El control ex post de la actividad a efectos de erradicar la contaminación acústica en la Comunidad Autónoma de Andalucía: Las funciones de inspección; por Mª Asunción Torres López, Profesora Titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Granada

Las funciones de vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica que corresponden a los Ayuntamientos, lo son en relación con las actuaciones públicas o privadas que sea de su competencia autorizar. En concreto, la función de comprobar in situ por personal funcionario del cumplimiento de las medidas previstas en el estudio acústico exigido en la concreta actividad. Uno de los controles previstos en la normativa andaluza es la denominada certificación de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica, con la consiguiente determinación de quién puede efectuarla. Respecto de las funciones de inspección y la condición de agente de la autoridad de quienes ejerzan tales labores, se plantea un problema específico en los municipios ante la necesidad de que junto al inspector acuda un técnico del Ayuntamiento o en los muchos casos en los que sólo acude el técnico, quien realiza las funciones de inspección, pero no goza de la cualidad de agente de la autoridad; y se propone como solución la creación de un cuerpo específico de inspectores-técnicos, a quienes se les reconozca el carácter de agentes de la autoridad.

SUMARIO:

1. La normativa aplicable. 2. Las competencias en materia de inspección. 3. La certificación de cumplimiento. 4. Los sujetos y las actas de inspección. 5. Las facultades del personal en las labores de inspección.

1. La normativa aplicable

Junto a la Ley estatal 37/2003, de 17 de noviembre, del ruido (LRu), y a efectos de concretar las competencias locales en materia de contaminación acústica en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, debemos tener en cuenta la normativa específica al respecto, que está constituida básicamente por las siguientes normas:

- Decreto 326/2003, de 25 de Noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (RPCA).

- Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental (LGICA).

2. Las competencias en materia de inspección

La LRu, se refiere a la inspección en el artículo 27. En Andalucía. Y el RPCA establece la regulación para Andalucía en los artículos 46 y ss. Con carácter general, la LGICA trata dentro de la disciplina ambiental, la vigilancia e inspección y control ambiental (artículos 127 y ss.). Conforme a esta última todas las actividades, actuaciones e instalaciones desarrolladas y radicadas en la Comunidad Autónoma de Andalucía que se encuentren dentro del ámbito de aplicación de esta Ley, están sometidas a la vigilancia, inspección y control ambiental, correspondiendo el ejercicio de esta competencia a la Consejería o Ayuntamiento según el tipo de actividad.

En concreto, corresponde a los Ayuntamientos la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, en relación con las actuaciones públicas o privadas que sea de su competencia autorizar. Le corresponde, asimismo, la comprobación in situ por personal funcionario del cumplimiento de las medidas previstas en el estudio acústico de que se trate.

3. La certificación de cumplimiento

Uno de los controles que establece el RPCA en el artículo 47 es la denominada certificación de cumplimiento de las normas de calidad y prevención acústica, que se exige al promotor o titular de actividades o instalaciones y que deberá presentar antes del inicio de la actividad. Se trata de una certificación que queda a cargo del promotor o titular de la actividad o instalación, que podrá solicitarlo bien a técnico competente, bien a una Entidad Colaboradora en materia de Protección Ambiental.

Parece ser que la concesión de la licencia descansa en la emisión del correspondiente certificado técnico, que podrá otorgar cualquier técnico competente; de modo que no hay un control previo de la actividad, sino que, en todo caso, éste será posterior, y previa denuncia, normalmente, efectuada en caso concreto. Es en este momento en el que se lleva a cabo la inspección.

Este sistema permite la agilidad en la concesión de licencias, al no tener que canalizar la certificación técnica en las dependencias del propio Ayuntamiento con toda la tramitación que ello implica, y la dedicación de escaso personal para la atención de las numerosas licencias solicitadas, y que tendría que acudir in situ a comprobar las condiciones de la actividad de que se trate en todos los casos. Pero, por otra parte, tiene el inconveniente de que el certificado técnico sea el correcto antes del comienzo de la actividad y una vez emprendida ésta se produzca el incumplimiento y la posterior denuncia y a través de la inspección es únicamente cuando se comprueba que la actividad cumple o no con la normativa y objetivos de calidad acústica, algo que se podría haber evitado si previamente a la concesión de la licencia se hubiera comprobado que ésta cumple con los objetivos de calidad establecidos. Ni que decir tiene el problema de responsabilidad que se deriva de ello como consecuencia de una licencia otorgada con base en un certificado de cumplimiento incorrecto o erróneo, o malintencionado. En todo caso, la responsabilidad es objetiva y directa, exigiéndose ésta frente a la Administración que es responsable del otorgamiento de una licencia de una actividad que no cumple los requisitos para poder ser desempeñada.

Una precisión en cuanto a la exigencia que el RPCA hacía de que el técnico fuera “acreditado”. Pues ello fue objeto de recurso interpuesto por el Consejo Andaluz de Colegios de Ingenieros Técnicos Industriales, con la finalidad de anular en ese sentido las referencias contenidas en los artículos 37, 38 y 47 RPCA. La Sentencia de 5 de marzo de 2008 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª), estima la demanda por entender que tales preceptos son contrarios a derecho al limitar las posibilidades profesionales de los ingenieros técnicos industriales, legalmente capacitados para intervenir profesionalmente en los estudios acústicos y para las restantes actividades a las que se refieren tales preceptos, pues, conforme a los mismos, no es suficiente con tener la titulación precisa, sino que además es necesario tener la condición de "técnico acreditado". En desarrollo de estos preceptos se dicta la Orden de 29 de junio de 2004, en la que se regulan las condiciones y presupuesto de tales técnicos. Con ello se están sesgando las posibilidades de los ingenieros técnicos industriales que no tengan tal consideración meramente administrativa, y se establece un requisito añadido a la capacidad profesional de estos técnicos, al margen de lo que dispone la Ley 12/1986, de 1 de abril, sobre regulación y atribuciones de los Arquitectos e Ingenieros Técnicos.

De modo que, aún no poniendo en duda la Administración que tales profesionales están legalmente capacitados para el desempeño de los cometidos técnicos a los que se refieren los preceptos impugnados, lo que invalida los preceptos en cuestión, es que a los requisitos legales para ejercer tales cometidos, se añade un requisito ex novo, un plus de exigencia, que no tiene la menor base legal, pues al Perito o Ingeniero técnico se les exige que además de serlo, sean "técnico titulado". Y esto significa una intromisión reglamentaria ilegal, un intervencionismo administrativo inaceptable, y una limitación cuya justificación carece de soporte legal.

4. Los sujetos y las actas de inspección

En principio, el artículo 27.1 LRu afirma que los funcionarios que realicen labores de inspección en materia de contaminación acústica tendrán el carácter de agentes de la autoridad, a los efectos previstos en la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP). Cabe plantear la cuestión de si es posible que el personal laboral o técnicos puedan desempeñar esta labor. La doctrina mayoritaria se inclina por aceptar la posibilidad de que el personal laboral pueda desempeñar estas funciones, siempre y cuando sea una norma con rango de Ley la que establezca esta posibilidad.

En este sentido, la fórmula acogida en el RPCA ofrece una solución mixta al atribuir la ejecución de las funciones de inspección ambiental en el personal funcionario de la Administración competente, aunque permite que éstos puedan contar con la colaboración de una Entidad Colaboradora de la Administración o de personal técnico para la realización de las actuaciones técnicas a que haya lugar. Hemos de mencionar también que en muchos Ayuntamientos se están implantando los llamados sistemas automáticos de medición, que permiten, a través de unos aparatos concretos localizados en determinados establecimientos o lugares en los que se desempeñan actividades cuyas emisiones de ruidos han de ajustarse a los parámetros establecidos, conocer el grado de cumplimiento de tales objetivos, mediante la transmisión de esta información a través de la Red hasta el centro del Ayuntamiento en el que se gestiona esta información (así, el Ayuntamiento de Granada que está utilizando el llamado Sistema Jericó). Si bien, todavía, aún cuando la información transmitida revele un incumplimiento, no se puede sancionar por la supuesta infracción cometida, como sí sucede en otros ámbitos como en el de tráfico y las infracciones captadas por el sistema radar, que sí implican una sanción automática. Y ello porque estos sistemas deben ser perfeccionados en ese sentido y garantizar la fiabilidad de sus resultados. Ello obliga a que ante un incumplimiento advertido deba acudir el inspector y, en su caso, iniciar el procedimiento sancionador.

Otro de los aspectos más polémicos es el de la consideración de agentes de la autoridad a quienes realicen las tareas de vigilancia, inspección y control, y que tengan una relación estatutaria con la Administración de la Junta de Andalucía u otras Administraciones, así como el valor de las actas de inspección que levanten de cada visita de inspección, al gozar de presunción de veracidad. Sobre el alcance real del principio de presunción de veracidad o certeza de las actas, doctrina y Jurisprudencia coinciden en que no supone atribuirles un valor de veracidad absoluta e indiscutible; se trata de una presunción iuris tantum que puede quedar desvirtuada por la prueba en contrario. El valor, pues, de estas actas dependerá del valor de las pruebas aportadas.

Hemos de mencionar un problema específico que se plantea en los municipios. El personal que lleva a cabo estas funciones son los inspectores, sin embargo, es necesario que éstos vayan acompañados de un técnico que son quienes realmente pueden estimar si se ha producido un incumplimiento o no, quienes pueden determinar las mediciones correctas, etc.; ello en mucha ocasiones no es posible por falta de personal para atender todas las demandas y no es suficiente con que acuda sólo un técnico del Ayuntamiento pues, aunque éste pudiera hacer labores de inspección, no tiene el carácter de agente de la autoridad, del que gozan lo inspectores. Una solución que puede darse a este problema sería la creación de un cuerpo específico de inspectores-técnicos, con la debida formación y a quienes se les reconoce el carácter de agentes de la autoridad.

5. Las facultades del personal en las labores de inspección

El RPCA reconoce en su artículo 48.2, las siguientes de facultades al personal en funciones de inspección medioambiental, ello sin perjuicio de la necesaria autorización judicial para la entrada en domicilio:

Acceder, previa identificación, a las actividades, instalaciones o ámbitos generadores o receptores de focos ruidosos.

Requerir la información y la documentación administrativa que autorice las actividades e instalación objeto de inspección.

Proceder a la medición, evaluación y control necesarios en orden a comprobar el cumplimiento de las disposiciones vigentes en la materia y de las condiciones de la autorización con que cuente la actividad.

Por otra parte, cuando el Ayuntamiento no ejecute, ante denuncias presentadas, su labor de inspección, actuará con carácter subsidiario la Consejería de Medio Ambiente que dará traslado de la medición efectuada tanto al Ayuntamiento como al interesado. También actuará la Consejería a petición de los Municipios que no puedan llevar a cabo su competencia por falta de medios técnicos o económicos.

Una práctica habitual y, desde luego, muy discutida, es la posibilidad de que el inspector pueda adoptar medidas cautelares inmediatas, tales como la suspensión de la actividad. Es discutida esta posibilidad porque se están adoptando medidas sin haber iniciado aún procedimiento sancionador alguno y ello puede provocar la exigencia de la correspondiente responsabilidad patrimonial de la Administración.

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