Competencias municipales “disponibles”: régimen jurídico y algunos problemas pendientes

Cuando está próximo a cumplirse un año desde la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local (LERSAL, en lo sucesivo), puede ser oportuno abrir una ventana de reflexión en torno a una categoría evanescente de competencias municipales como es la de competencias “disponibles” o las que el legislador, tras la censura que realizara el Consejo de Estado, terminó acuñando como “competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación”.

Rafael Jiménez Asensio es consultor institucional, Catedrático (acreditado) de la Universitat Pompeu Fabra y abogado

I.- Introducción

En este breve comentario solo esbozaré algunas cuestiones en relación con el régimen competencial de los municipios tras la LERSAL, no abordando en estas líneas el régimen de competencias provinciales (que admite un sinfín de matices en relación con el anterior); y centraré especialmente el foco de atención sobre esas competencias “disponibles”, sin perjuicio de realizar algunas breves incursiones en el ámbito de las competencias propias o delegadas.

El principio dispositivo siempre ha estado presente en el sistema competencial local. Y más aún en las competencias municipales. Lo estaba en el régimen competencial de la Ley de Bases de 1985 y lo sigue estando ahora. De hecho, una de las diferencias sustantivas entre competencia y servicio mínimo obligatorio radica en que aquellas pueden ser actuadas o no por el gobierno local, con mayor o menor intensidad, en función de su prioridades políticas y de sus recursos financieros. Bien es cierto que el legislador sectorial, en determinados contextos normativos, es obligado a prestar ciertos servicios. Y en esos casos las diferencias entre ambas categorías se difuminan. Pero, en cualquier caso, en el ámbito competencial municipal la intervención del principio dispositivo ha sido y es intensa. También en el ámbito de esa nueva categoría de competencias “disponibles” o “distintas de las propias y de las delegadas”. En este ámbito el juego del principio dispositivo, aunque con los condicionamientos que se expondrán, es muy amplio.

Pero, realmente, la comprensión de los problemas más inmediatos con los que se enfrentan los municipios españoles no solo se sitúa en la definición puntual del régimen jurídico de tales competencias “disponibles” (en qué supuestos materiales se pueden ejercitar y a través de qué procedimiento), sino también en una serie de cuestiones transitorias o inmediatas que pueden producir algunos quebraderos de cabeza puntuales en la gestión de esa cartera de servicios en las entidades locales. A ellos les prestaremos debida atención, siquiera sea en los términos sucintos en los que este trabajo se enmarca. Nos referimos principalmente a la aplicabilidad del artículo 57 bis de la LBRL y a la adaptación de convenios prevista en la disposición adicional décima, apartado primero, de la LERSAL.

Las consecuencias de la reordenación de las competencias municipales: voluntad del legislador y confrontación con la realidad.

El preámbulo de la LERSAL, como es conocido, define con claridad que uno de los objetivos básicos de la Ley es “clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones de forma que se haga efectivo el principio de ‘una Administración una competencia’”. Pone de relieve, así, que, en opinión del legislador, existen innumerables disfunciones derivadas de un imperfecto sistema competencial y que este pretende corregirse a través del nuevo marco normativo.

La idea inicial no era otra que, como también es sabido, reducir la cartera de servicios locales. Y, en particular, cuestionar las actividades complementarias que llevaban a cabo los municipios con base en el ya suprimido artículo 28 de la LBRL (un precepto atentamente estudiado en su día por el profesor Alfredo Galán). Para ello se configuró una categoría de competencias municipales de perfiles borrosos, que caracterizamos aquí como “competencias disponibles”. Inmediatamente se explicará por qué.

La finalidad más prosaica, como bien pusiera de relieve en su día el profesor Antonio Embid Irujo, era contribuir mediante esa supresión de la cartera de servicios al ajuste de las cuentas públicas en el marco del proceso de contención fiscal que se abre en España especialmente a partir de 2012. Los Planes Presupuestarios de 2014 y 2015, presentados por el Ministerio de Economía y Competitividad ante la Comisión Europea (el de 2015 se presentó el 15 de octubre de 2014), tenían ese importante objetivo de ahorrar al erario público una cifra estimada de 8.000 millones de euros en un plazo de siete años (actualmente hasta 2020). Un ahorro que ya fue calificado por el profesor Muñoz Machado como un objetivo difícilmente alcanzable por esta vía (entre otras) de “clarificar competencias”. Las fuentes de ahorro estimado no se cifran solo en el ámbito competencial, pero este era (y sigue siendo) uno de sus componentes esenciales.

Solo hace falta consultar el Plan Presupuestario de 2015 para advertir que, pese a los problemas aplicativos que está encontrando la LERSAL en la práctica, todavía el Gobierno de España pretende ahorrar en ese ejercicio presupuestario más de 2.500 millones de euros por supresión de lo que denomina “gastos impropios” (esto es, por reducción de la cartera de servicios derivada de competencias municipales ni propias ni delegadas). Probablemente el optimismo haya invadido la sede de los ministerios, pero creo que no se ha contagiado a la Comisión Europea; pues si la rebaja estimada del déficit público se cuantifica en 2015 en 1,3 por ciento del PIB en relación con 2014 (del 5,5 al 4,2 por ciento), nada más y nada menos que casi 0,4 puntos de esa rebaja se cargan sobre las espaldas de “la reforma local” o de las entidades locales. Y de ellos casi 0,3 puntos sobre el sueño de reducir drásticamente la cartera de servicios municipales en un año electoral, como es 2015. Se comprende, así, la perplejidad y el escepticismo de los responsables de la Unión Europea cuando analizan las cuentas presentadas por el Reino de España.

Bien puede concluirse que, tras casi un año de entrada en vigor de la Ley y pese a las intenciones del legislador, el objetivo de “clarificación de las competencias municipales”, al menos por ahora, no se ha alcanzado, ya que, por un lado, la nueva regulación ha introducido unas buenas dosis de confusión en el complejo panorama antes existente; y, por otro, las Comunidades Autónomas (o buena parte de ellas) han llevado a cabo, como bien puso de relieve Manuel Zafra, lecturas singulares que han desactivado, siquiera sea parcialmente y con algunas notables paradojas, los iniciales objetivos de la LERSAL.

Pero la batalla jurídica sigue abierta, además por muchos y cruzados frentes. Y todo parece indicar que esa batalla no se cerrará hasta que el Tribunal Constitucional afronte directamente la batería de recursos de inconstitucionalidad y el conflicto en defensa de la autonomía local ya planteados y dicte las respectivas sentencias. Asimismo, el Estado ha acudido al procedimiento previsto en el artículo 33.2 LOTC, que se plantea con carácter previo a la interposición del recurso de inconstitucionalidad. La Comisión bilateral estudiará las posibilidades de llegar a acuerdos entre el Estado y las respetivas Comunidades Autónomas en el caso de dos normas con rango de ley procedentes de Galicia y Andalucía.

Mientras tanto (y el mientras tanto puede ser largo) hay que gestionar inteligentemente la contingencia y evitar o eludir en la medida de lo posible los problemas (o, al menos, amortiguarlos), buscando interpretaciones coherentes, sistemáticas, razonables y con sentido común, que se integren en el sistema de régimen local vigente tras la Constitución de 1978 y los Estatutos de Autonomía. El profesor Francisco Velasco ha estudiado con rigor en números trabajos todos los problemas competenciales que se abren con motivo de la entrada en vigor de la LERSAL y sus dificultades aplicativas. Nos remitimos a ellos.

Una cosa es, en efecto, el debate jurídico “de salón”, que se mueve en las alturas académicas y del propio Tribunal Constitucional, y otra muy distinta los problemas cotidianos con los que se enfrenta el gobierno local de turno, el operador jurídico o el responsable de un determinado sector de la política municipal. En estos casos, la incertidumbre jurídica o la mala técnica legislativa son letales para la construcción de soluciones razonables a los problemas cotidianos. Esa es una realidad que se impone siempre a las grandes decisiones legislativas de reformas escasamente pensadas en cuanto a sus efectos.

En cualquier caso, a pesar de las dificultades sistemáticas, la confusión semántica y la escasa coherencia interna, a la LERSAL se le ha de intentar buscar una finalidad y sobre todo intentar delimitar cuál es el sentido de sus respectivos enunciados normativos. Y, en esa línea, se hace necesario desbrozar cuáles son las notas distintivas del nuevo sistema competencial local inaugurado a partir de la LERSAL, de las que se ha ocupado también en otros trabajos Alejandro de Diego Gómez.

Tras una cierta desorientación inicial, en estos momentos (a pesar del Consejo de Estado y de la opinión de un sector minoritario de la doctrina) puede concluirse que las competencias municipales son aquellas atribuidas expresamente por el legislador sectorial estatal o autonómico, según el sistema interno de distribución de competencias entre Estado y Comunidades Autónomas. Esta tesis, no sin resistencias iniciales, se ha terminado por imponer en el propio Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Y ya se puede considerar como definitivamente asentada, a pesar, reiteramos, de lo que el Consejo de Estado ha venido sorprendentemente defendiendo en sus dictámenes de 26 de junio de 2013 y 22 de mayo de 2014.

Pero, al margen de que pueda parecer una tarea alejada de nuestro objeto material preciso (competencias “disponibles”), es importante de todos modos acotar correctamente lo que sean las competencias propias de los municipios, puesto que el concepto “competencia distinta de las propias y de las delegadas” se construye de forma negativa, en el sentido de que esas “competencias disponibles” o mal llamadas “impropias” son aquellas que no son ni propias ni delegadas. Bajo ese punto de vista se convierte en una decisión de política municipal transcendental definir correctamente las competencias propias y delegadas, puesto que a través de esa definición se alcanzará un correcto planteamiento de la cartera de servicios estable que dispondrá el municipio, frente al carácter contingente (o más vulnerable, tal como veremos) que tienen o pueden tener las competencias distintas de las propias o de las delegadas.

Dicho en otros términos, que por lo demás trasladan el espíritu que en esta materia está aplicando el propio Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, lo que debería haber hecho una entidad local tras la entrada en vigor de la LERSAL (y que ciertamente pocas lo han materializado) es un proceso de taxonomía y evaluación de su propia cartera de servicios en clave de las previsiones competenciales recogidas en la propia Ley.

No es momento de adentrarse en las “competencias propias” de los municipios, pero esta categoría, pese a su aparente sencillez, está trufada de problemas aplicativos y de deslinde, puesto que la legislación sectorial (sobre todo la anterior a la LERSAL, que es prácticamente casi toda la vigente en la actualidad) muchas veces define de forma imprecisa esas competencias (atribuciones o facultades) a los municipios y en la generalidad de los casos omite cualquier fuente de financiación para su ejercicio. Este último problema se ha pretendido resolver por la LERSAL, a través del artículo 25.4 LBRL, pero la aplicación de esos principios (más que reglas) solo operan, como es obvio, a partir de la entrada en vigor de la Ley y su desconocimiento por parte del legislador sectorial autonómico (ya se está produciendo en algunos casos) carece, en principio, de consecuencias o efectos directos.

Es más, en el mejor de los casos, esas exigencias de que el proyecto de ley que atribuya competencias a los municipios venga acompañado de memoria económica y se garantice la suficiencia de recursos, puede jugar como una suerte de elemento de freno a cualquier impulso normativo de mejorar el autogobierno local (o si se prefiere, como una especie de “efecto de desaliento” para el fortalecimiento autonómico de las competencias municipales). El legislador sectorial autonómico se pensará muy mucho a partir de ahora si reconocer una competencia municipal como propia, más aún en aquellas Comunidades Autónomas con fuertes dificultades económico-financieras.

Entiéndase bien el argumento: creo sinceramente que la apuesta del artículo 25.4 LBRL es muy positiva, pero probablemente está falta de concreción (aunque es discutible que una ley básica estatal pueda ir más allá en ese contenido). Su aplicabilidad está plagada de problemas prácticos y de más que previsibles incumplimientos en cadena, en los que la impotencia municipal puede ser el elemento dominante.

Por tanto, a partir de la LERSAL se corre el riesgo cierto (no sé si querido o no) de que el sistema de competencias municipales propias atribuido por la legislación sectorial se enquiste. En efecto, puede suscitarse un horizonte en el que las competencias municipales propias (y, por tanto, la cartera de servicios derivada de ellas) quede congelada en los términos que se establecieron en la legislación anterior a la LERSAL, pues en aquella no se preveía, por lo común, ningún tipo de financiación. No habrá muchos estímulos para que las Comunidades Autónomas amplíen esas esferas de autogobierno municipal, cuando, al menos en términos de la propia Ley, deberían “prever la dotación de los recursos necesarios” para llevar a cabo de forma efectiva esas competencias.

Tampoco los estímulos pueden ser muy elevados para delegar competencias a partir de la LERSAL. Esta Ley prevé un régimen jurídico de las competencias delegadas ciertamente elaborado y que mejora sustancialmente la regulación anterior. La financiación de estas competencias delegadas es uno de los elementos sustantivos del modelo, siendo para ello clave la redacción del artículo 27.6 de la norma. El recorrido que pueda tener esta técnica de delegación en los términos que está recogida en ese precepto se me antoja estrecho. Al menos hasta la fecha lo ha sido. No ha despertado ese “interés o pasión delegante” que el gobierno quiso impulsar y que las Comunidades Autónomas debían concretar hacia los municipios tras la entrada en vigor de la Ley. Más bien la situación se mantiene estática. Las Comunidades Autónomas apenas están moviendo ficha.

Ambos sistemas de competencias propias y delegadas, en los términos que aquí han sido examinados, encuentran su clave explicativa en la lógica de sostenibilidad financiera que tiene la LERSAL. Este es uno de los puntos fuertes de la Ley y que pretendía armar un sistema de competencias municipales que se encuadrara en el marco de una sostenibilidad financiera; esto es, que toda atribución de competencias viniera acompañada de financiación y, por consiguiente, se garantizara la suficiencia financiera de los entes locales. Sobre esta finalidad no puede ponerse objeción alguna.

Los problemas, como inmediatamente se verán, parten especialmente de la inexistencia de un sistema o régimen transitorio de competencias municipales o de adaptación del sistema anterior a los presupuestos del nuevo. La LERSAL, queriendo o sin querer, ha establecido un antes y un después en el régimen de competencias municipales, pero con dos mundos o ámbitos sin conexiones aparentes, al menos en lo que concierne a las competencias propias y a las delegadas: hay competencias propias y delegadas que se ejercitarán de acuerdo a los presupuestos normativos (y de financiación o de falta de esta) anteriores a la LERSAL y otras, las posteriores, que deberían ajustarse (otra cosa es que lo hagan) a los presupuestos materiales y formales exigidos en esta Ley.

Los únicos puntos de corrección de este sistema competencial “nuevo”, que convive tortuosamente con el sistema competencial “viejo”, se hallan en la controvertida figura de las competencias “disponibles” (distintas de las propias y de las delegadas), así como en las previsiones (transitorias) del artículo 57 bis, apartado segundo, de la LBRL y en la (compleja) disposición adicional novena, apartado primero, de la LERSAL. De estos temas nos ocupamos a continuación.

La categoría de las competencias municipales “disponibles”: las denominadas competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación

Dentro de esa categoría que aquí denominamos como “competencias disponibles”, se recoge lo que de forma imprecisa el legislador de régimen local ha terminado por calificar de “competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación”, tal como aparecen recogidas en el artículo 7.4 LBRL.

Lo primero que se debe poner de relieve es que esas competencias “disponibles” son, en esencia, un sustitutivo de las antiguas “actividades complementarias” (del artículo 28 LBRL). La diferencia radica en que mientras anteriormente (régimen de 1985) esas actividades se podían llevar a cabo con el único límite de que fueran “complementarias”, en estos momentos (esto es, a partir de la LERSAL) esas competencias se tornan “disponibles” (o, si se prefiere, que el gobierno municipal puede hacer uso del “principio dispositivo” para su ejercicio), aunque solo puedan ser ejercidas si se cumplen determinadas exigencias materiales (que no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera de la hacienda municipal en su conjunto y que no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública), así como, en su caso (siempre que se trate de “competencias nuevas”, con las precisiones que luego se harán), cuando estén sujetas asimismo a la formalización de un determinado procedimiento (solicitudes de informes necesarios y vinculantes a la Administración competente por razón de la materia, en la que se señale la inexistencia de duplicidades, y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera de las nuevas competencias).

Ello, como se verá, implica que, a pesar de no ser una tipología ortodoxa de competencias municipales, las competencias “disponibles” son perfectamente transitables por el poder municipal, siempre que se cumplan tales exigencias. Este tipo competencial singular contiene implícito una suerte de cláusula general condicionada de ejercicio de competencias por parte de los municipios. Su mayor o menor elasticidad dependerá, en cualquier caso, del alcance que se dé a sus límites materiales y cómo se conformen sus exigencias formales desde un punto de vista práctico u operativo. Pero potencialmente al menos tiene un amplio recorrido: los gobiernos locales pueden disponer de una amplísima cartera de servicios siempre que cumplan ese doble rasero de condiciones. Una situación financiera adecuada u óptima puede servir de estímulo a esa ampliación de la cartera de servicios. Un reto, sin duda, para los próximos ayuntamientos. Pero en juego está, y conviene no olvidarlo, la sostenibilidad financiera de la entidad local.

Se objetará a lo anterior que esas competencias “disponibles” se configuran como una excepción frente a la regla de las competencias municipales típicas (las propias y las delegadas; sin perjuicio de que estas últimas en clave de autonomía local deberían tener también naturaleza excepcional). Esa excepción que parece contenerse en el término “solo”, se puede desvanecer en función de las exigencias legales; esto es, si son muy intensas o más bien livianas. Por tanto, se puede concluir que el poder municipal tiene competencias propias, atribuidas por delegación y un elenco indeterminado de competencias disponibles en función del cumplimente las exigencias materiales y formales previstas en la legislación básica. Los problemas pueden radicar en que esa cartera de servicios complementarios o disponibles de los municipios se condiciona sobre todo a la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal en su conjunto y, por tanto, a la existencia de recursos económico-financieros para dedicar a tales actividades. Las exigencias de no incurrir en “duplicidades” son mucho menos precisas y sus efectos, salvo excepciones tasadas, más imperceptibles.

Las precisiones anteriormente expuestas son importantes para ensayar una definición del alcance del artículo 7.4 LBRL. En primer lugar, cabe resaltar que ni en la LERSAL (de forma explícita) ni en cualquier otro texto normativo se establece cuál es el alcance de la expresión "duplicidad". Aunque esta expresión es empleada generosamente por la LERSAL, por ejemplo en el preámbulo (ya sea directamente o ya sea bajo la expresión de solapamientos), lo cierto es que la LERSAL confunde "duplicidad" con una actuación municipal (o de cualquier entidad local) extramuros de cualquier título jurídico habilitante. A pesar de todo ello, se puede afirmar que en la propia LERSAL se contiene de forma implícita un concepto jurídico de “duplicidad” que da pleno sentido a la naturaleza de competencias municipales “disponibles”.

Esa duplicidad, por tanto, ni se define en el preámbulo ni se precisa de forma explícita en el articulado cuál es su alcance. Y se parte de una presunción equivocada, que tales duplicidades proliferan y, lo que es peor, que no hay título jurídico que las ampare, cuando hasta el 31 de diciembre de 2013 ese título jurídico existía (el artículo 28 LBRL o la cláusula general atributiva de competencias).

Esa indefinición normativa del alcance de lo que sea una duplicidad, si no se precisa adecuadamente, probablemente puede generar un alto grado de confusión y una aplicación cargada de elementos de discrecionalidad (cuando no de arbitrariedad) en lo que sea el alcance de esa noción en el propio artículo 7.4 LBRL. Dicho de otro modo, como no existe una definición normativa sobre lo que sea “duplicidad” y teniendo en cuenta los letales o traumáticos efectos que se anudan a esa posible declaración por parte de la Administración titular de la competencia, no es preciso ser muy incisivos para advertir que la aplicabilidad de esta regla podría dar lugar a aplicaciones de geometría variable en función del tipo de Administración de que se trate e, incluso, dentro de los diferentes departamentos de esa misma Administración. De hecho, algunas normas de desarrollo de la LERSAL (o simplemente la emisión de criterios interpretativos a través de Circulares) por parte de las Comunidades Autónomas han ido en la línea de preservar la cartera de servicios impropios ejercidos por los municipios antes del 31 de diciembre de 2013, pero con algunas contradicciones evidentes que posteriormente se pondrán de relieve.

La construcción del concepto de competencia municipal “disponible” debe partir de la propia regulación básica. Y es en ese nuevo artículo 7.4 de la LBRL en dónde se condensa el régimen jurídico de las competencias distintas de las propias en la LERSAL. La caracterización de una actividad, prestación o servicio como inserta en una competencia distinta de las propias o de las atribuidas por delegación tiene una serie de transcendentales consecuencias que se prevén en el propio enunciado normativo, pero además otras muchas que se proyectan sobre el articulado o en las disposiciones adiciones o transitorias de la propia LERSAL.

En efecto, es importante calificar una actividad, servicio o prestación municipal como derivada de una competencia "propia", “delegada” o "disponible", por ejemplo a efectos de las medidas que se deben recoger en un plan económico financiero municipal (artículo 116 bis, 2, LBRL), pues la caracterización de una actividad como distinta de las propias o de las atribuidas por delegación puede suponer que entre en juego la medida de supresión de tales competencias como parte integrante del citado plan, cuestión que no afectaría, en ningún caso, a las competencias propias ni tampoco a las delegadas. Por tanto, estar o no protegido por el paraguas de las competencias propias es algo existencialmente muy importante para aquellas actividades, servicios o prestaciones que lleven a cabo los municipios en el nuevo régimen jurídico local derivado de esta reforma.

Además, esta previsión del artículo 116 bis, 2, en su letra a) (supresión de las competencias que ejerza la entidad local que sean distintas de las propias y de las ejercidas por delegación), dota de pleno sentido, como inmediatamente se dirá, a una interpretación del alcance del artículo 7.4 LBRL en torno a que solo “las nuevas competencias” deben ser objeto de tramitación del procedimiento previsto en el inciso final del primer párrafo de ese enunciado normativo (solicitar los informes), lo que no eximiría a la entidad local, sin embargo, de llevar a cabo una evaluación sobre la afectación que ese ejercicio de una competencia “disponible” puede estar generando a la sostenibilidad financiera de la Hacienda local en su conjunto, puesto que este es un factor que, en el caso de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera se debería valorar proporcionalmente a la hora de introducir las consiguientes medidas en el plan económico-financiero que hubiera de aprobar el gobierno local. Nada debería impedir que, además, retornada la entidad local a la senda del cumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, no pueda ampliar o recuperar su cartera de servicios como estime convenientemente, con los límites expuestos.

 

Parece obvio, por tanto, que la pretensión del legislador de "clarificar las competencias municipales para evitar duplicidades con las competencias de otras Administraciones públicas", tal como expresa el preámbulo de la Ley, no deja de ser un objetivo hasta cierto punto defraudado o incumplido de forma manifiesta por la propia lectura de este artículo 7.4 LBRL. La contradicción entre la voluntad de la Ley (así como de sus ambiciosos objetivos de reducción del déficit público por esta vía) y el texto de la norma es, por tanto, diáfano. La literalidad de la norma dice algo muy distinto a lo inicialmente querido. Pues, en efecto, la evidencia muestra que, de conformidad con lo establecido en el artículo 7.4 de la LBRL, los municipios pueden ejercer cualquier tipo de competencia o actividad al margen de las que estén reconocidas como propias y aquellas otras que se presten en régimen de delegación. En este difuso ámbito entra en juego, por tanto, el principio dispositivo, si bien modulado con las exigencias legales de no poner en riesgo la sostenibilidad financiera de la hacienda local en su conjunto ni incurrir en una ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública.

Por una parte es evidente que, tras la LERSAL, se ha reducido el campo de acción de la cláusula general de competencias de los municipios del artículo 25.1 LBRL y se ha suprimido el artículo 28 LBRL, pero, por otro, paradójicamente, los municipios podrán incluso ampliar su cartera de servicios siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos en este artículo 7.4 LBRL.

Dicho de otra manera, a pesar de ese pretendido ensayo de clarificación competencial, este nuevo marco normativo afirma contundentemente que cualquier ayuntamiento puede seguir manteniendo una amplísima cartera de servicios e inclusive incrementarla hasta donde crea pertinente (no se ha acabado ni mucho menos con la concepción del municipio, como recordaba Manuel Zafra, como “descubridor de competencias”), siempre que no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal y no se incurra en un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración pública. La cartera de servicios “disponibles” puede ser tan amplia y extensa como un equipo de gobierno considere pertinente, siempre, eso sí, que se cumplan las dos exigencias antes enunciadas y se tramite, en su caso (si se trata de “competencias nuevas”), el procedimiento previsto en la norma.

La nota determinante de esa posible ampliación de la cartera de servicios es –y no resulta baladí- que el ayuntamiento que quiera ampliar servicios, actividades o prestaciones públicas más allá de lo que son las competencias propias o delegadas deberá financiarlo con sus propios recursos, salvo que la Comunidad Autónoma o el Estado por medio de convenios de colaboración asuman obligaciones financieras anudadas al ejercicio de esas competencias. Este sistema de financiación de este tipo de competencias, dependiente de las finanzas propias o voluble en función de aportaciones externas, conviene que lo interioricen todos los responsables políticos municipales.

La exigencia de no poner en riesgo la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal en su conjunto, de acuerdo con los requerimientos de la legislación de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, se ha de entender en el sentido de que el mantenimiento de esa actividad o de esa competencia distinta de la propia afecta directamente a la sostenibilidad del conjunto (o sea de la totalidad) de la "Hacienda Municipal", por las negativas consecuencias que el mantenimiento de tales actividades o competencias tendría sobre aquella.

La cuestión está mal plantada, no se puede testar la afectación a la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal (o, al menos, no debería ser correcto) competencia por competencia o actividad por actividad. El cómputo habría de ser global, pero la LERSAL, al menos en la literalidad de la norma, lo individualiza servicio por servicio. En cualquier caso, la suma de todas esas actividades disponibles puede, en determinados contextos, ser un factor importante de desequilibrio financiero en la entidad local y de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera.

En lo que afecta a acreditar los riesgos a la sostenibilidad financiera de la Hacienda municipal, la Nota explicativa del MHAP indica que “deberán valorarse, conforme al artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, si los nuevos compromisos de gasto que se derivarían de las competencia atribuidas por aplicación del artículo 7.4 LBRL, generarían inestabilidad según contabilidad nacional, así como necesidad de acudir a endeudamiento financiero tanto en el presupuesto de asunción de la competencias como en los futuros”. Asimismo, se añade que “debería valorarse la situación económico-presupuestaria actual y futura, sobre los datos que arrojen las magnitudes de remanente de tesorería para gastos generales, ahorro neto y límites de deuda”. Un concepto de sostenibilidad financiera que, como expuso en una reciente presentación el interventor del Ayuntamiento de Vitoria Gasteiz, Alfredo Barrio, no cuadra exactamente con las magnitudes macroeconómicas que ha adoptado el legislador para hacer efectiva esa noción desde el punto de vista legal (artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, donde el criterio de ahorro neto no se adopta de forma expresa; siendo este último el que realmente importa en términos de sostenibilidad de las Haciendas Locales).

Tampoco la duplicidad, entendida como "ejecución simultánea" es fácil de identificar, pues frente a la inexistencia de un concepto legal de duplicidad, la locución "ejecución simultánea" nos advierte que por tal se entiende la confluencia de dos o más administraciones públicas diferentes sobre una misma acción pública, actividad o servicio, que se proyecta además sobre el mismo territorio y sobre las mismas personas (como repiten insistentemente las normas de desarrollo de la LERSAL y las instrucciones y circulares dictadas por las Comunidades Autónomas). No es sencillo que todos estos presupuestos en cadena confluyan en un mismo caso. Pero, en cualquier caso, los importantes efectos que se anudan a la declaración mediante informe preceptivo de que una competencia está duplicada, deberían exigir mucha más precisión por parte del legislador.

Ante esa imprecisión del legislador básico no cabe extrañarse de que las Comunidades Autónomas establezcan, por lo que afecta a sus propias competencias, en qué casos y circunstancias una actividad, servicio o prestación, a fin de cuentas una competencia tal y como es ejercida, tiene la consideración de competencia duplicada o conlleva, para ser más precisos, una ejecución simultánea del mismo servicio con otra Administración Pública. Esa disponibilidad del concepto de duplicidad en función de la legislación de cada Comunidad Autónoma y de su legislación sectorial no parece, sin embargo, muy coherente con un sistema integral de competencias municipales. Pero, tal como ha quedado regulado, hay pocas salidas alternativas.

Y esta última noción de duplicidad ya nos advierte de que solo en muy contados casos esa situación se producirá realmente, pues una actividad o actuación complementaria no es propiamente hablando una ejecución simultánea. Lo que es complementario no es simultáneo.

En efecto, lo que veda expresamente el artículo 7.4 en su primer inciso es “un supuesto de ejecución simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública”, lo que nos advierte de inmediato que si este supuesto se diera (en los términos antes expuestos) conllevaría que otra Administración pública (la titular de la competencia material) ya está prestando ese mismo servicio y, por tanto, no existiría ningún tipo de vacío en esta materia, puesto que la continuidad en la prestación de los servicios públicos a los ciudadanos estaría plenamente garantizada.

Esta parece ser la interpretación más coherente de esa nueva previsión normativa, acorde además con el sistema de prestación de servicios públicos y sus garantías de continuidad, tal como muchas normas autonómicas de desarrollo de la LERSAL han reconocido.

El último inciso del párrafo primero del artículo 7.4 LBRL, es, sin duda, clave, pues es el que regula el procedimiento que se ha de seguir para poder ejercitar tales competencias distintas de las propias. En este inciso se afirma lo siguiente: "A estos efectos, serán necesarios y vinculantes los informes previos de la Administración competente por razón de la materia, en el que (“en los que”, debería decir) se señale la inexistencia de duplicidades y de la Administración que tenga atribuida la tutela financiera de las nuevas competencias".

A partir de ese escueto enunciado se abren innumerables problemas. La duda inicial siempre ha sido la siguiente: ¿Deben las entidades locales (los municipios, en este caso) solicitar esos informes (y, por tanto, iniciar esos procedimientos) para aquellas competencias (actividades o servicios) que vinieran ejerciendo con anterioridad a la entrada en vigor de la LERSAL?, ¿O solo lo deben hacer para aquellas competencias “nuevas” que impliquen una ampliación de la cartera de servicios (en términos de ámbitos competenciales) que hasta entonces no se ejercían?

No cabe ocultar que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas sigue manteniendo la tesis de que cualquier servicio o actividad que se viniera ejerciendo con anterioridad al 31 de diciembre de 2013 debe ser objeto de evaluación por la entidad local, así como debe llevarse a cabo, en todo caso, la tramitación de los respectivos expedientes de solicitud de los informes necesarios y vinculantes. Si no lo han hecho las entidades locales en el ejercicio 2014 (se presume porque ya tenían sus presupuestos cerrados a 31 de diciembre) deberían hacerlo con vistas al ejercicio presupuestario 2015. Tal vez esa pretensión llegue una vez más un poco tarde.

Tampoco cabe ocultar que, lo acertado o desacertado de esta tesis (hasta ahora meramente interpretativa, aunque con el “sello ministerial”), dependerá del alcance que demos al concepto de “nuevas competencias” que también aparece en ese artículo 7.4 LBRL y del sentido finalista de la norma en su conjunto, así como de la interpretación que pueda hacerse de una norma que no prevé efectos retroactivos de ningún tipo. Pero el problema estaba abierto, sigue abierto, y el Gobierno continúa pretendiendo enjuagar el déficit público para 2015, como acredita el Plan Presupuestario ara ese ejercicio, a través de esta vía (nada menos que, tal como hemos visto, dos mil quinientos millones de euros).

No es este un debate menor. En efecto, pues de ser cierta la tesis defendida por el MHAP ello implicaría que la continuidad en la prestación de esos servicios derivados de competencias disponibles debería conllevar la tramitación de tales expedientes ante la Administración Pública titular de la competencia y ante la que ejerza la tutela financiera. Algunas Comunidades Autónomas han aprobado normas de desarrollo (o han dictado criterios a través de circulares o instrucciones) que abordan estas cuestiones, niegan que cuando se trate de competencias ejercitadas con anterioridad a la LERSAL deban iniciarse tales expedientes e intentan delimitar en algún caso qué se considera “modificación sustancial” de una competencia anterior que requiera la tramitación de tales expedientes (por ejemplo, Galicia y Andalucía).

Este planteamiento autonómico es coherente con el enunciado normativo que se refiere expresamente a “nuevas competencias” y también con un sistema competencial que se construye, como se ha dicho, en una clave de dualidad (competencias anteriores a la LERSAL y competencias posteriores a la LERSAL), sin ningún régimen transitorio que sirva de argamasa del modelo. Las correcciones al incumplimiento de la sostenibilidad financiera ya están recogidos, como sabemos, en el artículo 116 bis, letra a) de la LBRL.

Sin embargo, esa coherencia interpretativa hace aguas por completo cuando se intenta establecer en alguna de esa normativa autonómica un régimen dual de las exigencias formales en relación con las competencias “disponibles”. No se puede afirmar, en términos de coherencia normativa, que no es necesario tramitar los informes previstos en el artículo 7.4 LBRL cuando la competencia y la financiación es ejercida exclusivamente por el municipio, mientras que en aquellos casos en que se requiere la adaptación a la LERSAL de los convenios que tengan por objeto competencias disponibles y estén financiados por las Comunidades Autónomas sí que se requiera, al menos, el cumplimiento de algunos trámites relacionados con las exigencias del artículo 7.4 LBRL (entre otros, la evaluación de los servicios locales impropios). Algo falla en este esquema argumental. Sobre ello nos detenemos al final.

Los problemas de transitoriedad en el caso de las competencias disponibles: el artículo 57 bis de la LBRL y la disposición adicional novena de la LERSAL.

Introducción

En este epígrafe se trata de analizar cuáles son los problemas, principalmente de naturaleza transitoria, que se pueden producir en lo que afecta al ejercicio de las competencias disponibles de carácter municipal. Este análisis se proyectará, principalmente, sobre dos ámbitos:

El primero se refiere al alcance que tiene el artículo 57 bis de la LBRL, que establece un marco general, tanto de naturaleza transitoria como de carácter definitorio, en lo que respecta con los acuerdos de delegación o convenios de colaboración que, teniendo por objeto competencias distintas de las propias de los municipios, se suscriban o prorroguen entre las Comunidades Autónomas y los ayuntamientos, e impliquen obligaciones financieras. De este artículo nos interesa especialmente todo lo que tiene que ver con las competencias “disponibles”, dejando por tanto de lado los acuerdos de delegación y las competencias delegadas por parte de las Comunidades Autónomas a los ayuntamientos, aunque esa regulación forma parte sustantiva del citado precepto.

El segundo ámbito tendrá por objeto la disposición adicional novena de la LERSAL, apartado primero, que se proyecta asimismo sobre los convenios, acuerdos y demás instrumentos de cooperación ya suscritos por los municipios con el Estado y las Comunidades Autónomas sobre competencias distintas (tampoco nos interesa ahora tratar el ámbito de las competencias delegadas) a las enumeradas en el artículo 25 de la LBRL. Estos convenios y demás instrumentos, siempre que conlleven “cualquier tipo de financiación”, tal como expone esa disposición adicional, “deberán adaptarse a lo previsto en esta Ley a 31 de diciembre de 2014”. Y el enunciado normativo se cierra del siguiente modo: “Transcurrido este plazo sin haberse adaptado quedarán sin efecto”.

Los problemas de transitoriedad en el caso de “competencias disponibles” a través de la suscripción de convenios que impliquen obligaciones financieras o compromisos de pago a cargo de las Comunidades Autónomas en relación con los municipios: el artículo 57 bis LBRL. 

El nuevo artículo 57 bis de la LBRL, regula un sistema de garantía de pago en el ejercicio de competencias delegadas, así como (a pesar de su enunciado) en los supuestos que se haya suscrito un convenio de colaboración entre una Comunidad Autónoma y una entidad local, siempre que conlleven obligaciones financieras (y que puede proyectarse perfectamente sobre ámbitos materiales que no sean competencias propias ni delegadas).

La paradoja que ofrece esta disposición normativa es obvia. Por un lado, ofrece una dimensión positiva de salvaguardar la suficiencia financiera de los entes locales en aquellos casos en que la Administración de las Comunidades Autónomas (no se hace extensivo este sistema a las relaciones entre administraciones locales ni a estas con la Administración del Estado) hayan delegado o deleguen competencias o suscriban o hayan suscrito convenios de colaboración con entes locales. La necesaria inclusión de la cláusula de garantía (que ahora veremos) tiende a cumplir el objetivo de sostenibilidad financiera y a garantizar la suficiencia financiera de los entes locales. Por tanto, en su aspecto positivo, se trata de una regulación con un sesgo de salvaguarda de la autonomía (financiera) de los entes locales. También esta regulación abre la duda sobre el grado de cumplimiento de sus obligaciones financieras por parte de las Comunidades Autónomas, que, curiosamente, no se extiende a la Administración del Estado.

Pero, por otro lado, esta regulación muestra fehacientemente la impotencia del legislador en su afán por reordenar el sistema competencial en su conjunto de los entes locales, pues a través de esta regulación se está admitiendo implícitamente (e, inclusive, incentivando) que las Comunidades Autónomas no atribuyan como propias o delegadas determinadas competencias a los entes locales, sino que continúen con la práctica de suscribir convenios de colaboración que financien determinados programas que son competencia de la Comunidad Autónoma y que serán ejecutados por las entidades locales. Se está manteniendo, por tanto, la continuidad y la profundización de un sistema que literalmente arrasa una mínima ordenación de las competencias locales en clave de racionalidad.

Este nuevo artículo tiene una regla “pro futuro” (apartado 1) y una regla transitoria (apartado 2). Es obvio que se trata de una norma que puede plantear (ya está planteando) problemas de aplicabilidad concreta, sobre todo en el plano de la transitoriedad. En algunas regulaciones autonómicas se anuda ese artículo con lo previsto en la disposición adicional novena de la LERSAL, con la pretensión de dotar de una cierta coherencia (al menos aparente) al sistema diseñado por el legislador básico. Después se analiza este problema.

No obstante, conviene precisar que la regulación del artículo 57 bis de la LBRL tiene autonomía propia y se diferencia (no es coincidente, aunque puede estar superpuesta) de la aplicabilidad que tenga la disposición adicional novena, apartado primero, de la LERSAL. Así, esta última, como veremos, solo entra a actuar cuando existan convenios, acuerdos o demás instrumentos de cooperación ya suscritos con anterioridad a la vigencia de la LERSAL, mientras que las reglas del artículo 57 bis actúan tanto “ex ante” (siempre que se den las circunstancias exigidas por el apartado segundo de ese mismo artículo) o “ex post” (de conformidad con lo establecido en el apartado primero de la norma).

En este caso es necesario que la Comunidad Autónoma, cuando delegue competencias o suscriba convenios de colaboración con las entidades locales que impliquen obligaciones financieras o compromisos de pago a cargo de sus presupuestos, incluyan una cláusula de garantía del cumplimiento de estos compromisos consistente en la autorización a la Administración General del Estado para que proceda a la aplicación de retenciones en las transferencias que procedan como consecuencia del sistema de financiación autonómica.

Este mecanismo es, por tanto, un sistema de garantía de pago en el ejercicio de las competencias delegadas, pero también en los supuestos de suscripción de convenios de colaboración que se pueden extender sobre todo tipo de servicio o actividad (y nada parece impedir que ello no se pueda producir a partir de la entrada en vigor del artículo 57 bis LERSAL), que pretende dotar a las entidades locales de una cláusula de salvaguarda en materia financiera y permite que los presupuestos municipales, así como la propia tesorería, no sufran (o se palie ese sufrimiento) como consecuencia de una cadena de impagos en los períodos de tiempo en que se debían formalizar las transferencias financieras. No se puede obviar que, tal como se ha dicho antes, esta regulación tiene, sin duda, un carácter de protección de la autonomía financiera de las entidades locales frente a posibles impagos (que suelen ser más habituales de lo recomendable) por parte de las Comunidades Autónomas de aquellos compromisos financieros suscritos con los ayuntamientos.

Cabe, por consiguiente, presumir que a partir de la entrada en vigor de la LERSAL ningún convenio de colaboración o acuerdo de delegación que se suscriba con las entidades locales puede hacerse efectivo sin esa cláusula de garantía, lo que presumiblemente conllevará a una reducción importante de la práctica de convenios de colaboración que está muy extendida en el ámbito de nuestras Administraciones Públicas. En efecto, las Comunidades Autónomas antes de suscribir tales convenios tendrán que evaluar sus posibilidades efectivas de pago (transferencia) en cada momento, pues de no hacerse el mismo entraría en acción esa retención de las cantidades a transferir a la Comunidad Autónoma por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, así como la transferencia directa de las mismas a los municipios.

No obstante, esta es la literalidad de la LBRL. Otra cosa es cómo se articule ese tipo de cláusula de garantía y, sobre todo, en qué términos; pues esa automaticidad que se parece derivar de la normativa básica, puede verse ensombrecida por la inclusión en esa cláusula de garantía de condicionamientos adicionales, que, en principio, resultan ajenos a lo previsto en la normativa básica. Así se está haciendo en algún caso, no tanto mediante la regulación legal (planteada en términos ambiguos) sino mediante la práctica de inserción de tal cláusula (condicionada a trámites y plazos) en los convenios que se están adaptando a la LERSAL.

Pero los convenios de colaboración “ex post” (esto es, los que se aprueben a partir de la entrada en vigor de la LERSAL) deberían tramitarse, al menos por lo que afecta a la entidad local, a través de las exigencias (tanto materiales como formales) previstos en el artículo 7.4 LERSAL, en particular si esos convenios de colaboración tienen por objeto “competencias nuevas”. La legislación autonómica aprobada hasta la fecha nada ha regulado sobre este importante aspecto, pues toda su regulación se basa esencialmente sobre los efectos transitorios en relación con la disposición adicional novena, apartado primero, de la LERSAL y los convenios allí recogidos. No obstante, en estos casos cabría aplicar directamente el artículo 7.4 o, en su caso, el régimen de desarrollo de este precepto que hayan llevado a cabo las Comunidades Autónomas. Es decir, con carácter previo a la aplicabilidad del artículo 57 bis LBRL en lo que afecta a convenios de colaboración nuevos, se debería evaluar por la entidad local hasta qué punto se cumplen en este caso las exigencias del artículo 7.4 LBRL y solicitar los preceptivos informes.

La segunda regla tiene un carácter transitorio y se aplicaría a situaciones preexistentes a la entrada en vigor de la Ley. Efectivamente, tal como se expresa en el apartado 2 del citado artículo 57 bis LBRL, cualquier prórroga expresa o tácita por tiempo determinado de los acuerdos de delegación o a los convenios que, a la entrada en vigor de esta Ley se produzcan, "sólo podrán volver a prorrogarse en el caso de que se incluyan en los mismos la cláusula de garantía" antes expuesta. Por tanto, los problemas de transitoriedad se resuelven en la dirección indicada: no se puede realizar ninguna prórroga expresa de acuerdos de delegación o convenios de colaboración en los que sean parte la Comunidad Autónoma y los entes locales, sino se incluye la mencionada cláusula de garantía. Lo que no nos dice la norma es qué consecuencias acarrea el incumplimiento o mal cumplimiento de tales requisitos.

Algunos problemas aplicativos mediatos e inmediatos que plantea la disposición adicional novena, apartado primero, de la LERSAL

La disposición adicional novena de la LERSAL, cuyo enunciado es “Convenios sobre ejercicio de competencias y servicios municipales”, establece dos reglas con diferente alcance material. La primera de ellas –que es la que aquí interesa- tiene por objeto aquellos acuerdos,  convenios y demás instrumentos de cooperación que hayan sido suscritos antes de la entrada en vigor de esta Ley por el Estado y las Comunidades Autónomas con todo tipo de entidades locales y que conlleven obligaciones financieras que se proyecten sobre competencias delegadas o competencias distintas de las enumeradas en los artículos 25 y 27 de la LBRL, deberán adaptarse a lo previsto en esta ley a 31 de diciembre de 2014.

Las consecuencias de la no adaptación son especialmente traumáticas para el municipio, pues el convenio, según expresa contundentemente el apartado primero de la disposición adicional novena LERSAL, quedará a partir de aquella fecha sin efecto. Dicho en otras palabras, los servicios “impropios” que se prestaban con esa cobertura del convenio dejarán de prestarse o, al menos, cualquier obligación de carácter económico-financiero derivada de tales convenios no adaptados será objeto de reparo y, en realidad, no podría hacerse efectiva.

La claridad no es, precisamente, la nota distintiva de esta regulación. Se trata más bien de una norma con vocación de transitoriedad y no una disposición adicional, pero con este carácter ha sido bautizada por el legislador. En todo caso, no resulta fácil llevar a cabo una interpretación de esa primera regla. Donde no hay convenio suscrito a la entrada en vigor de la LERSAL esta regla no operaría. Por tanto, si el Estado o una Comunidad Autónoma suscribieron convenios en su día con los municipios, pero estos ya estaban vencidos a esa fecha, esa regla sería inaplicable. También se pueden plantear dudas en torno a las expresión “y otros instrumentos de cooperación”, sobre todo en cuál es su alcance y hasta qué punto abarca a las subvenciones.

El objeto de la norma es, tal como decíamos, los convenios "ya suscritos". Si hay convenios suscritos con entidades municipales por parte del Estado o de las Comunidades Autónomas que conlleven obligaciones financieras sobre los ámbitos materiales establecidos y proyecten su vigencia más allá del 31 de diciembre de 2014, se aplicaría la disposición adicional novena, apartado primero, de la LERSAL.

En el caso de que las competencias objeto del convenio no sean propias del municipio, parece razonable exigir que el proceso de adaptación requiere una referencia obligada al procedimiento previsto en el artículo 7.4 LBRL e impulsar las solicitudes de informe allí contenidas o considerar que, como no son “competencias nuevas”, este artículo no sería aplicable al caso (algo que, en general, no han reconocido las normas autonómicas de desarrollo). En efecto, si seguimos los postulados marcados en la interpretación que antes hemos llevado a cabo de ese precepto (el artículo 7.4 LBRL), al no tratarse de “competencias nuevas” cabría defender que no es necesario llevar a cabo ese proceso de adaptación por parte de los municipios. Pero esta es una de las cuestiones en las que la normativa autonómica aprobada se contradice, siquiera sea parcialmente.

La legislación autonómica aprobada hasta la fecha modula esos efectos, puesto que al tratarse de convenios suscritos por la Comunidad Autónoma que conllevan obligaciones financieras sobre competencias “no propias ni delegadas” de los municipios, esa habilitación prevista en la disposición adicional novena de la LERSAL está sirviendo para que las Comunidades Autónomas introduzcan veladamente un sistema mediante el cual pueden optar (en unos casos “conjuntamente” con la entidad local y en otros sin explicitar esa conjunción) por no continuar con los citados convenios, así como imponer a los municipios una serie de exigencias adicionales que dificultan el mantenimiento de tales convenios en determinados casos.

Dicho en otros términos, una parte de la legislación autonómica aprobada en desarrollo de la LERSAL está, por un lado, fortaleciendo la autonomía municipal al pretender justificar que, con base en que no son “competencias nuevas”, las entidades locales puedan continuar ejerciendo las actividades complementarias que previamente desarrollaban (antes de la entrada en vigor de la LERSAL) sin necesidad de acudir a la solicitud de informes (y sin exigir tampoco evaluación de esos servicios) de conformidad con lo establecido en el artículo 7.4 LBRL.

Pero, por otro lado, esas mismas Comunidades Autónomas están protegiendo sus propios intereses financieros y debilitando esa autonomía local, en la medida en la que, cuando se trata de adaptar convenios antes del 31 de diciembre de 2014 sobre competencias distintas de las propias que conlleven obligaciones financieras por parte de las instituciones autonómicas, en esos casos sí que exigen el cumplimiento de determinados requisitos previstos en el artículo 7.4 LBRL.

El panorama descrito, por tanto, no deja de ser un tanto paradójico. Cierto que aquí no podemos llevar a cabo un análisis detenido de toda la normativa autonómica de desarrollo de la LERSAL, donde cabría introducir algunos matices a lo expuesto. Pero en líneas generales esta es la tendencia adoptada. Al menos así se hizo (por cierto con mucha intensidad) en el Decreto-Ley 7/2014 de la Junta de Andalucía (artículo 8) y con menor calado en la Ley 5/2014, de la Junta de Galicia (disposición adicional tercera). También lo hace el Decreto Ley 4/2014 de la Generalitat de Cataluña, pero en este caso no se regula más que la adaptación de convenios y nada se dice sobre las competencias “disponibles” que se ejercían por los municipios antes de 31 de diciembre de 2014.

Esa adaptación de convenios, tal como decíamos y según ha sido interpretada por buena parte de las normas de desarrollo de la LERSAL aprobadas por algunas Comunidades Autónomas, lleva implícita una doble consecuencia: por un lado, esos convenios deben incluir en ese proceso de adaptación la cláusula de garantía prevista en el artículo 57 bis; y, por otro, se exige, con distinta intensidad y calado, que si el convenio tiene por objeto “competencias disponibles o impropias” de los municipios se realice un proceso de adaptación (si bien no en toda su intensidad) a las previsiones del artículo 7.4 LBRL.

Y es en este punto donde surge la paradoja que antes hacíamos mención: si no hay financiación autonómica, las competencias disponibles que se venían ejerciendo por los ayuntamientos antes de la LERSAL, se podrán seguir ejerciendo sin necesidad de evaluar los servicios ni de solicitar los informes necesarios y vinculantes; si hay financiación autonómica, las cosas cambian, pues en ese caso, como hemos visto, se introducen determinados condicionamientos en el proceso de adaptación que exigen la evaluación de los servicios en orden a determinar si existen o no duplicidades y, en todo caso, se deberá concretar si hay riesgo para la sostenibilidad financiera de la hacienda municipal en su conjunto (donde, en algunos casos como es Cataluña, la identificación de ese riesgo por el Ayuntamiento viene acompañada de la necesidad de tramitar el informe necesario y vinculante ante la Administración que ejercer la tutela financiera; más dura al respecto es la normativa aprobada por la Junta de Andalucía).

Hubiese sido mucho más adecuado aprobar un desarrollo autonómico que fuera coherente. Si no se exige la tramitación de los informes preceptivos ni vinculantes para aquellas competencias que no son nuevas cuando la financiación de las mismas es estrictamente local (una lectura adecuada de la Ley, más aún en clave de sostenibilidad financiera, al tener que valorar la inclusión de una medida de supresión de los servicios impropios en los planes económico-financieros), no se entiende por qué en ese proceso de adaptación de los convenios cuando hay financiación autonómica sí que se requieren el cumplimiento al menos de algunos (o todos, según los casos) de los requisitos previstos en el artículo 7.4 LBRL.

Esa falta de simetría en la interpretación autonómica del trazado normativo o aplicativo del artículo 7.4 LBRL, corre el serio riesgo de no poder ser bien explicado, en su día, ante la jurisdicción constitucional. Y, en suma, esta se incline por hacer suyas las tesis del MHAP, pero no porque sean correctas, sino porque las otras están mal planteadas.

En cualquier caso, los problemas no serán menores en aquellas Comunidades Autónomas que no hayan legislado nada al respecto, pues en estos casos la adaptación de tales convenios se deberá hacer por la vía de interpretar directamente las exigencias recogidas en la LERSAL, con toda la incertidumbre que ello conlleva. En todo caso, la fecha límite está encima (31 de diciembre de 2014). Y veremos cuáles son las consecuencias prácticas en aquellos casos en que no existan regulaciones sobre esta materia o cómo se aplican estas y cuáles son sus consecuencias.

No cabe duda que, según se viene afirmando, estos dos enunciados normativos (artículo 57 bis de la LBRL y disposición adicional novena de la LERSAL) son los que están planteando a corto plazo más problemas y dudas aplicativas en las entidades locales. No es extraño, así, que la legislación de las Comunidades Autónomas haya pretendido introducir algunos elementos de seguridad jurídica en su aplicación. Pero las soluciones normativas planteadas hasta la fecha, tal como se ha visto, siguen ofreciendo dudas importantes en su esquema conceptual y algunos criterios ciertamente discutibles. Más que seguridad jurídica, se han introducido elementos de zozobra que pueden en algunos casos llegar a desorientar al operador jurídico e, incluso, a cuestionar la continuidad de la cartera de servicios “disponibles” por parte de los ayuntamientos. Son, tal vez, los efectos no queridos que produce una legislación básica imprecisa y poco elaborada, así como unas normas de desarrollo que, tal vez con escaso acierto, han terminado por establecer una doble vara de medir aplicable a ese régimen jurídico de esas evanescentes y complejas competencias distintas de las propias y de las atribuidas por delegación.

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