La reestructuración de las fundaciones del sector público de la Generalitat Valenciana entre los años 2011 y 2015

La Generalitat Valenciana, de la misma manera que otras administraciones autonómicas, se ha visto envuelta en un proceso de reestructuración de su sector público como consecuencia de la denominada "crisis de la deuda soberana". Esta crisis económica ha propiciado una serie de medidas, tanto normativas como de ejecución, de calado jurídico. En el estudio el autor desgrana cuáles han sido las operaciones de redimensionamiento y racionalización adoptadas en el sector público fundacional por el Gobierno Valenciano surgido de la VIII legislatura de las Cortes Valencianas. También efectúa una crítica a ciertas disposiciones legislativas aprobadas en este período.

Luis Manent Alonso es Abogado de la Generalitat (Conselleria de Sanidad Universal y Salud Pública)

El artículo se publicó en el número 44 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2017)

I. INTRODUCCIÓN

Con la aprobación de la Ley 1/2015, de 6 de febrero, de la Generalitat, de hacienda pública, del sector público instrumental y de fundaciones (en adelante LHP) se reestructura la Administración institucional de la Generalitat. <<Con esta ley, por primera vez en nuestra Comunitat, se sientan las bases, a efectos de su organización y funcionamiento, de lo que se denomina el sector público instrumental de la Generalitat>>(1) que comenzó su andadura hace casi 30 años como <<una necesidad biológica -de crecimiento- del Estado moderno>>(2).

Como con acierto señalaron en su día GARCÍA DE ENTERRÍA y T. R. FERNÁNDEZ, <<la proliferación de entidades institucionales ha venido a compensar el aumento constante de las funciones administrativas en el Estado contemporáneo, evitando una congestión paralizante de los órganos comunes de la Administración>>(3).

Con anterioridad el texto refundido de la Ley de hacienda pública de la Generalitat Valenciana, aprobado por el Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991, del Consell de la Generalitat Valenciana (TRLHP) , se había limitado a determinar las clases de entes de su sector público. En palabras del Consell Jurídic Consultiu, <<la mencionada tipología no es más que un mero nomen iuris (...) sin que el repetido Texto Refundido pueda considerarse como una regla general de organización y funcionamiento>>(4).

Pese a la vocación generalista de la LHP cabe preguntarse en qué puede afectar y afecta esta nueva tipología del sector público instrumental a la organización y funcionamiento de las fundaciones del sector público de la Generalitat.

Como punto de partida hay que tener en cuenta que la capacidad de innovación normativa de las Comunidades Autónomas para diseñar su sector público no es uniforme. <<Por razón del título competencial subyacente la capacidad de las CCAA para configurar entes varía>>(5). No solo ha de tenerse en cuenta el Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, que autoriza a la Generalitat para <<constituir mediante Ley de Les Corts un sector público propio>>(6), sino también las competencias que la Constitución reserva al Estado. Así mientras que respecto de los organismos y entidades de derecho público -aquellos que adquieren personalidad jurídica por normas de derecho público- el Estado solo puede determinar las bases de su régimen jurídico(7), no puede decirse lo mismo en relación con las entidades de derecho privado. Nos estamos refiriendo a aquellas que se constituyen con arreglo a formas de personificación jurídico-privada. El Estado tiene competencia exclusiva en materia de legislación mercantil y civil, respectando en este último caso las singularidades de los derechos civiles o forales allí donde existan(8). Por esta razón está <<vedada a la Generalitat la tipificación de nuevos moldes de personificación jurídico-privada>>(9).

Dicho esto, la LHP distingue dentro del sector público de la Generalitat el administrativo del empresarial y fundacional. En este último se integran determinados consorcios y entidades de derecho público, las entidades públicas empresariales, las sociedades mercantiles y las fundaciones(10). Ciñéndonos a estas últimas, el título IX LHP -el que regula el sector público instrumental de la Generalitat- solo les dedica el art. 157 .

Pues bien, tomando como excusa la aprobación de la LHP , así como de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LRJ) , en las siguientes páginas expondremos el proceso de reestructuración del sector público fundacional de la Generalitat durante la VIII legislatura de Les Corts Valencianes (9 de junio de 2011-31 de marzo de 2015), impulsado por la Secretaría Autonómica del Sector Público Empresarial de la Conselleria de Hacienda y Administración Pública(11). Para ello diferenciaremos las operaciones de redimensionamiento de las de racionalización, haciendo una mención especial al personal directivo. Las primeras recogen las actuaciones llevadas a cabo para reducir el número de fundaciones del sector público autonómico. Las segundas remiten a las normas específicas de la Generalitat aprobadas para controlar a sus fundaciones. Con carácter previo analizamos el art. 157 LHP y su encaje con la LRJ . Terminaremos con una breve consideración personal.

II. ESTUDIO DEL ARTÍCULO 157 DE LA LEY 1/2015 DE LA GENERALITAT

Artículo 157. Fundaciones del sector público de la Generalitat

<<Las fundaciones del sector público de la Generalitat tienen personalidad jurídica de naturaleza privada, y en ningún caso dispondrán de facultades que impliquen el ejercicio de potestades administrativas. Se regirán, como regla general, por el ordenamiento jurídico privado y su legislación específica, sin perjuicio de lo establecido en la presente ley y en el resto de normas de derecho público que les resulten de aplicación. A tal efecto, el conjunto de sus derechos y obligaciones de carácter económico tendrán siempre naturaleza privada.

Las fundaciones del sector público de la Generalitat son aquellas fundaciones en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, del Consell o de los entes del sector público instrumental.

b) Que su patrimonio fundacional, con carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por ciento por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades>>.

El art. 157 LHP contiene dos párrafos dedicados, respectivamente, a señalar algunas pautas jurídicas de las fundaciones del sector público de la Generalitat (admisibilidad, personalidad jurídica, normativa aplicable e interdicción del ejercicio de potestades) y a identificar los criterios determinantes para la adquisición de su condición (aportación inicial o patrimonio fundacional). Vaya por delante que ninguno de los dos introduce novedad alguna al estatuto de este tipo de entes instrumentales fijado por la Ley 8/1998, de 9 de diciembre, de la Generalitat, de fundaciones de la Comunidad Valenciana (LFCV) .

A) Admisibilidad. Aunque algunos como LÓPEZ-MÚÑIZ llevan tiempo sosteniendo que las Administraciones no pueden constituir fundaciones(12), es criterio del Tribunal Constitucional (TC) que <<el reconocimiento a las Administraciones públicas de la capacidad para constituir fundaciones no deriva (...) del art. 34.1 CE [el que reconoce el derecho de fundación] sino de una decisión adoptada por el legislador>>(13). Permitiendo la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de fundaciones (LF) , la creación de este tipo de entes por las Administraciones Públicas, la LHP solo podría haber privado de esta facultad a Generalitat o a todos o algunos de los entes de su sector público. Aquella dispone que <<las personas jurídico-públicas tendrán capacidad para constituir fundaciones, salvo que sus normas reguladoras establezcan lo contrario>>(14).

B) Personalidad jurídica. Esta afirmación es reiterativa. La propia LF se encarga de afirmar que la tendrán <<desde la inscripción de la escritura pública de su constitución en el correspondiente Registro de Fundaciones>>(15).

C) Normativa aplicable (derecho privado, determinadas normas de derecho público y legislación específica). El sometimiento de la actuación de las fundaciones del sector público al derecho privado va de suyo en su condición de organismo de derecho privado. Lo mismo puede decirse del carácter privado de sus derechos y obligaciones. Como recuerda el TC, <<la creación por la Administración de entes institucionales bajo formas privadas de personificación (...) conduce a la actuación bajo un régimen de Derecho Privado>>(16). En cuanto a la remisión a las normas de derecho público, entre ellas a la LHP , es un recordatorio de los límites de la <<huida al derecho privado>> que vienen practicando las Administraciones Públicas desde hace 75 años. Finalmente la invocación de la legislación específica nos permite adelantar una crítica a la excesiva dispersión normativa de las disposiciones reguladoras del sector público fundacional de la Generalitat. Como se verá en el apartado IV dedicado a la racionalización del sector público fundacional de la Generalitat, la normativa propia se encuentra, además de la LFCV , en leyes sectoriales, decretos-leyes, leyes de acompañamiento a los presupuestos de la Generalitat y reglamentos. En alguna ocasión los preceptos de una ley de acompañamiento incluso han sido modificados por otra ley de acompañamiento posterior. Esta caótica situación, aunque comprensible por el reciente procedimiento de aluvión legislativo, difícilmente es justificable desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

D) Prohibición de ejercicio de potestades públicas. Esta limitación, ya positivizada por la LFCV tras ser reformada por la Ley 9/2008, de 3 de julio, de la Generalitat, de modificación de aquella(17), es una consecuencia lógica de la actuación de los poderes públicos iure gestionis(18). Cuando las Administraciones Públicas constituyen fundaciones porque <<requieren una libertad de movimientos difícilmente conciliables con las normas más formalistas del derecho administrativo (...) se les somete a un régimen de Derecho Privado, salvo las escasas peculiaridades que la propia Ley recoge>>(19). Por su propia naturaleza estas singularidades han de desenvolverse las más de las veces ad intra y sin colocar al ente instrumental en un plano de superioridad jurídica. Utilizando la terminología de RIVERO(20), la atribución de prerrogativas en más -auténticas potestades que sitúan a los poderes públicos en una relación de asimetría con los ciudadanos- es incompatible con la garantía de sometimiento de la actuación de las Administraciones Públicas al interés general exigido por el art. 103.1 CE, si aquellas no se compensan con otras garantías en menos.

E) Criterios para la adquisición de la condición de fundación del sector público. El párrafo segundo del art. 157 LHP tampoco añade nada nuevo al régimen jurídico de las fundaciones del sector público de la Generalitat. La necesidad de la Generalitat, o de los entes de su sector público instrumental, de efectuar una aportación o mantener un patrimonio fundacional, en ambos casos de manera mayoritaria, ya estaba prevista por la LFCV . Esta a su vez reprodujo los criterios fijados por la LF para las del sector público estatal(21). Teniendo en cuenta que la LRJ los ha modificado, sería conveniente que la LFCV también lo hiciera. El precepto de la LRJ dedicado a la adscripción de fundaciones al sector público estatal, autonómico o local -que tiene carácter básico- utiliza el elemento de control como principal criterio de vinculación(22). Las fundaciones del sector público estatal adquieren tal condición no solo en función de un criterio económico (aportación inicial o patrimonio) sino de control (mayoría de derechos de voto en el patronato) (23). A mayor abundamiento, los estatutos de las fundaciones del sector público de la Generalitat deben garantizar la designación de la mayoría de patronos por los entes del sector público de la Generalitat(24).

En conclusión si el art. 157 LHP carece de relevancia jurídica podría haberse prescindido de él. Es más produce una situación que desde el punto de vista de técnica normativa no es recomendable: la duplicidad de regulaciones. Dos normas distintas –LFCV y LHP - contienen los aspectos esenciales de este tipo de entes instrumentales.

Creemos que la solución idónea hubiera sido otra, fundir en un cuerpo legal -v.gr. la LHP - toda la normativa reguladora de las fundaciones del sector público de la Generalitat. La dispersión normativa de la legislación específica de las fundaciones del sector público de la Generalitat provoca cierta inseguridad jurídica a los responsables de este tipo de entes instrumentales. Doctrinalmente, desde hace tiempo, se viene denunciando <<la ausencia de una regulación administrativa para las fundaciones que sea clara y determinante>>(25). Por estos motivos consideramos que Les Corts han desaprovechado la ocasión para refundir en un mismo texto la <<legislación específica>> de las fundaciones a que hace referencia el propio art. 157 LHP. Este criterio ha sido el adoptado por la LRJ para las fundaciones del sector público estatal(26). Deroga el capítulo XI LF -el dedicado a estas- y unifica en el capítulo VII del título II buena parte de su legislación específica. Otras Comunidades Autónomas -Islas Baleares, Castilla y León y Cantabria- ya ordenan las fundaciones de su sector público en las leyes reguladoras del sector público institucional.

En el apartado IV, relativo a la racionalización de las fundaciones del sector público de la Generalitat, haremos referencia a la legislación propia que ha ido aprobándose para controlar externamente la actividad de estos entes instrumentales. De este modo podrá apreciarse la preocupante dispersión normativa. Antes, en el apartado III, analizaremos la reducción del tamaño del sector público fundacional de la Generalitat en el período comprendido entre 2010 y 2015. <<Desde hace tiempo viene denunciándose la necesidad de evitar duplicidades en el funcionamiento de las Administraciones Públicas. En un contexto de crisis económica y escasez de recursos como el actual esta crítica cobra mayor fuerza>>(27).

III. REDIMENSIONAMIENTO

<<El fenómeno de la expansión de las fundaciones del sector público se inició a mediados de los años noventa del siglo pasado, propiciado por la habilitación genérica que la Ley de Fundaciones de 1994 otorgaba a las Administraciones públicas para constituir fundaciones, y favorecido por una economía en constante crecimiento que permitió a la Administración pública ampliar su campo de actuación y acrecentar la gama de servicios ofrecidos a los ciudadanos, para lo cual se valió de los distintos resortes que el Derecho le ofrecía, entre ellos el recurso a las fundaciones controladas por la Administración>>(28).

Las fundaciones del sector público de la Generalitat, como tipología de fundación, arrancan con la Ley 11/2000, 28 diciembre, de la Generalitat, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat Valenciana (en lo sucesivo LAP-01). Al modificar el TRLHP creó las fundaciones públicas de la Generalitat(29). Las que se constituyeron con anterioridad, hasta 2001, funcionaron como fundaciones <<privadas>>, sin estar sometidas al control económico-financiero de la Generalitat. Posteriormente la Ley 9/2008, de la Generalitat, incorporó un título III a la LFCV dedicado a las fundaciones promovidas por la Generalitat. Las rebautizó como fundaciones del sector público de la Generalitat -nombre con el que se las identifica en la actualidad- y añadió a las normas de estos patrimonios separados ciertas singularidades para su constitución, organización y funcionamiento.

Aunque la LAP-01 introdujo el concepto de fundación pública autonómica, y la Ley 9/2008, de la Generalitat la que estableció su régimen jurídico, sin embargo, no fue hasta 2010 cuando se aborda seriamente la contención de este tipo de entes instrumentales. Para ello se introdujeron una serie de controles externos a las fundaciones del sector público. Los motivos son de sobra conocidos. El año 2015 ha supuesto el esfuerzo final a las actuaciones de redimensionamiento del sector público instrumental de la Generalitat iniciado hace 5 años. Por lo que se refiere a las fundaciones de su sector público, ya solo queda por terminar los procedimientos de extinción y liquidación de algunas de las incluidas en los sucesivos planes de reestructuración. Esta circunstancia nos ofrece la oportunidad de exponer las actuaciones practicadas al efecto.

Aunque la VIII legislatura de Les Corts comenzó el 9 de junio de 2011 con la constitución de la nueva asamblea, las operaciones de redimensionamiento llevadas a término en este período comenzaron a gestionarse una año antes, en 2010. En ese año el sector público de la Generalitat estaba formado por 163 entidades, de las cuales 57 eran fundaciones y otras instituciones sin ánimo de lucro (OISAL)(30). En concreto había 37 fundaciones del sector público autonómico(31). Adicionalmente, tanto en la actualidad como en 2010, el número de fundaciones participadas -aquellas en las que la aportación de la Generalitat al patrimonio permanente de la fundación no alcanza el 50 %,- es y era de 25(32).

Como se acaba de indicar es a partir de 2010 cuando comienza la reestructuración del sector público instrumental de la Generalitat. Según los datos del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas este proceso se inicia a mediados de 2010. En puridad, no obstante, hay que retrotraerse un poco más, al momento de la aprobación de los presupuestos de la Generalitat para ese ejercicio, y particularmente, al tiempo la presentación de su anteproyecto en Les Corts el 29 de octubre de 2009. En esta fecha el conseller de Economía y Hacienda(33) anuncia un Plan de Austeridad que iba a incidir, entre otras entidades, en 9 fundaciones del sector público de la Generalitat. Este Plan, no obstante, se concretaría formalmente ante el Consejo de Política Fiscal y Financiera el 14 de mayo de 2010(34). Por lo que respecta a las fundaciones, el Plan de Austeridad previó la extinción o fusión de 6 de ellas. Adicionalmente se liquidó otra inicialmente no prevista, la Fundación de Derechos Humanos de la Comunidad Valenciana(35).

Un segundo impulso fue dado con el Plan de Racionalización del Sector Público Fundacional de 2 de diciembre de 2011, una vez comenzada la VIII legislatura. Con él se propuso extinguir por liquidación o fusión 12 fundaciones más(36). Meses más tarde, el 3 de agosto de 2012, se aprobó la segunda fase de este Plan con el propósito de liquidar, fusionar o sacar de la órbita del sector público de la Generalitat otras 7 fundaciones(37).

Finalmente el Decreto-ley 7/2012, de 19 de octubre, del Consell, de medidas de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat , ordenó realizar las actuaciones oportunas para procurar la extinción o pérdida del carácter de fundación de sector público de la Generalitat de otras 4 fundaciones(38). La Ley 1/2013, de 23 de mayo, de la Generalitat, al tramitarlo como proyecto de ley, mantuvo el mandato en los mismos términos.

En la actualidad, de las 30 fundaciones incluidas en el proceso de redimensionamiento se han dado de baja en el registro de fundaciones 21 y 2 han perdido la condición de fundación del sector público autonómico. De las 7 restantes, la Abogacía General de la Generalitat ha promovido la acción judicial para extinción de la Fundación de la Comunidad Valenciana (en adelante FCV) para el Estudio de la Violencia Centro Reina Sofía, circunstancia cuanto menos curiosa(39). Dos tienen pendiente la ratificación por el Protectorado del acuerdo de extinción de sus patronatos(40), y otras 2 se encuentran en fase de liquidación tras haberse ratificado el acuerdo de extinción(41). Finalmente la FCV Palau de les Arts Reina Sofía ha sido excluida del proceso de reestructuración, y en la fundación Instituto Portuario de Estudios y Cooperación de la Comunidad Valenciana (en los sucesivo CV), la Generalitat todavía conserva una participación mayoritaria en el patrimonio permanente(42).

Como incidencia cabe señalar que la FCV para el Medio Ambiente, aunque inicialmente según el Plan de Austeridad iba a ser extinguida, al final quedó fuera del sector público fundacional de la Generalitat. Es posible que su inclusión en el Plan de 2010 fuera un error y que la participación de la Generalitat por aquel entonces no fuera mayoritaria en el patrimonio permanente. De hecho los informes del Ministerio de Hacienda y Administración Pública sobre la reordenación del sector público autonómico, a partir de enero de 2014, ya no se refieren a ella entre los entes incluidos en el Plan de Austeridad. En ese caso las fundaciones afectadas habrían sido 29 en vez de 30.

Si lo escrito en el párrafo anterior se pone en relación con los entes del sector público fundacional que en la actualidad existen se llega a la conclusión de que en 5 años se ha desandado lo que se había recorrido en los 10 anteriores, esto es, desde el momento en que se positiviza en el ordenamiento jurídico valenciano la categoría de fundación pública de la Generalitat Valenciana con la LAP-01. Si ese año había 15 fundaciones públicas de la Generalitat(43), a día de hoy el sector público fundacional de la Generalitat está formado por 10 fundaciones(44), a las que hay que añadir otras 5 pendientes de baja en el registro de fundaciones(45). Si en la fundación Instituto Portuario de Estudios y Cooperación de la CV llegase a perder la participación mayoritaria, el número definitivo de fundaciones del sector público de la Generalitat sería 9. A mayor abundamiento, de las fundaciones que subsisten en la actualidad, solo habían sido creadas en el año 2000 la FCV Centro de Estudios Ambientales del Mediterráneo (1991) y la Fundación para la Investigación Biomédica, la Docencia y la Cooperación Internacional y para el Desarrollo del Hospital Clínico Universitario de Valencia (2000)(46).

Interesa resaltar que, dejando de lado las dos fundaciones que han perdido la condición de ente instrumental de la Generalitat(47), el resto han sido objeto de fusión o liquidación. Con sus medios materiales y personales se ha procedido del siguiente modo:

A) En las fundaciones liquidadas, el remanente de sus bienes y derechos ha ido a parar a la Generalitat o un organismo público dependiente o vinculada a ella. Para que así fuera la DA 1 del Decreto 83/2012, de 1 de junio, del Consell, ordenó a los patronatos de todas las fundaciones del sector público de la Generalitat proceder a modificar sus estatutos con el fin de prever la designación de la Comunidad Autónoma o alguno de sus entes públicos como beneficiarios de su patrimonio resultante. Esta disposición general aprobó el Reglamento de la Corporación Pública Empresarial Valenciana y desarrolló el Decreto-ley 1/2011, del Consell, de medidas urgentes de régimen económico-financiero del sector público empresarial y fundacional , el conocido como Decreto-ley Verdeguer.

B) En cuanto al personal, el de las extinguidas ha sido despedido en el curso de expedientes de regulación de empleo. El de las fusionadas, dejando de lado los eventuales despidos individuales o colectivos que han tenido lugar, se ha integrado en la fundación absorbente o de nueva creación.

Aunque no ha llegado a ser utilizado con las fundaciones del sector público autonómico, que expresamente desde 2014 pueden integrarse en la Generalitat o transformarse en entidad de derecho público(48), queremos dejar constancia que la legislación específica del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat contempla la incorporación del personal de aquellas en estas. Para ese caso, los trabajadores con contrato temporal continuarían prestando sus servicios hasta la extinción del contrato. En cambio <<el personal no temporal>> de las fundaciones afectadas por la Ley 1/2013 , de la Generalitat, desde la Ley 7/2014, de la Generalitat, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat (LAP-15), <<asumen el ejercicio de sus funciones con la condición "a extinguir" y sin que en ningún caso este personal adquiera la condición de empleado público>>(49). Inicialmente la Ley 1/2013, de la Generalitat , preveía que la <<integración, en ningún caso, supondrá la adquisición de la condición de fijo>>, y se entendía sin perjuicio de la posibilidad de amortizar la plaza(50).

Con esta reforma -pactada con los sindicatos más representativos- los trabajadores que se encuentren en esta situación ya no tendrían que superar un proceso selectivo para mantener el puesto de trabajo. En efecto, como trabajadores asimilados a los indefinidos no fijos de plantilla, en principio, solo tenían garantizada su continuidad hasta que sus respectivas plazas fuesen amortizadas u ofertadas para ser provistas mediante el correspondiente proceso selectivo.

Como crítica resaltamos que la Ley guarda silencio sobre su régimen laboral. Son empleados que a pesar de trabajar en entidades sujetas a la normativa de los empleados públicos (texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , y Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de ordenación y gestión de la función pública valenciana , en adelante TREBEP y LOGFPV) se rigen solamente por el Estatuto de los Trabajadores y ciertos principios del TREBEP y la LOGFPV(51). No son empleados públicos. Esta anomalía puede provocar desigualdades de trato que convendría minimizar mediante convenios de empresa o de ámbito superior.

IV. RACIONALIZACIÓN

Por racionalización entendemos en estas páginas el conjunto de disposiciones generales aprobadas por el Consell o Les Corts a partir de 2011 para ordenar y controlar externamente la actuación de las fundaciones del sector público de la Generalitat. Forman parte de la legislación específica de las fundaciones del sector público autonómico, la que en nuestra opinión debiera haber incorporado la LHP en un texto único. A diferencia de la introducida con anterioridad, que es <<declaradamente tributaria de la concepción formal del derecho constitucional de fundación>>(52), esta es funcional y refuerza la instrumentalidad de las fundaciones del sector público.

La legislación sectorial para controlar estas fundaciones -con el precedente de la Ley 9/2008, de la Generalitat- comienza con el Decreto-ley Verdeguer(53), el Decreto-ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de medidas urgentes de régimen económico-financiero del sector público empresarial y fundacional . En efecto, en 2008 se añadió un título III a la LFCV dedicado a las fundaciones del sector público de la Generalitat, señalando una serie de pautas. <<Hablamos de pautas porque por su vaguedad difícilmente puede considerarse un régimen jurídico>>(54). En cambio desde 2011 han ido introduciéndose una pluralidad de controles en las diversas áreas de su actividad.

Con posterioridad al Decreto-ley Verdeguer las innovaciones normativas se han realizado, las más de las veces mediante las leyes de acompañamiento a los presupuestos de la Generalitat, acompañadas en su caso del oportuno desarrollo reglamentario.

Con el fin de facilitar la comprensión de estos controles haremos referencia a los siguientes áreas: constitución y adquisición sobrevenida, estatutos, personal, contratación, negocios patrimoniales, convenios de colaboración, actividad de fomento, control económico-financiero y fusión, integración, transformación y extinción.

1) Constitución y adquisición sobrevenida. Según resulta de la LFCV , tanto la constitución como la adquisición sobrevenida de la condición de fundación del sector público de la Generalitat -por cesiones y aportaciones de bienes y derechos así como por fusión o cualesquiera otros actos o negocios- deberán ser autorizadas por el Consell(55). En los supuestos de constitución y cesión y aportación de bienes y derechos el expediente que se someta al consejo de gobierno deberá constar un documento contable sobre la valoración de las aportaciones y una memoria económica(56).

2) Estatutos. La constitución de una fundación precisa la aprobación de unos estatutos. Si aquella va a ser un ente instrumental de la Generalitat, antes de autorizarse por el Consell su constitución, los estatutos de la misma deberán ser informados por la Abogacía de la Generalitat, la conselleria competente en materia de sector público y el Registro de Fundaciones(57).

También será necesario obtener los citados informes y la mencionada autorización para modificar los estatutos de las fundaciones del sector público de la Generalitat(58).

Las modificaciones estatutarias -también la primera aprobación- deberán garantizar la designación por los entes del sector público de la Generalitat de la mayoría de los patronos(59).

3) Personal. <<La selección del personal deberá realizarse con sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de la correspondiente convocatoria>>(60). También lo dispuesto en los <<artículos 52 , 53, 54 , 55 y 59 >> TREBEP(61). Se trata de los principios relativos al código de conducta, los principios éticos, el acceso al empleo y la adquisición de la relación de servicio y la reserva de un porcentaje de puestos para personas con discapacidad.

El personal de las fundaciones será laboral y estará sujeto al régimen de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas cuando sus <<presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de>> aquellas(62).

Desde 2010 las distintas leyes de presupuestos generales del Estado vienen estableciendo una tasa de reposición a todas las entidades del sector público ciñéndola, además, a determinados colectivos. El resto de contrataciones están limitadas a <<casos excepcionales y para cubrir necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores o funciones que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales>>. Los contratos que se suscriban deberán ser en todo caso temporales(63). También establecen límites para el incremento de la masa salarial y el aumento de las retribuciones.

Hasta aquí las prescripciones generales aplicables a las fundaciones del sector público. En la Comunidad Valenciana el Decreto-ley Verdeguer obliga a aprobar periódicamente instrumentos de ordenación de recursos humanos, prohíbe la contratación de asesores y crea la figura del personal directivo(64). Esta última será analizada al final del apartado.

A) Instrumentos de ordenación de los recursos humanos. El Decreto 68/2011, de 27 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el Reglamento de Fundaciones de la Comunidad Valenciana (RFCV) , entre la relación de puestos de trabajo y la plantilla ha optado por esta última. En la plantilla deberá reflejarse <<las funciones a desarrollar, los requisitos de formación necesarios y la retribución de cada puesto, que deberá ser aprobada por el Patronato de las mismas. No será posible la contratación de personal alguno si previamente el puesto de trabajo no se encuentra recogido en la plantilla aprobada y la persona seleccionada no reúne los requisitos previstos>>(65).

La aprobación de plantillas, estando las fundaciones del sector público en un proceso de reestructuración, no ha sido sencilla. De hecho, buena parte de los entes del sector público empresarial y fundacional han venido incumpliendo lo ordenado por el Decreto-ley Verdeguer. El motivo han sido los problemas, de clasificación y retributivos, derivados de la integración del personal afectado por el proceso de reestructuración(66). De hecho la LAP-15 autorizó una dilata para aprobar las plantillas hasta el 30 de junio de 2015(67).

B) Personal de confianza. El Decreto-ley 1/2011 , al impedir que las fundaciones puedan tener personal eventual a su servicio, ha llevado a despedir -y en principio a amortizar los puestos- de quienes venían desempeñando funciones de confianza o asesoramiento especial. Como quiera que la adquisición de la condición de funcionario de carrera exigía un dilatado procedimiento y el incremento de personal eventual en la Presidencia y los departamentos del Consell era objeto de crítica periódica, la contratación de asesores de entes del sector público era utilizada en ocasiones como mecanismo de distracción.

Complementariamente la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de la Generalitat, de asistencia jurídica a la Generalitat (LAJG) supedita la formalización de contratos laborales de asistencia jurídica a la obtención de una autorización del abogado general de la Generalitat. Se exceptúan los de duración inferior al año(68).

4) Contratación. <<Su contratación se ajustará a lo regulado para este tipo de fundaciones en la legislación en materia de contratos del sector público>>(69). A día de hoy es pacífica la consideración de las fundaciones del sector público como poderes adjudicadores distintos de una Administración Pública a efectos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de contratos del sector público (70).

La LFCV precisa que la memoria de las cuentas anuales deberá contener una mención <<sobre el ajuste de su contratación en dicho ejercicio a lo regulado para este tipo de fundaciones en la legislación en materia de contratos del sector público>>(71). La autocontratación deberá ser autorizada por el Consell(72).

Adicionalmente el Decreto-ley Verdeguer exige autorización previa de determinados contratos y la obligación de incluir ciertas prescripciones en las instrucciones de contratación de los contratos no sujetos a regulación armonizada.

A) Autorización del Consell o de los consellers. Tanto la autorización como la resolución de los contratos cuyo valor estimado sea igual o superior a 5.000.000 € deberá ser autorizado por el Consell. En el primer caso antes de iniciar el procedimiento y después de ser informado por las consellerias competentes en materia de hacienda y sector público. Esta cantidad podrá ser modificada al alza o a la baja por las leyes de presupuestos. Estas leyes, o en su defecto una resolución del conseller del ramo, podrán señalar un umbral a partir del cual los contratos deban ser autorizados por el conseller de adscripción de la fundación(73).

B) Instrucciones de contratación. Las instrucciones de contratación de las fundaciones del sector público de la Generalitat deberán incluir como contenido necesario la elaboración de una memoria, antes de iniciar la licitación de cada contrato, en la que se justifique la naturaleza y extensión de las necesidades a cubrir, la idoneidad del contrato, la estimación y adecuación del precio y el procedimiento de adjudicación. Además el umbral económico de los contratos menores no podrá superar el previsto para los contratos administrativos. Este mismo límite se aplica para los procedimientos negociados por razón de la cuantía(74). Las instrucciones deberán ser informadas por la Abogacía de la Generalitat(75).

Paralelamente LAJG impone la necesidad de obtener autorización del abogado general de la Generalitat para suscribir contratos de asistencia jurídica -incluyendo las funciones de secretaría de órganos colegiados-, representación y defensa en juicio(76).

5) Negocios patrimoniales. Los contratos sobre bienes y derechos de las fundaciones del sector público de la Generalitat quedan excluidos del ámbito de aplicación de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de patrimonio de las Administraciones Públicas , y 14/2003, de 10 de abril, de la Generalitat, de patrimonio de la Generalitat Valenciana . Ahora bien, <<sin perjuicio de la preceptiva autorización del Protectorado de Fundaciones de la Generalitat, los actos de enajenación y gravamen de los bienes y derechos que formen parte de la dotación, o estén directamente vinculados al cumplimiento de los fines fundacionales (...), requerirán autorización previa mediante Acuerdo del Consell>>(77).

6) Convenios de colaboración. Los convenios son el cauce de formalización de numerosas relaciones de cooperación, tanto con entidades del sector público como con el privado. En la actualidad rige el Decreto 176/2014, de 10 de octubre, del Consell, por el que regula los convenios que suscriba la Generalitat y su registro . Es de aplicación parcial a las fundaciones del sector público de la Generalitat. En concreto les impone los siguientes trámites: en todo caso, inscripción en el Registro de Convenios de la Generalitat; cuando tengan contenido económico, autorización del Consell, previo informe de la Abogacía de la Generalitat si el ente instrumental tiene suscrito un convenio de asistencia jurídica con el servicio jurídico de la Administración del Consell(78).

7) Actividad de fomento. Como quiera que el conjunto de disposiciones reguladoras de las subvenciones, tanto básicas como autonómicas, no son aplicables a las fundaciones del sector público de la Generalitat, la LFCV -tras ser modificada por la Ley 9/2008, de la Generalitat- sujeta la actividad de fomento de algunas de ellas a ciertos principios. Prescribe que <<cuando la actividad exclusiva o principal de la fundación sea la disposición dineraria de fondos, sin contraprestación directa de los beneficiarios, para la ejecución de actuaciones o proyectos específicos, dicha actividad se ajustará a los principios de publicidad, concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos provengan del sector público>>(79).

Esta previsión, no obstante, está desacompasada con la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, general de subvenciones (LGS) , que señala sin excepción que todas <<las entregas dinerarias sin contraprestación que realicen las fundaciones del sector público se regirán por el derecho privado, si bien serán de aplicación los principios de gestión contenidos en esta ley y los de información>>(80). Entre los primeros se encuentran los de planificación, publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficiencia y eficacia. Llama la atención este fallo del legislador autonómico toda vez que la norma básica es previa en el tiempo.

Esta antinomia se debe a un error del legislación autonómico que en 2008 reprodujo el precepto homólogo de la LF de 2002 para las fundaciones del público estatal(81), desconociendo que en este extremo esta había sido desplazada por la LGS de 2003. Además, pone de manifiesto como la normativa de las fundaciones del sector público estatal <<ha sido trasladada, con un elevado grado de similitud en las leyes autonómicas aprobadas con posterioridad a la LF>> de 2002(82), en ocasiones sin demasiado acierto.

8) Control económico-financiero. <<En lo referente al control financiero, auditoría de cuentas y contabilidad o cualquier otro recogido en la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat, estas fundaciones se regirán por los preceptos de la misma que les resulten expresamente aplicables>>(83).Como regla general la LHP somete las cuentas anuales de las fundaciones del sector público de la Generalitat a auditoría(84).

Además, el Decreto-ley Verdeguer establece disposiciones específicas sobre la obligación de suministrar información, prevé la posibilidad de acordar auditorías internas así como imponer medidas adicionales de control tales como la autorización previa de los actos de gestión económico-financiera, su sometimiento a fiscalización previa o la sujeción a presupuestos limitativos(85).

Por su transversalidad interesa ahora destacar del articulado de la LHP el control de los gastos plurianuales. La conselleria competente en materia de hacienda deberá emitir un informe preceptivo y vinculante en relación de los proyectos de convenios, planes o programas de fundaciones del sector público fundacional así como propuestas de acuerdo del Consell que incidan sobre ellas, siempre tanto en unos como en otros sean plurianuales y tengan contenido económico. Este informe también se recabará antes de la aprobación acuerdos, convenios, pactos o instrumentos similares que modifiquen las condiciones retributivas del personal o de los que se deriven, directa o indirectamente, incrementos de gasto público en materia de costes de personal.

Paralelamente, todos los acuerdos de contenido económico y de carácter plurianual que se sometan al Consell para su aprobación u autorización precisarán informe previo de la Abogacía de la Generalitat así como de la Intervención General de la Generalitat(86).

9) Fusión, integración, transformación y extinción. La LFCV , con carácter general, solo prevé como causas que pueden provocar la baja de una fundación en el Registro de fundaciones la fusión y la extinción.

La Ley 9/2008, de la Generalitat, a los efectos de exigir autorización del Consell, se refirió novedosamente a la transformación de fundaciones del sector público. De esta manera dejaba entrever que las fundaciones del sector público no son simples patrimonios separados dotados de personalidad jurídica sino más bien <<personificaciones instrumentales con forma fundacional constituidas por la Administración para la tutela de los intereses públicos>>(87). <<Si bien formalmente [es] persona jurídico-privada, puede equipararse en realidad a un Ente público con capital y fines también públicos que actúa en el tráfico jurídico utilizando sólo de manera instrumental la veste fundacional>>(88). Sin embargo la Ley 9/2008 no dedujo las lógicas consecuencias jurídicas, aplicables fundamentalmente a los procesos de reestructuración del sector público.

Ha habido que esperar a la LAP-14 para que la LFCV regulase expresamente la transformación e integración -y las especialidades de la fusión y extinción- de las fundaciones del sector público(89). Como entes instrumentales las fundaciones en vez de extinguirse pueden integrarse en la Generalitat, sus organismos autónomos o entidades de derecho público sin necesidad de iniciar un proceso de liquidación. Estas se subrogan en los derechos y obligaciones de aquellas mediante una cesión global de activos y pasivos.

Aunque excede del objeto de este estudio, no podemos dejar de llamar la atención sobre la posible inconstitucionalidad de los preceptos que contemplan la transformación e integración de las fundaciones del sector público de la Generalitat <<en la medida en que se entienda que lo dispuesto por el legislador (...) contradiga normas estatales que son legislación civil>>(90). Efectivamente, la LF no recoge estas causas específicas de las fundaciones del sector público de la Generalitat. En caso contrario, habría que entender que el término <<fundación>> no es más que un mero nomen iuris detrás del cual se esconde un organismo o entidad de derecho público.

Respecto de los trabajadores de las fundaciones integradas o transformadas, estos no adquieren la condición de empleados públicos. Como se expuso en el apartado III in fine, dedicado al redimensionamiento del sector público empresarial, los trabajadores no temporales pasarían a la categoría sui generis <<a extinguir>> en los términos previstos en la DA 3.3 de la Ley 1/2013, de la Generalitat.

V. MENCIÓN ESPECIAL AL PERSONAL DIRECTIVO

Como se dijo, la selección de personal laboral de las fundaciones debe llevarse a cabo respetando los principios de igualdad, mérito y capacidad y mediante convocatoria pública(91). No obstante, con el consentimiento de la jurisprudencia, los contratos laborales especiales de alta dirección desde hace tiempo han sido utilizados para realizar incorporaciones sin concurrencia a la plantilla de las fundaciones, en ocasiones sin que el mismo reuniera la idoneidad y profesionalidad precisa(92). Además, estos contratos a menudo encubrían abultadas retribuciones -dentro de los parámetros de la Administración del Consell- y preveían fuertes indemnizaciones. A esta razón responde la creación de la figura del personal directivo por el Decreto-ley Verdeguer. No obstante su definición y el régimen jurídico, tal y como resulta de su desarrollo reglamentario, merece un comentario crítico.

Como quiera que el Decreto-ley 1/2011, del Consell , no definió qué debía entenderse por personal directivo, mediante instrucción del conseller del ramo se identificó a este con aquellos empleados que con arreglo a la interpretación jurisprudencial del RD 1382/1985, de 1 de agosto, debían vincularse al sector público mediante la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (93). En la actualidad con parámetros similares se distingue entre personal de máxima responsabilidad y demás personal directivo. Así lo establece el Decreto 95/2016, de 29 de julio, del Consell, de regulación, limitación y transparencia del régimen del personal directivo del sector público instrumental de la Generalitat(94).

El estatuto jurídico del personal directivo del sector público fundacional, de conformidad con los arts. 19 del Decreto-ley Verdeguer y 25 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participación ciudadana de la Comunitat Valenciana (LT), es el siguiente:

1) Su selección se <<basará en criterios de competencia, profesionalidad y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada>>(95).

2) <<Le será de aplicación el régimen establecido en la normativa autonómica sobre declaración de bienes, derechos patrimoniales y actividades de altos cargos>>(96).

3) <<Le será de aplicación, en materia de incompatibilidades, la legislación autonómica, o en su defecto la legislación estatal, en materia de conflictos de intereses>>(97).

4) <<Estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión, medidas de austeridad y reducción de costes y control del gasto público>>(98).

5) Deberá recabarse autorización del Consell para poder percibir una retribución superior a las prevista <<anualmente en las respectivas leyes de presupuestos de la Generalitat para los altos cargos de la administración de la Generalitat>>(99).

6) <<No percibirá a su cese indemnización alguna, salvo las que estén establecidas por disposición legal de derecho necesario>>, y por lo tanto en caso de desistimiento del contrato por parte de la fundación <<siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades>>(100).

7) Les será de aplicación las disposiciones relativas al buen gobierno previstas en el título II LT. Este es aplicable a <<las personas que desempeñen cargos directivos (...) y funciones ejecutivas asimilables en las organizaciones del sector público instrumental de la Generalitat así como cualquier persona que haya suscrito un contrato laboral especial de alta dirección>>(101).

A nuestro parecer el régimen del personal directivo del sector público fundacional de la Generalitat es desproporcionado. Aunque compartimos la distinción entre máximo responsable y resto de personal directivo, hubiera sido preferible limitar este régimen jurídico excepcional a los primeros. A diferencia de la norma análoga para la Administración General del Estado(102), que solo establece disposiciones reguladoras de la selección y retribución, el Decreto-ley Verdeguer y la LT establecen un completo estatuto jurídico equiparable al de un alto cargo de la Administración del Consell.

Consideramos que la condición de personal directivo debería proyectarse exclusivamente a los gerentes, directores o máximos responsables de las fundaciones. Respecto de ellos sí que es razonable la imposición de unas cláusulas de exclusividad, el deber de declarar sus bienes y actividades y un régimen prevención de conflictos de intereses así como de incompatibilidades ex post. Representan la cúspide de la organización de entes instrumentales y mutatis mutandis son equiparables a los altos cargos de la Administración del Consell.

No puede decirse lo mismo respecto de quienes, como consecuencia de la normativa reguladora de los contratos de alta dirección, o de la interpretación jurisprudencial de la misma, deben vincularse a la fundación mediante esta relación laboral de carácter especial.

Como es sabido desde hace tiempo los tribunales vienen realizando una aplicación flexible del RD 1382/1985, de 1 de agosto , primando la relación de confianza como criterio determinante(103). Ello implica que dentro de una fundación del sector público puedan ser varias personas las que deban estar ligadas con esta relación laboral especial. Exigir a todas ellas una dedicación y régimen propio de un alto cargo del Consell produce disfuncionalidades, incluso puede llegar a ser contraproducente.

Por poner un ejemplo, para diversos Tribunales Superiores de Justicia, el RD 1435/1985, de 1 de agosto, de aprobación de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos , no se proyecta respecto de quienes desempeñen funciones de dirección artística, musical o de escena. Su régimen jurídico las más de las veces es el resultante del RD 1382/1985 (104).

En este sentido la doctrina también excluye de la relación laboral de artistas en espectáculos públicos a su personal directivo. Unos, salvo el director de orquesta, <<por no ser su cometido laboral ofrecido, en fase de ejecución, a la contemplación del público>>(105). Otros porque <<la vertiente de gestión y el carácter técnico>> predominan sobre el eventual componente artístico(106). A lo sumo algunos, basándose en jurisprudencia extranjera, consideran que los directores de espectáculos públicos deberías ser artistas a efectos laborales(107).

Pues bien, la extensión de un status jurídico asimilado al de un alto cargo de una Administración Pública, entre otros, a directores artísticos, musicales o de escena imposibilita de facto que las fundaciones del sector público de la Generalitat puedan contar con personal de relevancia internacional. No puede desconocerse que estos profesionales, en particular los directores musicales y de escena, adquieren prestigio interviniendo en coliseos de diferentes ciudades ni que la jurisprudencia relativiza la nota de dependencia respecto de los artistas para apreciar el carácter laboral en vez de mercantil del vínculo. A mayor abundamiento, tampoco puede perderse de vista que la promoción de las artes escénicas, sobre todo la de primer nivel, en España es fundamentalmente de iniciativa pública.

VI. CONCLUSIÓN

A lo largo de estas páginas se ha realizado una detallada exposición de las medidas llevadas a cabo entre 2011 y 2015 para reestructurar el sector público fundacional de la Generalitat. Estas han ido en una doble dirección: aprobando disposiciones generales, por un lado, y reduciendo el número de entes instrumentales, por otro; racionalizando y redimensionando. Han sido 5 años de intensa actividad para la Secretaría Autonómica del Sector Público, el órgano superior encargado de coordinar el conjunto de actuaciones de reestructuración del sector público empresarial y fundacional de la Generalitat.

La VIII legislatura de Les Corts será conocida como aquel período de tiempo en el que la Generalitat tuvo que contraer su aparato administrativo con el fin de garantizar la sostenibilidad de la comunidad autónoma. Muchas conclusiones podrán sacarse respecto de las decisiones adoptadas. Nosotros nos centraremos en una, la necesidad de disponer de los instrumentos jurídicos idóneos para encauzar la actividad del sector público fundacional. Sin la existencia de un corpus jurídico adecuado no es posible optimizar los recursos de las fundaciones dependientes o vinculadas a la Generalitat, ni mucho menos acometer una reestructuración del sector público instrumental como la practicada en los últimos años.

Aunque se han aprobado disposiciones encaminadas a conseguir estos propósitos, aun falta la refundición de las dispersas normas de ordenación y control del sector público fundacional. Esta tarea no es simplemente una cuestión de técnica normativa, va más allá. Tiene entidad para incidir en el principio de seguridad jurídica.

Por esta razón consideramos que la LHP ha dejado pasar la oportunidad de <<racionalizar>> la amalgama normativa producida a partir de 2011. Esta opción contrasta con la seguida por las Cortes Generales tan solo 9 meses después al aprobar la LRJ . Esta sí que aglutina en un mismo texto legal las disposiciones reguladoras del sector público fundacional estatal.

VII. BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(1). Párrafo número 16 de la exposición de motivos de la LHP .

(2). ARIÑO ORTIZ, Gaspar (1974): La Administración Institucional, bases de su régimen jurídico. Mito y realidad de las personas jurídicas en el Estado, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 2ª ed., p. 402.

(3). GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón (1993): Curso de Derecho Administrativo, vol. I, Civitas, Madrid, 6ª. ed., p. 385.

(4). <<Los entes del sector público de la Generalitat: hacia la búsqueda de la racionalidad de su régimen jurídico>>, Observaciones y sugerencias, Memoria del año 2007 del Consell Jurídic Consultiu, pp. 86 y 87.

(5). MANENT ALONSO, Luis (2016): <<Crisis del sector público institucional y estado garante>>, Revista Española de la Función Consultiva, núm. 25, en prensa.

(6). Art. 79.2 Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana.

(7). Art. 149.1.18ª CE.

(8). Art. 149.1.6ª y 8ª CE. También el art. 149.1.1ª CE.

(9). <<Los entes del sector público de la Generalitat: hacia la búsqueda de la racionalidad de su régimen jurídico>>, Observaciones y sugerencias, Memoria del año 2007 del Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana, p. 84.

(10). Cfr. art. 3 LHP.

(11). El equipo directivo de este órgano superior estuvo formado por Bruno Broseta Dupré e Ignacio Ventura García, secretario autonómico y director general del Sector Público, respectivamente. Contaron con el apoyo de Marta Miralles Jordá, Delia Cuenca Antolín y José María Montes Gómez, subdirectora general y jefes de servicio Planificación y Ordenación y de Control y Evaluación del Sector Público. También integró el equipo Ignacio Lleó De Nalda, Abogado de la Generalitat adscrito a la Secretaría Autonómica del Sector Público.

(12). MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, José Luis (2002): <<Fundaciones privadas del sector público: problemas de constitucionalidad>>, en MARTÍN-RETORTILLO BAQUER Sebastián y TORNOS MÁS, Joaquín (dirs.): La enseñanza del Derecho Administrativo, Tercer Sector y Fundaciones, Rutas Temáticas e Itinerarios Culturales (XIII Congreso Italo-Español de Profesores de Derecho Administrativo, Salamanca 9-11 de octubre de 2000), Cedecs, pp. 301-332.

(13). FJ 6 STC 120/2011, de 6 de julio. Ref. Iustel: §106903

(14). Art. 8.4 LF.

(15). Art. 4.1 LF.

(16). FJ 8 STC 14/1986, de 31 de enero. Ref. Iustel: §100577

(17). Art. 35.1 a) LFCV.

(18). Por ello se ha criticado la posibilidad -prevista en el art. 113 LRJ- de atribuir por ley a las sociedades mercantiles estatales el ejercicio de potestades administrativas. <<Resulta una anomalía que una sociedad mercantil que opera en el mercado sea titular de potestades públicas>>. ÁLVAREZ HERRANZ, Beatriz (2016): <<Artículo 2. Ámbito subjetivo. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público>>, en RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel, Régimen jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo Común, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 976.

(19). FJ 8 STC 14/1986, de 31 de enero. Ref. Iustel: §100577

(20). Cfr. RIVERO J., <<Existe-t-il un critère du droit administratif?>>, Revue du droit public et de la science politique en France et à l'étranger, año 59, 1953, pp. 279-296.

(21). Arts. 33 LFCV y 44 LF.

(22). El art. 129.2 LRJ prescribe que <<de acuerdo con los siguientes criterios, ordenados por prioridad en su aplicación, referidos a la situación en el primer día del ejercicio presupuestario, la fundación del sector público quedará adscrita, en cada ejercicio presupuestario y por todo este periodo, a la Administración Pública que: a) Disponga de mayoría de patronos. b) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos ejecutivos. c) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del personal directivo. d) Tenga facultades para nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del patronato. e) Financie en más de un cincuenta por ciento, en su defecto, en mayor medida la actividad desarrollada por la fundación, teniendo en cuenta tanto la aportación del fondo patrimonial como la financiación concedida cada año. f) Ostente el mayor porcentaje de participación en el fondo patrimonial>>.

(23). Art. 128.1 LRJ.

(24). Art. 34.2 LFCV.

(25). ALLI TURRILLAS, Juan Cruz (2010): Fundaciones y Derecho administrativo, Marcial Pons, Madrid, p. 453.

(26). El capítulo VII del título II LRJ aborda las fundaciones del sector público estatal. Su contenido es el siguiente: art. 128 . Definición y actividades propias; art. 129 . Régimen de adscripción de las fundaciones; art. 130 . Régimen jurídico; art. 131 . Régimen de contratación; art. 132 . Régimen presupuestario, de contabilidad, de control económico-financiero y de personal; art. 133 . Creación de fundaciones del sector público estatal; art. 134 . Protectorado; art. 135 . Estructura organizativa; art. 136. Fusión, disolución, liquidación y extinción. Un comentario de los mismos puede leerse en las aportaciones de Pilar GARCÍA RUIZ, Ignacio SERRANO BLANCO, Berta BERNAD SORJÚS y Anna Maria BURGUÉS PASCUAL a la obra dirigida por RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel (2016): Régimen jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo Común, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), pp. 1650-1703.

(27). MANENT ALONSO, Luis (2016): <<Artículo 81. Principios generales de actuación. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público>>, en RECUERDA GIRELA, Miguel Ángel (dir.), Régimen jurídico del Sector Público y Procedimiento Administrativo Común, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), p. 1426.

(28). GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, Jorge (2013): <<La reestructuración del sector público fundacional>>, Anuario de Derecho de fundaciones 2012, pp. 19 y 20.

(29). El art. 25 LAP-01, añadió un apartado 3 al art. 5 TRLHP para reconocer las fundaciones públicas de la Generalitat.

(30). Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de julio de 2012. Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Secretaría General de Coordinación Autonómica y Local, p. 258.

(31). Informe de la Sindicatura de Comptes de fiscalización de la cuenta general de la Generalitat del ejercicio de 2010, volumen IV, fundaciones del sector público de la Generalitat, pp. 19-22.

(32). En 2016 las Fundaciones de la Comunidad Valenciana (FCV) participadas minoritariamente por la Generalitat son las siguientes: 1) Fundación para el Desarrollo y la Innovación de la CV (0´05 %). 2) FCV Oficina Valenciana para la Sociedad de la Información (0´2829 €). 3) FCV Museu-Arxiu de la Taronja (2´61 %). 4) FCV Centro de Investigación Príncipe Felipe (3´33 %). 5) FCV Patrimonio Industrial de Sagunto (3´88 %). 6) FCV para el Medio Ambiente (4´16 %). 7) FCV para la Formación, Estudios y Convivencia Manuel Broseta (4´77 %). 8) Fundación Pere Compte de la CV (6´25 %). 9) Fundación Max Aub de la CV (11´11 %). 10) FCV Jaume II el Just (12´5 %). 11) FCV para la Restauración de la Basílica de la Mare de Déu del Desamparts (14´29 %). 12) FCV Museo Arqueológico de Alicante-MARQ (14´54 %). 13) Fundación para la Ética de los Negocios y de las Organizaciones FCV (16´67 %). 14) FCV para la Investigación, promoción y Estudios Comerciales Valenciaport (19´5 %). 15) Fundación Museo Valenciano del Juguete de la CV (23´4 %). 16) Fundación para la Promoción del Triángulo Alicante-Elche-Santa Pola (23´53 %). 17) Fundación Cultural de la CV Miguel Hernández (28´53 %). 18) FCV Blasco de Alagón (36´23 %) 19) Fundación de la Solidaridad y el Voluntariado de la CV (44´44 %). 20) Instituto Valenciano de la Edificación FCV (45´38 %). 21) Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros de la CV (49´3 %). 22) FCV Els Ports i el Maestrat (49´8 %). 23) Fundación Premios Jaime I de la CV (50 %). 24) Fundación Centro de Estudios para la Integración Social y Formación de Inmigrantes FCV (50 %). 25) Fundación Gent per Gent de la CV (50 %). (Servicio de Entidades Jurídicas de la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas).

(33). Gerando Camps Devesa.

(34). El Plan de Austeridad de la Generalitat, aprobado por el Consell el 14 de mayo de 2010, tiene su origen en el acuerdo 1/2010, de 22 de marzo, del Consejo de Política Fiscal y Financiera, por el que se aprueba el acuerdo marco con las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía sobre sostenibilidad de las finanzas públicas 2010-2013. Entre los compromisos de este acuerdo se incluyó la aprobación por parte de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía, en un plazo de tres meses, de un plan de racionalización de las estructuras de sus respectivos sectores públicos, administrativo y empresarial, con el objetivo de mejorar la eficiencia y reducir el gasto público.

Hay que señalar que al tiempo de la presentación de los presupuestos de la Generalitat para 2010 ya se anunció la incidencia sobre 9 fundaciones y 6 empresas públicas (http://www.europapress.es/comunitat-valenciana/noticia-presupuestos-generalitat-2010-destinan-11483-millones-gasto-social-21-mas-2008-20091029163850.html). En este sentido la DA 18 de la Ley 13/2009, de 29 de diciembre, de la Generalitat, de presupuestos de la Generalitat para 2010, autorizó al Consell para que durante 2010, mediante decreto, a propuesta de la conselleria con competencias en las áreas de economía y hacienda, pudiera proceder a suprimir, refundir y modificar la naturaleza de las personas jurídico-privadas o públicas del sector público de la Generalitat (Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de enero de 2016, pp. 117-122).

(35). El Plan de Austeridad, aprobado por acuerdo del Consell de 14 de mayo de 2010 afectó a las siguientes FCV: 1) La FCV para la Investigación del Audiovisual; fue dada de baja en registro de fundaciones (en adelante BRF) el 3 de enero de 2011. 2) La FCV frente a la Discriminación y los Malos Tratos Tolerancia Cero; fue absorbida por la FCV para la Atención a las Víctimas del Delito y Encuentro Familiar produciéndose la BRF de aquella el 3 de febrero de 2011. 3) La FCV de las Artes; se creó por fusión de las FCV Ciudad de las Artes Escénicas y para la Promoción de las Artes Contemporáneas. La creación de aquella y la BRF de estas se produjo el 8 de marzo de 2011. 4) La FCV Gestión y Eficiencia Empresarial; se extinguió el 3 de octubre de 2011 (BRF). 5) La FCV Marca de Garantía Puerto de Valencia; se extinguió el 31 de julio de 2013 (BRF). 6) La FCV para el Medio Ambiente, aunque inicialmente estaba previsto su extinción, en la actualidad no forma parte del sector público fundacional de la Generalitat. Su participación constituye el 4´16 del patrimonio fundacional permanente. El motivo de este cambio puede que fuera un error respecto de su condición. Probablemente no formaba parte del sector público de la Generalitat en 2010. De hecho los informes sobre la reordenación del sector público autonómico del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a partir de enero de 2014, ya no se refieren a ella al mencionar los entes afectados por el Plan de Austeridad. 7) A pesar de estar no estar prevista su extinción por el Plan de Austeridad, la Fundación de los Derechos Humanos de la CV se extinguió el 15 de marzo de 2011 (BRF). (Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de enero de 2016).

(36). El Plan de Racionalización del Sector Público Fundacional, aprobado por el Consell de 2 de diciembre de 2011, además de las FCV Marca Garantía Puerto de Valencia y para el Medio Ambiente, citadas, se proyectó sobre las siguientes FCV: 1) La FCV para la Investigación en el Hospital Universitario Dr. Peset; fue absorbida por la Fundación para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la CV produciéndose su BRF el 27 de julio de 2012. 2) La Fundación Pro Esport de la CV; se extinguió el 22 de marzo de 2013 (BRF). 3) La FCV para la Calidad de la Educación; se extinguió el 8 de mayo de 2013 (BRF). Sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Agencia Valenciana d´Avaluació i Prospectiva (AVAP). 4) La FCV para la Prevención de Riesgos Laborales; se extinguió el 10 de mayo de 2013 (BRF). 5 y 6) Las FCV para la Investigación del Hospital General de Alicante y la Investigación Biomédica, Docencia y Cooperación Internacional del Hospital de Elche; fueron absorbidas por la Fundación para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la CV produciéndose la BRF de aquellas el 23 de mayo de 2013. 7) La FCV Costa Azahar Festivales; se extinguió el 18 de julio de 2013 (BRF). 8) La Fundación del Cooperativismo FCV; se extinguió el 22 de noviembre de 2013 (BRF). 9) La FCV Agua y Progreso; se extinguió el 5 de diciembre de 2013 (BRF). 10) La F Medioambiental de la CV Buseo; se extinguió el 26 de diciembre de 2013 (BRF). 11) La FCV de la Calidad se extinguió el 30 de junio de 2014 (BRF). Sus funciones pasaron a ser desempeñadas por la Agencia Valenciana d´Avaluació i Prospectiva (AVAP). 12) La FCV para el Estudio de la Violencia Centro Reina Sofía; se encuentra en fase de extinción judicial como consecuencia de la acción de la Abogacía de la Generalitat (Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de enero de 2016).

(37). El acuerdo del Consell de 9 de agosto de 2012, aprobatorio de la segunda fase del Plan de Racionalización del Sector Público Fundacional, afectó a las siguientes FCV: 1) La Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros de la CV; perdió el carácter de fundación del sector público. La resolución del secretario autonómico de Justicia de 1 de abril de 2013 declaraba la pérdida de condición de fundación del sector público de la Generalitat al verse minorado la aportación de la Generalitat al patrimonio permanente al 49´3 %. 2) La FCV Generalitat-Iberdrola; se extinguió el 4 de julio de 2013 (BRF). 3) La FCV de las Artes y de las Ciencias; se extinguió el 29 de enero de 2014 (BRF). 4) La FCV para el Estudio, Prevención y Asistencia a las Drogodependencias; se extinguió el 30 de enero de 2015 (BRF).

5) La FCV La Luz de las Imágenes; se encuentra en fase de extinción. El 17 de diciembre de 2014 su patronato acordó la extinción. 6) La Fundación Servicio Valenciano de Empleo de la CV; se encuentra en fase de liquidación. El 22 de marzo de 2013 el Protectorado ratificó el acuerdo de extinción de su patronato. 7) La FCV de las Artes; se encuentra en fase de liquidación. El 15 de noviembre de 2013 el Protectorado ratificó su extinción. (Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de enero de 2016 y Servicio de Entidades Jurídicas de la Conselleria de Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas).

(38). El mandato de extinción del art. 13 y la DA 8 de la Ley 1/2013, de la Generalitat, se extendió a las siguientes FCV: 1) La Fundación Oftalmológica del Mediterráneo de la CV; fue absorbida por la Fundación para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la CV produciéndose la BRF de aquella el 11 de diciembre de 2013. 2) La Fundación Centro de Estudios Ciudad de la Luz de la CV; se encuentra en fase de extinción. El 17 de septiembre de 2013 su patronato acordó el extinción. 3) La fundación Instituto Portuario de Estudios y Cooperación de la CV mantiene el carácter de fundación del sector público de la Generalitat. Actualmente la aportación de la Generalitat constituye el 50´9 % de su patrimonio permanente. Está prevista su salida del sector público fundacional de la Generalitat así como del Inventario de Entes del Sector Público Estatal, Autonómico y Local (el acuerdo del Consejo de Ministros de 3 de junio de 2011 ya había ordenado la pérdida de la condición de fundación del sector público estatal). Sin embargo, a día de hoy, aún no se ha realizado una aportación privada a su patrimonio fundacional en cantidad suficiente. 4) La FCV Palacio de las Artes Reina Sofía; ha quedado excluida del proceso de reestructuración. Aunque el art. 13 del Decreto-ley 7/2012, del Consell -también la Ley 1/2013, de la Generalitat , que lo tramitó como proyecto de ley- previeron su extinción, el art. 102 de la Ley 5/2013, de 23 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, modificó ambas. La redacción actual contempla la suscripción de convenios de colaboración entre la Fundación y la entidad de derecho público CulturArts Generalitat. (Informe sobre la reordenación del sector público autonómico. Situación a 1 de enero de 2016 y Servicio de Entidades Jurídicas de la Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas).

(39). La justificación oficial es la imposibilidad de acordar, por renuncia de los patronos, su extinción.

(40). Las FCV Luz de las Imágenes y Centro de Estudios Ciudad de la Luz.

(41). La Fundación Servicio Valenciano de Empleo de la CV y la FCV de las Artes.

(42). Aún no se ha encontrado una aportación privada que permita minorar la aportación de la Generalitat a su patrimonio permanente.

(43). Según consta en el informe de fiscalización de la cuenta general de la Generalitat Valenciana, de la Sindicatura de Comptes del ejercicio 2001, volumen VI, Fundaciones Públicas de la Generalitat Valenciana y Cámaras de Comercio de la Comunidad Valenciana (p. 18), en esa fecha existían las siguientes fundaciones públicas: 1) Fundación Centro de Estudios Ambientales del Mediterráneo. 2) Fundación Servicio Valenciano de Empleo de la CV. 3) FCV para la Prevención de Riesgos Laborales. 4) FCV La Luz de las Imágenes. 5) FCV Ciudad de las Artes Escénicas. 6) FCV Bienal de las Artes. 7) Fundación Oftalmológica del Mediterráneo de la CV. 8) Fundación Generalitat Valenciana-Iberdrola. 9) FCV para el Estudio de la Violencia. 10) Fundación Valenciana de la Calidad. 11) Fundación Instituto de Propietarios Extranjeros de la CV. 12) Fundación para la Investigación Hospital Clínico. 13) FCV para la Investigación del Audiovisual. 14) Fundación Centro de Estudios para la Integración Social y Formación de Inmigrantes FCV y 15) Fundación Museo de las Ciencias Príncipe Felipe.

(44). Según resulta del art. 2.5 de la Ley 11/2015, de la Generalitat, de 29 de diciembre, de presupuestos de la Generalitat para 2015 (LPG-15), los presupuestos de la Comunidad Autónoma financian las siguientes fundaciones del sector público de la Generalitat: 1) FCV Centro de Estudios Ambientales del Mediterráneo. 2) Fundación Instituto Portuario de Estudios y Cooperación de la CV. 3) FCV Atención a las Víctimas del Delito y Encuentro Familiar. 4) FCV para la Investigación Biomédica, la Docencia y la Cooperación Internacional y para el Desarrollo del Hospital Clínico Universitario de Valencia. 5) FCV para el Fomento de los Estudios Superiores (sucesora de la Fundación de la Comunidad Valenciana Universidad Internacional Valenciana). 6) Fundación de la Comunidad Valenciana-Región Europea. 7) Fundación para el Fomento de la Investigación Sanitaria y Biomédica de la CV. 8) FCV Palau de les Arts Reina Sofía. 9) FCV para la Investigación Agroalimentaria y 10) Fundación para la Investigación del Hospital Universitario de la Fe de la CV. La LPG-16 también financia la FCV Jaume II el Just y la Fundación para el Desarrollo e Innovación de la CV, participadas minoritariamente por la Generalitat.

(45). FCV para el Estudio de la Violencia Centro Reina Sofía, Centro de Estudios Ciudad la Luz, La Luz de Ias Imágenes, de las Artes y Fundación Servicio Valenciano de Empleo de la CV.

(46). Alta en el registro de fundaciones el 29 de julio de 1991 y 6 de septiembre de 2000 (Servicio de Entidades Jurídicas de la Justicia, Administración Pública, Reformas Democráticas y Libertades Públicas).

(47). Fundación de Estudios Bursátiles y Financieros de la CV, y en su caso, la FCV para el Medio Ambiente.

(48). El Plan de Racionalización del Sector Público Fundacional, aprobado por el Consell de 2 de diciembre de 2011, previó que las funciones de las FCV para la calidad de la Educación y de la Calidad fueran asumidas por la AVAP. El art. 14 de la Ley 1/2013, de la Generalitat, dispone que las funciones de la FCV La Llum de les Imatges sean desempeñadas en el futuro por CulturArts Generalitat.

(49). DA 3.3 Ley 1/2013, de la Generalitat, modificada por el art. 131 LAP-15.

(50). Llama la atención el empleo del giro <<personal no temporal>>. Comprende tanto al personal fijo, aquel que ha superado un proceso selectivo, como el indefinido no fijo, es decir el que por haber sido contratado temporalmente en fraude de ley, tiene la posibilidad de permanecer en el puesto de trabajo hasta que este sea amortizado o provisto reglamentariamente.

Una interpretación literal de la DA 3.3 de la Ley 1/2013, de la Generalitat, implicaría que no solo el personal fijo -sino también el indefinido no fijo- tendría derecho a la estabilidad laboral en tanto en cuanto no fuera despedido. Lo anterior supondría que por ministerio de la ley, Les Corts -sin competencia en materia de legislación laboral- estarían atribuyendo la fijeza a personas que no han superado un proceso selectivo, y por lo tanto infringiendo el <<derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones>> públicas proclamado en el art. 23.2 CE.

(51). DA 1 TREBEP y art. 17 Decreto-ley 1/2011, del Consell.

(52). GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, Jorge (2013): <<La reestructuración del sector público fundacional>>, op. cit. p. 24.

(53). Así conocido por haber sido promovido por el conseller de Economía, Industria y Comercio Enrique Verdeguer Puig, economista del Estado y técnico comercial.

(54). GARCÍA MENGUAL, Fernando (2015): El Derecho de fundación: perfiles constitucionales, tesis doctoral, Universidad de Valencia, p. 528.

(55). El art. 34.1 LFCV impone la autorización del Consell para la constitución o adquisición sobrevendida de la condición de fundación del sector público por cesión o aportación de bienes o derechos. Novedosamente el art. 36.1 LFCV -introducido por el art. 159 LAP-14- extiende el trámite autorizatorio a todos aquellos actos o negocios por los que una fundación preexistente adquiere la condición de fundación del sector público de la Generalitat (v. gr. fusión).

(56). La documentación contable deberá constatar <<la realidad de la aportación dineraria de la Generalitat a la dotación. En caso de efectuarse aportación no dineraria, habrá de añadirse la relación de los bienes y derechos previstos a los que alcance, valorados conforme a criterios generalmente aceptados, suscrita por el subsecretario de la conselleria proponente; o, en el caso de entidades del sector público valenciano, por experto independiente y visada por quien ostente las máximas facultades de gestión ordinaria de las mismas. Y, en cualquier caso, una memoria económica, elaborada por la conselleria o entidad proponente, en la que se justifique la suficiencia de la dotación inicialmente prevista para el comienzo de su actividad y, si se previesen, de los compromisos futuros para garantizar su continuidad>> (art. 34.2 LFCV).

(57). <<Será preceptivo el informe de la Abogacía General de la Generalitat en los siguientes casos: Los estatutos y reglas de régimen interno de las (...) fundaciones vinculadas o dependientes de la Generalitat>> (art. 5.2 i de la Ley 10/2005, de 9 de diciembre, de la Generalitat, de asistencia jurídica a la Generalitat). <<Se incluirá, asimismo, sin perjuicio de cuantos otros resultaren preceptivos, un informe sobre la adecuación a la legalidad de los Estatutos que vayan a someterse a aprobación, emitido por el citado Registro de Fundaciones >> (art. 35.3 LFCV). De acuerdo con el art. 107 LAP-14, éste órgano deberá pronunciarse <<en la tramitación de cualquier modificación que afecte a (), estatutos () de las entidades definidas en el Art. 2, apartados 2 y 3 , del Decreto Ley 1/2011>> del Consell, y por lo tanto a las fundaciones del sector público de la Generalitat. La redacción de este precepto es la resultante del art. 127 LAP-15. Su razón de ser es extender el art. 107 LAP-14 al sector público fundacional.

(58). Tanto el art. 34.4 LFCV como el 56.1 RFCV de su reglamento de desarrollo, aprobado por el Decreto 68/2011, de 27 de mayo, del Consell, señalan <<la obligación del Patronato de recabar la autorización previa de aquél [del Consell] acerca del contenido de las futuras modificaciones estatutarias>>. En cuanto a los informes nos remitimos a los preceptos reseñados en la anterior nota a pie de página.

(59). Art. 34.2 LFCV.

(60). Art. 35.4 LFCV, incluido por la Ley 9/2008, de la Generalitat.

(61). DA 1 TREBEP.

(62). Art. 2.1 g) de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, añadido por la DF 3 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(63). Art. 32 LAP-16.

(64). Arts. 18.1 y 9 y 19 Decreto-ley Verdeguer.

(65). Art. 57.1 RFCV.

(66). La solución a la que se ha llegado para evitar la pérdida de poder adquisitivo en el caso de fusión de fundaciones ha sido el reconocimiento de complementos personales de garantía absorbibles.

(67). De acuerdo con la DF 1 LAP-15 <<la publicación de la relación de puestos de trabajo o plantillas a que hace referencia el Art. 18 del Decreto ley 1/2011, de 30 de septiembre, del Consell, de Medidas Urgentes de Régimen Económico Financiero del Sector Público Empresarial y Fundacional, se producirá antes del 30 de junio de 2015>>.

(68). Art. 5.5 LAJG.

(69). Art. 35.5 LFCV.

(70). MUÑOZ MACHADO, Santiago (2010): <<Las fundaciones del sector público y la legislación de contratos>>, Anuario de Derecho de Fundaciones 2009, pp. 153-178.

(71). Art. 57.2 RFCV.

(72). Art. 57.3 RFCV.

(73). Art. 12 Decreto-ley Verdeguer modificado por el art. 128 LAP-15.

(74). A día de hoy 50.000 € y 1.000.000. € para los contratos de obras y 18.000 € y 100.000 € para el resto (art. 138.3 y 171. d , 173 f , 174 f y 175 TRLCSP).

(75). Art. 191 b) TRLCSP en relación con el art. 5.2 c) LAJG.

(76). Art. 5.4 LAJG.

(77). Art. 57.3 RFCV.

(78). Arts. 4.3 y 15.1 e) del Decreto de convenios de la Generalitat y su registro.

(79). Art. 35.6 LFCV.

(80). DA 16 LGS. Los principios de gestión son los enumerados en el art. 8 y los de información en el art. 20 LGS. El primero positiviza los principios de planificación, publicidad, transparencia, concurrencia, objetividad, igualdad y no discriminación, eficacia y eficiencia. El segundo regula la Base de Datos Nacional de Subvenciones a la que las fundaciones deberán remitir la información relevante de las ayudas que convoquen las fundaciones del sector público.

(81). Art. 46.6 LF.

(82). GARCÍA MENGUAL, Fernando (2015): El Derecho de fundación: perfiles constitucionales, op. cit. p. 527.

(83). Art. 35.3 LFCV.

(84). Art. 121 LHP.

(85). Arts. 8 ,9, 10 y 11 Decreto-ley Verdeguer.

(86). Art. 26.1 y 4 LHP.

(87). FJ 6 STC 120/2011. Ref. Iustel: §106903

(88). FJ 2 ATC 206/1999, de 28 de julio.

(89). El art. 159 LAP-14 ha añadido los arts. 36 y 37 a la LFCV.

(90). RODRÍGUEZ PORTUGUÉS, Manuel (2012): <<Novedades en el Derecho andaluz de fundaciones. En especial, el personal al servicio de las fundaciones del sector público, Anuario de Derecho de Fundaciones 2011, p. 268.

(91). Por este motivo el art. 57.2 RFCV señala que <<la memoria de gestión económica de las cuentas anuales de estas fundaciones incluirá información sobre la sujeción a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad de las convocatorias de selección del personal que se hayan realizado en el año>>.

(92). Es ilustrativa la STSJ de Andalucía (sede Sevilla) 1075/2012, de 29 de marzo (núm. rec. 1684/2011) en la que se constató <<que el actor ha sido contratado, sin someterse a proceso selectivo público y con muy alto nivel retributivo, habiendo pertenecido además a varios Consejos de sociedades participadas por RTVA [lo mismo puede decirse respecto de las fundaciones del sector público de la Generalitat], lo cual permite colegir que se le nombraba para cargo de confianza y libre designación, porque de otro modo, el nombramiento habría conculcado los principios de merito, igualdad y capacidad que impone el Art. 103.3 de la Constitución como requisitos de acceso al trabajo en el sector publico. En segundo lugar, la contratación se efectuaba con sumisión expresa al Real Decreto 1382/85 de 1 de agosto . En tercer lugar, las funciones que realizó el trabajador y descritas en el hecho probado tercero, se revelan como inherentes a la titularidad de la entidad demandada e imprescindibles para lograr sus objetivos generales y presentan unas características tales que no pueden desarrollarse sin la autonomía propia de quien puede tomar decisiones y las toma>> (FJ 3).

(93). La resolución de 16 de noviembre de 2011, del conseller de Economía, Industria y Comercio, por la que se aprobaron las instrucciones relativas a la implementación de las DDTT 2 a 4 del Decreto-ley 1/2011, del Consell, aclaraba que <<a efectos del art. 19 del Decreto Ley 1/2011 () tienen la consideración de personal que ocupa puestos de carácter directivo (): gerentes y titulares de otros puestos de trabajo o cargos asimilados que ejerzan la función ejecutiva de máximo nivel con sujeción directa al órgano de gobierno de las empresas públicas y fundaciones del sector público de la Generalitat>> (instrucción primera). Al incluir dentro del concepto de personal directivo no solo al gerente sino también a quienes orgánicamente o por así haberlo dispuesto el contrato gozasen de una autonomía funcional dependiendo directamente de los órganos de gobierno de la entidad, quedaban incluidos en esta categoría quienes suscriban un contrato laboral especial de alta dirección.

(94). De acuerdo con el art. 2 del Decreto 95/2016, del Consell, <<se entiende por la máxima responsabilidad el ejercicio de la presidencia ejecutiva, consejería delegada con funciones ejecutivas, dirección general, gerencia, intendencia o personas que ejerzan la función ejecutiva de máximo nivel con sujeción directa a los órganos superiores de gobierno o administración>> (ap. 2). A su vez <<se entiende por personal directivo, el que actuando bajo la dependencia bien de los órganos superiores de gobierno o administración de los entes, bien de las de personas que desempeñen su máxima responsabilidad, ejerza funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas de aquellos>> (ap. 3).

(95). El art. 3.1 del Decreto 95/2016, del Consell, añade lo siguiente: <<La idoneidad de la elección de personal que ocupa puestos de carácter directivo se basará en criterios de solvencia académica, profesional, técnica, científica o artística; experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada; capacidad de liderazgo para planificar, implementar y revisar estrategias, políticas y programas que hagan posible conseguir por parte de la organización su misión y objetivos a través de una gestión con indicadores; capacidad de comunicación y negociación; la formación en igualdad de género; el conocimiento de idiomas, en especial de los cooficiales de la Comunitat Valenciana; u otros criterios específicos relacionados con las funciones asignadas>>.

Si tuviesen la condición de funcionarios de carrera, al estar <<asimilados en su rango administrativo a altos cargos>>, procederá la declaración de servicios especiales en la Administración de origen (art. 87.1 c TREBEP).

(96). En concreto el título III del Decreto 56/2016, del Consell, de 6 de mayo, por el que se aprueba el código de buen gobierno de la Generalitat.

(97). A día de hoy la Ley 8/2016, de 28 de octubre, de la Generalitat, de incompatibilidades y conflictos de intereses de personas con cargos públicos no electos .

(98). La instrucción tercera de la resolución de 16 de noviembre de 2011 del conseller de Economía, Industria y Comercio, señalaba que la evaluación del desempeño, en su caso, se sujetaría <<a la regulación que se establezca sobre el contrato programa de los altos cargos del Consell>>. El Decreto 95/2016 guarda silencio en este punto.

(99). El Decreto 95/2016, del Consell , precisa que la retribución del máximo responsable no podrá ser superior a la <<establecida para las personas titulares de direcciones generales del Consell en las respectivas leyes de presupuestos de la Generalitat, con las siguientes excepciones: a) Cuando en virtud de una disposición dicho personal ostente el rango de subsecretaría o secretaría autonómica, el límite máximo de sus retribuciones será el establecido en las leyes de presupuestos anuales de la Generalitat para estos puestos de altos cargos. b) Cuando por causas debidamente justificadas, vinculadas a la competitividad externa o la especial cualificación, el Consell autorice previamente una determinada cuantía atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso>> (art. 6.1 ). Respecto del resto de personal directivo, su salario <<no puede exceder de las retribuciones previstas en las correspondientes leyes de presupuestos de la Generalitat para cada ejercicio para un puesto de la Administración de la Generalitat de Subdirección General. Excepcionalmente, por causas debidamente justificadas, vinculadas a la competitividad externa o la especial cualificación, se podrá autorizar una determinada cuantía atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso >> (art. 6.2).

(100). Art. 11.1 RD 1382/1985. En el mismo sentido la DA 23.1 LPG-16: <<La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público de la Generalitat, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades (...). No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las comunidades autónomas o de las entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido>>.

(101). Art. 25 LT.

(102). Nos estamos refiriendo al RD 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades .

(103). <<Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad>> (art. 1.2 del RD 1382/1985).

Su régimen jurídico se halla recogido en Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Como quiera que el art. 1.2 del RD 1382/1985 no contiene distinción alguna entre el personal de alta dirección del sector privado y público, esta circunstancia suscitó dudas acerca de la admisibilidad de esta relación laboral especial en los entes del sector público. En ellos no pueden darse plenamente los requisitos del art. 1.2 del RD 1382/1985, a saber: poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, autonomía y plena responsabilidad.

En este sentido son interesantes las SSTSJ de Islas Baleares y Galicia 508/2013 de 24 de octubre (núm. rec. 243/2008) y 2013/2010 de 23 de abril (núm. rec. 142/2010). En ambos supuestos se pronunciaron sobre los contratos de alta dirección suscritos por las respectivas empresas públicas gestoras de las televisiones autonómicas. Lo reseñado en ellas es perfectamente aplicable a las fundaciones del sector público. Ambas coincidieron en concluir que en los contratos de alta dirección del sector público <<lo que prima es la relación de confianza que se establece entre empresa y el directivo, y la empresa pública es un instrumento puesto a disposición de las Administraciones Públicas para la ejecución de una determinada política en el ámbito de sus competencias y constituye exigencia elemental de eficacia que al frente de ella se coloquen personas que ofrezcan garantías razonables de llevar a cabo en la línea de objetivos marcados>> (FJ 3 STSJ de Galicia). Como ha reiterado recientemente la STJS de Castilla y León (sede Valladolid) 3034/2013 de 4 de julio de 2013 (núm. rec. 861/2013), <<si se exigiera que el directivo ejercitara poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a objetivos generales de la misma con autonomía y plena responsabilidad en las Administraciones Públicas, como exige la mencionada norma (Art. 1.2 del RD 1382/1985), no existiría ningún caso en que tal norma se pudiera aplicar y dejaría vacío de contenido las disposiciones que permiten tal tipo de contratación al amparo de la normativa prevista para los Altos Cargos>> (FJ 3).

Por lo tanto de la lectura de los distintos fallos de las salas de lo social de los TSJ, y sin perjuicio de lo que pueda establecer el TS en un futuro, puede deducirse que en el sector público la relación especial de alta dirección se caracteriza por las siguientes notas: 1) Interpretación flexible del concepto de alta dirección. 2) Relación de confianza como fundamento último del contrato. 3) Poder de decisión que implique el ejercicio de facultades distintas a las de un trabajador ordinario. 4) Dependencia de los órganos de gobierno.

A mayor abundamiento, la aprobación del EBEP supuso un balanceamiento de los criterios a tener en cuenta para apreciar la existencia de la relación laboral especial. En la actualidad priman los criterios formales frente a los materiales. No obstante, estando excluidas las fundaciones del sector público del TREBEP , no es necesario profundizar en este extremo.

(104). Los escasos pronunciamientos judiciales recaídos hasta el momento se decantan por excluir a los directores de espectáculos públicos de la relación laboral especial de artistas, reconduciendo el contrato al de alta dirección. Para ello han ponderado, bien la falta de intervención del director durante el espectáculo público, bien la definición de artista por la normativa de propiedad intelectual. Citamos los fallos más significativos:

1) STSJ de Navarra 510/1994 de 15 de noviembre (núm. rec. 447/1994). En esta ocasión el TSJ calificó la relación jurídica del director artístico de la Sociedad de Conciertos Santa Cecilia como especial de personal laboral de alta dirección por <<confeccionar la programación anual de actuaciones de la Orquesta, calendario y obras a interpretar. Responsabilizarse y coordinar la contratación de Directores y Artistas invitados para lo cual dispondrá con total autonomía>> (antecedente 4.1).

2) STSJ de Andalucía (sede Sevilla) 636/2002 de 14 de febrero (núm. rec. 2111/2001). La Sala consideró personal de alta dirección a un puesto análogo al de director artístico de la Empresa Pública de Gestión de Programas y Actividades Culturales y Deportivas. El directivo tenía encomendado la <<organización, gestión, difusión y distribución de producciones musicales, audiovisuales, cinematográficas y fonográficas (...), era responsable de la contratación de artistas, distribuía y gestionaba su presupuesto y tenía facultades para negociar con terceros la reproducción, fijación, edición o comunicación de las grabaciones radiofónicas o audiovisuales de la orquesta>>. A juicio del Tribunal <<el actor cumple los criterios funcionales [de personal laboral de alta dirección], al extenderse sus cometidos, si no a la integridad de la actividad de la empresa pública, sí a aspectos trascendentales de sus objetivos>> (FJ 5).

3) STSJ de Madrid de 20 de junio de 1995 (núm. rec. 2605/1994). A diferencia de las anteriores sentencias, esta no atiende a las funciones del puesto sino al concepto legal de artista. Con este fundamento excluye al personal directivo de espectáculos de la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos a partir del Real Decreto-legislativo 1/996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de propiedad intelectual . Refiriéndose al director de escena de un montaje teatral -la Caja de Pandora- el TSJ, ante la falta de definición legal de artista en el ordenamiento laboral, acude a la legislación civil, que contrapone al artista y al director de artistas. Artista sería quien cante, lea, recite o ejecute una obra.

(105). HURTADO GONZALEZ, Luis (2006): Artistas en espectáculos públicos: régimen laboral, propiedad intelectual y seguridad social, La Ley, Madrid, pp. 33 y 101. En el mismo sentido MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, Rocío (2001): <<Relaciones laborales especiales y asimiladas>>, La doctrina laboral del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 1989-2000, Cuadernos de Aranzadi Social, pp. 337-338.

(106). GONZÁLEZ SÁNCHEZ, José Juan (2003): Condiciones de trabajo y seguridad social de los profesionales de la música, Iberautor, Madrid, p. 66. En idéntico sentido ROQUETA BUJ, Remedios (2005): El trabajo de los artistas, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 22

(107). ALZAGA RUIZ, Icíar (2001): La relación laboral de los artistas, Centro Económico y Social, Madrid, p. 89. En la nota número 19 se hace referencia a la sentencia de 16 de julio de 1998 (núm. 3702) de la Cour de Cassation que reconoce la condición de artística y laboral a la prestación de servicios del director artístico.

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