Coronavirus y Derecho (XXII): las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales

El artículo de hoy sobre "Coronavirus y Derecho" se refiere a las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales. Con este son ya veintidós los artículos que Vicente Álvarez García, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Extremadura, junto con su equipo, ha publicado a modo de trabajos breves para explicar cómo es el comportamiento del Derecho ante la pandemia del coronavirus.

Coronavirus y Derecho (XXII): las medidas de intervención y de ocupación transitoria de industrias, instalaciones y locales

El art. 13 del Real Decreto de declaración del estado de alarma 1] regula tres tipos de medidas que pueden ser adoptadas por el Ministro de Sanidad para el aseguramiento del suministro de bienes y servicios necesarios para hacer frente a la pandemia: en primer término, la impartición de las “órdenes necesarias”; en segundo término, la intervención y ocupación transitoria de industrias, instalaciones y “locales de cualquier naturaleza”; y en tercer término, la práctica de requisas temporales y la imposición de prestaciones personales obligatorias.

En la entrega anterior nos ocupamos de las requisas y de las prestaciones personales obligatorias, que tenían como base, en los tiempos de declaración del estado de alarma, el art. 11 b) LOAES [2], desarrollado de manera general por el art. 8 del Real Decreto 463/2020. Ahora vamos a centrarnos en las medidas de necesidad relativas a la intervención y a la ocupación temporal de actividades económicas, instalaciones y locales, contemplada en los arts. 13 b) y 15.2 del citado Real Decreto, a partir de las previsiones del art. 11 c) LOAES [3].

Conviene reproducir aquí este último precepto, que dispone que “el decreto de declaración del estado de alarma, o los sucesivos que durante su vigencia se dicten, podrán acordar las medidas siguientes: () c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados [4], dando cuenta de ello a los Ministerios interesados”.

En el marco de este panorama jurídico, se han suscitado estos últimos días dos cuestiones desde sendos altos responsables del Gobierno de la Nación: por un lado, la relativa de hasta dónde puede llegar la intervención de las empresas en una economía de mercado como la española; y, por otro, la referida a la posibilidad de que las Administraciones Públicas dispongan de las viviendas de propiedad particular contra la voluntad de sus propietarios.

La prohibición absoluta de ocupación temporal de los domicilios particulares.

Empezando por la última cuestión formulada, ésta tiene, realmente, un recorrido nulo. Los problemas están suscitados por la redacción “farragosa” y “deficiente” del apartado 3 del art. 4 de la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril [5], que dice así:

“Las Comunidades Autónomas y las ciudades de Ceuta y de Melilla pondrán a disposición de la persona beneficiaria una vivienda de titularidad pública, o que haya sido cedida para su uso a una administración pública, aunque mantenga la titularidad privada, adecuada a sus circunstancias en términos de tamaño, servicios y localización, para ser ocupada en régimen de alquiler, de cesión de uso, o en cualquier régimen de ocupación temporal admitido en derecho. Cuando no se disponga de este tipo de vivienda, la ayuda podrá aplicarse sobre una vivienda adecuada, de titularidad privada o sobre cualquier alojamiento o dotación residencial susceptible de ser ocupada por las personas beneficiarias, en los mismos regímenes”.

No siempre resulta fácil saber qué quieren decir las normas. Muchas veces sus redactores, de forma consciente o inconsciente, expresan mandatos de manera incomprensible. Este puede ser uno de tales supuestos. En todo caso, lo que sí podemos afirmar en esta ocasión es lo que no puede decir esta previsión por prohibirlo otras normas de necesidad de mayor rango: no puede servir, en efecto, para que el Ministerio de Transportes permita la ocupación temporal de un domicilio particular.

Hay al menos dos razones para esta afirmación: en primer término, la “ocupación temporal” (en los términos jurídicos que, de manera literal, emplea la referida Orden Ministerial) está únicamente prevista por el Real Decreto de declaración del estado de alarma en sus arts. 13 b) y 15.2 (salvo error nuestro, naturalmente), que permiten la “ocupación” transitoria de “locales de cualquier naturaleza”, pero esta facultad de intervención no puede afectar a los domicilios privados, porque esta posibilidad está excluida de manera absoluta por el art. 11 c) LOAES (la ocupación transitoria de “locales de cualquier naturaleza” será siempre -dice literalmente este precepto- “con excepción de los domicilios privados”); y en segundo término, la habilitación de ocupación temporal de locales por el Real Decreto de declaración del estado de alarma se realiza a favor del Ministerio de Sanidad para la actividad de esta naturaleza, pero no del Titular del Departamento de Transportes, cuyas competencias “extraordinarias” en esta norma de excepción se ciñen exclusivamente al ámbito del transporte. Es cierto que el art. 15.2 del meritado Real Decreto se refiere a las “autoridades competentes” (cabría aquí el Ministro de Transportes), habilitándolas para la intervención de empresas o servicios en orden a “garantizar”, únicamente, “el abastecimiento alimentario”, y sin otorgar, en ningún momento, competencias en orden a la ocupación temporal de viviendas.

La intervención de empresas.

El Título Primero de nuestra Carta Magna recoge un catálogo de derechos y deberes fundamentales. Es cierto, en todo caso, que estos derechos cuentan con diferentes niveles de protección jurídica, sobre los que ahora no podemos detenernos. Pues bien, dentro del Capítulo Segundo (rubricado “Derechos y Libertades”) de este Título se consagra la libertad de empresa (art. 38 CE). Esta libertad atribuye a los particulares una capacidad de decisión tanto para “crear empresas” (esto es, para actuar en el mercado), como para, una vez creadas, “establecer los propios objetivos de la empresa y dirigir y planear su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado” [6].

Esta libertad de empresa se reconoce dentro del “marco de la economía de mercado”, porque así lo impone el propio artículo de la Constitución, pero también el art. 3.3 del Tratado de la Unión Europea, que habla, además, de que esa economía sea “altamente competitiva” [7]. La referencia europea no es baladí, dado que, con independencia de nuestra Constitución Económica, las reglas supremas que rigen la vida española en este ámbito son realmente las provenientes del Derecho europeo, bien porque en buena parte de las cuestiones la Unión tiene competencia exclusiva (unión aduanera o competencia empresarial) o bien porque, en la parte restante, la tiene compartida con los Estados, habiendo sido altamente ejercida por la Unión Europea, desplazando así de manera amplia e intensa las competencias estatales (mercado interior).

Es cierto que tanto en el Derecho español (constitucional y ordinario) existen reglas que permiten la intervención de empresas como en el Derecho europeo suelen también existir cláusulas sectoriales de salvaguardia. Pero, en uno y otro caso, estas reglas nacionales y estas cláusulas europeas operan en supuestos estrictamente excepcionales y sometidas al principio de proporcionalidad, de manera que sean adecuadas para solventar la situación de crisis, que por definición es temporal, lo menos lesivas posibles y proporcionadas en sentido estricto.

Prescindiendo ahora de las cláusulas europeas de salvaguarda para los diferentes sectores económicos, y centrándonos en nuestra Constitución económica, debe recordarse que ésta estaba redactada con anterioridad a nuestra entrada dentro de la Unión Europea, y que todos sus preceptos deben interpretarse a la luz del Derecho europeo en virtud de la cesión de soberanía que al efecto se ha producido desde el primero de enero de 1986, tras el acceso de nuestro país al club europeo facilitado por el art. 93 CE.

De cualquier forma, es cierto que la vida económica española se desarrolla, según la Constitución Española, en el marco de una economía de mercado (art. 38 CE), estando toda la riqueza del país subordinada al interés general (art. 128.1 CE). De la misma manera que se reconoce la propiedad privada (art. 33.1 CE), resultando ésta delimitada por su función social (art. 33.2 CE). Eso no significa que no se puedan limitar singularmente la propiedad privada o la libertad de empresa. Faltaría más; pero respetando siempre, eso sí, el Derecho español, el Derecho europeo [8] y los Tratados internacionales firmados por nuestro país (como el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y sus protocolos adicionales [9]). La propiedad pública y la propiedad privada coexisten en nuestro país. Igual que coexisten las empresas públicas y las empresas privadas. Y el sector público ni puede acabar con la propiedad privada, ni puede hacerlo con la libertad de empresa en el marco de una economía de mercado altamente competitiva. Sencillamente, porque están protegidas una y otra de manera general por la Constitución Española y por la normativa de la Unión Europea, que el Reino de España debe respetar, porque así lo ha decidido el pueblo español a través de sus representantes. Otra cosa es que puedan existir limitaciones singulares, pero siempre respetando las reglas que para ello se establecen por el Derecho.

Sobre esta base, en el caso del derecho de propiedad, debe respetarse para su ablación, dentro del marco ofrecido por el art. 33.3 CE, el sistema establecido por la Ley de Expropiación Forzosa (LEF) de 16 de diciembre de 1954 (existencia de una causa de utilidad pública o interés social, un justiprecio compensatorio a la privación de propiedad y un procedimiento que respete las garantías de todos los interesados -y, en particular, del primero de ellos, el expropiado-). Y en casos verdaderamente extraordinarios (y mientras dure la situación de emergencia) procederá un tipo expropiatorio extremo, que permite la expropiación sin procedimiento, pero no sin justiprecio (aunque se determine y se pague a posteriori). Así lo permite el art. 11 b) LOAES que posibilita “las requisas temporales” (pero también la LEF) y, bajo este paraguas, el art. 8 del Real Decreto del estado de alarma.

De forma paralela, la intervención de industrias está permitida por el art. 128 CE, pero siempre bajo el respeto de la ley (insistimos, ahora en 2020, ley española más normativa europea). Es cierto que, a diferencia de lo que sucede con la expropiación forzosa, la intervención de empresas carece de una regulación legal general (deficiencia ésta que probablemente habrá que subsanar en el futuro), pero sí que existen regulaciones sectoriales en materia financiera, eléctrica, petrolera, ferroviaria, etc. Con independencia, por supuesto, además, de la regulación prevista para situaciones críticas por la LOAES, cuyo art. 11 c) prevé, como ya hemos visto al comienzo de esta entrega, la intervención de industrias, instalaciones y locales.

Y también a diferencia de la expropiación, que supone el final de la propiedad de un bien por parte del expropiado a cambio de su justiprecio, la intervención de empresas no supone ni el final de la continuidad de la empresa ni cuestiona la propiedad (ni siquiera singularmente), reduciéndose a la toma de control temporal por parte de la Administración de su gestión con el nombramiento de administradores/interventores designados por ella, y que ejercerán sus poderes en un grado variable. Y es que, en efecto, sus poderes podrán abarcar, según los casos, desde las medidas más simples de poder de veto, hasta la más extrema de la sustitución total de los miembros titulares de los órganos rectores de la empresa, pasando por la adopción de medidas intermedias (como, por ejemplo, la relativa a la emisión de autorizaciones previas de actuación).

Las notas comunes a todas estas intervenciones consisten en que deben estar previstas por una ley, tienen que venir exigidas por el interés general, habrán de dictarse en una situación de necesidad (tiene que existir un grave peligro para un fin comunitario esencial) y observarán, asimismo, el principio de proporcionalidad.

En este último sentido, las intervenciones deberán de respetar: en primer lugar, el subprincipio de adecuación (que, por ejemplo, en su versión temporal impone que las intervenciones habrán de ser “temporales” o “transitorias” como dicen todas las leyes que las prevén, desapareciendo cuando finalice la situación de crisis que provocó su adopción); en segundo lugar, el subprincipio de intervención menos lesiva -o de intervención mínima- (que exige que esta medida sea, de entre todas las adecuadas, la menos lesiva para los derechos y libertades individuales -libertad de empresa (art. 38 CE)- y para el conjunto de la colectividad -que acepta constitucionalmente la economía de mercado-); y en tercer lugar, los efectos perjudiciales de la medida sobre la libertad de empresa de los sujetos afectados y sobre la economía de mercado socialmente aceptada no habrán de estar manifiestamente fuera de proporción en relación con los efectos beneficiosos que para el interés general supone la medida para contribuir a la superación de la concreta situación de crisis.

Vicente Álvarez García

Catedrático de Derecho Administrativo

Flor Arias Aparicio

Profesora Contratada Doctora

Enrique Hernández-Diez

Personal Científico e Investigador

[1] Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

[2] Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

[3] La legislación sanitaria también alude, si bien es cierto que, de manera parcial, a medidas de este tipo. Así, el art. 54.2 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, prevé que “la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas: () c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias; d) La suspensión del ejercicio de actividades; e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas”.

[4] Esta cursiva es nuestra.

[5] Su referencia completa es la siguiente: “Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19”.

[6] Véase, por todas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 225/1993, de 8 de julio, Fundamento Jurídico 3.

[7] El art. 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce la libertad de empresa.

[8] El art. 17 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea consagra el derecho a la propiedad.

[9] El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales fue firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, habiendo sido ratificado por el Reino de España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979. El art. 1 de su Protocolo Primero de 20 de marzo de 1952 (ratificado por nuestro país el 2 de noviembre de 1990) se refiere a la protección de la propiedad.

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