María Almodóvar Iñesta

Los criterios sociales de adjudicación. especial referencia a la doctrina de los Tribunales Administrativos de recursos contractuales

 08/06/2022
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El presente estudio analiza las dificultades interpretativas que ha planteado la inclusión de criterios sociales en la fase de adjudicación de contratos, especialmente las relativas a la necesaria vinculación con su objeto. Tomando como referencia la doctrina fijada por el TJUE, el análisis se centra en las interpretaciones que los tribunales administrativos de recursos contractuales han ido marcando en sus resoluciones respecto a la dimensión cualitativa y cuantitativa de los criterios de adjudicación.

María Almodóvar Iñesta es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Alicante

El artículo se publicó en el número 60 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2022)

I. INTRODUCCIÓN (1)

La contratación pública se configura por la Directiva 2014/24/UE (DCP) como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para “conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos(2). La óptica que subyace en este planteamiento ya había sido abordada previamente en instrumentos soft law(3), y había calado en algunos pronunciamientos del TJUE Beentjes (1988), Nord-Pas-de Calais (2000), Concordia Bus Finland (2002), Wienstrom (2003), Comisión Europea contra Reino de los Países Bajos (2012)(4). No obstante, será la DCP la que codifique y formalice la contratación pública como herramienta para promover los objetivos de las diferentes políticas de la Unión, especialmente en materia medioambiental y social, que constituyen el ámbito de actuación de la denominada contratación pública sostenible(5).

La compra pública supone en la actualidad el 14% del PIB de la Unión Europea, de modo que los compradores públicos son inversores importantes que pueden utilizar los contratos para obtener bienes y servicios con resultados sociales positivos, contribuyendo también al desarrollo sostenible. Este planteamiento se ilustra perfectamente por la Comisión Europea “al comprar de manera inteligente, los compradores públicos pueden fomentar las oportunidades de empleo, la mejora de las capacidades y el reciclaje profesional de los trabajadores, el trabajo digno, la inclusión social, la igualdad de género y la no discriminación, la accesibilidad, el diseño universal y el comercio ético, y tratar de lograr un cumplimiento más amplio de las normas sociales. En lo que se refiere a algunos productos, obras y servicios, el efecto puede ser especialmente significativo, ya que los compradores públicos dominan una gran parte del mercado en sectores como la ingeniería civil, la atención sanitaria y el transporte”(6).

Esta nueva filosofía, es asumida por la Ley de Contratos del Sector Público(7) (LCSP), que con el propósito de conseguir una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de fondos públicos, dispone en su artículo 1.3 la incorporación transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales en toda contratación pública siempre que guarden relación con el objeto del contrato.

La incorporación preceptiva de este tipo de cláusulas afecta a todo el procedimiento contractual. Ya en su preparación la Administración debe valorar la incorporación de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación cuando se evalúe la necesidad y la idoneidad de iniciar un procedimiento de contratación, así como a la hora de definir su objeto (arts.28 y 99). En las prohibiciones de contratar y en coherencia con las previsiones del artículo 42 del texto refundido de la Ley General de derechos de personas con discapacidad y de su inclusión social(8), se recoge el incumplimiento del requisito mínimo de trabajadores con discapacidad u otras como la prohibición de contratar con empresas de más de 250 trabajadores que no cuenten con un plan de igualdad, entre otras.

En la fase de adjudicación, la LCSP dispone la obligación de los órganos de contratación de velar por el diseño de criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato. En esta misma fase, también se contemplan criterios de desempate de carácter social (art.147).

Respecto a la ejecución, la LCSP impone la obligación de incorporar alguna cláusula relacionada con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social y lista algunas de las posibles (art.202).

A estas se suman otras medidas, como la posibilidad de excluir ofertas anormalmente bajas derivadas del incumplimiento de obligaciones sociales (art. 149.4), la obligación especial de seguimiento por el órgano de contratación del cumplimiento de obligaciones sociales o laborales (art.201), la garantía de accesibilidad universal en los procedimientos de contratación pública (disposición adicional decimoctava) o la reserva de contratos para empresas de inserción social y centros especiales de empleo (disposición adicional cuarta), entre otras.

La dimensión social de este modelo se ha ido reforzando con la aprobación de diferentes instrumentos normativos como el RD 94/2018(9) que creaba una Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública o el Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable(10) que desarrolla las previsiones de la LCSP en cuanto a la inclusión de consideraciones sociales en la contratación.

Tras la crisis sanitaria y económica provocada por la COVID-19 y en el marco temporal de recuperación Next Generation EU, se aprobó el Real Decreto-Ley 36/2020 de medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resiliencia(11), que introduce fórmulas, aunque de carácter temporal y restringido a la contratación financiada con los fondos provenientes del Plan, dirigidas a consolidar la contratación pública estratégica(12).

En esta misma línea, las regulaciones autonómicas para la ejecución de actuaciones financiadas con cargo a fondos del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia y del fondo REACT-EU tendrán que incorporar de manera transversal y preceptiva criterios sociales, ambientales, de digitalización, de innovación y conocimiento en la contratación pública(13).

Todo ello evidencia, la evolución hacia un sistema en el que la contratación pública desempeña un papel clave, como instrumento en la definición y desarrollo de diferentes políticas públicas(14), y especialmente, a efectos de este trabajo, de políticas en materia social.

Ahora bien, a pesar de la evidente voluntad de avanzar en este camino, la inclusión de condiciones sociales como criterios de adjudicación, implica una especial complejidad para los órganos de contratación, en tanto que su adecuación a derecho plantea ciertos problemas en su interpretación. El último Informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado(15)(JCCPE) advierte sobre las dificultades interpretativas de los criterios de adjudicación, especialmente en la aplicación práctica del requisito de vinculación de los criterios sociales con el objeto del contrato exigido por los artículos 67.3 DCP y 145.5.a) de la LCSP.

Esto explica la divergente doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales, que lejos de seguir pautas coincidentes, han marcado una clara división interpretativa, entre los que siguen una interpretación restrictiva de esa necesaria vinculación con el objeto del contrato, y entre los que justifican una línea más abierta que favorece la inclusión de criterios sociales de adjudicación en los contratos públicos.

II. EL PLANTEAMIENTO DE LA MEJOR RELACIÓN CALIDAD-PRECIO EN EL CONTEXTO DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA SOSTENIBLE

Una de las novedades que incorpora la DCP respecto a su predecesora fue el cambio de concepción respecto a la interpretación de la “oferta económicamente más ventajosa”, que pasó de evaluarse desde una perspectiva economicista basada fundamentalmente en el precio, a contemplar la posibilidad de incluir la “mejor relación calidad-precio”, concepto que deberá ser evaluado en función de criterios que incorporen aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato(16) y que ha de contener siempre un elemento de precio o coste.

En este sentido el Considerando 89 de la DCP explica que se sigue manteniendo el término “oferta económicamente más ventajosa” como concepto preponderante, puesto que, en último término, todas las ofertas ganadoras deben haberse escogido con arreglo a lo que el poder adjudicador considere la mejor solución, económicamente hablando, entre las recibidas. Pero para evitar confusiones con los criterios de adjudicación recogidos en las anteriores Directivas, propone utilizar una terminología diferente que abarque el concepto de la mejor relación calidad-precio.

La LCSP, como expone en su preámbulo, no quiere limitarse a la mera transposición, sino que trata de diseñar un nuevo sistema de contratación pública que sirva como instrumento para implementar políticas públicas y que se marca como objetivo el de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo que establece, por primera vez, “la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato”.

Este nuevo enfoque en el diseño de los criterios de adjudicación, es el que dispone el artículo 145 de la LCSP, que prevé la adjudicación de contratos en base a la mejor relación calidad-precio con arreglo a criterios económicos y cualitativos(17), y entre los criterios cualitativos se contempla la posibilidad de incluir criterios sociales, que, entre otros, tengan por finalidad el “fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables entre las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social; la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de Inserción; los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministros o a la utilización de productos basados en comercio equitativo durante la ejecución del contrato(18).

Es llamativo que la LCSP abandona la terminología de “oferta económicamente más ventajosa”, que únicamente utiliza en el artículo 143.6 relativo a la subasta electrónica, pero que en el resto de su articulado siempre se refiera a la mejor “relación calidad-precio” y “mejor relación coste-eficacia”, lo que pone de manifiesto un cambio de perspectiva en el que la mejor calidad pasa a ser un principio irrenunciable en la selección de la oferta, como afirma FERNÁNDEZ ACEVEDO(19) se mantiene el criterio finalista de la oferta económicamente más ventajosa, pero desde el enfoque de la calidad en lugar de la pura o preponderantemente economicista.

También, el hecho de que se exija previa justificación en el expediente para la adjudicación de contratos sobre la base del precio o coste y, por lo tanto, prescindiendo de criterios cualitativos, denota la tendencia preferente del legislador por la utilización de estos últimos. Se trata, como dispone el preámbulo de la LCSP, de que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad.

La calidad como nuevo paradigma en la contratación pública, sostiene GIMENO FELIU(20) “obliga a repensar la política a seguir, que debe atender a la correcta satisfacción de la necesidad que se pretende cumplir vía contrato público y donde, lógicamente, la mejor calidad debe ser un principio irrenunciable de la decisión a adoptar”. Señala el autor, en otro de sus trabajos, que la calidad como nuevo eje decisional ofrece importantes ventajas desde una perspectiva macroeconómica transversal, en cuanto que aquellos que quieran acceder a los contratos públicos deberán cumplir necesariamente con las exigencias de calidad que determinen los entes adjudicadores(21).

Evidentemente, esta apuesta por la calidad, no debe perder el norte del precio y su adecuación a los precios del mercado(22), pero desde la nueva óptica de la calidad/rentabilidad como núcleo de la valoración, tal como se desprende del artículo 67.2 la DCP y del artículo 145 de la LCSP. De esta forma, como afirma GIMENO FELIU(23) “la calidad de la prestación es la causa del negocio jurídico y el precio un instrumento para conseguir tal finalidad”.

Este nuevo planteamiento, supone una importante modificación de la estructura clásica de contratación basada en el precio, generando dificultades respecto a los criterios sociales, que en su mayoría suponen un incremento del coste de los contratos (aumentos salariales, conciliación de vida laboral y familiar, estabilidad laboral) y, que conforme a la inercia que se ha seguido anteriormente(24), plantea cuestionamientos en torno a principios como el de eficiencia y buena administración.

Sin embargo, la calidad como principio irrenunciable de la contratación pública constituye un pilar de la correcta aplicación del principio de buena administración conforme a la STJUE Vakakis kai Synergates(25), vinculado a la obligación de diligencia y, por tanto, a la obligación de examinar minuciosa e imparcialmente todos los aspectos pertinentes del caso concreto. En este sentido, la selección de la mejor calidad-precio, exigirá la necesaria consideración de los aspectos cualitativos respecto a la prestación concreta objeto del contrato.

La conexión entre mejor calidad, mejor eficiencia y buena administración, ha sido reconocida por el Tribunal administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP)(26)que afirma que “el principio de eficiencia no puede ser interpretado desde modelos exclusivamente economicistas, sino que debe velarse por el más adecuado estándar de calidad en la prestación del servicio””El principio de eficiencia se debe articular atendiendo a objetivos de calidad en la prestación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. Así, la mejor calidad se interrelaciona claramente con la mejor eficiencia y, en consecuencia, con la buena administración como derecho fundamental”.

Esta visión cualitativa de la prestación que ha de servir de base para seleccionar la mejor relación calidad-precio, es la que fundamenta que los criterios sociales, ambientales o de innovación se deban incorporar de manera transversal y preceptiva en toda la contratación pública conforme al artículo 1.3 de la LCSP y, por lo tanto, han de ser un elemento esencial del contrato, en la correcta hermenéutica de cómo hacer un uso más eficiente de los fondos públicos.

III. DIMENSIÓN CUALITATIVA. LA APLICACIÓN DE CRITERIOS SOCIALES COMO CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN POR LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE RECURSOS CONTRACTUALES

Como ya se ha señalado, la inclusión de criterios sociales en la fase de adjudicación de contratos plantea dificultades interpretativas que fundamentalmente tienen que ver con la vinculación que ha de existir entre los criterios y el objeto del contrato, provocando diferentes lecturas en los tribunales administrativos de recursos contractuales. Si bien, este es el nudo gordiano en la inclusión de criterios sociales de adjudicación en la contratación pública, se suman otros inconvenientes como la utilización de criterios que puedan exigir una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa o la desigualdad que estas condiciones puedan provocar entre los licitadores y especialmente respecto a las PYMES.

1. Dificultades de la integración de criterios sociales de adjudicación derivadas de su vinculación con el objeto del contrato

Las diferencias interpretativas relativas a la necesaria vinculación entre los criterios de adjudicación y el objeto del contrato fueron objeto de atención en el Informe Trienal relativo a la contratación pública en España (2018,2019 y 2020)(27). Según la JCCPE, ello obedece a que si se interpreta de forma conjunta el artículo 67.3 de la DCP y el considerando 92(28), tienen cabida, al menos, dos interpretaciones: la primera, en línea con la estructura tradicional de la contratación pública, implica que de los criterios cualitativos elegidos debe derivarse una mejora en el nivel de rendimiento del contrato; y en consecuencia, no pueden emplearse como criterios de adjudicación aquellos que no permitan evaluar comparativamente las ofertas en términos de su rendimiento sobre el objeto del contrato, tal y como se define en las especificaciones técnicas.

La segunda interpretación, más abierta, defiende que conforme a la DCP y en línea con la regulación de la LCSP, los criterios cualitativos elegidos deben suponer una mejora en el nivel de rendimiento o ejecución del contrato, en cualquiera de sus aspectos (social, laboral, medioambiental o de innovación) y en cualquier etapa de su ciclo de vida, aunque dichos aspectos no formen parte de su sustancia material, dando cabida a criterios que valoren aspectos que trasciendan las cualidades intrínsecas de las prestaciones que se contratan, o que se refieran a factores sociales, laborales, medioambientales o de innovación de alguna etapa del ciclo de vida de la obra, producto o servicio.

Nos encontramos con un problema interpretativo en clave “comunitaria” que exige una respuesta en la misma escala y, por lo tanto, por una parte, debemos recurrir a la doctrina fijada por el TJUE, en la medida que armoniza y estructura las normas de contratación pública desde el prisma europeo. Pero además, por otra parte, debemos interpretar nuestra legislación nacional teniendo en cuenta el carácter vinculante de las sentencias del TJUE(29). Esta jurisprudencia, calificada por GIMENO FELIU como “derecho pretoriano”, en la práctica completa la regulación de la contratación pública en Europa “dotando de seguridad jurídica y de predictibilidad a un sector de tanta relevancia como el de los contratos públicos”(30).

Situándonos en nuestra legislación nacional, la vinculación de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato se exige en el artículo 145.5.a) que trae su causa en el artículo 67.2 de la DCP. El iter de este requisito en nuestra legislación de contratos ha ido evolucionando desde el artículo 87 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) que requería objetividad a los criterios de adjudicación, pasando por el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público(31) que exigía criterios “directamente” vinculados al objeto del contrato, hasta la vigente LCSP que elimina el adverbio “directamente” y solo exige vinculación al objeto del contrato.

Esa transición evidencia una flexibilización en cuanto al grado de vinculación que manifiesta abiertamente el artículo 145.6, cuando dice que “se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que daban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos: a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas; b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”.

No obstante, esa configuración amplia(32), puede resultar de difícil encaje con la exigencia de las primeras comunicaciones interpretativas de la Comisión europea sobre la incorporación de criterios sociales y medioambientales en la compra pública que exigían que los criterios de adjudicación permitiesen valorar las cualidades intrínsecas de un producto o servicio(33), así como evaluar el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato a la que se refiere el considerando 92 de la DCP.

1.1. Valoración de la repercusión de los criterios sociales en la calidad de la prestación

Respecto a esta cuestión, el artículo 145.6 de la LCSP adopta una posición abierta, en la que basta que los criterios se refieran o integren a cualquiera de sus aspectos o a los factores que intervienen en el proceso de prestación contractual, dejando claro que no se exige que los criterios sociales repercutan directamente en el resultado de las prestaciones. En consecuencia, se pueden considerar vinculados al objeto del contrato, criterios relativos a los trabajadores que intervengan en el proceso de producción, suministro o prestación de los servicios.

Sin embargo, siguiendo el criterio de las primeras comunicaciones interpretativas de la Comisión, el elemento de la calidad intrínseca aparece reiteradamente en la doctrina administrativa de la Junta Consultiva de Contratación del Estado y de los Tribunales administrativos de contratación para recordar que los aspectos medioambientales o sociales incorporados como criterios de adjudicación deben repercutir en el resultado de la concreta prestación solicitada permitiendo una evaluación comparativa de las ofertas.

Este inconveniente expresado como característica intrínseca de un producto o de una prestación, fue superado por el Tribunal de Justicia de la UE admitiendo una mayor flexibilización de la vinculación con el objeto del contrato en los asuntos Concordia Bus Finland(34) y Wienstrom(35), en los que no se exige una relación clara y rotunda con la prestación objeto del contrato y se admite la utilización de criterios de adjudicación que no son susceptibles de valoración económica objetiva inmediata(36), como los ecológicos, apoyándose en las exigencias de protección del medio ambiente vigentes en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad.

En este mismo sentido, se pronuncia años más tarde el TJUE en el asunto Comisión/Países Bajos, en la que explícitamente dispone que “no es necesario que un criterio de adjudicación se refiera a una característica intrínseca de un producto, es decir, a un elemento incorporado materialmente a éste(37)”.

Precisamente, esa vinculación amplia con el objeto del contrato conformada por el TJUE, que excede de la primigenia exigencia de vinculación estricta, es positivizada en el artículo 67.3 de la DCP que expande esa vinculación a los criterios que se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso cuando se refieran a factores que no formen parte de su sustancia material.

En esa misma línea, todavía es más explícito el artículo 145.2 LCSP, que como criterios cualitativos que pueden utilizarse para determinar la mejor relación calidad-precio, enumera una serie de factores sociales y medioambientales que podrán incluirse como criterios de adjudicación y que se refieren al factor humano que interviene en la prestación, entre ellas medidas dirigidas al fomento de la integración social de personas con discapacidad, personas desfavorecidas o vulnerables; planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato; conciliación de la vida laboral, personal y familiar; mejora de las condiciones laborales y salariales; o estabilidad en el empleo, entre otras.

Como afirma BLANCO LÓPEZ(38) esta apertura a todos los factores que directa o indirectamente puedan tener relación con el objeto del contrato es la “materialización y habilitación de la contratación pública como herramienta estratégica” e implica el reconocimiento jurídico de criterios de adjudicación de tipo social y ambiental en la contratación pública.

Sin embargo, esta óptica exige ciertas puntualizaciones en su aplicación que pueden variar en función del contrato de que se trate y de los criterios que se utilicen. Así, el TACRC en la resolución 69/2021 relativa a un contrato de servicios de oxigenoterapia medicinal rechaza un criterio de valoración consistente en presentar un porcentaje de trabajadores con discapacidad superior al 2% si la empresa excede de 50 trabajadores por considerar que no existe esa vinculación con el objeto del contrato. El motivo es que el criterio se formula en abstracto, “sin que pueda dilucidarse en qué forma pueden intervenir tales trabajadores en la prestación contratada, ni contribuir a ofrecer una oferta de mejor relación “calidad-precio”, añade el Tribunal que” más allá del indudable valor social de la contratación de personas con discapacidad, no resulta admisible su utilización como criterio de valoración de las ofertas presentadas, por no cumplir el requisito que exige el artículo 145 de la LCSP”.

En este mismo sentido, en relación con una licitación convocada por el Instituto Balear de la Vivienda que incluye como criterio, el compromiso de destinar un porcentaje del importe de adjudicación del contrato a financiar proyectos de interés social relacionados con el objeto del contrato, o bien el compromiso de suscribir por el mismo porcentaje acuerdos de colaboración con organizaciones u organismos en acciones de interés social y comunitarios relacionados con el objeto del contrato, la resolución TACRC núm.193/2021 considera que este criterio infringe las exigencias de vinculación con el objeto del contrato, al no hacer referencia directa a la prestación contratada, ni contribuir a la mejor calidad de las prestaciones.

Este aspecto, nos remite a los requisitos formales y sustantivos de cualquier criterio de valoración, en especial, la justificación, la precisión y la selección de criterios adecuados para identificar la mejor relación calidad-precio.

1.1.1. Justificación, precisión y selección de criterios adecuados para identificar la mejor relación calidad-precio

La determinación de los criterios de adjudicación supone el ejercicio de una potestad discrecional y, por lo tanto, debe motivarse conforme al artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015. Respecto a cómo se debe motivar, el artículo 116.4.c) dispone que en el expediente de contratación se justificará adecuadamente los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato y el artículo 145.5 exige que la formulación de los criterios de adjudicación se realice de manera objetiva, con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación, transparencia y proporcionalidad, y sin que puedan conferir al órgano de contratación una libertad de decisión ilimitada.

Queda claro que el órgano de contratación cuenta con una amplia discrecionalidad a la hora de determinar los criterios con los que va a seleccionar la oferta que mejor responda a sus necesidades, pero eso no significa que tenga una libertad de decisión ilimitada, sino que como afirma DOMENECH PASCUAL(39) el órgano de contratación debe explicar las razones justificativas que en cada caso le han llevado a elegir cada criterio de adjudicación, para, entre otros fines, disminuir el riesgo de arbitrariedad y fomentar una reflexión previa a su adopción.

Tiene interés, distinguir motivación y justificación (expresión esta última que en ocasiones emplea la legislación), como hace la STS de 3 de noviembre de 2011 precisando que esta expresión va más allá de lo que ordinariamente se entiende como el deber de motivar, ya que exige la existencia de una prueba cumplida de la concurrencia de unos hechos e impide que se apliquen remedios que en ocasiones sustituyen o evitan la anulabilidad de una motivación insuficiente. La exigencia de una justificación debida de esa concurrencia es requisito previo necesario para que la Administración pueda, en el caso, ejercer la potestad administrativa de contratar, y la omisión de la misma constituye un vicio de anulabilidad, que por no ser un requisito de forma o una simple deficiencia de motivación, conduce a la anulación de la decisión adoptada. Esto es, dicha sentencia estima que, a diferencia de la ausencia o deficiencia de la motivación que solo es causa de nulidad cuando produce indefensión o el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, la falta o deficiente justificación es causa de nulidad en todo caso.

Respecto al contenido de esa justificación, la resolución núm.180/2020 del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, señala que “debe abarcar, no sólo el contenido material del objeto de los criterios de adjudicación, sino también de todos los elementos que los caracterizan, como las ponderaciones y fórmulas de puntuación proyectadas, con el análisis de los posibles escenarios de la licitación, para acertar en su elección a fin de cumplir las reglas de establecimiento y aplicación de los criterios de adjudicación que establecen los artículos 145 y 146 de la LCSP y no defraudar el planteamiento del conjunto de la licitación”.

También precisa esta cuestión, el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACPCM) en su resolución 208/2019, que exige una justificación adecuada e individualizada en el expediente de contratación respecto de los criterios y contratos concretos, “evitando argumentos retóricos o estereotipados y referido a la vinculación entre ambos”.

En consecuencia, la admisión de estas cláusulas exige la oportuna justificación de los criterios sociales seleccionados por el órgano de contratación que permita valorar su contribución a la mejor relación “calidad-precio” de cada una de las ofertas(40).

Esta exigencia directamente vinculada con el principio de transparencia fue objeto de atención por el TJUE en los asuntos Comisión/Países Bajos y Comisión/CAS Succhi di Frutta(41)que traduce en el sentido de eliminar el riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte del poder adjudicador. La exigencia de transparencia implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación, en consecuencia también los criterios de adjudicación estén formulados de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación y en los pliegos, garantizando, por una parte, que todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, permitiendo que la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas responden a los criterios aplicables al contrato concreto.

1.1.2. Valoración de las cláusulas relativas a la mejora de las condiciones salariales y laborales

Una de las cuestiones que mayor problema ha planteado en este aspecto, es la referida a la inclusión como criterios de adjudicación de cláusulas relativas a la mejora de las condiciones salariales y laborales, respecto a las que el TACRC mantiene una doctrina constante plasmada en las resoluciones 235/2019, 388/2019, 897/2019, 1267/2019, 907/2020, 858/2020, 471/2020. Estos asuntos se refieren a criterios de valoración que otorgan mayor puntuación a los licitadores que ofrezcan mejoras salariales por encima del Convenio colectivo aplicable.

La resolución 235/2019 fija la doctrina seguida por el TACRC y, utiliza como fundamento la resolución del recurso 4/2018 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales del Parlamento de Andalucía y las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid números 220/2017 y 136/2018, que afirman que un criterio de valoración consistente en el compromiso de aplicar un aumento porcentual del salario base estipulado por el Convenio colectivo aplicable, no ofrece una vinculación directa con el objeto del contrato y no es una de las cláusulas sociales contempladas como criterio de adjudicación por la Directiva 2014/24/UE. Interpreta el TACRC, que el artículo 145.6.a) de la LCSP cuando se refiere a “formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas”, está aludiendo al nivel mínimo establecido por la normativa de aplicación, lo que, en el caso de los salarios, remite al salario mínimo interprofesional o al fijado en el convenio de empresa o en el convenio colectivo sectorial de aplicación.

En esta línea, sostiene el TACRC en la resolución 471/2020 que “no cabe afirmar categóricamente que una mejora de las condiciones salariales del personal afecto a la prestación del servicio redunde necesariamente en una mejora de la calidad del servicio prestado, ni en términos generales, ni atendiendo a las concretas condiciones exigidas para ejecutarlo en el PPT. Por el contrario, el Tribunal no aprecia cómo esas mejoras salariales pueden estar vinculadas con el objeto del contrato en estricto sentido, esto es, con la prestación del servicio de vigilancia y seguridad objeto de licitación”.

Totalmente opuesta a la doctrina del TACRC, es la consolidada por el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, que admite las mejoras salariales como criterio de adjudicación, entre otras en las resoluciones 36/2017, 33/2018(42) y 208/2019, en las que se desarrolla el iter legislativo y jurisprudencial europeo que ha ido fundamentando estas decisiones.

Así, el TACP de la Comunidad de Madrid, sí aprecia esa mejora en la calidad de la prestación en su resolución 208/2019, ya interpretada a la luz de las nuevas directivas y de la LCSP, en la que admite una cláusula que valoraba la mejora salarial de los trabajadores que fuesen a ejecutar el contrato hasta un 5% por encima del convenio del sector y considera que la mejor oferta desde la perspectiva del principio de buena administración debe tener en cuenta los aspectos cualitativos de la prestación.

En nuestra opinión, la mejora de las condiciones salariales como afirma BLANCO LÓPEZ(43) no puede establecerse con carácter obligatorio por el órgano de contratación, pero sí como criterio de adjudicación en cuanto que será el empresario el que decidirá “si opta por incluir en su oferta un compromiso de pago de salarios o no hacerlo”. Añade el autor, que una consecuencia imperativa de la utilización de este criterio de adjudicación es que el propio estudio económico previo que realice el órgano de contratación para fijar el presupuesto base de licitación incluya esos costes salariales de forma expresa, tal y como exige el apartado 2 del artículo 100 LCSP(44).

1.1.3. Valoración de las cláusulas relativas a la conciliación laboral, personal y familiar para la plantilla que ejecute el contrato

Esta misma disparidad interpretativa entre tribunales administrativos de recursos contractuales, respecto a la mejora de la calidad de la prestación que pueda suponer la mejora de las condiciones del factor humano adscrito a la prestación, se manifiesta también, respecto a la inclusión de criterios relativos a la aplicación de medidas de conciliación laboral, personal y familiar para la plantilla que ejecute el contrato.

En este aspecto, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias (TACPC) en su resolución núm.200/2021 no aprecia que una cláusula que valora la aplicación de medidas de conciliación laboral, personal y familiar para la plantilla que ejecute el contrato afecte significativamente a la calidad de la ejecución de las prestaciones objeto de este, tal y como es definido en sus especificaciones técnicas. Entiende el Tribunal que este tipo de medida puede suponer un gran beneficio respecto de las condiciones de los trabajadores adscritos a la realización del contrato, pero no resulta constatada cuál es su trascendencia en relación con la calidad de las prestaciones contratadas.

En sentido totalmente opuesto, se pronuncia el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución núm.108/2019, que valida un criterio de conciliación de la vida personal, laboral y familiar, incluido en un contrato de servicio de limpieza, y afirma que estas medidas “guardan relación con el objeto del contrato en los términos previstos en el artículo 145.6 de la LCSP, es decir, que viene referido a las prestaciones personales de hacer (limpieza) en que se concreta el objeto del contrato, en el ciclo productivo de su ejecución, aún cuando dicho factor pueda formar parte de la sustancia material del contrato. Partiendo de la mejor relación calidad-precio, que concreta los criterios de adjudicación, no es ajena a la misma la satisfacción de los trabajadores por las mejoras sociales en materia de conciliación de la vida laboral y social”. Añade el Tribunal que “ a juicio de este Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, la afirmación de la recurrente de que “la integración en la empresa de políticas concretas de conciliación de la vida personal y familiar no guarda relación alguna con el servicio contratado, y no resultan apropiadas para la selección de la oferta con mejor relación calidad-precio, ya que no redundan en una mejor prestación del servicio, sino que, al contrario, son circunstancias que carecen de incidencia, tanto directa como indirecta, en el proceso productivo de la limpieza”, es una afirmación apriorística que simplemente vacía de contenido la previsión legal sobre la inclusión de este tipo de cláusulas sociales, afirmación que solo se entiende si la motivación y el rendimiento del trabajador no guarda relación alguna con las condiciones en que se desarrolla el trabajo, y, este a su vez, con la calidad del mismo”.

De lo anterior resulta evidente que para el TACP de Madrid los criterios sociales que inciden en la mejora de las condiciones del personal que prestará el servicio sí implican una mejora de la calidad de la prestación. Interpretación amplia de la necesaria vinculación con el objeto del contrato, que también sostiene un gran sector doctrinal, entre otros, BLANCO LÓPEZ(45), CARBONERO GALLARDO(46), MEDINA ARNÁIZ(47), MORENO MOLINA(48) o GIMENO FELIU(49).

En referencia a la restrictiva doctrina del TACRC, MORENO MOLINA sostiene que la nueva regulación legal ya no exige una repercusión directa en “la prestación o en su calidad o características” y, por lo tanto, se puede considerar que existe vinculación al objeto del contrato de los criterios referidos a los trabajadores que intervengan tanto en el proceso de producción, suministro o prestación de los servicios, aunque no afecten para nada al resultado final de la prestación.

1.1.4. Valoración de las cláusulas relativas a la estabilidad laboral del personal adscrito a la prestación

Respecto a cláusulas relativas a la estabilidad laboral del personal adscrito a la prestación, el TACRC ha superado su doctrina anterior, plasmada en la resolución 355/2017 y, que sistemáticamente inadmitía la estabilidad laboral como criterio de adjudicación. Este cambio de rumbo trae causa como señala BLANCO LÓPEZ(50) en el acuerdo núm.15/2018 del Tribunal de Recursos de Aragón, que considera la estabilidad laboral como criterio adecuado al todavía vigente TRLCSP y la Directiva 2014/24/UE argumentando que “la estabilidad laboral aumenta el compromiso y vinculación de los trabajadores con la empresa, en la salud de los trabajadores y en su talento, redundando todo ello en una mejor calidad en el servicio que se contrata, dado que estamos ante la contratación de unas prestaciones en las que el componente de la mano de obra es fundamental. Este Tribunal es partícipe de este parecer, considerando que las condiciones laborales, como se ha señalado ya en el Fundamento Octavo de este acuerdo, repercuten en la calidad con que se presta el servicio”.

En la actualidad el TACRC, en las resoluciones TACRC 885/2021, 1103/2021, 298/2021, 1081/2021 entre otras, mantiene una doctrina favorable en la que sí aprecia una condición que puede por sí misma mejorar la calidad de la prestación, su rendimiento o cualidades pero que exige una justificación adecuada con relación a su elección como criterio de adjudicación y proporcionalidad de su ponderación respecto al resto de criterios de adjudicación.

1.2. Dificultades relativas a la evaluación del nivel de rendimiento de cada oferta respecto al objeto del contrato

El segundo escollo que plantea la necesaria vinculación del criterio de adjudicación con el objeto del contrato es que conforme al Considerando 92 de la Directiva 2014/24/UE, los criterios de calidad relacionados con el objeto del contrato “deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas”. Resulta lógico exigir, que para que un criterio de valoración sea tal, permita discriminar unas ofertas respecto a otras, permitiendo evaluar el rendimiento de cada oferta respecto al objeto del contrato.

En este aspecto, el TACRC sienta la doctrina general respecto a cláusulas relativas a la estabilidad laboral como criterio de adjudicación, fijando como premisa que se refiera al factor humano que interviene en la prestación y dependa de factores comprobables apreciables, que permitan evaluar comparativamente el rendimiento de las ofertas sobre el contrato, y más concretamente, sobre la obra, el suministro o el servicio.

Así, la resolución TACRC 1103/2021 afirma que “las condiciones de empleo y las cualidades del personal empleado determinantes de la calidad en la ejecución del contrato, de la prestación que constituye su objeto, sí pueden emplearse como criterio de adjudicación, pero solo si ello es determinante para el nivel de rendimiento del contrato”.

En otras, como la RTACRC 69/2021 ya citada, que valoraba que las empresas contasen con un número mayor de personas discapacitadas que las exigidas por la legislación vigente, el Tribunal aduce que se trata de un criterio no vinculado “con el objeto de la prestación contratada de tal forma que permita efectuar una evaluación comparativa entre las ofertas presentadas en relación con la prestación definida en el PPT”.

También la resolución TACRC 1065/2020 obligaba a retirar una cláusula titulada “Igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres” entre otros motivos porque no permitía apreciar “una mejora comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas ni cómo tales medidas de conciliación pueden afectar al valor económico de la oferta”.

Sobre cuándo un criterio de adjudicación permite evaluar una mejora del nivel de rendimiento de una oferta, el TJUE como ya se ha señalado anteriormente, en el asunto Wienstrom(51) admite que se puedan utilizar como criterios de adjudicación, criterios no “susceptibles de valoración económica objetiva inmediatasiempre que este criterio esté relacionado con el objeto del contrato, no confiera a dicha entidad adjudicadora una libertad incondicional de elección, se mencione expresamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el anuncio de licitación y respete todos los principios fundamentales del Derecho comunitario, en particular el principio de no discriminación”.

En esta misma línea se pronuncia el TJUE en el asunto Comisión/Países Bajos(52), refiriéndose a los criterios de adjudicación sostiene “la determinación de esos criterios dependerá del objeto del contrato, de modo que los mismos permitan evaluar el nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas, así como evaluar la relación calidad/precio de cada oferta, siendo “la oferta económicamente más ventajosa” “la que presenta la mejor relación calidad/precio”.

La evaluación del nivel de rendimiento en términos de calidad se ilustra perfectamente en las Conclusiones de la Abogado General en el asunto Comisión/Países Bajos, que argumenta que “no se puede negar de antemano que tenga relación con el objeto del contrato (en este caso, el suministro de “ingredientes” como azúcar, leche en polvo y cacao), pues para un poder adjudicador que, según se desprende de la documentación del procedimiento de adjudicación, otorga valor al comercio socialmente responsable, para determinar la relación calidad-precio muy bien puede ser importante saber si los artículos suministrados fueron comprados a sus productores en condiciones justas o no. Aunque el sabor del azúcar, en sentido estricto, no es diferente en función de si ha sido adquirido de forma justa o injusta, un producto que ha llegado al mercado en condiciones injustas deja un regusto más amargo en el paladar de los clientes conscientes de la responsabilidad social(53).

Evidentemente, resulta esencial que, dependiendo del tipo de criterio, el órgano de contratación concrete los parámetros que permitan una ponderación efectiva de las ofertas, ya sea a través de fórmulas o de juicios de valor(54) y que como se ha expuesto anteriormente deberán justificarse para cada criterio en el expediente de contratación.

1.2.1. Posibilidad de configurar las condiciones sociales como condiciones de ejecución

La exigencia de que el criterio de adjudicación permita una evaluación comparativa entre las ofertas presentadas, engarza con la posibilidad de que las condiciones sociales puedan operar como condiciones de ejecución por no reunir los requisitos para ser criterio de adjudicación, tal como plantea el TACRC en la resolución 69/2021 entre otras.

En este aspecto, el Considerando 104 de la DCP establece la base para la configuración de ambas opciones, estableciendo que el propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer los requisitos específicos en relación con dicha ejecución y por tanto son objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas, mientras que los criterios de adjudicación constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas.

La oportunidad de incluir las consideraciones sociales como criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos, es una decisión que corresponde al órgano de contratación como recuerda el considerando 97 de la DCP, elección que deberá justificar en función del tipo de criterio, del objeto del contrato y de la finalidad que se pretenda. Se trata, por lo tanto, de elegir qué estrategia se va a seguir en la incorporación preceptiva de criterios sociales o medioambientales, si se opta por la obligatoriedad o por la voluntariedad de la medida perseguida por la cláusula.

Como explica BLANCO LÓPEZ(55), hay cláusulas como la mejora de las condiciones salariales que como condición de ejecución contractual obligatoria resultaría desproporcionada y afectaría a la negociación colectiva, sin embargo, este tipo de medidas sí pueden funcionar como criterio de valoración, en la medida que será el empresario quien decida si opta por incluir en su oferta ese compromiso o no hacerlo. De este modo, se estará incentivando a las empresas a la práctica de una retribución salarial de sus empleados que supere las retribuciones mínimas pactadas en el convenio colectivo aplicable. Sin embargo, sí mantienen esa dualidad configurativa, las cláusulas relativas a la estabilidad laboral y las que procuran la inserción de personas en situación de desempleo y en peligro de exclusión social, que podrán articularse como condición de ejecución contractual o como criterio de adjudicación. El resultado será diferente puesto que en el primer caso el contratista deberá cumplir el compromiso asumido y definido en el pliego mientras que como criterio de adjudicación no se garantiza ese cumplimiento, puesto que no se asegura su inclusión en la oferta ganadora.

2. Exclusión de criterios relativos a la política general de responsabilidad corporativa

La DCP(56) excluye los criterios que exijan a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa, y declara “fundamental” que los criterios de adjudicación relacionados con los aspectos sociales se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate.

En esta línea, la LCSP exige en el artículo 145.6 que los criterios de adjudicación se refieran o integren las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, quedando proscritas en consecuencia, cláusulas que afecten a la política general de la empresa. Debe notarse, como explica GARCÍA LUENGO(57) que no corresponde a los pliegos regular la organización de la empresa licitadora, debiendo “evitarse que se condicione su funcionamiento más allá de lo que afecta al objeto de la contratación en cuestión”.

La práctica de incluir como criterios de adjudicación cláusulas extensivas a toda la plantilla de la empresa, o la exigencia de estar constituida como centros especiales de empleo de iniciativa social o empresas de inserción laboral(58), contar con planes de igualdad que superen los estándares legales(59), distintivos de igualdad de empresa(60), han sido rechazados por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, por entender que se refieren a cualidades subjetivas de las empresas y no a criterios de adjudicación.

2.1. Consideración de las condiciones subjetivas del empresario como criterio de adjudicación

Las condiciones subjetivas del empresario, son consideradas desde distintas perspectivas en la LCSP, concretamente en las previsiones relativas a las prohibiciones de contratar a quienes incurran en una serie de circunstancias previstas en el artículo 71 LCSP, también en la Disposición adicional cuarta que prevé la reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción laboral y, por último, en las disposiciones que regulan los requisitos de solvencia exigibles a los licitadores que se contemplan en los artículos 74 a 76.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, el artículo 71.1.d) de la LCSP prevé una serie de circunstancias que impiden la participación en el procedimiento de contratación a determinadas empresas, entre ellas, las que no cumplan con los estándares legales de trabajadores con discapacidad y las relativas a la elaboración y aplicación de planes de Igualdad(61)de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2 de la LOI(62). Queda clara, la descalificación para contratar con la Administración de las empresas que no cumplan estas exigencias legales, no obstante, cabe plantearse la admisibilidad como criterios de adjudicación, de condiciones que superen estos mínimos legales, por ejemplo, valorar que para la ejecución de la prestación la empresa cuente con un número de trabajadores con discapacidad superior al exigido legalmente.

Entiendo que, como ocurre con las mejoras salariales o laborales, el carácter voluntario de la medida podría justificar su inclusión como criterio de adjudicación, puesto que será el empresario el que optará o no por incluir este compromiso en su oferta y porque, además, se trataría de un criterio circunscrito a la prestación objeto del contrato(63).

Cuestión diferente, sería valorar que las empresas estén constituidas como Centros Especiales de Empleo de iniciativa social o Empresas de Inserción Laboral. En primer lugar, porque en este caso sí se trataría de una característica general de empresa, pero también, porque la Disposición adicional cuarta de la LCSP para favorecer la adjudicación de determinados contratos a este tipo de empresas, dispone de un mecanismo específico de participación de estas en procedimientos de adjudicación de determinados contratos o lotes de los mismos(64).

Sin embargo, en la relación de criterios de adjudicación de carácter social que contiene el artículo 145.2. 1º sí se incluye expresamente la subcontratación con Centros Especiales de Empleo o Empresas de inserción. En este sentido, llama la atención que la referencia a Centros Especiales de Empleo que realiza el citado artículo es diferente a la contemplada en la Disposición adicional cuarta que se refiere exclusivamente a los de “iniciativa social”. Aunque pueda parecer una cuestión terminológica, el matiz tiene alcance, en cuanto que en el primer caso se está incluyendo a cualquier tipo de Centro Especial de Empleo, mientras que la reserva de contratos se realiza solamente en favor de los Centros Especiales de Empleo de “Iniciativa Social”.

Esta limitación de la reserva de contratos que realiza nuestra LCSP, ha sido avalada recientemente por el TJUE en el asunto Conacee(65), que resolvía la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en torno a la restricción a favor de Centros Especiales de Empleo de “Iniciativa Social” que realiza la Disposición adicional cuarta en transposición del artículo 20.1 de la DCP.

La cuestión prejudicial se plantea en el marco del litigio entre la Confederación Nacional de Centros Especiales de Empleo (CONACEE) y la Diputación Foral de Guipúzcoa que, en el Acuerdo de su Consejo de Gobierno de 15 de mayo de 2018, aprobaba unas instrucciones relativas a determinados contratos reservados. La parte actora, argumenta que la restricción a Centros Especiales de Empleo de “Iniciativa Social” es discriminatoria e impide la participación en los procedimientos de licitación de un gran segmento de Centros Especiales de Empleo, en particular a los de “Iniciativa Empresarial” que también cumplen con las exigencias previstas en la DCP. Sin embargo, el TJUE admite que un Estado miembro imponga requisitos adicionales a la previsión del artículo 20.1 DCP, siempre que dicho Estado respete los principios de igualdad de trato y proporcionalidad(66).

En consecuencia, el planteamiento que realiza la LCSP en su articulado respecto a la subcontratación con Centros Especiales de Empleo como criterio de adjudicación y el que propone en la Disposición adicional cuarta es diferente, en cuanto que como criterio de adjudicación se está refiriendo a éstos en un sentido amplio, mientras que en la reserva de contratos se restringe exclusivamente a los de “Iniciativa social”.

2.1.1. Especial referencia a la organización, cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato como criterio de adjudicación

Como regla general, debe excluirse cualquier criterio de adjudicación relativo a las características de las empresas licitadoras, que deben ser utilizados, en su caso, como criterios de solvencia(67). No obstante, aunque como criterio complementario a los de tipo social, el artículo 145.2.2, en transposición del artículo 67.2 de la DCP, matiza este planteamiento y ofrece la posibilidad de utilizar como criterio de adjudicación la organización, cualificación y experiencia del personal encargado de ejecutar el contrato, siempre que la calidad de dicho personal afecte de manera significativa a la ejecución de este.

Planteo esta cuestión porque se trata de un criterio de calidad referido a la plantilla que ejecuta el contrato, pudiendo tener relevancia por ejemplo en contratos de servicios que tengan por objeto del cuidado de personas en el ámbito social. Sobre la experiencia como criterio de adjudicación, también existe una cierta tendencia al rechazo por parte de la doctrina de los tribunales administrativos de recursos contractuales, en particular a que este criterio de adjudicación pueda ser utilizado en todo tipo de contratos. Así, el TACRC en su resolución 489/2018 en relación con un contrato de servicio de ayuda a domicilio, señala que la experiencia solamente puede ser ponderada como requisito de solvencia pero no para la adjudicación de un contrato.

El rechazo a esta posibilidad se fundamenta en la STJUE Ambisig(68), que resuelve una cuestión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) en torno a la admisión de la experiencia como criterio de adjudicación en un contrato de prestación de servicios de formación y consultoría, y que se resuelve favorablemente por entender que la calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante, en particular cuando la prestación objeto del mismo es de tipo intelectual, de la experiencia profesional y la formación del personal encargado de ejecutarlo.

Esa mención al objeto intelectual del contrato ha sido interpretada por el TACRC como límite a la utilización de este criterio de adjudicación en otro tipo de contratos, cuando en realidad no es así. Lo que realmente dice la sentencia es que “la calidad de la ejecución de un contrato público puede depender de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia profesional y su formación” “Así sucede en particular cuando la prestación objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de autos, a servicios de formación y consultoría”.

En consecuencia, no debe entenderse que se está limitando la posibilidad de utilizar la experiencia como criterio de adjudicación a contratos que tengan por objeto una prestación de servicios de carácter intelectual, sino que el Tribunal se está refiriendo al caso concreto objeto de interpretación. Esta lectura queda corroborada por la redacción del artículo 67.2.b) de la DCP, en cuanto codificación de los criterios que ha ido asentando el TJUE y que no limita en su redacción la utilización de la experiencia como criterio de adjudicación del contrato a los que tengan un objeto específico.

Entendemos que este planteamiento de la experiencia como criterio de adjudicación, refrenda que en la selección de la mejor relación calidad-precio, se incluyan criterios como los salariales, laborales o de inserción, en los que se flexibiliza la vinculación al objeto del contrato si se trata de criterios que supongan una mayor calidad de la prestación del servicio.

3. Dificultades relativas a la desigualdad entre licitadores

Aunque ya se ha hecho referencia al principio de transparencia(69), considero que merece especial atención el principio de igualdad como corolario de dicho principio.

La formulación de los criterios de adjudicación con pleno respeto a los principios de igualdad, no discriminación y transparencia exigidos por el artículo 145.5.b) de la LCSP también plantea cierta resistencia a la inclusión de criterios sociales de adjudicación por parte de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

La consideración discriminatoria de los criterios sociales, se ha argumentado por el TACRC respecto a cláusulas relativas a la mejora de condiciones salariales(70), que considera discriminatorias con respecto a aquellos licitadores que paguen a sus empleados conforme al Convenio colectivo aplicable, así como respecto a los planes de igualdad para empresas no obligadas legalmente a su implementación(71), por entender que podría tratarse de una medida discriminatoria respecto de las empresas que carecen de dicho plan, especialmente respecto a las pequeñas y medianas empresas cuyo acceso a la contratación pública se trata también de facilitar.

Estas dos resoluciones ponen de manifiesto dos cuestiones importantes, por una parte, si la inclusión de criterios sociales puede ocasionar una desventaja para ciertos operadores y por otra la posible barrera que pueda suponer la inclusión de determinados criterios para la formulación de ofertas por parte de PYMES.

Sobre la primera cuestión, como ya se ha señalado en este trabajo, las entidades adjudicadoras tienen libertad no sólo para elegir los criterios de adjudicación del contrato, sino también para determinar la ponderación de estos(72) pero evidentemente se prohíbe cualquier criterio que pueda resultar discriminatorio(73), tal y como nos recuerda nuestra legislación. No obstante, la cuestión es si la formulación de los criterios sociales de adjudicación puede ocasionar una desventaja para ciertos operadores, y evidentemente, todo criterio de selección es discriminatorio per se(74), de lo que se trata es que su elección esté justificada para identificar la oferta económicamente más ventajosa, en términos de calidad-precio para cada contrato y que sea proporcional en su ponderación para garantizar que no exista favoritismo o arbitrariedad.

En este sentido, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo mantienen una línea jurisprudencial pacífica y constante, en la que proscriben “el tratamiento desigual de situaciones idénticas” pero se admite la desigualdad de trato siempre que exista una justificación objetiva y razonable que la fundamente y no sea desproporcionada respecto al resto de licitadores, ni constituyan una barrera para la libre competencia(75).

Lo que el principio de no discriminación exige es un tratamiento igualitario y transparente en la actuación pública durante todo el procedimiento contractual. Así, lo ha recordado recientemente el TJUE en el asunto Intering y otros contra la Comisión, explicando que “el principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene por objeto favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, exige, en particular, que todos los licitadores se hallen en pie de igualdad tanto en el momento de preparar sus ofertas como al ser valoradas estas por la entidad adjudicadora”...”este principio de igualdad de trato implica asimismo una obligación de transparencia para permitir que se garantice su respeto””la entidad adjudicadora debe atenerse a la misma interpretación de los criterios de adjudicación a lo largo de todo el procedimiento(76)”.

La segunda cuestión, es si la inclusión de determinados criterios sociales de adjudicación puede ocasionar una dificultad para la formulación de ofertas por parte de las PYMES, teniendo en cuenta que su participación en la contratación pública es también una de las prioridades de nuestra legislación.

En este aspecto, resulta esencial que la cláusula sea proporcional a la dimensión del contrato, evidentemente, no es lo mismo un contrato que exija prestaciones de forma continuada y más o menos permanente que un contrato de menor cuantía, en el que los operadores que puedan presentar su oferta cuentan con menos medios y con una menor cuota de mercado.

En consecuencia, es necesario que, en el diseño del contrato, el órgano de contratación en función de cuál sea su objeto realice un análisis del mercado de referencia, de los posibles escenarios de la licitación, de las características de los operadores que pueden actuar y de la legislación sectorial aplicable, para valorar si la incorporación de unos criterios u otros, pueden imposibilitar o no, el acceso a la licitación de algunas empresas, y en especial de PYMES(77).

Esta perspectiva puede ser abordada a través de las consultas preliminares de mercado, reguladas en el artículo 115 de la LCSP, que pueden funcionar tanto como mecanismo de planificación y preparación del procedimiento de contratación, como de instrumento de facilitación de acceso de las PYMES, en la medida en que posibilitan la planificación de su participación en la licitación correspondiente(78).

En este mismo sentido, otra herramienta que puede ser especialmente útil en el diseño del contrato y en la adecuada selección de criterios sociales de adjudicación puede ser el empleo de técnicas de big data. En esta línea, como señala VALCÁRCEL FERNÁNDEZ(79) el reto es saber hacer las preguntas adecuadas para “planificar mejores políticas de compra pública; generar ahorros; diseñar los documentos contractuales en función de los datos en tiempo real que existan; obtener mejores prestaciones, etc.”

IV. DIMENSIÓN CUANTITATIVA. EL CRITERIO DEL PRECIO EN LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS Y LOS UMBRALES DE SACIEDAD

Por último, teniendo en cuenta, que la regla general es la preferencia por la utilización de una pluralidad de criterios de adjudicación en base a la mejor relación calidad-precio, así como la obligación de los órganos de contratación, prevista en el artículo 102.3 LCSP, de cuidar que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe y atendiendo al precio general de mercado. Resulta esencial buscar mecanismos que otorguen protagonismo a los criterios cualitativos, sin perder de vista la función del factor precio, que no es otra que garantizar que el contrato pueda ejecutarse sin problemas.

La relación entre el precio, la viabilidad económica y la calidad de las ofertas, es determinada por el órgano de contratación, que será quién configure la forma en que operan y se aplican los criterios de valoración, y en esta tarea, puede resultar aconsejable que disponga de instrumentos que le permitan modular el criterio precio en relación con los aspectos que considere como principales a la hora de valorar.

Este planteamiento es el que se contiene en la Resolución núm.183/2021 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, “En fin, la LCSP ha incorporado las directrices de la Directiva 2014/24 al ordenamiento español, recogiendo los criterios antes citados en lo relativo a la determinación de la oferta económicamente más ventajosa y a la incorporación de criterios sociales y medioambientales y de innovación, que modulan la relación coste-eficacia y la relación calidad-precio, así como los principios de eficiencia y economía en el gasto público. En particular, este último principio es indudablemente matizado, en lo que aquí concierne, en el artículo 1.3 de la LCSP (). Lo anterior, vinculado a la autorización normativa sobre que el factor coste pueda operar como coste o precio fijo de forma que los licitadores compitan solo en función de criterios de calidad, es lo que determina que no pueda ya, actualmente, afirmarse en modo alguno que no es admisible legalmente establecer en el PCAP índices de saciedad que limiten en la aplicación de la valoración de la oferta económica mediante el criterio precio la atribución del máximo de puntos posibles a las ofertas que alcancen un máximo de baja, de forma que a partir de ese límite no puedan obtenerse más puntos aunque minoren el precio más allá del citado límite”.

De esta forma, el TACRC está reconociendo la posibilidad de utilizar umbrales de saciedad en el criterio precio cuando se considere necesario para seleccionar la mejor relación calidad precio, lo que supone la admisibilidad de limitar en los Pliegos la valoración de la oferta económica en la correlación puntuación-precio.

La posibilidad de incluir cualquier tipología de criterios de proporcionalidad inversa en la valoración de la oferta económica o umbrales de saciedad, había sido rechazada por los tribunales administrativos de recursos contractuales(80), fundamentalmente por infringir los principios de proporcionalidad, igualdad, eficiencia, selección de la oferta con mejor relación calidad-precio y porque la LCSP cuenta con un mecanismo específico para defenderse de ofertas agresivas que no resulten viables (art.149), sin que sea necesario establecer mecanismos preventivos adicionales. Sin embargo, en la actualidad se está desarrollando una tendencia permisiva de dichos umbrales(81) cuando pueda fundamentarse que una finalidad de interés público, como es la de obtener obras, servicios o suministros de gran calidad pueda peligrar por una oferta excesivamente “agresiva” desde el punto de vista del precio.

Son múltiples las objeciones que se pueden plantear respecto a su adecuación a derecho, sin embargo, el TACRC las ha ido sorteando una a una.

La primera cuestión que cabe plantearse es la licitud de un sistema alternativo al configurado por el artículo 149 LCSP en transposición del 69 de la DCP, respecto a lo que el Tribunal administrativo afirma que no solo cabe combatir la oferta de pecios excesivamente bajos mediante el procedimiento de ofertas anormalmente bajas de la LCSP, sino también a través de medidas complementarias como la comentada cuya finalidad es desincentivar la excesiva bajada de precios, “si se puede lo más, se puede lo menos, que es, frente a la exclusión de la oferta anormal, la no asignación de más puntos a las ofertas de precio inferior al umbral establecido”.

En cuanto a los principios de eficiencia y economía en el gasto público, señala el Tribunal que se trata de principios matizados en el marco de la actual regulación, especialmente por el artículo 1.3 de la LCSP que determina la incorporación transversal y preceptiva de criterios sociales y medioambientales en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual y una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos.

Respecto a su adecuación al Derecho comunitario, se argumenta que el TJUE se opone a “considerar, automáticamente, que la mejor oferta, en lo referente al precio, sea la oferta de precio medio de todas las ofertas, es decir, la mayor puntación no se puede atribuir a la oferta más próxima a la media de los precios ofertados, ya que son mejores las que ofertan un precio menor al precio medio; pero ello no implica que se prohíba el establecimiento de índices de saciedad, porque con ellos la oferta con el precio menor a las otras no obtiene menos puntos que éstas.” Efectivamente, se está refiriendo a la STJUE Reino de España contra Comisión Europea(82) relativa a las fórmulas que premiaban la oferta de precio medio sobre las inferiores y que motivaron la condena de España.

Por otra parte, podrían verse afectados los principios de igualdad y libre competencia, en la medida que de la aplicación de un umbral en el precio puede ocurrir que dos ofertas distintas, una en el umbral y otra por debajo, obtengan la misma puntuación. Señala DOMENECH PASCUAL(83) que en la práctica es casi imposible que se produzca esta situación si el umbral de saciedad es determinado ex ante, pues en condiciones normales, ningún licitador formulará una oferta que lo exceda. Además, estos umbrales no socavan la competencia, sino que la orientan a determinadas dimensiones, por ejemplo, la calidad, y asegurarían una satisfacción razonable del criterio precio.

En cuanto a los requisitos que deben cumplir los índices o umbrales de saciedad, el TACP de Madrid en la Resolución núm.396/2021 exige que se fundamenten en una finalidad de interés público, como lo es que la calidad de la prestación no se ponga en peligro por una oferta excesivamente “agresiva” desde el punto de vista cuantitativo, así como la justificación y motivación en el expediente de porqué se aprecia que las ofertas que presenten valores que superen el umbral estableció ponen en riesgo la viabilidad del servicio sin implicar ganancias de calidad.

En esta línea resulta especialmente innovador el reciente Decreto-Ley 1/2022 de Extremadura(84) que en su propósito de “situar la calidad como paradigma en la contratación pública, tal y como se recoge en la legislación europea y española” plantea una serie de medidas dirigidas a que el elemento cualitativo sea el factor determinante de toda oferta, regulando la ponderación del precio según el tipo de contrato y el uso de umbrales de saciedad.

Debe notarse, que el amplio margen del órgano de contratación para fijar los criterios de adjudicación del contrato y, por lo tanto, para modular el criterio del precio en relación con el resto de los criterios previstos para valorar las ofertas no resulta nuevo, sin embargo, sí resulta llamativo que sea una norma de rango legal la que disponga los diferentes porcentajes de ponderación del precio que deben ser aplicados según el tipo de contrato(85). Esto plantea la conveniencia de que la ponderación del precio en función de las características del contrato deje de ser una decisión que tome el órgano de contratación atendiendo a las características del objeto del contrato y a la forma en que la prestación se va a realizar y pase a ser un aspecto ordenado normativamente desde una perspectiva mucho más general.

Evidentemente, la regulación de este aspecto obliga a otorgar mayor peso a los criterios cualitativos y, en especial, a la proyección estratégica de la contratación, lo que resulta una ventaja. Además, la horquilla prevista con carácter general es lo suficientemente amplia como para que el órgano de contratación pueda determinar el porcentaje que resulta equilibrado para evitar problemas de ejecución sin entorpecer la selección de la mejor oferta en términos de calidad. No obstante, no deja de ser un encorsetamiento legal que seguramente pueda dar pie a futuras regulaciones en las que el margen de apreciación por el órgano de contratación pueda ceñirse en exceso.

Por último, ha de destacarse, que la norma extremeña da carta de naturaleza al umbral de saciedad en el criterio del precio, si bien supeditándolo a las características de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato. Lo que supone un paso más en la apuesta por la mejora de la calidad en la contratación pública.

V. CONCLUSIONES

Los criterios de adjudicación en el marco del procedimiento contractual han de cumplir la función de servir de base para determinar la “oferta económicamente más ventajosa” para la Administración, que conforme a la jurisprudencia comunitaria y como dispone el artículo 145 LCSPes la que presenta la mejor relación calidad-precio y, por lo tanto, la que exige que junto al precio se valoren aspectos cualitativos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato.

Sin embargo, esa vinculación entre el objeto del contrato y los criterios sociales de adjudicación, fundamentalmente los de carácter sociolaboral, supone una especial complejidad para los órganos de contratación, dado que, en la práctica, su inclusión en los pliegos ha generado divergencias interpretativas en las resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales.

En este estudio, se ha intentado justificar, que la necesaria vinculación entre el criterio de adjudicación y el objeto del contrato requiere priorizar una interpretación funcional(86), en la que el fin de la contratación ya no es solo obtener bienes y servicios, sino que además ha de servir de herramienta para la consecución de políticas sociales, en la convicción de que la inclusión de medidas de esta naturaleza supone una mejora en la calidad de las obras, suministros y servicios objeto del contrato. Por eso, la LCSP, siguiendo los criterios que ha ido estableciendo la jurisprudencia comunitaria, dispone una interpretación abierta, que ya no exige que sea un elemento incorporado materialmente a un producto o a una prestación, sino que se refiere a las prestaciones que deban realizarse en virtud del mismo, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluso cuando no formen parte de su sustancia material.

Este planteamiento, supone un cambio importante respecto a los patrones clásicos de los procedimientos de contratación, cuya dirección no debía ser otra que la adquisición de bienes y servicios en las mejores condiciones económicas para la Administración. Este cambio de paradigma supone que la calidad se antepone al precio y los criterios de adjudicación han de servir de base para valorar en qué medida cada oferta contribuye a la consecución de las características de calidad descritas por el órgano de contratación.

Esto no significa, que en la redacción de los pliegos se pueda incluir cualquier criterio de naturaleza social como criterio de adjudicación, sino que la elección debe recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta económicamente más ventajosa, en términos de calidad-precio para cada contrato. Por ello, resulta esencial que ya desde su inicio, en la preparación del contrato, el órgano de contratación defina su estrategia contractual, elija los mecanismos que mejor se adapten a la contratación que pretende realizar y justifique adecuadamente en el expediente la opción elegida, que en caso de ser la inclusión de criterios sociales de adjudicación, implicará además, explicar las razones que le han llevado a elegir cada uno de ellos respecto al contrato concreto y las ponderaciones y fórmulas de puntuación que se van a emplear individualmente, de modo que se pueda valorar su contribución a la mejor relación “calidad-precio” y se elimine cualquier posibilidad de arbitrariedad.

Debe notarse, que el amplio margen del órgano de contratación para fijar los criterios de adjudicación del contrato y, por lo tanto, también, para modular el criterio del precio en relación con el resto de los criterios previstos para valorar las ofertas, debe orientarse a situar la calidad como norte del contrato, de modo que el elemento cualitativo sea el factor determinante de cada oferta. Sin embargo, la calidad de la prestación, en ocasiones, puede peligrar por una oferta excesivamente “agresiva” desde un punto de vista cuantitativo, lo que podría suponer que la oferta ganadora no incluya los elementos cualitativos perseguidos por el contrato. Por ello resulta esencial que el órgano de contratación disponga de mecanismos preventivos moduladores de la valoración del precio como son los umbrales de saciedad.

No obstante, siendo esta la dirección marcada por nuestra legislación todavía queda mucho camino por andar. Según el análisis realizado por OIReScon(87) en el marco de los criterios de adjudicación para la selección de la mejor relación calidad-precio, los órganos de contratación no han incorporado este tipo de criterios en un 33,89% de los procedimientos. En el caso de las CCAA y otros poderes adjudicadores que sí los incorporan, solo en un 11,96% son criterios exclusivamente sociales y un 16,28% son un combinado de criterios sociales y medioambientales. Algunas CCAA no incorporan en ningún procedimiento criterios de esta naturaleza y los porcentajes que se manejan en relación con la Administración General del Estado, las Entidades locales, Universidades y gran parte de las CCAA su utilización es ínfima.

Desde luego, el cambio de paradigma que dispone la LCSP no podía llevarse al mismo ritmo en todas las Administraciones, del mismo modo que las exigencias jurídicas que concurren en esta materia tampoco podían ser de interpretación idéntica e invariable por todos los Tribunales especializados, pero cabe hacer una reflexión sobre la inseguridad jurídica que se ha generado y, como consecuencia, las dificultades en el empleo de este tipo de criterios por los órganos de contratación.

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NOTAS:

(1). El presente estudio se ha realizado en el marco del proyecto de investigación titulado <<La efectiva implantación de la responsabilidad social en las Administraciones Públicas>>, financiado por la Universidad de Alicante, en la Convocatoria del programa propio del Vicerrectorado de Investigación y Transferencia de Conocimiento para el fomento de la I+D+I de 2019 (Referencia: (GRE19-03), y cuyo investigador principal es José Miguel Beltrán Castellanos.

(2). Considerando 2

(3). Entre ellos, Comunicación de la Comisión, “Europa 2020: una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, Bruselas, 3 de marzo de 2010, COM (2010) 2020 final.

“Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente”, Bruselas, 27 de enero 2011, COM (2011) 15 final.

(4). STJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, C31/87; STJUE de 26 de septiembre, Comisión/Francia (Nord-Pas-de-Calais), C225/98; STJUE de 17 de septiembre de 2002, Concordia Bus Finland, C513/99; STJUE de 4 de diciembre de 2003, EVN y Wienstrom, C448/2001; STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión Europea contra Reino de los Países Bajos, C-368/2010.

(5). FUERTES GINÉ, L., se refiere a las similitudes entre contratación pública estratégica y el concepto de contratación pública sostenible pero precisa que contratación pública estratégica implica que la contratación se utilice como instrumento para promover objetivos públicos amplios, mientras que el término contratación sostenible está acotado al triángulo medioambiental, social y económico. En “La contratación pública sostenible bajo la lente del concepto paraguas”, Revista General de Derecho Administrativo, núm.58, 2021, págs. 8 y 9.

(6). Adquisiciones sociales-Una guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas. 2ª edición, 18 de junio de 2021, C237/1

(7). Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. BOE núm.272, de 9 de noviembre de 2017

(8). Texto refundido de la Ley General de derechos de personas con discapacidad y de su inclusión social. Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. BOE núm.289, de 3 de diciembre de 2013.

(9). Real Decreto 94/2018, de 2 de marzo, por el que se crea la Comisión Interministerial para la incorporación de criterios sociales en la contratación pública. BOE núm.57, de 6 de marzo de 2018. Este Real Decreto es anulado por la STS 1719/2019, de 3 de diciembre, por omitirse el trámite de audiencia en su elaboración.

(10). Orden PCI/566/2019, de 21 de mayo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 12 de abril de 2019, que aprueba el Plan para el impulso de la contratación pública socialmente responsable en el marco de la Ley 9/2017. BOE núm.125 de 25 de mayo de 2019.

(11). En este caso nos referimos a contratación pública estratégica porque se promueven objetivos amplios “criterios verdes, digitales, de innovación, de potenciación de pymes y de responsabilidad social que se consideren necesarios y estén amparados por la norma legal correspondiente”, artículo 54 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resiliencia, BOE núm.341, de 31 de diciembre de 2020.

(12). Entre las medidas de carácter temporal, el artículo 54 establece la elaboración de Pliegos-tipo de cláusulas técnicas y administrativas, posibilidad que ya se contemplaba en el art.122 LCSP respecto a las cláusulas administrativas pero no respecto a las prescripciones técnicas, respecto a la que añade que la documentación deberá incorporar “criterios verdes, digitales, de innovación, de potenciación de pymes y de responsabilidad social que se consideren necesarios y estén amparados por la norma legal correspondiente”.

(13). Véase el Decreto-Ley 6/2021, de 1 de abril, del Consell, de medidas urgentes en materia económico-administrativa para la ejecución de actuaciones financiadas por instrumentos europeos para apoyar la recuperación de la crisis consecuencia de la Covid-19. DOGV núm.9062, de 15 de abril de 2021.

Recientemente, el Decreto-Ley 1/2022, de 2 de marzo, de medidas urgentes de mejora de la calidad en la contratación pública para la reactivación económica de Extremadura. DOE núm.45, de 7 de marzo de 2022.

(14). Gimeno Feliu, J.M., se refiere a este proceso como evolución hacia una visión estratégica (e integral) de la contratación pública. ENLACE (última visita 17 de febrero de 2022)

(15). Informe Trienal relativo a la Contratación Pública en España en 2018, 2019 y 2020 de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Abril 2021, págs.144-145

(16). Artículo 67.2

(17). En extenso MORENO MOLINA, J.A., Una nueva contratación pública social, ambiental, eficiente, transparente y electrónica, ed.Bomarzo, 2018, págs.32 y sg.

(18). Artículo 145.2.1º

(19). FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., “Los criterios de adjudicación de los contratos públicos”, en GAMERO CASADO, E y GALLEGO CÓRCOLES, I., Tratado de Contratos del Sector Público, Tomo II, Tirant lo blanch, 2018, págs.1451 y sg.

(20). GIMENO FELIU, J.M., “La calidad en la contratación pública como nuevo paradigma. El contexto de los fondos europeos como elemento para el big bang”, ObCP, 2 de noviembre de 2021.

(21). En extenso, GIMENO FELIU, J.M., “El necesario big bang en la contratación pública: Hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, Revista General de Derecho Administrativo, núm.59 (2022).

“Los desafíos de la contratación pública en el ámbito de la salud en el siglo XXI: A propósito de la adquisición de medicamentos (y vacunas)”, Observatorio de los Contratos Públicos 2020 (Dir.José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), págs.23 y sg.

En este mismo sentido MEDINA ARNAIZ, T., pone de relieve que las normas relativas a la adjudicación de contratos públicos, además de orientarse a garantizar la competencia, desempeñan un importante “papel dinamizador respecto de otros cometidos públicos, bien por su poder ejemplarizante, bien por suponer una apoyo al mercado dada su considerable demanda agregada”, así utilizando su poder de compra, las entidades públicas pueden orientar el comportamiento de los operadores económicos privados al requerir de ellos bienes y servicios con un valor social añadido que mejore el empleo, promueva la igualdad, o facilitando la inclusión de grupos desfavorecidos en el mercado de trabajo. En MEDINA ARNAIZ, T., “Los retos de futuro en la contratación pública en clave europea”, Observatorio de los Contratos Públicos 2020 (Dir.José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), págs..65 y 66

(22). Artículo 100 LCSP

(23). Idem, pág.27

(24). AGUADO I CUDOLÁ, V., explica los antecedentes de esta tendencia, en La contratación pública responsable: funciones, límites y régimen jurídico, Thomson Reuters Aranzadi, 2021.

MEDINA ARNAIZ, T., hace referencia a cómo la tensión entre la tendencia legislativa favorable a conseguir una contratación más sostenible y las presiones para reducir el déficit público desde la rebaja del precio de los contratos públicos, se ha puesto de manifiesto en algunas resoluciones de los tribunales administrativos de recursos contractuales y por distintas resoluciones judiciales. En “La contratación pública estratégica”, La contratación pública estratégica en la contratación del sector público, (Dir.Tomás Quintan López), Tirant lo Blanch, Valencia, 2020, pág.94

(25). STJUE de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/15

(26). Resolución núm.208/2019

(27). Informe trienal, cit., págs..144 y 145

(28). Tenemos en cuenta la ausencia de valor vinculante de los considerandos de las Directivas, pero como señala MEDINA ARNAIZ, T. contribuyen a la interpretación de la norma, lo que significa un respaldo normativo desde el Derecho europeo de contratos para avanzar hacia una contratación pública más responsable. En MEDINA ARNAIZ, T. “El destino de las cláusulas sociales en la contratación pública”, Observatorio de los contratos públicos 2018, (Dir. José María Gimeno Feliu), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pág.259

(29). Sobre la decisiva influencia de la jurisprudencia del TJUE en la doctrina de los tribunales judiciales y administrativos españoles, véase MORENO MOLINA, J.A., “Nueva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre contratos públicos”, en Observatorio de los Contratos Públicos 2018, (Dir. José María Gimeno Feliú), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), págs.49 y sg.

(30). GIMENO FELIU, J.M., “La “codificación” de la contratación pública mediante el derecho pretoriano derivado de la jurisprudencia del TJUE”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm.172, 2015, pág.81-122

“El necesario Big Bang en la contratación pública..”, ob.cit. pág.9-13

(31). Real Decreto Legislativo 3/2011, BOE núm.276, de 16 de noviembre de 2011

(32). En este mismo sentido, véase CARBONERO GALLARDO, J.M., “Reglas para la determinación y aplicación de los criterios de adjudicación”, Contratación Administrativa Práctica, núm.153, enero-febrero 2018, núm.153.

(33). Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos, de 15 de octubre de 2001, COM (2001) 566 final.

Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública, de 4 de julio de 2001 COM (2001) 274 final.

Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Contratación pública para un medio ambiente mejor, de 16 de julio de 2008 COM (2008) 400 final.

Sobre la evolución de estas Comunicaciones relativas a la integración de aspectos sociales y medioambientales a la contratación pública, véase B. PALACÍN SÁENZ, “La difícil vinculación de los criterios sociales al objeto del contrato”, La Ley 3713/2020.

(34). STJUE de 17 de septiembre de 2002, C 513/99

(35). STJUE de 4 de diciembre de 2003, C 448/01

(36). Wienstrom (33)

(37). STJUE de 10 de mayo de 2012, C-368/10, apartado 91

(38). BLANCO LÓPEZ F., “Los criterios de adjudicación en la contratación pública estratégica”, en (Dir. José María Gimeno Feliu), Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, Aranzadi, 2018, pág.1271 y sg.

(39). Sostiene el autor que, además, la motivación permite a los interesados conocer mejor las razones de elección por el órgano de contratación, defender mejor sus derechos, aumenta la transparencia y facilita el control judicial. DOMENECH PASCUAL, G. “La valoración de las ofertas en el derecho de los contratos públicos”, en Revista General de Derecho Administrativo, núm.30, 2012, pág.11

(40). Sobre la justificación de la vinculación con el objeto del contrato, véase CARBONERO GALLARDO, J.M., Criterios medioambientales, vinculación con el objeto del contrato: Allegro ma non troppo y aviso a navegantes.

ENLACE (última visita 11 de enero de 2022)

(41). Asuntos C-368/10 y C-496/99

(42). Resolución anulada por STSJ de Madrid 2238/2019 de 14 de marzo, como ya se había hecho previamente con las resoluciones número 318/2016 y 337/2017 por la STSJ de Madrid 220/2017 de 7 de junio y 136/2018 de 23 de febrero respectivamente. La nota común a todas ellas el desconocimiento de la mejora salarial como criterio social en la Directiva 2014/24/UE y que queda superado por el propio texto del art.145.2 de la LCSP que contempla explícitamente entre las características sociales del contrato, entre otras “la mejora de las condiciones laborales y salariales”.

(43). BLANCO LÓPEZ F., “Los criterios de adjudicación”, ob.cit., pág.1286

(44). Señala LÓPEZ BLANCO que la exigencia que realiza este artículo 100.2 LCSP de indicar en el presupuesto base de licitación los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia corrobora la utilización de este criterio y “deja obsoletos los pronunciamientos contrarios a considerar los convenios laborales como referentes en la determinación del presupuesto máximo de licitación, del valor estimado del contrato, de la oferta anormalmente baja, del criterio del precio, así como de la propia habilitación como criterio de adjudicación”, ob.cit, pág.1287.

(45). BLANCO LÓPEZ, F., “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm.18/2018, págs. 139 y sg. y “Los criterios de adjudicación en la contratación pública estratégica”, ob.cit.

(46). CARBONERO GALLARDO, J.M., “Reglas para la determinación y aplicación de los criterios de adjudicación”, ob.cit.

(47). MEDINA ARNAIZ, T.,”El destino de las cláusulas sociales en la contratación pública”, ob.cit, págs.253 y sg.

(48). MORENO MOLINA, J.A., “Criterios sociales de adjudicación en el marco de la contratación pública estratégica y sostenible post-COVID 19”, en Revista española de Derecho Administrativo, núm.210/2021.

(49). GIMENO FELIU, J.M, entre otros, el más reciente: “El necesario big bang en la contratación pública: Hacia una visión disruptiva regulatoria y en la gestión pública y privada, que ponga el acento en la calidad”, Revista General de Derecho Administrativo, núm.59 (2022).

(50). BLANCO LÓPEZ, F., “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”, en Monografías de la Revista Aragonesa de Administración Pública, Zaragoza, 2018, pág.160 y sg.

(51). Wienstrom, cit.5

(52). STJUE de 10 de mayo de 2012, C-368/10, apartado 86

(53). Apartado 110 de las Conclusiones de la Abogado General, Sra Juliane Kokott, presentadas el 15 de diciembre de 2011, Asunto C-386/10

(54). En este sentido se pronuncia la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en el Informe 1/2020

(55). BLANCO LÓPEZ, F., “Los criterios de adjudicación en la contratación pública estratégica”, ob.cit., págs.1287 y sg.

(56). Considerandos 97 y 98

(57). GARCIA LUENGO, J., Los pliegos de cláusulas administrativas particulares, Iustel, Madrid, 2022, pág.189

(58). Véase la Resolución TACRC 139/2021 que se pronuncia sobre un criterio de adjudicación de una cláusula que otorgaba hasta 10 puntos a los centros especiales de empleo de iniciativa social y empresas de inserción dedicadas al mantenimiento de parques y jardines.

(59). Resoluciones TACRC 660/2018, 388/2019, 770/2020, 217/2020

(60). Resoluciones TACRC 1463/2021, 660/2018, 388/2019, 456/2019, 25/2021, 139/2021

(61). El artículo 71.1.d) de la LCSP exige tener un plan de igualdad para empresas de más de 250 trabajadores, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad de mujeres y hombres. No obstante, este aspecto ha sido desarrollado por el Real Decreto 901/2020 y el Real Decreto-ley 6/2019, rebajando el número de empleados necesarios para exigir a las empresas la obligatoriedad de disponer de planes de igualdad y que será imperativo para las empresas de 50 o más trabajadores a partir del 7 de marzo de 2022.

Sobre la ampliación de esta prohibición de contratar a empresas que no cuenten con un plan de igualdad y que tengan menos de 250 trabajadores, el TACP de Madrid en la resolución 21/2021 subraya la imposibilidad de una interpretación extensiva a los nuevos supuestos dispuestos por el RDL 6/2019, en virtud del principio general de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y sancionadoras, sin perjuicio de las consecuencias que se puedan derivar para el caso de que se produzca el incumplimiento de la citada obligación, conforme a la normativa administrativa específica que la regula.

(62). Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, BOE núm.71

(63). En este mismo sentido, MEDINA ARNÁIZ sostiene que la configuración de este tipo de cláusulas como criterio de adjudicación dependerá de si incide o no, en una mejor ejecución contractual, resultando indispensable la adecuada justificación en el expediente de contratación. MEDINA ARNAÍZ, T., “El destino de las cláusulas sociales en la contratación pública”, ob.cit., págs.274 y 275

(64). Sobre esta cuestión TARDÍO PATO, J.A., “La aplicación de los contratos del sector público reservados a empresas con trabajadores con discapacidad y en riesgo o situación de exclusión social”, en GIMENO FELIU, J.M., (Dir.), Observatorio de los contratos públicos 2020, Thomson Reuters Aranzadi, 2021, págs.205 y sg. También ALMODÓVAR IÑESTA, M., “Las cláusulas sociales en la contratación pública”, en FERNÁNDEZ SALMERÓN, M. y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R. (Dir.), Transparencia, Innovación y Buen Gobierno en la Contratación Pública, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs.402 y sg.

Respecto a la reserva a “Centros especiales de empleo de iniciativa social”, véase la STJUE de 6 de octubre de 2021, Conacee, C-598/19, en cuestión prejudicial presentada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

(65). STJUE de 6 de octubre de 2021, C-598/19

(66). En las observaciones escritas del gobierno español esta distinción de trato entre los Centros Especiales de Empleo, se justifica en la maximización del valor social aquellos que son de iniciativa social, en la medida que carecen de ánimo de lucro, reinvierten todos sus beneficios en sus fines sociales, adoptan principios democráticos y participativos en su gobernanza y producen mayor impacto con su actividad social.

(67). Señala Sola Teyssiere, que como regla general los criterios de adjudicación deben centrarse en todos los elementos que respondan al objeto y características vinculados al objeto del contrato, es decir al qué o el cómo, mientras que las cuestiones relativas al quién suelen estar asociados a las características del sujeto ofertante y, por lo tanto, deben incluirse entre los criterios de solvencia. En SOLA TEYSSIERE, J, “Las cláusulas ambientales como criterios de adjudicación del contrato”, en ROBERTO GALÁN VIOQUE (dir.) Las cláusulas ambientales en la contratación pública, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2018, pág.131

(68). STJUE de 26 de marzo de 2015, C-601/13

(69). Subepígrafe 1.1.1

(70). Resoluciones TACRC 235/2019 y 471/2020

(71). Resoluciones núm.660/2018, 338/2019, 770/2020, 217/2020

(72). STJUE de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, C-31/87 y STJUE de 4 de diciembre de 2003, Wienstrom C-448/01, entre otras.

(73). Entre otras STJUE de 27 de octubre de 2005, Comisión contra España, C-158/03

(74). LADA FERRERAS, A., “¿Ha fracasado la contratación pública como vehículo de mejora de las condiciones laborales y sociales?”, La Ley 2597/2021

(75). STS 4560/2014 de 31 de octubre de 2014

En esta misma línea DOMÉNECH PASCUAL, G., “La valoración de las ofertas”, ob.cit., pág.12

(76). STJUE de 21 de abril de 2021, asunto T-525/19. En este mismo sentido STJUE de 28 de febrero de 2018, asunto T-292/2015, Vakakis kai Synergates contra Comisión Europea, apartados 95 y 96, en los que el Tribunal remite a estos mismos criterios fijados en la Sentencia de 9 de septiembre de 2009, Brink´s Security Luxembourg/Comisión, T-437/05 y a la Sentencia de 11 de junio de 2014, Communicaid Group/Comisión, T-4/13

(77). En relación con las controversias en torno a la libre concurrencia de condiciones salariales, véase CUBERO MARCOS, J.I., “Las llamadas “cláusulas sociales” en los contratos del sector público: cuestiones competenciales y libre concurrencia para la fijación de condiciones salariales”, en Revista General de Derecho Administrativo, núm.53/2020, págs.11 y sg.

(78). Así lo recomendaba el Informe 19/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña.

(79). VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “Tres dimensiones de la transparencia en la contratación pública. Rendición de cuentas, respeto de los derechos de operadores económicos y mejora global de la gestión de este sector a través del “big data””, en (Dir. José María Gimeno Feliu) Observatorio de los Contratos Públicos 2018, Aranzadi, 2019, pág.125.

(80). RTACRC 484/2019 y 853/2019, Resolución del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público núm.102/2019.

(81). RTACRC 484/2019, 853/2019, 183/2021. El TACP de la Comunidad de Madrid en la resolución núm.396/2021 sujeta la inclusión de estos umbrales de saciedad a que cumplan determinados requisitos previamente fijados en la Resolución núm.976/2018. En esta misma línea la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, Expediente 1/2021, comparte la doctrina del TACRC estableciendo que el umbral “debe perseguir realizar una función tendente a garantizar la viabilidad de la proposición de los licitadores cuando el órgano de contratación entienda justificadamente que por debajo de un determinado límite económico el contrato corre riesgo de no poder cumplirse”.

(82). STJUE de 16 de septiembre de 2013, T402-06

(83). DOMÉNECH PASCUAL, G., “Umbrales de saciedad y principios de eficiencia, igualdad y libre competencia en las licitaciones públicas”, Observatorio de Contratación Púbica 8/5/2020.

(84). Decreto-Ley 1/2022, de 2 de marzo, de medidas urgentes de mejora de la calidad en la contratación pública para la reactivación económica. DOE de 7 de marzo de 2022.

(85). Así para los contratos de obras y de servicios que se tramiten por procedimiento abierto, se establece un máximo del 60% y un mínimo del 40% de la valoración total de la oferta, mientras que para determinados contratos de servicios con gran proyección estratégica el criterio del precio no podrá superar el 30% del total de puntos asignable en la valoración de las ofertas.

(86). Respecto a la necesidad de orientar la gestión de la contratación pública en una dirección funcional, véase GIMENO FELIU, J.M., “Los fondos europeos “next generation” como elemento de transformación de la gestión de la contratación pública: hacia una nueva cultura funcional y no formal”, Revista española de Derecho Administrativo, núm.214/2021

(87). Informe elaborado por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), correspondiente al ejercicio 2020. (art.332.9 LCSP).

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