivocada, pues el precepto no equipara, a todo trance, la concesin y la autorizacin que recae sobre el aprovechamiento especial como modalidades comunes de gravamen, sino que lo condiciona y subordina a la concurrencia probada de la existencia de ese desplazamiento patrimonial que, obviamente, no est presente en todos los casos de aprovechamiento especial, sino que es un requisito cuya concurrencia debe ser probada.
Este punto es el polmico aqu, ya que lo que se controvierte es que podra incluir el artculo 13.2 TR la utilizacin, con autorizacin municipal, de espacios pblicos -aceras, calzadas, jardines, calles peatonales, etc.- para la prestacin al pblico de servicios de restauracin, como restaurantes, cafeteras, bares, etc.
De entrada, para aclarar con exactitud cul sea en este caso la modalidad e intensidad del uso demanial, debera la Generalidad haberse esforzado en señalar en el proceso las condiciones especficas del aprovechamiento especial del dominio pblico local que se supone conferido con la autorizacin -y por el que ya se abona una tasa municipal- a fin de calibrar esa intensidad de uso, las condiciones en que se desarrolla, los horarios y, en suma, la compatibilidad con el uso comn por viandantes o los clientes de los establecimientos de hostelera.
4.En particular, es obvio, como punto de partida en la comprensin del art. 13.2 TR, que no todos los usos como el que aqu fue objeto de autorizacin originan un desplazamiento patrimonial en favor del beneficiario. De ser ello as, no solo las concesiones, sino todas las utilizaciones autorizadas para el uso comn especial o aprovechamiento especial quedaran dentro del mbito del art. 13.2 TRLITP. Pero si esto fuera as, carecera por completo de razn de ser que el gravamen del uso especial -por el solo hecho de serlo-, se previera en un precepto diferente a aqul en que se regula el hecho imponible, el art. 7.1 B) TR.
No conocemos, por lo dems, el grado de intensidad del uso especial del demanio local que se ha autorizado en este caso, que guarda relacin, como ya hemos visto a travs de la jurisprudencia de esta Sala al respecto, con ciertas caractersticas que comprenden, por lo general, la existencia de instalaciones fijas o permanentes, cerramientos, etc. En palabras de esta misma Sala, transcritas con tino por el TEAR de Cataluña, hay que dilucidar -para distinguir el uso privativo del comn especial -que no agota las cuestiones fiscales aqu planteadas "...si existe evidencia de una cierta fijeza y solidez en la instalacin y una vocacin de permanencia que supongan una "ocupacin", o una prolongada y consistente permanencia en la utilizacin de la parcela de la va pblica de que se trate, lo que suele llevar consigo, en alguna forma, la transformacin fsica de la dependencia demanial con la consecuente exclusin en sta de otro uso distinto del privativo".
Nada de todo esto consta. Probablemente, porque luce con evidencia en el recurso de casacin la teora, patrocinada por la Administracin autonmica, de que cualquier utilizacin especial del dominio pblico est sometida a gravamen dentro de la rbita del art. 13.2 TR, para lo que se pretende orillar el obstculo de su literalidad sosteniendo, con escasa consistencia, que en todo negocio autorizatorio que confiere el uso del dominio pblico municipal est naturalmente presente esa nota indispensable del desplazamiento patrimonial.
El mecanicismo con que, de ese modo, se ha obrado, nos ha impedido conocer dato alguno acerca del rgimen de uso derivado de las ordenanzas municipales, y no solo por razn de la gestin de las vas y espacios pblicos, sino tambin por motivos de seguridad, orden pblico, u otras. Basta la mera lectura del art. 92.7 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Pblicas -LPAP-, para advertir en la relacin que incluye, acerca de las condiciones generales o particulares que deben figurar en el acuerdo de autorizacin de uso de bienes y derechos demaniales -entre otras, la aceptacin por el usuario especial de la posibilidad de libre revocacin sin indemnizacin-, que no toda autorizacin conlleva a ultranza que se origine un desplazamiento patrimonial. La regla general, ms bien, es la contraria.
Por ejemplo, lo concerniente a horarios de apertura y cierre, compatibilidad con el trnsito de viandantes en los espacios utilizados, recogida de elementos mviles o desmontables al trmino de la jornada, medidas restrictivas en caso de emergencia o prioridad de otros usos, etc. Tales factores, lejos de ser irrelevantes al caso, como se propugna, son los que, unos u otros o varios de ellos, definen la intensidad del uso o la exclusin mayor o menor de terceros. En suma, las que denotan si hay o no desplazamiento patrimonial y lo caracterizan.
5.Es importante precisar, adems, que el desplazamiento patrimonial a que se refiere el art. 13.2 TRLITP debe guardar una relacin directa y exclusiva, de necesidad causal, con la facultad de uso especial que se otorga, mediante licencia o permiso, del dominio pblico, en el sentido de que el uso especial que se autoriza -por el Ayuntamiento, sobre dominio municipal- entrañe, como consecuencia de las facultades otorgadas, (que) se origine un desplazamiento patrimonial en favor de particulares.
En otras palabras, no cabe interpretar, como se hace en el recurso de casacin, que todo aprovechamiento especial lleva consigo de modo ineluctable un desplazamiento patrimonial pues, de ser as, esta autorizacin, no concesin, de uso o de intensidad de uso debera figurar en el art. 7.1.B) TR, como modalidad natural y propia de la concesin -ante el carcter absoluto que se confiere a esa equiparacin-. Tal interpretacin no es admisible, en absoluto.
De ah que no se pueda compartir la nocin que nos ofrece la Generalidad:
"[con el otorgamiento de la autorizacin] se produce un verdadero desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, en la medida que le confiere un haz de facultades sobre el dominio pblico que ampla la capacidad jurdica del administrado autorizado y que le habilita para la explotacin econmica del dominio pblico, generndole una evidente rentabilidad econmica derivada de la ampliacin de su negocio de restauracin a un espacio pblico, el cual no podra ocupar sino con el otorgamiento del referido aprovechamiento especial".
Esta idea del haz de facultades que se concepta como inherente al otorgamiento de la autorizacin no lo explica en rigor el escrito de interposicin, atendiendo a la causa negocial, toda vez que el mero hecho de usarlos bienes de uso pblico -la ley, con poco rigor, habla de dominio o uso pblico como realidades diferentes-no transfiere, per se, por el Ayuntamiento autorizante, ms facultades que las derivadas de la autorizacin, limitadas a la ocupacin, uso y aprovechamiento del suelo pblico para la explotacin de todo o parte del negocio de hostelera, en ese suelo pblico, en determinadas condiciones, no otras, lo que nos ha sido vedado conocer, siendo de decisiva transcendencia para verificar si el uso conferido debe ser o no gravado con el ITPO.
Dicho de otro modo, no es el ttulo autorizatorio -que no es concesional ni rene las notas esenciales para serlo- el que habilita para el desarrollo de una actividad, ni hay en el asunto debatido explotacin econmica del dominio pblico. La explotacin econmica lo es de una actividad privada, no del dominio pblico viario, mxime cuando no conocemos las circunstancias bajo las que fue autorizado este uso especial. De ser as, la retribucin que, mediante tasa, satisface el usuario que obtiene la licencia o autorizacin, estara subordinada a las resultas de la explotacin econmica; de igual modo, es ajeno a la relacin jurdico pblica en que se sustenta la autorizacin esa idea de beneficio o, en la opinin de la Generalidad "...generndole una evidente rentabilidad econmica derivada de la ampliacin de su negocio de restauracin a un espacio pblico".
Esto no es as porque, de una parte, como hemos explicado, no es la utilizacin del dominio pblico, en s misma, la generadora de esa rentabilidad econmica, que vendr determinada, en su caso, por la marcha del negocio de hostelera; de otra parte, porque no queda resuelta, de ese modo, la situacin de existencia de prdidas en la explotacin econmica, o la circunstancia de que, sobre un mismo suelo pblico, se pueden desarrollar actividades econmicas, dentro incluso del sector hostelero, muy diversas entre s, no tanto respecto de la utilizacin del -mismo- demanio, sino en los rendimientos potenciales generados. Por tanto, no es la autorizacin la que abre paso a la actividad ni a la obtencin los beneficios econmicos, ni la tasa se exige en funcin de ello.
Desde luego, como ya hemos anticipado, debera profundizarse en la naturaleza e intensidad del uso autorizado sobre la va pblica para saber si, a travs de ella, se origina ese desplazamiento patrimonial, que debe interpretarse como asuncin de facultades inherentes, por su uso especial, al dominio pblico, en la medida en que se priva de ello al titular demanial -y a terceros- de desplegar usos compatibles con l, en los propios trminos que ha delimitado la doctrina de esta Sala Tercera, de la que se prescinde por completo en la tesis actora.
6.En cualquier caso, no deja de resultar sorprendente que, en vigor tales preceptos del Texto Refundido del impuesto al menos desde 1993 -siendo as que las normas objeto de refundicin datan, cuando menos, de la Ley 32/1980, de 21 de junio, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados-, as como del texto refundido ulterior -Real Decreto legislativo 3050/1980, de 30 de diciembre-esta iniciativa de bsqueda afanosa de hechos imponibles nuevos no haya aparecido sino muchos años despus de la configuracin ltima de esos preceptos. De hecho, ni existe jurisprudencia sobre este concreto aspecto del gravamen, ni las dems comunidades autnomas, tambin cesionarias del impuesto, han mostrado intencin alguna de gravar el derecho de uso no privativo del dominio pblico como si se tratara de una transmisin patrimonial onerosa. Este dato no es irrelevante y ha sido expuesto con toda claridad por la sentencia impugnada como argumento accesorio, pero de til refuerzo de la tesis principal, que compartimos.
7.La posicin de la Administracin recurrente, secundada en su postura por los votos particulares, entraña dialcticamente una peticin de principio, en tanto da por demostrado aquello que, precisamente, se pretende demostrar. As, el argumento repetido de que la Administracin gestora, al igual que los jueces, deben partir, como premisa necesaria de su actividad, de la interpretacin de la ley, incluso de una exgesis que no desborde sus trminos literales, conduce a resultados opuestos a los que con esa exposicin se pretenden.
Ello es as porque no es concebible la extensin del hecho imponible a situaciones y casos no comprendidos en sus contornos propios lo que, trasladado al caso debatido, nos obliga a considerar que no existe una equiparacin absoluta, a efectos puramente fiscales, entre el uso privativo del demanio que se obtiene mediante concesin y el uso -comn- especial, porque el propio tenor del art. 13.2 TR no permite el gravamen indiscriminado de todo derecho de uso especial del demanio adquirido mediante autorizacin administrativa, sino nicamente, por va de excepcin, de los derechos que, por su especial significacin, cumplan el requisito del desplazamiento patrimonial.
Expresado de otro modo, la equiparacin que efecta la Administracin recurrente supone una aplicacin extensiva, o aun analgica, del hecho imponible a casos que, con nitidez, quedan extra muros de sus linderos, lo que se realiza asignando al aprovechamiento especial sobre el demanio obtenido mediante mera autorizacin, siempre, un efecto de desplazamiento patrimonial. Pero de ser as, carecera de toda lgica y sentido que ese derecho, como tal, investido del efecto inherente y automtico de desplazamiento patrimonial, no figurase entre las transmisiones que conforman el hecho imponible.
Esto es, el principio de legalidad, anclado en el aforismo nullum tributum sine lege, lejos de abonar la tesis actora, la desactiva por completo, pues la legalidad no impone la interpretacin extensiva y correctora, descartable por contraria a la lgica, de que todos los casos de utilizacin especial del dominio pblico mediante autorizacin entrañan de suyo un desplazamiento patrimonial.
8.A nuestro juicio, esta extraña y oscura equiparacin legal que suministra el art. 13.2 TR debe ser objeto de una interpretacin incompatible con la que, de modo ciertamente inconsistente, ha determinado la exigencia del tributo en un caso no previsto en la norma, extensivamente. A lo sumo, esta regla especial del art. 13.2TR debera servir, nicamente, para gravar ciertas actuaciones administrativas que, a pesar de tener el mismo o semejante contenido material que una concesin, no requieren de ese ttulo habilitante; o en los casos en que se confieren facultades relacionadas con la utilizacin del dominio pblico con ocasin de la prestacin de servicios pblicos.
El caso paradigmtico es el establecido en el artculo 86.2 LPAP, que somete el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico a travs de instalaciones desmontables o bienes muebles y con duracin inferior a cuatro años al otorgamiento de una autorizacin y no de una concesin:
"...2. El aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico, as como su uso privativo, cuando la ocupacin se efecte nicamente con instalaciones desmontables o bienes muebles, estarn sujetos aautorizacin o, si la duracin del aprovechamiento o uso excede de cuatro años, a concesin".
Por el contrario, esta norma no debera conducir a una ampliacin indebida del hecho imponible que grave situaciones que nunca podran encajar en el concepto de concesin administrativa, como podran ser las siguientes:
I) Actuaciones de mero control administrativo de la actividad de particulares en un determinado sector sometido a la supervisin o intervencin.
En relacin con este tipo de actos administrativos, debemos recordar la controversia que se gener respecto la naturaleza de la autorizacin para operar en el sistema elctrico puesto que, hasta la Ley 54/1997, del Sector Elctrico, la produccin de energa elctrica tena la consideracin de servicio pblico, lo que determin que la referida autorizacin se equiparase a las concesiones a efectos de la tributacin por ITPAJD. Sin embargo, una vez que la nueva ley dej de considerar tal cosa, esto es, dicha actividad como servicio pblico, se ha estimado que el acto de autorizacin administrativa no est sujeto a tributacin.
II) Situaciones en las que no existe transferencia de facultades administrativas de gestin de un servicio pblico.
III) Actuaciones administrativas realizadas fuera del mbito de la gestin de servicios de titularidad pblica y en las que se acta como un operador ms en el trfico jurdico, como podra ser el caso del arrendamiento de industria.
As, sera admisible la aplicacin del art. 13.2 TR cuando la Administracin pblica y el particular han utilizado indebidamente una determinada calificacin (como autorizacin, permiso o licencia) en lugar de la procedente concesin administrativa, por lo que debera prevalecer la verdadera naturaleza de lo cedido, segn el principio de calificacin que deriva de los artculos 2 y 3 del TR. Adems, el artculo 13.2 LGT obliga a exigir el impuesto de acuerdo con la verdadera naturaleza de los actos o contratos, con independencia de su denominacin y de los defectos que puedan afectar a su validez y eficacia.
Las conclusiones anteriores resultan conformes con la jurisprudencia de esta Sala Tercera.
En el caso de autos, la utilizacin parcial y temporal de la va pblica mediante terrazas para la actividad de restauracin no constituye, de ningn modo, actividad prestacional propia e inherente a la Administracin pblica, en este caso municipal. Como argumenta el Abogado del Estado, por su propia ndole, la va pblica se caracteriza por la susceptibilidad de trnsito por los ciudadanos, lo que es extraño a cualquier prestacin de competencia pblica.
Por tanto, se aproxima al control previo, ya que el otorgamiento de las facultades no deriva de una actividad prestacional propia e intrnseca de la Administracin municipal, sino que est en relacin nica y exclusivamente con el uso pblico de la va pblica.
La sentencia recurrida en el caso de autos entiende como: "no hay utilizacin privativa alguna, ni, por supuesto, ttulo concesional, ni precio, participacin, beneficio mnimo, bien revertible, activo fijo afecto o canon concesional alguno, sino simple pago de la tasa por aquel aprovechamiento siendo propsito (hasta donde somos capaces de ver) del legislador tributario, con la previsin del art. 13.2 TRLIPAJD, sujetar a imposicin cualesquiera figuras verdadera y genuinamente equiparables a aqullas (las concesiones)".
De todo lo anterior concluye:
"Que pueda defenderse equiparable o similar la capacidad econmica manifestada en una concesin demanial yen una simple habilitacin para el aprovechamiento del dominio pblico (terraza de bar aqu), de circunstancias completamente desconocidas por lo dems (pues la Administracin se ha dirigido a los supuestos obligados tributarios de forma absolutamente indiferenciada, impasible a sus singularidades, sin una sola consideracin a las concretas circunstancias de cada ttulo habilitante, y de la ocupacin permitida), se nos revela, cuando menos, manifiestamente dudoso".
El que el autorizado abone la tasa local y que sta sea una contraprestacin -que es argumento de la parte recurrente- no resuelve el problema del gravamen examinado, pues es regla general que la autorizacin administrativa, sea o no de aprovechamiento especial, est sujeta al pago de una tasa -en cuanto a las locales, artculo 20 de la Ley de Haciendas Locales-.
Centrada as la cuestin, convenimos con la Administracin del Estado que el pago por los usuarios -clientes del autorizado- lo es por las consumiciones que realizan en el establecimiento -propias de la restauracin- con independencia de que se presten en el interior del local o en la terraza.
9.Dentro de los factores que cabe ponderar para apreciar la equiparabilidad al rgimen concesional, figura la identificacin de una contraprestacin del particular en favor de la Administracin, que encuentra su reflejo en el rgimen de determinacin de la base imponible (artculo 13.3 TRLIPAJD); este atiende cabalmente a la forma de contraprestacin por el concesionario o beneficiario de las facultades de utilizacin o aprovechamiento que se le trasladan, que aqu sencillamente, no las hay pues, desde luego, no se conoce en el marco tpico legal la equiparacin pretendida por la actora entre precio o canon concesional y tasa. No en vano, el apartado mencionado se refiere solo a la concesin.
En otras palabras, es sintomtico de la inviabilidad de gravamen del aprovechamiento especial del dominio pblico por la va oblicua del art. 13.2 TR el hecho de que no se haya previsto modo alguno de clculo de la base imponible ni de la cuota que no se refiera a las concesiones administrativas estrictamente tales -alusin que no es posible extender ms all de sus propios y precisos trminos jurdicos-. As, el art. 13.3 TR se limita al objetivo de determinar la base imponible, con remisin a la aplicacin de la regla o reglas que, en atencin a la naturaleza de las obligaciones impuestas al concesionario, resulten aplicables de las que se indican a rengln seguido.
Al margen de que la referencia a la concesin excluye la autorizacin, por imperativo del principio de legalidad tributaria, es de recordar que la propia Administracin gestora ha desdeñado la relevancia de cualquiera de las circunstancias concurrentes a los efectos del gravamen, ya que en modo alguno se analizan -aceptando, a efectos polmicos, la ampliacin postulada a las autorizaciones en un precepto reducido a determinar la base imponible en las concesiones-, sin indicar las circunstancias de la autorizacin administrativa ni las caractersticas de intensidad de la ocupacin o de la exclusin de terceros.
Los apartados a) a c) del propio artculo 13.2 TR refuerzan esa idea, pues la determinacin de la base imponible mediante el señalamiento de un canon, precio, participacin o precio mnimo -letra a)- hacen alusin exclusiva al gravamen de las concesiones, no de otros derechos no conferidos por esa va; as, es ciertamente extravagante la consideracin como base imponible del ITPO sobre simples autorizaciones administrativas de la tasa municipal que abona el licenciatario, lo que en absoluto autoriza el art. 13.3 TR ni ningn otro precepto. Los votos particulares no justifican, en modo alguno, ese peculiar modo de fijar la base imponible por extensin o analoga.
Por lo dems, las reglas que imponen las letras b) y c) del citado artculo 13.3 TR robustecen la idea de quela base imponible correspondiente al gravamen de las transmisiones de derechos mediante autorizacin de uso comn especial del dominio pblico carecen de regla especfica de fijacin, a menos que, por ser defactoconcesiones administrativas -lo que dista, y mucho, de haber quedado aqu establecido, pese a que la liquidacin se refiera, como concepto, a concesin administrativa como objeto de esta peculiar imposicin-se les aplicasen las reglas que hemos visto. A tal efecto, es de aclarar que concesin y autorizacin son instituciones que, proyectadas sobre la utilizacin del dominio pblico, solo pueden ser equiparadas -o confundidas- no en todos, sino solo en casos excepcionales y particularmente intensos del aprovechamiento especial, prximos a la concesin a la que la ley las equipara.
En definitiva, no existe una retribucin del particular a la Administracin, como medida econmica y cuantificacin fiscal del derecho transmitido.
10.La circunstancia de que el usuario especial del demanio lo utilice para el desarrollo de una explotacin econmica no es reveladora del desplazamiento patrimonial que requiere el precepto. Ni la ley del impuesto ni las leyes reguladoras del dominio pblico prevn o emplean tal circunstancia como elemento para exigir el tributo o determinar su cuanta. Aqu estamos ante un impuesto indirecto que grava la capacidad econmica de aqul que, por medio de una transmisin patrimonial -desde su perspectiva- adquiere derechos de contenido patrimonial sobre el dominio pblico, compatible con la utilizacin comn general, esto es, con el uso por los ciudadanos en general. Tal capacidad es slo indirectamente reveladora de riqueza gravable pero, en cualquier caso, no se conecta con el propsito para el que se obtiene la utilizacin, que no guarda, obviamente, relacin con aquello que por va de autorizacin se recibe.
Por tanto, la dogmtica administrativa de la autorizacin, como medida de polica administrativa -en la terminologa clsica- se sustenta sobre la idea de que mediante aquella se controla la actividad de los particulares en el ejercicio de derechos que son preexistentes, que aquella solo se limita a verificar, removindolos obstculos previos a su desarrollo libre, lo que conduce a concluir que mediante la autorizacin no se otorga nada nuevo al autorizado que no tuviera ya ste por ministerio de la ley; adems, en este concreto asunto, la Administracin autonmica ha renunciado a todo intento de establecer o de comentar dnde se situara ese desplazamiento patrimonial.
A tal efecto, no es de menor importancia la consideracin de que, a diferencia de la concesin de dominio pblico, figura por la que normalmente se confieren derechos al concesionario que, en su esencia, determinan la exclusin de terceros en el uso exclusivo o privativo de ese dominio pblico, la autorizacin no transfiere tales derechos ni, por ende, implica su desplazamiento patrimonial. Es cierto que a este esquema, puramente administrativo, se añade la posibilidad de gravamen, como si fueran concesiones, de las que no lo son, pero que deben asemejarse a ellas en ese desplazamiento patrimonial, que singulariza la posibilidad de imponer fiscalmente la carga al meramente autorizado.
11.En el caso que se examina, resulta patente e indiscutible que la autorizacin para la instalacin de terrazas sobre suelo de dominio pblico con la finalidad de llevar a cabo en ellas actividades de hostelera no conlleva un desplazamiento patrimonial en favor del autorizado, en modo alguno, que excedan de la facultad de uso especial que es objeto de la autorizacin. A falta de mayor precisin sobre el contenido y objeto de esta, que forzosamente hubo de aportar y acreditar la Administracin, ni el uso especial autorizado transfiere derechos subjetivos sobre el dominio pblico; ni la Administracin local titular y gestin de ese demanio pierde, ni aun transitoriamente, el control y competencias sobre ese suelo.
No en vano, a diferencia de lo que sucede con la concesin administrativa -figura esencialmente distinta de la concurrente- ni en virtud de la autorizacin se crean o trasladan derechos subjetivos, reales o personales; ni estos seran susceptibles de proteccin registral; ni se precisa para ellos la expropiacin forzosa como modo de privacin singular del pretendido derecho en caso de revocacin (as, artculo 41 de la Ley de Expropiacin Forzosa); ni est excluida la revocacin de la autorizacin en los trminos del art. 92.4 y 7 de la LPAP:
"4. Las autorizaciones podrn ser revocadas unilateralmente por la Administracin concedente en cualquier momento por razones de inters pblico, sin generar derecho a indemnizacin, cuando resulten incompatibles con las condiciones generales aprobadas con posterioridad, produzcan daños en el dominio pblico, impidan su utilizacin para actividades de mayor inters pblico o menoscaben el uso general".
12.En definitiva, estamos ante el ejercicio de una potestad de exaccin fiscal indebida, fundada, como hemos ido desarrollando, en una interpretacin extensiva, in malam partem, de los escasamente rigurosos trminos del art. 13.2 del TRLITPAJD, en que se extiende y ampla una equiparacin prevista en la norma solo para casos concretos y determinados, trasladndola indebidamente a la totalidad de supuestos de aprovechamiento especial del dominio pblico, pese a que la propia Administracin autonmica se jacta de renunciar a aportar dato alguno revelador, en el concreto asunto enjuiciado, de signos o apariencias de desplazamiento patrimonial, suponiendo su innecesariedad al caso debatido>>.
Finalmente, establece la siguiente doctrina jurisprudencial:
<<SEXTO.-Jurisprudencia que establece este Tribunal Supremo.
Consecuencia necesaria de lo precedentemente expuesto, la Sala fija la siguiente doctrina, respondiendo a las cuestiones de inters casacional:
1.-El aprovechamiento especial del dominio pblico permitido a travs de la autorizacin municipal de instalacin y explotacin de terrazas para el ejercicio en ellas de actividades de restauracin en la va pblica no constituye un hecho imponible del impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas, en aplicacin de los artculos 7.1.B) y 13.2 del Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados.
2.-La equiparacin que aparentemente efecta el artculo 13.2 del Texto refundido entre las concesiones administrativas -por las que se constituye un verdadero derecho real in re aliena, sobre el demanio- y las autorizaciones para el aprovechamiento especial de los bienes de dominio pblico -en este caso, terrazas de establecimientos de hostelera en la va pblica- debe ser interpretado en el sentido de que no todo aprovechamiento especial del demanio, por s solo, origina un desplazamiento patrimonial a favor del autorizado, a efectos de su gravamen por el impuesto que nos ocupa.
3.-En todo caso, la constatacin del requisito del desplazamiento patrimonial a efectos del gravamen de una autorizacin para el aprovechamiento especial del dominio pblico, requiere un examen del contenido y circunstancias presentes en dicha autorizacin, por ser relevante a efectos fiscales>>.
Dada la coincidencia de los razonamientos de esta Sala, expresados en la sentencia de 7 de enero de 2025referida, de la que hemos extrado su fundamentacin relevante al caso, con los procedentes en este concreto asunto, procede su ntegra aplicacin al actual recurso de casacin.
CUARTO. Respuesta a las pretensiones suscitadas en casacin.
La necesaria consecuencia de lo que hasta aqu hemos expuesto es que el recurso de casacin deducido por la Generalitat de Cataluña ha de ser desestimado, pues, como se ha señalado, el criterio establecido por la Sala de instancia es acorde con la interpretacin que aqu hemos reputado correcta, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada.
QUINTO. Pronunciamiento sobre costas.
En virtud de lo dispuesto en el artculo 93.4 LJCA, al no apreciarse mala fe o temeridad en ninguna de las partes, no procede declaracin de condena al pago de las costas causadas en este recurso de casacin.
F A L L O
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitucin, esta Sala ha decidido :
Primero. Fijar los criterios interpretativos expresados en el fundamento jurdico tercero de esta sentencia, por remisin al fundamento jurdico sexto de la sentencia nm. 1/2025, de 7 de enero de 2025, pronunciada en el recurso de casacin nm. 4830/2023.
Segundo. No haber lugar al recurso de casacin deducido por la GENERALITAT DE CATALUÑA contra la sentencia nm. 1304/2023, de 3 de abril de 2023, dictada por la Seccin Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nm. 3662/2021.
Tercero. No hacer imposicin de las costas procesales de esta casacin.
Notifquese esta resolucin a las partes e insrtese en la coleccin legislativa.
As se acuerda y firma.
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