Crónica de Jurisprudencia sobre transparencia y buen gobierno

Se da cuenta en esta Crónica de las últimas resoluciones jurisprudenciales en materia de transparencia pública en sus vertientes de límites del derecho de acceso a la información, causas de inadmisión, otras cuestiones del derecho de acceso y regímenes especiales.

Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió son Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo, respectivamente, en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 57 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2021)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

1.1. Límites del derecho

1.1.1. La necesaria aplicación individualizada

De modo general, debemos citar la excelente STS 66/2021, 25 de enero (recurso 6387/2019), que impone la necesidad de una aplicación individualizada de los límites al ejercicio del derecho: <<el precepto legal (art. 14.2) no permite una aplicación genérica de las limitaciones como justificación de una denegación del acceso a la información pública, válida para todos los procedimientos de una determinada materia, por ejemplo, la protección de las relaciones exteriores o la protección de la investigación y sanción de los ilícitos penales en los procedimientos de extradición, sino que exige una aplicación justificada y proporcionada de las limitaciones en relación al caso concreto, debiendo hacerse una ponderación de los intereses en juego, el de acceso a la información pública, por un lado, y el protegido por la limitación de que se trate>>.

1.1.2. La posición de los periodistas en las peticiones de información

De modo colateral, la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019 (de la que dimos cuenta en el núm. 54 de esta Revista), afirmó lo siguiente: <<Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente."

Este fundamento fue objeto de impugnación por el Abogado del Estado, y el Auto de 30 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo por el que admitió a trámite el recurso de casación nº 2578/2020, contra dicha sentencia, consideró <<oportuno determinar si el ejercicio del derecho de acceso a la información pública en los términos previstos por la Ley de Transparencia, por parte de un profesional de la información (periodista) implica que la interpretación y aplicación de los límites previstos en el artículo 14 LTAIBG deba realizarse con mayores cautelas o de forma aún más restrictiva>>. El Auto del Tribunal Supremo consideró que la cuestión suscitada por el Abogado del Estado en el recurso de casación <<no es baladí porque, aun reconociéndose en la Sala de instancia que la información solicitada tiene carácter estratégico y puede lesionar la seguridad, otorga prevalencia al interés público superior que subyace a la información solicitada, además, por un periodista en ejercicio de su libertad informativa, por lo que la interpretación de los límites del artículo 14 LTBG ha de realizarse todavía con más cautelas. En un intento por encontrar un equilibrio entre el derecho de acceso a la información pública, el derecho a la libre información y el límite que impone la seguridad pública, la Sala ordena que se facilite esa información si bien sustituyendo aquellos datos que pudieran resultar identificativos de la infraestructura a fin de mantener los datos necesarios para que se pueda llevar a cabo la investigación periodística.

Por su parte, la STS 454/2021, de 25 de marzo (Nº de Recurso: 2578/2020), que desestima el recurso de la Abogacía del Estado, señala que la anterior consideración de la sentencia impugnada de la Audiencia Nacional debe ponerse en relación con la manifestación en sentido contrario de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, expresamente impugnada en el recurso de apelación del CTBG, que en la ponderación de intereses enfrentados que le llevó a la denegación de la solicitud de acceso, incluyó la afectación que suponía para la seguridad pública "el uso, previsible, mediático, que se pudiera hacer de los mismos (los datos de información) a través de algún medio de difusión según recordaba el solicitante". De esta manera, la Sala de instancia rechazó que la denegación del acceso pueda fundamentarse en la posterior divulgación de la información pública a la que se refiera dicho acceso.

No obstante, la Sala del Tribunal Supremo considera que la referencia de la sentencia impugnada a la interpretación de los límites al derecho de acceso no constituye, en este caso, la razón de decidir del recurso, sino que el pronunciamiento estimatorio parcial descansa en la ponderación de los concretos intereses enfrentados (test del daño), del que resultó que para la Sala de instancia la protección del interés del artículo 14.1.g) LTAIBG de la seguridad pública no requería, en este caso, un rechazo total de la petición de información, como entendió la sentencia apelada, sino que era suficiente para procurar dicha protección la exclusión de los datos de identificación de la infraestructura a la que se refiera la inspección, en la forma que se detalla en el fallo y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida. Con todo, la sentencia añade las consideraciones siguientes:

<<En todo caso, en relación con la cuestión de la interpretación de los límites al derecho de acceso del artículo 14 LTAIBG que plantea el Abogado del Estado, y más allá del criterio ya expresado sobre su interpretación restrictiva a fin de no menoscabar el derecho de acceso regulado en forma amplia por la LTAIBG, no cabe sostener que la LTAIBG imponga una interpretación distinta de los límites al derecho al acceso en atención a la condición del sujeto que formule la solicitud.

El Preámbulo de la LTAIBG (apartado III) ya señala que la titularidad del derecho de acceso a la información pública corresponde a "todas las personas", y en efecto, el artículo 12 LTAIBG define el ámbito subjetivo de aplicación de este derecho indicando que:

"Todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española, desarrollados por esta Ley."

Por tanto, la LTAIBG reconoce la titularidad del derecho de acceso a la información pública de forma muy amplia a "todas las personas", sin mayores distinciones, empleando una fórmula similar a la del Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos de 18 de junio de 2009, que en su artículo 2.1 señala que "cada Parte garantizará el derecho de cualquiera, sin discriminación de ningún tipo a acceder..." a los documentos públicos en posesión de las autoridades públicas.

Esta amplia delimitación subjetiva es igualmente similar a la que resulta del artículo 105.b) de la CE, que reconoce "a los ciudadanos" el acceso a los archivos y registros administrativos.

Así pues, en la LTAIBG el derecho de acceso a la información pública se configura como un derecho reconocido a "todas las personas", sin que sus preceptos autoricen una diferente interpretación de los límites del derecho de acceso por razón de la profesión de la persona que solicite el acceso.

De este modo, el Tribunal Supremo se separa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe "comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general" (sentencia de 14 de junio de 2016, recurso 53421/10), y seguida por algunos órganos de garantía (p. ej., Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, Resoluciones 42/2016, de 22 de junio, y 10/2017, de 1 de febrero; o Consejo de Transparencia de Aragón, Resolución 11/2019, de 25 de marzo).

1.1.3. Acceso parcial

El antes citado Auto de 30 de octubre de 2020 de la Sala de lo Contencioso el Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación nº 2578/2020, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de diciembre de 2019, relativa a una solicitud de información referida a la frecuencia de las inspecciones de los puentes de la red ferroviaria y a la intensidad de las actuaciones ordenadas una vez se detectan deficiencias, así como los resultados obtenidos con las obras de reparación y conservación, en relación con la seguridad y el gasto públicos. La información pública solicitada era la recogida en el Registro de Inspecciones de Puentes de Ferrocarril, y en concreto la incluida en el modelo A1 de comunicación de inspecciones al Registro.

En la medida en que se planteó la aplicación del artículo 15.3 de la Ley 8/2011, de 28 de abril, sobre medidas para la protección en las infraestructuras críticas, la Sala de la Audiencia Nacional admitió que, si bien este precepto solo contempla la confidencialidad de la información sobre infraestructuras críticas (que son una parte de las infraestructuras estratégicas), la divulgación de determinados datos relativos a infraestructuras estratégicas (incluidas en el Catálogo Nacional de Infraestructuras Estratégicas), en el contexto de las amenazas terroristas recientes que ha vivido nuestro país, puede afectar a la seguridad pública. No obstante, la Sala consideró que la protección de la seguridad pública no requería, en este caso, de un rechazo total de la petición de información, sino que bastaba con permitir que, de la información del Registro de Puentes de Ferrocarril, se excluyeran aquellos datos que permitieran una identificación de la infraestructura a la que se refería la inspección.

Es decir, aun sin mencionarlo expresamente, la sentencia de la Audiencia Nacional vino a acordar el acceso parcial en aplicación del artículo 16 LTAIBG. Por su parte, el Abogado del Estado consideró en el recurso de casación que el acceso parcial acordado como especie de solución intermedia en el artículo 16 LTAIBG no resultaba procesalmente accesible a esta casación como cuestión nueva por no haber sido objeto de ninguna resolución administrativa previa

A este respecto, la citada STS 454/2021, de 25 de marzo (Nº de Recurso: 2578/2020), desestima el recurso de la Abogacía del Estado. Para el Supremo no puede compartirse la tesis del Abogado del Estado sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, por haber resuelto el debate la sentencia impugnada en términos no sometidos a la controversia entre las partes, mediante el otorgamiento del acceso en las condiciones fijadas en el fallo, pues si el debate procesal se centró, tanto en la vía administrativa como jurisdiccional, en la cuestión de si era de apreciación el límite del derecho al acceso del artículo 14.1.d) LTAIBG, impuesto por los perjuicios derivados para la seguridad pública, con posiciones en favor (Ministerio de Fomento y Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo) y en contra (CTBG) de la concurrencia de dicho límite, es perfectamente congruente con tal marco de debate el fallo de la sentencia impugnada (Audiencia Nacional) que, en una posición intermedia, sostuvo que la existencia de límites no debía ser resuelta como un caso de rechazo total del acceso, sino como un supuesto de acceso parcial a la información al amparo del artículo 16 LTAIBG.

1.1.4. Secreto profesional

En el número 56 de esta Revista, dimos cuenta de la sentencia del Tribunal Supremo 1565/2020, de 19 de noviembre (recurso de casación nº 4614/2019) que abordó el alcance del deber de secreto profesional que incumbe a las autoridades nacionales de supervisión financiera (art. 248 texto refundido de la Ley del Mercado de Valores). En este caso, el Supremo declaró que, si bien la Ley permite la posibilidad de calificar cierta información o datos como confidenciales, <<no es aceptable es afirmar que toda información relacionada con la materia, debe ser excluida del ámbito de la Ley 19/2013, ni afirmar de forma genérica que la revelación de datos económicos de las empresas puede condicionar directamente la posición en el mercado frente a sus competidores>>.

Pues bien, en la STS 314/2021, de 8 de marzo (recurso de casación nº 1975/2020), el alto tribunal se pronuncia sobre el deber de confidencialidad de las autoridades sanitarias en relación con la información referente a productos sanitarios. En concreto, artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 tiene el siguiente tenor:

" Artículo 7. Confidencialidad.

1. Sin perjuicio de las disposiciones existentes en materia de secreto profesional, las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes a las que concierne la aplicación de este real decreto mantengan la confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de su función. Ello no afectará a las obligaciones de las autoridades competentes ni de los organismos notificados con respecto a la información recíproca y a la difusión de advertencias, ni a las obligaciones de información que incumban a las personas interesadas, tanto ante las autoridades sanitarias como ante los órganos jurisdiccionales.

2. No se considerará confidencial la siguiente información:

a) La información sobre el registro de personas responsables de la puesta en el mercado de los productos con arreglo al artículo 24;

b) la información destinada a los usuarios remitida por el fabricante, el representante autorizado, el importador o el distribuidor en relación con una medida con arreglo al artículo 32; ni

c) la información recogida en los certificados expedidos, modificados, completados, suspendidos o retirados."

Pues bien, según el Supremo, el inciso primero (<<las autoridades sanitarias velarán porque todas las partes a las que concierne la aplicación de este real decreto mantengan la confidencialidad de cualquier información obtenida en el ejercicio de su función>>) no puede ser entendido en el sentido de que impone la confidencialidad absoluta, iuris et de iure, de cualquier información que los sujetos afectados por el Decreto hayan podido obtener en el marco de las actuaciones contempladas en el mismo. Esa previsión de confidencialidad habrá de ponderarse tanto con el interés público que pueda poseer la información controvertida como con los eventuales intereses particulares de sujetos afectados por la misma. Esta interpretación sujeta al principio de proporcionalidad se deriva del propio tenor del precepto, que excepciona de manera expresa determinadas informaciones de interés público (las obligaciones de información recíproca de autoridades y organismos y la difusión de advertencias) y privado (obligaciones de información de particulares ante autoridades sanitarias y jurisdiccionales), así como tres tipos concretos de información, también de interés público, que se enumeran en el apartado 2 (registro de responsables de puesta en mercado de productos, información destinada a usuarios de productos e información sobre certificados de productos).

Asimismo, el Supremo señala que la interpretación realizada del artículo 7 del Real Decreto 1591/2009, de conformidad con el principio de proporcionalidad, es acorde con el tenor del Reglamento comunitario (UE) 2017/745 ahora en vigor, más abierto que el de la Directiva a la que ha sustituido y que el referido Real Decreto trasponía.

Por tanto, de modo similar a lo que indicara en la citada STS 1565/2020, de 19 de noviembre, el Supremo rechaza que los deberes legales de secreto o confidencialidad tengan un alcance indiscriminado, con independencia del contenido mismo de la información y los bienes jurídicos afectados.

1.1.5. La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión

En el núm. 54 de esta Revista dimos cuenta de sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de noviembre de 2019, Sección 7ª, recurso de apelación n° 47/2019, en relación con una solicitud de acceso a “Las actas y acuerdos de los consejos de administración de la Autoridad Portuaria de A Coruña celebrados en los años 2015, 2016, 2017 y 2018”. La Sala de la Audiencia, lo siguiente: <<Un acta o el acta de un órgano colegiado, como lo es el Consejo de Administración de la APC, además de los puntos del día viene a reflejar opiniones, el contenido de las deliberaciones, lo cual puede ser objeto, incluso de grabación, y no solo los puntos del orden del día y las cuestiones acordadas. Por el contrario, el acuerdo refleja la decisión colegiada que se ha tomado en esa reunión del Consejo de Administración. Por lo que debemos, también dejar claro, que en ningún momento se puede ofrecer al solicitante esa información referida a las deliberaciones u opiniones vertidas en la reunión del Consejo de Administración en cuestión, que tienen un carácter reservado. Y, aun cuando los solicitantes de acceso a la información no tengan por qué justificar las solicitudes de información, en este caso se ha hecho de manera voluntaria y se han manifestado las razones por las cuales se desea esa información, por ello la sentencia no se equivoca cuando dice que las deliberaciones no son públicas y no se puede dar esa información, que se trata de debates y opiniones de carácter reservado que no se dan a conocer aunque son las que sirven para obtener la decisión colegiada del órgano en cuestión. Por el contrario, los acuerdos son aquella documentación que contiene las decisiones adoptadas, el resultado final de esos debates y deliberaciones mantenidas y que pueden y deben hacerse públicas>>.

En suma, la Sala consideró que no se deben dar a conocer las actas o grabaciones de los Consejos de Administración 2015, 2016, 2017 y 2018, y sí se puede facilitar la información de los acuerdos adoptados en los consejos de Administración. En la medida en que la sentencia de la Audiencia Nacional no incorporaba ninguna particularidad legal referida a los Consejos de Administración de las Autoridades Portuarias, podría entenderse que su criterio marcadamente restrictivo era aplicable a todos los órganos colegiados de las Administraciones Públicas.

En nuestro breve comentario de la resolución dejamos constancia de lo siguiente: <<A nuestro modo de ver, se trata de una interpretación en exceso restrictiva. Con la salvedad del contenido de alguna deliberación reflejada en el acta que pudiera afectar a otros bienes (como la protección de los datos personales de terceros) no debería excluirse el acceso a un documento tan relevante para el funcionamiento de los sujetos obligados como son las actas. Si fuera así, habría que convenir que la LTAIBG no ha supuesto un avance significativo a la transparencia de los órganos colegiados, pues ya la derogada Ley 30/1992 (art. 26.5) reconocía el derecho a quienes acreditaran la titularidad de un interés legítimo el derecho a obtener del Secretario de un órgano colegiado la expedición de certificación de sus acuerdos>>.

Pues bien, planteado recurso de casación (núm. 1866/2019), fue admitido a trámite por el Auto de 10 de julio de 2020 de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo, <<a fin de aclarar si el derecho de acceso a la información pública permite acceder al contenido tanto de las actas de reuniones como de los acuerdos adoptados por órganos colegiados o si, por el contrario, las actas de reuniones y deliberaciones quedan excluidas de dicho acceso en aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.k) Ley de Transparencia. Resulta asimismo oportuno determinar si la confidencialidad y el secreto requerido en procesos de toma de decisiones a que alude el mencionado precepto requiere de una ponderación que atienda a diversas circunstancias que puedan modular su aplicación como, por ejemplo, que tales procesos de toma de decisiones o deliberaciones hayan finalizado>>.

Y, dictada sentencia, STS 235/2021, 19 de febrero (recurso 1866/2019), lo estima y anula la sentencia de la Audiencia Nacional. Sobre la confidencialidad de las reuniones del consejo de administración de la autoridad portuaria, la sentencia declara <<que el derecho de acceso a la información, respecto del proceso de toma de decisiones de los órganos colegiados cuyas sesiones no sean públicas, está sujeto a ciertos límites, pues las opiniones y manifestaciones realizadas por sus miembros en las deliberaciones reservadas no deben tener trascendencia externa, manteniéndose en la esfera interna lo afirmado por cada uno de los vocales al tratar los diferentes puntos del orden del día, salvo, como más adelante veremos, que ellos mismos voluntariamente opten por dar publicidad a su intervención.

Esta restricción se refleja en el artículo 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia al establecerse que el derecho de acceso a la información podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para "[...] La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión".

En definitiva, este límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

Este Tribunal, en STS de 17 enero de 2020 (rec. 7487/2018), ha sostenido que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del consejo durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

Esta conclusión es aplicable aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones>>.

Por su parte, sobre las actas de las reuniones de los órganos colegiados, el Tribunal Supremo reconoce que es cierto, como sostiene la sentencia de instancia, que debe diferenciarse entre las "actas" de las reuniones de un órgano colegiado y sus "acuerdos". <<Las primeras contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión en los términos previstos en la Ley 40/2015, como inmediatamente analizaremos. Mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

Ahora bien, esta distinción no tiene la trascendencia pretendida, no pudiendo compartirse la solución alcanzada en la sentencia de instancia cuando afirma que el deber de confidencialidad afecta también a las actas de las sesiones. A tal efecto argumenta que en las actas se reflejan las opiniones y manifestaciones realizadas por sus miembros en los debates del Consejo de Administración.

La conclusión alcanzada solo sería acertada si se parte, como parece dar por supuesto la sentencia impugnada, que las actas de las reuniones de un órgano colegiado tienen obligación de recoger el contenido íntegro de la discusión y las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

Pero esta premisa no es correcta.

Ya la anterior ley de procedimiento administrativo, Ley 30/1992, distinguía en su art. 27 entre el contenido obligatorio y el facultativo de las actas. A tenor de dicho precepto se consideraba contenido obligatorio o necesario del acta: la mención a "los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados".

Por el contrario, se consideraba un contenido meramente facultativo, pues solo se incluía a solicitud de los miembros del órgano: "el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable" o "[...] la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma".

Y en similares términos se pronuncia la actual Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público, reproduciendo este esquema general. Así, el art. 18.1 dispone que "De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados", lo que se corresponde con el contenido necesario del acta.

En definitiva, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo "los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados". Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

Es cierto que, al igual que ocurría con la anterior ley de procedimiento, la vigente Ley 40/2015 del Sector público permite incorporar al acta otros extremos, incluida la grabación de la sesión del órgano colegiado o la transcripción integra de la intervención de un miembro, pero este contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado. Así se desprende de los dispuesto en el art. 18. 1 último inciso y en el art. 19.5 de dicha norma. En el primero se dispone: "Podrán grabarse las sesiones que celebre el órgano colegiado. El fichero resultante de la grabación, junto con la certificación expedida por el secretario de la autenticidad e integridad del mismo, y cuantos documentos en soporte electrónico se utilizasen como documentos de la sesión, podrán acompañar al acta de las sesiones, sin necesidad de hacer constar en ella los puntos principales de las deliberaciones." (art.18.1)

Y en el art. 19.5 se establece:

"5. En el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable.

Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que, en ausencia de grabación de la reunión aneja al acta, aporte en el acto, o en el plazo que señale el presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma".

En definitiva, de la lectura de tales preceptos no se desprende que las actas de las reuniones de un órgano colegiado incluyan, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, ya que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, tal y como ha sido interpretado anteriormente.

Por otra parte, el hecho de que en las reuniones del consejo de administración de la autoridad portuaria se aborden cuestiones relativas a la gestión presente y futura del puerto y las estrategias comerciales del mismo (lo que se denomina "informe de gestión") no constituye un inconveniente a la publicidad de las actas, pues con independencia de que no es necesario que el acta refleje los extremos tratados en este punto con tal grado de detalle que ponga en peligro actuaciones futuras, aun en la hipótesis de que el mero conocimiento de determinados extremos tratados pudiera resultar peligroso para la futura actividad empresarial del puerto, la propia Ley de Transparencia permite limitar total o parcialmente (art. 16) la información que se proporciona cuando se pueda poner en peligro los intereses económicos y comerciales (art. 14.h), sin que en este caso haya resultado acreditado este extremo>>.

Así, en respuesta a la cuestión sobre la que se apreció interés casacional, el Tribunal Supremo afirma <<que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, ya que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

Por ello, y de conformidad con lo hasta ahora expuesto procede estimar el recurso de casación declarando que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados sino también a las actas de las reuniones del consejo de administración de la autoridad portuaria de A Coruña, anulando la sentencia impugnada en el extremo referido a la negativa a facilitar dicha información y confirmándola en los demás extremos>>.

No podemos sino celebrar este fallo, y que coincide con los argumentos que hemos defendido en otro lugar, (El derecho al acceso a la información pública en España, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2020, 2ª edición, pp. 284-286), en el sentido de que la información acerca de <<los puntos principales de las deliberaciones>> forma parte de motivación de los acuerdos en los órganos colegiados, y su divulgación no supone interferencia alguna sobre el proceso interno de adopción de los acuerdos y, por el contrario, sirve a la finalidad del principio de trasparencia pública, en el sentido de que los ciudadanos puedan <<conocer cómo se toman las decisiones que les afectan>>, tal como declara la Ley de Transparencia.

1.2. Causas de inadmisión

1.2.1. La reelaboración de la información

En el asunto citado de la STS 454/2021, de 25 de marzo (Nº de Recurso: 2578/2020), el auto de admisión del recurso de casación planteó colateralmente la conveniencia de aclarar si mediante la estimación de un recurso contencioso-administrativo contra una denegación de acceso, el órgano judicial puede imponer dicho acceso en unas condiciones tales que impliquen la necesaria reelaboración de la información y/o datos solicitados, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 18.1.c) LTAIBG.

Tras recoger la doctrina expresada sobre esta causa de inadmisión en las SSTS de 16 de octubre de 2017 (recurso 75/2017) y de 3 de marzo de 2020 (recurso 600/2018), el Supremo declara que “4.- En el caso al que se refiere este recurso de casación, no puede apreciarse la existencia de una acción previa de reelaboración, y menos de cierta complejidad, pues a diferencia del supuesto examinado en la sentencia que acabamos de citar, la información a la que se refiere la solicitud de acceso no se encuentra dispersa y diseminada, sino toda ella se encuentra unificada en el mismo departamento ministerial y en el mismo registro, que se identifica en la misma solicitud de acceso, el Registro de inspecciones de puentes de ferrocarril al que se refiere el artículo 5 de la Orden del Ministerio de Fomento 1951/2005, de 10 de junio, por la que se aprueba la Instrucción sobre las inspecciones técnicas en los puentes de ferrocarril (IRPF-05).

El acceso a la información pública solicitado no requiere volver a elaborar la información que ya existe en el referido registro, pues dicha información se refiere a determinados extremos de los resultados de las inspecciones de puentes de ferrocarril, que son una parte de los recogidos en el modelo de comunicación de las inspecciones (fichas A1). Se trata, en definitiva, de una parte de la información sistematizada en el modelo o formulario establecido para recopilar la información de las inspecciones, que se incluye en el anexo de la citada Orden FOM/1951/2005 (ficha A1), que incluye apartados sobre tipo de inspección (básica, principal o especial), fecha de la inspección, identificación de la estructura, daños de la clase 1, evaluación global de evolución y resultado de la inspección.

Aceptado que la información solicitada es una información ya existente en un registro del Ministerio de Fomento, al que se dirigió la solicitud de información, no pueden considerarse las restricciones de acceso a esa información, establecidas en la sentencia impugnada, como un caso de reelaboración (vuelta a elaborar) de la información.

A fin de evitar que los datos sobre las inspecciones de los puentes ferroviarios puedan afectar a la seguridad pública, la sentencia impugnada consideró (FD 2) que era necesario "restringir el acceso a la información interesada", de conformidad con las indicaciones que establece en su fallo, en relación con el FD 2. Así, básicamente, las restricciones establecidas en la sentencia impugnada se refieren a "aquellos datos que permitan una identificación de la infraestructura a que se refiere la inspección, tales como denominación de la infraestructura, geolocalización exacta, y características especiales que permitan una identificación" (FD 2). Se trata, en definitiva, de la supresión o de la anonimización de aquellos datos que constan en el apartado de las fichas A1, denominado "identificación de la estructura", que sirvan para conocer el concreto puente al que se refieran los datos de la inspección, por las razones de seguridad pública expresadas en la sentencia.

No puede confundirse el establecimiento de restricciones al acceso a la información pública, como la supresión o anonimización de los datos que permitan la identificación de las infraestructuras acordadas en este caso por la sentencia impugnada, con un supuesto de reelaboración de la información pública”.

De este modo, el Tribunal Supremo se posiciona en línea con del CTBG establecido en su criterio interpretativo 7/2015, de 12 de noviembre, según el cual los supuestos de anonimización o disociación de la información y de omisión de información, previstos respectivamente en los artículos 15.4 y 16 de la LTAIBG: "...pese suponer, implícitamente, un proceso específico de trabajo para proporcionar la información, ninguno de estos dos supuestos puede entenderse como reelaboración".

1.3. Otras cuestiones del derecho de acceso

1.3.1. Sujetos obligados: el Congreso de los Diputados

Como es sabido, la LTAIBG (art. 2.1.f) extiende su ámbito subjetivo a un conjunto de órganos constituciones, entre los cuales se encuentra el Congreso de los Diputados, si bien esta sujeción no alcanza a toda su actividad, sino exclusivamente a "en relación con sus actividades sujetas al Derecho Administrativo". Delimitar el alcanza de estas actividades sujetas al Derecho Administrativo no es fácil. Hay ciertamente un círculo de actividades inequívocamente sujetos a Derecho Administrativo, como son los supuestos contemplados en el art. 1.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, susceptibles de control en este orden jurisdiccional, en concreto los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial. Sin embargo, hay zonas grises en la actividad parlamentaria. Y sobre un supuesto de este tipo se ha pronunciado la STS 204/2021, de 16 de febrero (recurso 216/2029).

La Ley 5/2017, de 29 de septiembre, por la que se modifica la Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la televisión de titularidad estatal, para recuperar la independencia de la Corporación RTVE y el pluralismo en la elección parlamentaria de sus órganos, estableció (disposición transitoria segunda) que las Cortes Generales aprobarán la normativa que contemple la selección de los miembros del Consejo de Administración y del Presidente de la Corporación RTVE por concurso público con la participación de un comité de expertos designados por los Grupos Parlamentarios. Este Comité hará públicos sus informes de evaluación y serán remitidos a la Comisión competente para la correspondiente audiencia de los candidatos.

Pues bien, el posteriormente recurrente presentó su candidatura en el concurso público para la selección de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE. En el curso del mencionado procedimiento, mediante acuerdo de 11 de septiembre de 2018 adoptado en sesión conjunta por las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, se decidió estimar la impugnación formulada por otro concursante contra la relación provisional de candidatos admitidos y excluidos al referido concurso público, dejando sin efecto su exclusión y decidiendo su admisión. Con fecha 18 de octubre de 2018, el recurrente solicitó tener conocimiento del mencionado acuerdo del 11 de septiembre. Esta solicitud se fundó expresamente en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, así como en la normativa interna adoptada por las Cámaras para la aplicación de aquélla en el ámbito parlamentario.

Denegada la solicitud por la Cámara, el recurrente plantea recurso contencioso ante el Tribunal Supremo, en el cual deja claro que la cuestión litigiosa no es si la relación definitiva de admitidos y excluidos es conforme a Derecho, sino si la negativa a proporcionarle el texto íntegro del acuerdo de 11 de septiembre de 2018 se ajusta a la legislación de transparencia, con base en la cual fue solicitada dicha información. Para fundar esta pretensión, esgrime tres razones. En primer lugar, sostiene el recurrente que el procedimiento de selección de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE tal como ha quedado regulado por la Ley 5/2017 -es decir, con una convocatoria de concurso público- es de naturaleza administrativa, al menos en lo que atañe a su tramitación.

Pues bien, según el Tribunal Supremo, el recurrente no niega -al menos, no lo hace de manera inequívoca- que la decisión final del procedimiento de selección de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE tal como ha quedado regulado por la Ley 5/2017 es de naturaleza constitucional o, por expresarlo con mayor precisión, que se enmarca dentro de las funciones que constitucional y legalmente están encomendadas a las Cámaras. <<Se trata de una decisión esencialmente parlamentaria y, por ello mismo, no susceptible de calificarse como sujeta al Derecho Administrativo. Lo que el recurrente sostiene, más bien, es que dicho procedimiento tiene una doble naturaleza: administrativa en su tramitación, parlamentaria en su decisión. Ocurre, sin embargo, que no aporta razones convincentes para sustentar esta interpretación, más allá de la posible similitud con los procedimientos administrativos de tipo concurrencial>>.

Así, para el Tribunal Supremo, que rechaza la pretensión, hay que recordar que el citado procedimiento, en desarrollo de lo establecido por la Ley 5/2017, está regulado en detalle por la resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado de 10 de julio de 2018. Ello significa que su regulación no está recogida en una disposición general de carácter administrativo, sino en una especie de "norma interna" del ámbito parlamentario. Este dato se compadece mal con la pretendida naturaleza administrativa del procedimiento aquí considerado.

A ello -añade la sentencia- que la jurisprudencia de ha sido tradicionalmente muy reticente a entrar en el examen de la actividad parlamentaria. Ello ha sido así incluso cuando se ha tratado de actos mixtos: actos que, si bien son adoptados por autoridades administrativas, necesitan de alguna forma de intervención parlamentaria para su validez. Véanse en este sentido, entre otras, las sentencias del Pleno de esta Sala de 5 de marzo de 2014 (rec. 64/2013) y 10 de mayo de 2016 (rec. 383/2013), relativas respectivamente a la designación del Consejo de Seguridad Nuclear y a la determinación del techo de gasto de las Comunidades Autónomas. Es significativo a los efectos que ahora interesan que, en dichos casos, la ratio decidendi no fue que esos actos proviniesen del Consejo de Ministros como órgano político, sino que en su aprobación habían intervenido también las Cámaras>>.

En nuestra opinión, el argumento de que el procedimiento del concurso, en desarrollo de lo establecido por la Ley 5/2017, esté regulado por una resolución de las Mesas del Congreso de los Diputados y del Senado, no es determinante para rechazar la sujeción a Derecho Administrativo de tal actuación, pues también se regulan por normas internas de las cámaras el estatuto de su personal y ello no obsta a su sujeción a Derecho Administrativo.

En nuestra opinión, es cuestionable que la actividad previa de tramitación del concurso público, y en concreto de admisión o inadmisión de candidatos según las normas establecidas, no sea una actividad sujeta a Derecho Administrativo. Pero, en todo caso, se entienda o no sujeta a Derecho Administrativo, ello no debería significar que tal actividad no se rija por el principio de transparencia pública, sea o no aplicable la Ley 19/2013. ¿Habrá actividad más presidida por la publicidad que la parlamentaria, incluso históricamente? Si convenimos que, en el caso de que el concurso estuviese sujeto a Derecho Administrativo, el interesado tendría, inicialmente, derecho a la información solicitada, ¿es coherente concluir lo contrario por considerar que se trata de una actividad no sujeta a Derecho Administrativo?

Por otra parte, en la medida en que el Tribunal Supremo rechaza la posibilidad misma de controlar la actuación relativa al concurso en cuestión (lo cual podría ser discutible), ¿no será precisamente en tal caso, en el que no es posible el control judicial, aún más necesaria la transparencia de la actividad parlamentaria? Y, de cualquier modo, consideramos que es necesario desprender, de una vez, el acceso a la información pública (y ésta, sujeta o no a la LTAIBG, lo es sin duda) de la viabilidad del control judicial sobre el fondo.

De no entenderse así, los problemas se sucederán. Piénsese en una información tan sensible para la opinión pública como la relativa al estatuto de los parlamentarios (sus incompatibilidades, sus dietas). Es innegable que no entra en el ámbito estricto del art. 1.3.a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, relativo a los actos y disposiciones en materia de personal, administración y gestión patrimonial, pero ¿supone esto que no sea información pública o que no esté sujeta al principio de transparencia?

1.3.2. La audiencia a terceros afectados

En crónicas anteriores hemos dado cuenta del criterio contenido en un nutrido grupo de sentencias de la Audiencia Nacional, en virtud del cual al constatar el incumplimiento por el sujeto obligado en el procedimiento de solicitud de acceso a la información del trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013 a terceros potencialmente afectados, se considera que, ante tal situación, el CTBG debe optar por ordenar la retroacción de las actuaciones en el procedimiento a cargo del sujeto obligado, o bien conceder directamente el trámite de audiencia en cumplimiento del artículo 24.3 LTAIBG, pero no debe resolver directamente la reclamación.

El litigio del que ahora damos cuenta tuvo origen en la petición formulada por un particular al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad solicitando información referida a: "La evolución del número de envases, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en envases y evolución del importe, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en importe del medicamento Truvada por año desde el año 2000 hasta hoy”. El Ministerio denegó la información solicitada, sin dar trámite de audiencia al laboratorio fabricante de dicho medicamento, por entender que los datos solicitados no eran accesibles a particulares cuando la información pueda suponer un perjuicio para los intereses económicos y comerciales (art. 14.1.h) de la Ley 19/2013).

El CTBG, en su resolución de 18 de agosto de 2017, estimó la reclamación, sin cumplir el trámite de audiencia del artículo 24.3 LTAIBG. La resolución razonaba, por lo que ahora nos interesa, que la Administración denegó la información por entender que podría afectar a los intereses económicos y comerciales de terceros, (considera que se está refiriendo al laboratorio o laboratorios farmacéuticos que elaboran y comercializan el producto "Truvada"), pero constata que la Administración no concedió el trámite de alegaciones, previsto en el art. 19.3 de la Ley de Transparencia, a los posibles afectados por lo que "la supuesta lesión a los intereses económicos y comerciales alegada por el Ministerio carece de las necesarias pruebas o indicios documentales que la hagan directamente aplicable". Argumenta que la Administración ha denegado la información, sin hacer el "test del daño" y sin dar audiencia previa a los posibles afectados sobre si la información les produce un perjuicio a sus intereses económicos y comerciales.

Tras una sentencia en primera instancia favorable al CTBG, en apelación la Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso-Administrativo, cuya Sección Séptima dictó Sentencia de 6 de marzo de 2019 (rec. apelación 58/2018), anulando el acto impugnado y ordenando retrotraer actuaciones, para que, antes de resolver sobre la reclamación presentada por la solicitante información, el CTBG procediera a dar trámite de audiencia al tercero eventual perjudicado con el acceso a la información solicitado. En síntesis, la Sentencia reconocía que, en la tramitación de la solicitud de información, el Ministerio no había identificado debidamente a los interesados - identificación expresamente prevista en el art. 19.3 de la Ley 19/2013 para el caso de que hubiera que oírse a terceros cuyos intereses se vieran perjudicados con la información que se solicitaba-, pero estimaba, no obstante, que existía una identificación "implícita" de dichos interesados en base a la cual el CTBG debería haberles dado audiencia con carácter previo a dictar su resolución de acuerdo a lo dispuesto en el art. 24.3 de la citada norma.

Interpuesto recurso de casación por el CTBG, fue admitido mediante Auto de 6 de marzo de 2020, por el que se declaró que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 19.3 y 24.3 de la LTAIBG, a fin de aclarar y deslindar su ámbitos de aplicación, así como su relación en aquellos casos en que durante el procedimiento de tramitación de una solicitud de información se hubiera omitido lo dispuesto en el artículo 19.3 de la citada Ley.

Pues la STS 315/2021, de 8 de marzo (nº de recurso: 3193/2019) desestima el recurso. De entrada, la sentencia recuerda que la obligación de emplazar a los interesados y de concederles un trámite de audiencia se prevé, con carácter general, en numerosos preceptos de la Ley de Procedimiento Administrativo -entre otros en los arts. 8, 75.4 y 76 de la Ley 39/2015-, y más específicamente en el art. 19.3 de la Ley 19/2013 de Transparencia y Buen Gobierno, cuando afirma "Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas [...]".

Asimismo, la sentencia afirma que la <<Administración incurrió así en una irregularidad invalidante, al prescindir de un trámite esencial que hubiese permitido incorporar las razones por las que la empresa fabricante valoraba si la información solicitada afectaba o no a sus intereses económicos y/o comerciales, lo cual resultaba pertinente además para la ponderación de los intereses en conflicto>>.

Ahora bien, la sentencia añade que la problemática que se plantea en este recurso va más allá de esta inicial infracción y se sitúa en un plano distinto.

<<No se trata de enjuiciar la legalidad de la actuación del Ministerio de Sanidad sino de establecer si el Consejo de Transparencia, en la tramitación de la reclamación presentada contra la resolución del órgano administrativo, debió conceder un trámite de audiencia a los interesados.

El Consejo afirma que el trámite de audiencia a los terceros, que puedan ver afectados sus derechos o intereses, debe realizarse en fase inicial por el organismo destinatario de la solicitud de información. A su juicio, esta obligación no puede trasladarse al Consejo de Transparencia, órgano encargado tan solo de resolver la reclamación, al no disponer de datos de identificación y que no puede ser obligado a realizar una actuación que compete al organismo al que la información ha sido solicitada.

Así mismo sostiene que, de conformidad art. 24.3 de la Ley 19/2013 de Transparencia, solo tiene obligación de conceder un trámite de audiencia a los interesados y afectados cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1º Que el organismo que ha resuelto la denegación del acceso a la información pública en aplicación de alguno de los límites al acceso y haya oído a los posibles interesados que pudieran resultar afectados en sus derechos o intereses.

2º Que dichos terceros resulten debidamente identificados. Solo cuando el CTBG cuente con la identificación de dichos terceros afectados podrá citarlos a fin de darles trámite de audiencia; la identificación de estos debe ser completa a fin de facilitar la labor del CTBG, en aras a conseguir que el acceso a la información sea un proceso ágil y eficaz y no se convierta en un proceso imposible de tramitar>>.

Por su parte, el Tribunal Supremo reconoce que el art. 19.3 de la Ley de Transparencia y Buen Gobierno exige que el órgano administrativo, inicial destinatario de la solicitud de información, conceda un trámite de audiencia a los terceros que se encuentren identificados, y que pudieran resultar afectados en sus derechos o intereses por la información solicitada. Pero añade que la obligación de dar audiencia a los posibles interesados no es tan solo exigible en este procedimiento inicial ni se circunscribe tan solo al órgano o entidad a quien se solicita el acceso.

<<Al contrario, el Consejo de Transparencia no es ajeno a dicha exigencia y las normas que regulan la tramitación de la reclamación ante dicho organismo así lo disponen. En efecto, la Ley de Procedimiento administrativo, en su art. 107.2 (al que expresamente se remite el art. 23 de la Ley de Transparencia) establecía que la reclamación ante el Consejo de Transparencia es sustitutiva del recurso de alzada y/o de reposición, y ha de hacerse "con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente ley reconoce a los ciudadanos y a los interesados en todo procedimiento administrativo". Una de estas garantías, prevista en la tramitación de los recursos administrativos, es la concesión de un trámite de audiencia si hubiera otros interesados. Así se establecía en el art. 112 de la Ley 30/1992 y así lo dispone el art. 118 de la Ley 39/2015 ("si hubiera otros interesados se les dará, en todo caso, traslado del recurso para que, en el plazo antes citados, aleguen cuanto estimen procedente").

Pero es que, además, el propio art. 24.3 de la Ley de Transparencia, destinado a regular el régimen al que se sujeta el régimen de impugnaciones ante del Consejo de Transparencia, establece que "Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga".

El trámite de audiencia ante el Consejo de Transparencia no se condiciona en la norma, como se pretende en el recurso de casación, a que los interesados hayan sido oídos previamente en el procedimiento tramitado ante el órgano administrativo destinatario de la solicitud de información. El art. 24.3 lo exige "Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros", por lo que, en puridad, la audiencia a los afectados es aún más necesaria cuando los mismos no han sido escuchados previamente por el órgano administrativo, pues se convertirá en la opción que permite al Consejo de Transparencia tomar en consideración los intereses privados que pudieran resultar afectados antes de adoptar su decisión.

Aunque el trámite de audiencia regulado en los artículos 19.3 y 24.3 de la Ley de Transparencia aparece referido a dos momentos distintos y ante órganos diferentes, la finalidad perseguida en ambos casos es la misma: que las personas o entidades cuyos derechos o intereses puedan verse afectados por la información pública solicitada, y consecuentemente con la decisión que se adopte, puedan formular alegaciones.

La audiencia a los interesados en la tramitación de la reclamación ante el Consejo de Transparencia no trata de desplazar sobre éste una carga que también recae en el órgano administrativo sino de cumplir una exigencia que la ley también le impone y hacer efectivo el derecho de contradicción exigido por el art. 24.3 de la Ley de Transparencia, garantizándose así que su decisión dispone de los elementos de juicio necesarios para la ponderación de los intereses en conflicto. No debe olvidarse que el Consejo de Transparencia, al tiempo de aplicar los límites fijados en el art. 14 de la Ley de Transparencia, debe hacerlo de forma proporcionada a su objeto y finalidad de protección, atendiendo "a las circunstancias del caso concreto, especialmente a la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso", por lo que necesita conocer los intereses privados concurrentes para adoptar su decisión>>.

Más aún, ante la alegación del CTBG según la cual solo cuando los terceros afectados se encuentren perfectamente identificados y hayan sido emplazados por el órgano administrativo podrá cumplir con el trámite de audiencia en la tramitación de su reclamación, considerando que no es suficiente una identificación "implícita", con el fin de facilitar la labor del Consejo de Transparencia impidiendo que se convierta en proceso imposible de tramitar, el Tribunal Supremo es contundente:

<<Los derechos de los afectados deben de protegerse también por el Consejo de Transparencia y su citación y audiencia es exigible no solo cuando están perfectamente identificados y han sido citados por el órgano administrativo en el procedimiento inicialmente tramitado, sino también cuando, a partir de los datos obrantes en la solicitud de información y en el resto de las actuaciones, sean identificables, hayan sido oídos o no en la instancia previa. De modo que la falta de audiencia por parte del órgano que recibió la solicitud inicial no es óbice para que esta omisión debe ser corregida por el órgano encargado de supervisarla por vía de recurso si dispone de datos suficientes, aun implícitos, para poder llamar a los interesados.

Por ello, cuando el Consejo constate que el órgano administrativo omitió el trámite de audiencia a los afectados puede, dependiendo de las circunstancias concurrentes, adoptar las siguientes decisiones:

a) si los interesados están identificados o son fácilmente identificables, debe conceder un trámite de audiencia a los afectados y después adoptar la decisión de fondo ponderando los intereses en conflicto;

b) cuando desconozca la identidad de los afectados y no disponga de datos suficientes que le permitan una fácil identificación, puede ordenar la retroacción de actuaciones para que sea el órgano administrativo el que cumpla con el trámite de audiencia exigido por el art. 19.3 de la Ley de Transparencia.

Por ello, debe concluirse que cuando en el procedimiento seguido ante el órgano administrativo no se ha dado trámite de audiencia a los interesados, si el Consejo de Transparencia tiene datos suficientes que permitían identificar a las personas o entidades cuyos derechos o intereses pudiesen verse afectados por la decisión que adopte, puede y debe concederles un trámite de audiencia, para después ponderar si el acceso a la información lesiona o no sus derechos o intereses>>.

En definitiva, el Tribunal Supremo viene a ratificar la doctrina de la Audiencia Nacional, según la cual el art. 24.3 LTAIBG impone una obligación al Consejo que está resolviendo una reclamación que es independiente de si el órgano administrativo requerido de información dio o no cumplimiento a la obligación de audiencia impuesta en el art. 19.3 LTAIBG, y su exigencia no resulta enervada por el pretendido incumplimiento por el órgano requerido de información de su obligación de oír a los concernidos por la información solicitada.

1.4. Regímenes especiales

1.4.1. Disposición adicional primera, apartado 2

a) El procedimiento de extradición pasiva

En el número 53 de esta Revista, dimos cuenta de la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 3ª, de 11 de julio de 2019 (nº de recurso 2/2019), que ratificó la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 10, de 7 de diciembre de 2018 (Procedimiento Ordinario 24/2018). En síntesis, un ciudadano extranjero, al que se había reconocido la condición de refugiado, había solicitado al Ministerio de Justicia la entrega de una copia de la documentación extradicional remitida por las autoridades de Turquía, a los efectos de una eventual solicitud de retirada de sus datos de las bases de datos de Interpol.

Ambas resoluciones, confirmaron la resolución denegatoria de la solicitud por considerar que el procedimiento de extradición pasiva regulado en la Ley 4/1985 de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, es un <<procedimiento específico>>, señalando que su artículo 1 dispone que "Las condiciones, los procedimientos y los efectos de la extradición pasiva se regirán por la presente Ley, excepto en lo expresamente previsto en los Tratados en los que España sea parte." Pero, además, se añadió lo siguiente: <<Por lo tanto, no puede afirmarse, como pretende la parte apelante, que sea preciso acudir supletoriamente o analógicamente a la Ley 19/2013. Las normas que disciplinan la extradición contienen una regulación completa y detallada, en tanto que norma especial que regula en la fase administrativa relaciones entre Estados, a diferencia de las leyes de procedimiento administrativo común y de transparencia que regulan las relaciones entre la Administración (la organización institucional) y los ciudadanos, cosa que aquí no sucede.

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Las relaciones de supletoriedad demandan normas incompletas cuya aplicación requiere un complemento ya porque existe una laguna, ya porque existe una remisión normativa a otra disposición. Pero nada de esto sucede en el caso examinado porque la Ley de Extradición Pasiva es una norma completa que no exige acudir a normas sectoriales para procurar su aplicación>>.

En su momento, formulamos el siguiente comentario: <<nos parece errónea la exclusión ad límine de la LTAIBG. De entrada, según doctrina reiterada del CTBG, lo que hace la disposición adicional primera de la LTAIBG es admitir la aplicación preferente, no de cualquier materia que cuente con un procedimiento especial, lo que supondría sencillamente vaciar la aplicación de la Ley, sino de las materias que cuenten con <<un régimen jurídico específico de acceso a la información>>, lo cual no es el caso, pues en ningún momento la Ley de Extradición Pasiva contempla un régimen de acceso a la información por parte de las personas sujetas a este procedimiento. La ley regula, sí, los tramites del procedimiento de extradición pasiva, pero como cualquier otra norma reguladora de un procedimiento especial, cuyas determinaciones podrán prevalecer, en su caso, sobre las de la Ley procedimiento común, pero nada tienen que ver con la LTAIBG.

Forzando la interpretación, podría entenderse que tal régimen específico existe también (en negativo) cuando sencillamente se declara la exclusión del acceso, como se ha interpretado en ocasiones en relación con la Ley General Tributaria. Pero aun en estos casos existe al menos una Ley que declara la confidencialidad de la información. Lo que sería un despropósito es pensar que cuando una norma cualquiera regula un procedimiento cualquiera, sin contener la más mínima determinación acerca del acceso a la información relativa al mismo o a su exclusión, se produce el efecto no ya de prevalecer ese supuesto régimen específico sobre la LTAIBG, sino de excluirla por completo, tal como entienden estas resoluciones>>.

Pues bien, planteado recurso de casación, el auto de 20 de mayo de 2020 de la Sección de Admisión declaró que la cuestión que en este asunto presenta interés casacional, consiste en determinar si la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva, prevé un régimen jurídico específico que excluye la aplicación de la Ley 19/2013 en lo que se refiere al acceso a la documentación extradicional, en virtud de su disposición adicional primera, apartado 2. Y, a este respecto, la STS 66/2021, 25 de enero (recurso 6387/2019) anula la sentencia de la Audiencia Nacional.

Para ello, y de acuerdo con la doctrina establecida en las SSTS de 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019) y de 19 de noviembre de 2020 (recurso 4614/2019), la Sala recuerda que <<el desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que estamos ante una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse>>.

En la aplicación de tales criterios en este concreto caso, es cierto, conforme al examen que hemos efectuado con anterioridad del procedimiento de extradición, que el artículo 13 de la LEP (Ley 4/1985 de 21 de marzo, de Extradición Pasiva) dispone, dentro de la fase judicial, que "Recibido el expediente, el Tribunal lo pondrá de manifiesto en Secretaría al Fiscal y al Abogado defensor por plazo sucesivo de tres días", pero no puede equipararse la regulación de un singular trámite de audiencia en un determinado procedimiento con el establecimiento de un régimen propio y específico de acceso a la información, que determine los sujetos legitimados, el procedimiento, el contenido y límite de la información accesible y otros aspectos del ejercicio del derecho de acceso>>.

<<6.- No cabe considerar, como hace la resolución del CTBG desestimatoria de la reclamación, que la previsión por el artículo 13 LEP de un trámite de audiencia en la fase judicial del procedimiento de extradición, excluya toda pretensión de acceso a la documentación extradicional que se produzca fuera del procedimiento de extradición, una vez terminado dicho procedimiento.

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<<La LEP no contiene ninguna regulación sobre el acceso a la documentación extradicional una vez concluido y terminado el procedimiento de extradición, bien en la primera fase por la decisión del Consejo de Ministros de no continuación del procedimiento como sucede en el presente caso, bien tras culminar la segunda fase cualquiera que haya sido la decisión final sobre la entrega de la persona reclamada, de forma que si en virtud del citado artículo 13 LEP el acceso a la información extradicional durante la tramitación del procedimiento ha de producirse en el concreto momento determinado por el precepto, esto es, en la fase judicial del procedimiento y no en otro momento, sin embargo, no puede pretenderse la aplicación de esa norma de procedimiento una vez que el mismo ha terminado, pues lo impide la disposición final primera, apartado primero, de la LTAIBG antes examinada, sin que tampoco pueda apreciarse que la previsión de acceso a la documentación extradicional durante la tramitación del procedimiento en su fase judicial suponga un impedimento a un acceso a esa misma documentación una vez concluido el procedimiento.

De acuerdo con lo anterior, estimamos que los apartados 1 y 2 de la disposición adicional primera de la LTAIBG no suponen un obstáculo para la aplicación de la LTAIBG a las solicitudes de acceso a la información pública en relación con un expediente de extradición ya concluido>>.

En consecuencia, la respuesta de la Sala a la cuestión planteada en este recurso que presenta interés casacional es que <<la ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva no prevé un régimen jurídico específico que excluya, en los procedimientos ya concluidos, tanto la aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre en lo que se refiere a la documentación extradicional obrante en el procedimiento en virtud de la disposición adicional 1ª, apartado 2, de la citada norma, como la aplicación de los artículos 4, 3 y 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, reguladora del procedimiento administrativo común, en relación con el artículo 105.2 CE, en lo que respecta a la condición de interesado a efectos administrativos de la persona sujeta al procedimiento de extradición y al correspondiente derecho de esta a la citada documentación en virtud de la disposición adicional 1ª, párrafo 1, de la misma Ley de Transparencia, que se refiere a procedimientos en curso>>.

En definitiva, el Tribunal Supremo ha corregido el error en el que, tal como indicamos en sumomento, incurrieron las resoluciones tanto del propio CTBG, como los órganos judiciales, ratificando su excelente criterio de interpretación estricta de los apartados 1 y 2 de la disposición adicional primera de la LTAIBG.

b) Confidencialidad de los productos sanitarios

La sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 18 de diciembre de 2019, resolvió un recurso de apelación en relación con una solicitud de información a la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios. Como en otros casos, la controversia se centró en determinar si el Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios (por el que se transpone la Directiva 2007/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de septiembre de 2007), contiene o no un régimen específico de acceso a la información a los efectos de la disposición adicional 1ª de la LTAIBG.

Pues bien, la sentencia concluyó lo siguiente: “El régimen contenido en el Real Decreto 1591/2009 no excluye la aplicación de la Ley 19/2013, pues si bien contempla un criterio de confidencialidad, lo hace con carácter de previsión general en relación con los productos sanitarios y sus accesorios de conformidad con las previsiones establecidas en su artículo 1, estableciendo, como señala la exposición de motivos, un sistema de vigilancia sobre los mismos con objeto de evaluar los incidentes adversos que puedan producirse, adoptar las medidas necesarias para la protección a la salud y establecer, en su caso, un conjunto de obligaciones a fin de reforzar las garantías sanitarias”. Pero la Sala considera que Real Decreto de referencia no contiene una regulación exhaustiva del derecho a la información ni puede entenderse que la disposición sobre confidencialidad que contiene sea incompatible ni limite el acceso a la información en los términos de la Ley 13/2019. <<De hecho, el artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 ya establece que la previsión de confidencialidad "no afectará a las obligaciones de información que incumban a las personas interesadas", lo que permite considerar que nada impide obtener la información solicitada y a la que ha accedido el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, bien que con las limitaciones que establece>>.

Deducido recurso de casación por la Administración del Estado, éste fue admitido mediante a trámite Auto de 16 de octubre de 2020, la Sala de lo Contencioso el Tribunal Supremo, el cual considera que tiene interés casacional la determinación de si el citado artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 prevé un régimen jurídico específico de acceso a la información, como sostiene el Abogado del Estado, o si, por el contrario, y como sostiene la sentencia que se recurre en casación, dicho artículo no contempla un verdadero régimen de acceso a la información.

Finalmente, la STS 314/2021, de 8 de marzo (recurso de casación nº 1975/2020) desestima el recurso. Para ello, el Supremo sigue la doctrina ya ampliamente consolidada [sentencias de 11 de junio de 2020 (RC 577/2019), 10 de octubre de 1020 (RC 3846/2019), 19 de noviembre de 2020 (RC 4614/2019), 29 de diciembre de 2020 (RC 7045/2019) y 25 de enero de 2021 (RC 6387/2019)], en el sentido de que determinadas regulaciones sectoriales que afectan en parte al derecho de acceso a la información parciales no constituyen un régimen alternativo que desplace a la Ley de Transparencia. Pero la sentencia declara que debe avanzar en la determinación del alcance de la disposición adicional primera, apartado segundo, de la Ley de Transparencia, precisando qué debemos entender por un régimen específico alternativo y cómo opera la supletoriedad de la Ley de Transparencia.

<<Así, hemos de aclarar, en primer lugar, que sin duda hay un régimen específico propio cuando en un determinado sector del ordenamiento jurídico existe una regulación completa que desarrolla en dicho ámbito el derecho de acceso a la información por parte, bien de los ciudadanos en general, bien de los sujetos interesados. En tales supuestos es claro que dicho régimen habrá de ser aplicado con carácter preferente a la regulación de la Ley de Transparencia, que en todo caso será de aplicación supletoria para aquellos aspectos que no hayan sido contemplados en tal regulación específica siempre, claro está, que resulten compatibles con ella. En este sentido, conviene subrayar que, en contra de lo que se ha alegado en ocasiones, la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia. La disposición adicional primera dispone literalmente lo contrario, tanto en el apartado 2 como en el tercer apartado, que se refiere de forma expresa al carácter supletorio de la Ley de Transparencia en el sector medioambiental, que tiene un régimen específico de acceso a la información de rango legal en la Ley 27/2006, de 18 de julio.

Sin embargo, más frecuente que una regulación alternativa completa es la existencia, en diversos ámbitos sectoriales, de disposiciones, anteriores a la Ley de Transparencia que contienen previsiones que afectan al derecho de acceso a la información, muy especialmente en relación con sus límites, como ocurre en el presente asunto con la previsión sobre confidencialidad en el sector de los productos sanitarios. Pues bien, hemos de precisar que en estos casos, aunque no se trate de regímenes completos [cursiva en el original], tales regulaciones parciales también resultan de aplicación de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional de la Ley de Transparencia, manteniendo ésta su aplicación supletoria en todo lo demás, esto es, el marco general del derecho de acceso a la información y el resto de la normativa establecida en dicha Ley, a excepción de lo que haya quedado desplazado por la regulación sectorial parcial.

Resulta así, por tanto, que cuando la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico propio de acceso a la información, la remisión comprende también aquellas regulaciones sectoriales que se afecten a aspectos relevantes del derecho de acceso a la información, como lo es de los límites de éste, aunque no se configuren como un tratamiento global y sistemático del derecho, quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria>>.

Despejada la anterior cuestión, la sentencia entra a examinar, por tanto, si la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 1591/2009 sobre confidencialidad en relación con los sujetos a los que se aplica dicha disposición, suponía, como afirma el Abogado del Estado, que la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios actuó correctamente al denegar la información solicitada.

<<Como se ha señalado ya, en la instancia se alegaron también los artículos 32 y 35.5 del Real Decreto como integrantes, junto con el artículo 7, de un régimen específico que excluía la aplicación de la Ley de Transparencia. Digamos por ello en primer lugar que los artículos 32 y 35.5 no se refieren propiamente al derecho de acceso a la información pública que es el objeto de la presente litis, sino a lo que la Ley de Transparencia denomina "publicidad activa" (artículos 5 y ss.), entendiendo por tal la información que autoridades u organismos públicos deben proporcionar obligadamente a los ciudadanos sobre su actividad o sobre la materia de su competencia. En cualquier caso y de acuerdo con lo ya dicho, la existencia de regulaciones parciales no supone la inaplicación de la Ley de Transparencia, sino que dichas regulaciones han de aplicarse de manera directa. Ello nos reconduce en exclusiva al artículo 7, único que versa de manera directa sobre el acceso a la información a instancias de un interesado, que es el objeto de la controversia, al imponer dicho precepto unos límites de confidencialidad a la información sobre la materia regulada en el Real Decreto.

Como hemos señalado en otras ocasiones, la aplicación de la disposición adicional primera, apartado segundo, requiere dar respuesta a dos cuestiones: de un lado, cuándo entra en juego, desplazando la ordenación general de la LTAIBG, y, de otro, cuál es en tales casos el papel de la LTAIBG, como norma supletoria. Respecto al primer punto, y siguiendo el criterio de algunos órganos de garantía (como la GAIP de Cataluña), la sentencia aclara que no constituye un régimen de acceso a la información la imposición de determinados deberes de publicidad activa. Pero, sobre todo, la sentencia es gran interés respecto a la segunda cuestión apuntada, pues en la posición del CTBG, una vez identificado un régimen especial de acceso a la información, se tiende a obviar la posible aplicación supletoria de la LTAIBG, la cual sencillamente se considera que no es de aplicación, ni preferente ni supletoria, criterio que hemos defendido que no se ajusta al tenor literal de la norma (El derecho al acceso a la información pública en España, Aranzadi-Thomson, Cizur Menor, 2020, 2ª edición, p. 68). Frente a esta postura, el Tribunal Supremo subraya que, en contra de lo que se ha alegado en ocasiones, la existencia de un régimen específico propiamente tal no excluye la aplicación supletoria de la Ley de Transparencia. Asimismo, dejar esto claro, relativiza la relevancia de la identificación del régimen especial (cuestión en la que parece centrarse el CTBG), que ya no precisa que sea completo, pues la identificación del mismo no supone descartar la aplicación supletoria de la LTAIBG.

Si esta doctrina se confirma, llevada a sus últimas consecuencias, puede suponer un vuelco a la doctrina del CTBG, que ha venido considerando (a diferencia de otros órganos de garantía) que, una vez identificado un régimen especial, no procede la aplicación de la reclamación del artículo 24 de LTAIBG, p. ej., en materia ambiental o en el caso de los concejales o electos locales.

c) La confidencialidad en la Ley del Mercado de Valores

Mediante Auto de 13 de marzo de 2020, la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación núm. 7045/2019, formulado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) contra la sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de junio de 2019 (Sección 7ª, recurso de apelación n° 8/2019). La norma en cuestión es el artículo 248.1 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (LMV), según el cual, las informaciones o datos confidenciales que la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección previstas en esta u otras leyes no podrán ser divulgados a ninguna persona o autoridad.

En síntesis, la Audiencia Nacional consideró lo siguiente: <<No toda la información recabada por la autoridad supervisora puede considerarse información confidencial. Así se desprende claramente del artículo 248 LMV, que alude a "informaciones o datos confidenciales que la CNMV u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección...", de lo que cabe extraer que no se considera confidencial toda la información recibida, pues de lo contrario el precepto hubiera indicado que toda información recabada en el ejercicio de las potestades de supervisión e inspección debe ser considerada confidencial." Y la Sala concluye, tras citar la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2018 (C-15/16), que la legislación española no contiene una regulación más estricta del secreto profesional que la establecida en las directivas comunitarias. Y rechaza el planteamiento jurídico de la CNMV, pues para llegar a la conclusión sugerida por este organismo: "[...] hubiera sido necesario que la ley clasificara como confidencial toda la información en poder de la autoridad supervisora, cosa que no puede extraerse de los preceptos legales." En consecuencia, la sentencia añade que la forma de operar de la CNMV debería ser la siguiente: "[...] ante una solicitud de información deberá dar audiencia a los interesados, y luego pronunciarse sobre qué información considera confidencial. A esto, en puridad, obligaba la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno."

A su vez, la CNMV cuestionó en el recurso de casación la apreciación de la sentencia de la Audiencia Nacional conforme a la cual, a pesar del régimen especial propio del TRLMV, la LTAIBG debe aplicarse, por considerarse compatible con el TRLMV. Por su parte, el Tribunal Supremo consideró que tiene interés casacional la determinación de si la citada normativa constituye un régimen jurídico específico de acceso a la información, como sostiene la representación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, o si, por el contrario, resulta de aplicación, total o parcialmente, la normativa contenida en la Ley de transparencia.

Pues bien, la STS 1817/2020, de 29 de diciembre (Nº de Recurso: 7045/2019), desestima el recurso del Abogado del Estado. Para ello, el Tribunal Supremo se apoya en la doctrina de la STS 1565/2020, de 19 de noviembre (RCA 4614/2019), de la que dimos cuenta en el número 56 de esta Revista, doctrina que considera debe ser plenamente confirmada, <<toda vez que hemos constatado nuevamente que el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad>>.

De otro lado, mediante Auto de 25 de septiembre de 2020, la Sala de lo Contencioso el Tribunal Supremo admitió a trámite el recurso de casación nº 3934/2020, contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional de 19 de febrero de 2020, recaída en un asunto de competencia de la CNMV (recurso contencioso-administrativo n.º 327/2018), en la cual se declaró el carácter confidencial de las pruebas practicadas, al haber sido obtenidas por la CNMV en el ejercicio de las funciones propias de este Organismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.1 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, estando sujeta a secreto profesional (<<Las informaciones o datos confidenciales que la CNMV u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección previstas en esta u otras leyes o en normativa europea no podrán ser divulgadas a ninguna persona o autoridad>>).

Pues bien, el Auto del Supremo declara que <<procede la admisión de este recurso en los mismos términos que los expresados en los citados autos de 13 de marzo y 5 de diciembre de 2019, en los que se consideró que tiene interés casacional la determinación de si el TRLMV constituye un régimen jurídico específico de acceso a la información, o si, por el contrario, resulta de aplicación, total o parcialmente, la normativa contenida en la Ley de transparencia, y que no existe doctrina jurisprudencial que haya analizado, en general, el alcance que debe darse al derecho de acceso a la información pública prevista en la Ley de transparencia, en relación con los preceptos citados del TRLMV, y sobre si esta regulación contiene un régimen jurídico específico>>.

Como no podía ser de otro modo, la STS 389/2021, de 19 de marzo (Nº de Recurso: 3934/2020), apela al anterior pronunciamiento contenido en la STS 1817 bis/2020, de 29 de diciembre (Nº de Recurso: 7045/2019): <<La Ley del Mercado de Valores, contiene una regulación sobre la confidencialidad de ciertas informaciones y otros aspectos, pero no contiene un régimen específico y alternativo que desplace el régimen general de acceso a la información contenido en la Ley 19/2013, ni limita o condiciona el acceso a la información en materias en las que no se encuentren protegidas por la confidencialidad>>. En consecuencia, en respuesta a la cuestión planteada en el auto de admisión, el Tribunal Supremo señala que la regulación sobre la confidencialidad prevista en el TRLMV debe considerarse de aplicación prevalente, siendo la LGTB de su aplicación supletoria como marco general del derecho de acceso a la información en todo aquello que no haya quedado desplazado por la regulación parcial del TRLMV.

d) La confidencialidad de la información tributaria

En relación con una solicitud de información formulada en nombre de asociación "Andalucía Laica" al Ayuntamiento de Palma del Condado sobre los bienes inmuebles estén exentos del pago del IBI (con expresión de sus domicilios, cuantía y causa legal de esa exención, así como titularidad de los mismos en el caso de que esta recaiga en el Estado, las Comunidades Autónomas y las entidades locales), en contra del criterio del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en sentencia de 26 de noviembre de 2019, entendió que, con arreglo a la Disposición Adicional primera, apartado 2, de la Ley de transparencia, en relación con el artículo 95.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), debe darse prioridad a la ley sectorial que regula de manera específica el régimen tributario y la obtención de datos personales y establece el carácter reservado de la información tributaria restringiendo el derecho a obtener la información sobre estos datos. Concluye, en definitiva, que es la propia Ley de Transparencia la que remite a la legislación específica, por lo que resulta de aplicación la LGT.

Planteado recurso de casación por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, éste fue admitido mediante Auto de 25 de septiembre de 2020, considerando de interés casacional objetivo determinar si, tal como razona la sentencia recurrida, la LGT establece un sistema de información propio en sus artículos 93, 94 y 95 (éste último previendo un régimen de carácter reservado de la información de la Administración Tributaria) o si, por el contrario, como alega el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, resulta de aplicación la Ley de transparencia, sin que puedan aplicarse en este ámbito las relaciones entre ley general versus ley sectorial, puesto que la referencia de la Disposición Adicional 1ª de la Ley de transparencia se refiere a una regulación completa del ejercicio del derecho de acceso (titulares, procedimientos, recurso) que no se contiene en la LGT.

Finalmente, el recurso es estimado por la STS 257/2021, de 24 de febrero (recurso 2162/2020), en la que el Supremo aplica el criterio restrictivo de sentencias anteriores (STS de 11 de junio de 2020, recurso casación núm. 577/2019; STS 1565/2020, de 11 de noviembre, recurso de casación nº 4614/2019), según el cual: "...el desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que estamos ante una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse.".

En aplicación de este criterio general, el Tribunal Supremo entiende que, del tenor literal de la regulación que la LGT y singularmente, su artículo 95 -en el que se sustenta la decisión denegatoria- consagran una regla o pauta general de reserva de los "datos con trascendencia tributaria" en el ámbito de las funciones de la Administración Tributaria -la gestión y aplicación de los tributos- <<pero no permiten afirmar que contengan una regulación completa y alternativa sobre el acceso a la información que implique el desplazamiento del régimen general previsto en la Ley 19/2013, de Transparencia, norma básica aplicable a todas las Administraciones Públicas>>.

<<Dicho artículo 95 LGT se inserta en la Sección 3ª sobre "colaboración social en la aplicación de los tributos" del capítulo I, sobre "principios generales" en el Título I de "la aplicación de los tributos" y se refiere al carácter confidencial de los datos obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones con la finalidad de aplicación de los tributos o de imposición de infracciones. El aludido artículo de la LGT además de establecer la mencionada regla, contempla trece excepciones y supuestos en los que se permite el traslado o cesión de la información tributaria a terceros -apartados a) a m)- que en la perspectiva de nuestro enjuiciamiento de acceso no son un numerus clausus o un listado cerrado de cesión de datos a terceros.

Por su parte, el artículo 95 bis introducido por la Ley 34/2015, contempla un nuevo supuesto de publicidad en ciertos casos de infracción tributaria. No cabe concluir, pues, del tenor de tales preceptos, 95 y 95 bis, ni del contenido de los precedentes artículos 93 y 94 LGT -que se refieren a la obligación de los ciudadanos de informar a la Administración tributaria- que exista una regulación específica propia y exhaustiva del sistema de acceso a la información por parte de los ciudadanos en este ámbito. Los artículos citados se circunscriben a recoger la pauta general de la reserva de datos tributarios, regla que no es óbice para que, ante el déficit de regulación y tutela del derecho de acceso a la información, opere ex apartado 2º de la Disposición Adicional 1ª, la mencionada Ley 19/2013 que, es norma básica en materia de acceso a la información pública, aplicable a todas las Administraciones Públicas en los términos del artículo 149. 118 CE, y que contribuye, en fin, a la transparencia del sistema tributario y permite realizar el derecho reconocido en el artículo 105 c) CE.

Esto es, el artículo reseñado de la LGT y demás disposiciones que se invocan se refieren a la reserva de los datos que obtiene la Administración para la gestión y ejercicio de la actuación tributaria entendida en un sentido amplio, pero no conllevan per se la inaplicación de la Ley de Transparencia, por no ser dichas exiguas e insuficientes disposiciones -la prevista en el artículo 85 que establece el deber genérico de informar a los obligados tributarios de sus derechos y obligaciones, y en los artículos 86 y 87, sobre la forma en que se instrumenta esta obligación- asimilables o equivalentes a un régimen específico y completo de acceso ni, en fin, pueden conllevar una prohibición del ejercicio de este derecho a los ciudadanos ex artículo 105 CE a obtener cierta información que, aún concerniendo a aspectos tributario, responde a un interés legítimo o público –que se refleja en la ley de Transparencia-.

La ley General Tributaria ha de interpretarse en el conjunto del ordenamiento jurídico y a la luz de las nuevas garantías introducidas en la Ley 19/2013, de Transparencia, lo que lleva a concluir que su regulación no excluye ni prevé la posibilidad de que se pueda recabar información a la Administración Tributaria sobre determinados elementos con contenido tributario, al ser de aplicación la DA 1ª de la Ley de Transparencia, como sucede en los supuestos en el que la información no entra en colisión con la el derecho a la intimidad de los particulares -a los que se reconoce el derecho a la limitación de acceso en el artículo 34 de la propia Ley General Tributaria-, o cuando, los datos que obran en poder de la Administración pueden ser necesarios para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos, o puedan estar informados de la actuación pública, información que ha de ajustarse a los límites que la propia Ley de Transparencia establece en su artículo 14 y a la protección de datos del artículo 15.

Lo anteriormente expuesto nos lleva a afirmar que no se contiene en la Ley General Tributaria un régimen completo y autónomo de acceso a la información, y sí un principio o regla general de reserva de los datos con relevancia tributaria como garantía del derecho fundamental a la intimidad de los ciudadanos (art 18 CE). Por ende, las específicas previsiones de la LGT sobre confidencialidad de los datos tributarios no desplazan ni hacen inaplicable el régimen de acceso que se diseña en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno (Disposición Adicional 1ª)>>.

Tras el razonamiento anterior, la sentencia entra en el fondo del asunto, esto es, si es o no accesible la relación de inmuebles radicados en el municipio de Palma del Condado a los que se aplica la exención del Impuesto de Bienes Inmuebles, que comprende tanto aquellas exenciones objetivas reconocidas por ley como las subjetivas. Pues bien, en lo que se refiere a la información sobre la titularidad de los bienes inmuebles, el propio solicitante acotó su petición, excluyendo a las personas físicas "en aplicación de la Ley de Protección de Datos, ya que son las únicas amparadas por dicha normativa y nunca las entidades jurídicas, sean públicas o privadas".

Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que la salvedad en la información sobre la titularidad de los bienes inmuebles alcanza no sólo –como afirma la parte- a las personas físicas, con arreglo a las prescripciones de la Ley de Protección de Datos de 2018 (artículo 5). Del mismo modo, la comunicación del dato relativo a la titularidad de las personas jurídicas entra en colisión con lo dispuesto en el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, que considera como "datos protegidos" el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro inmobiliario como titulares, expresión que incluye tanto los datos de las personas físicas como los de las personas jurídicas que figuran inscritas en el Catastro Inmobiliario.

Dispone el artículo 51 de dicha norma "A efectos de lo dispuesto en este título, tienen la consideración de datos protegidos el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro Inmobiliario como titulares, así como el valor catastral y los valores catastrales del suelo y, en su caso, de la construcción de los bienes inmuebles individualizados."

<<En consecuencia, la entrega de los datos sobre la titularidad de los inmuebles que gozan de la exención del IBI, ha de ceñirse, por las razones expuestas, exclusivamente a aquellos bienes que no pertenecen a ninguna de esas dos aludidas categorías, sin necesidad de argumentación adicional, por así disponerlo la mencionada Ley del Catastro. Restan, pues, aquellos entes públicos titulares que tengan inscritos a su favor bienes a los que se le reconoce la exención, como son el Estado, Comunidades Autónomas y Gobiernos locales -y organismos y entidades que dependan de los anteriores-, así como los inmuebles de Gobiernos extranjeros a los que se refiere el apartado 1º e) del artículo 62 TRLHL.

<<Hecha esta precisión sobre los sujetos que figuran como titulares de los bienes inmuebles exentos, nada obsta a que, en relación a aquellos entes públicos, se facilite la información que versa sobre aquellos inmuebles que gozan de la exención, con expresa determinación de la causa de dicho beneficio, así como el importe de la exención, en la medida que no constituyen "datos protegidos" en el citado texto normativo del Catastro y no incorporan ningún dato de índole personal que pueda estar afectado por los límites que se contemplan en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013, de Transparencia>>.

En nuestra opinión, aunque el resultado final en cuanto a accesibilidad de la información solicitada en el asunto concreto sea realmente pobre, ello no resta valor a esta importante sentencia, pues supera el criterio expresado también por la Audiencia Nacional (SAN núm. 46/2017, de 6 de febrero), que venía a rechazar a limine la aplicación de la LTAIBG a la información tributaria, concediendo a la confidencialidad de los datos tributarios una valor absoluto, indiscriminado, con independencia de su contenido y ajeno a toda ponderación. Se trata, por tanto, de otro fallo excelente del Supremo.

1.4.2. Disposición adicional primera, apartado 1

La citada STS 66/2021, 25 de enero (recurso 6387/2019) contiene también una reflexión de interés sobre el apartado 1 de la disposición adicional primera de la LTAIBG. Recordemos que esta norma dispone lo siguiente: "La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo".

Pues bien el Supremo señala lo siguiente: <<De conformidad entonces con esta disposición adicional, las peticiones de acceso a la información de los documentos que integren el expediente de un procedimiento en curso se regirán por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento, en este caso, por el artículo 13 de la LEP (Ley 4/1985 de 21 de marzo, de Extradición Pasiva) con exclusión de otras normas, pero dicha disposición está limitada por su propio tenor literal a los procedimientos "en curso", y no resulta por tanto de aplicación a los procedimientos terminados, como es el caso que ahora examinamos, en el que la solicitud de acceso a la información se efectúa en relación con un procedimiento terminado por el acuerdo del Consejo de Ministros de no continuación en la fase judicial del procedimiento de extradición del recurrente, acuerdo que ya sabemos que no fue por nadie impugnado, quedó firme y dicha condición tenía cuando el CTBG se pronunció sobre la reclamación del recurrente>>.

Lo interesante de esta sentencia es que confirma que, si bien el solicitante de información tuvo la condición de interesado en el procedimiento (en este caso de extradición pasiva) sobre el que pide información, una vez terminado éste, nada impide que pueda hacer uso de la LTAIBG, sin que sea de aplicación el apartado primero de su disposición adicional primera. Se trata, ciertamente, de una conclusión aparentemente sencilla, pues la aplicación de las normas de procedimiento a las que se reenvía dicho aparado 1 requiere de la conjunción de dos circunstancias: que el solicitante tenga la condición de interesado y que el procedimiento esté en curso. Pero la STS es importante porque sale al paso de una cierta doctrina que se ha deslizado tanto en las resoluciones del CTBG (ej. R/0178/2020) como de algunos órganos jurisdiccionales (sentencias Juzgados centrales de lo contencioso nº 2 33/2020, de 12 de mayo; nº 4 49/2020, de 18 de mayo), que viene a rechazar el amparo de la LTAIBG en el caso de que sea alegada por quien tuvo interés cualificado en la actuación previa.

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