Salvador Montilla Pérez

La reserva funcionarial establecida en el artículo 9.2 del Estatuto Básico del empleado público.

 12/11/2021
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El artículo 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público, establece una reserva de funciones a favor de los funcionarios públicos, cuyo contenido está presidido por la indeterminación, al trasladarse, a la Función Pública española, una dicción acuñada por la jurisprudencia comunitaria. En este trabajo, con la finalidad de concluir su correcta interpretación, se examina la pertinencia de aplicar los criterios establecidos por el derecho comunitario, tal y como recomendaba la Comisión de Expertos para el estudio y preparación de la citada ley, concluyéndose que, el marco correcto de referencia, para su interpretación, es nuestro ordenamiento jurídico. Lo que ha permitido formular unos nuevos conceptos de ejercicio de las potestades públicas y salvaguarda de los intereses generales; así como, concretar las funciones directas o indirectas asociadas a los mismos. Todo ello, muy alejado de los criterios interpretativos establecidos por la jurisprudencia de la Unión Europea.

Salvador Montilla Pérez es Funcionario del Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Junta de Andalucía y Jefe del Departamento de Orientación Profesional en la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo de Jaén

El artículo se publicó en el número 58 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2021)

I. INTRODUCCIÓN

1. Justificación y finalidad

La Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, actual Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, (en adelante EBEP), introduce una de las reformas más importantes en la Administración Pública, al figurar, por primera vez, en el ordenamiento jurídico español, una misma regulación de dos regímenes jurídicos (laboral y funcionarial) que, desde siempre, habían estado separados. Los primeros, al amparo del derecho privado y, los segundos, sometidos al derecho público.

El EBEP implanta una categoría general de servidores públicos que denomina <<empleados públicos>>; esto es, <<quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales>>. (Art. 8.1). Clasificándolos en funcionarios de carrera, funcionarios interinos, personal laboral y personal eventual. Los dos regímenes jurídicos principales sufren una aproximación legal importante derivada, como se dice en la Exposición de Motivos, del papel creciente que la contratación de personal laboral ha adquirido en el conjunto de las Administraciones Públicas para el desempeño de determinadas tareas. Y en este sentido, se regulan, conjuntamente, aspectos tan importantes como la negociación colectiva, derechos individuales, responsabilidad disciplinaria, acceso, etc. En definitiva, tal y como señala CANTERO MARTÍNEZ,(1) <<visto que el régimen funcionarial tiende a laboralizarse y comprobado que el régimen laboral aplicable a la Administración propende a administrativizarse, parecía lógica la confluencia de estos dos procesos en un estatuto único, que es lo que ha venido a hacer el nuevo Estatuto Básico>>.

No obstante, las diferencias siguen existiendo y, en este sentido, las más relevantes son las siguientes:

a) El nombramiento. Sigue manteniéndose, para los funcionarios, el carácter unilateral y su pleno sometimiento al Derecho Administrativo (art. 9.1), por el contrario; el personal laboral formaliza, por escrito, un contrato de trabajo, (carácter bilateral), por lo que sus fuentes de regulación, además del EBEP, serán el derecho laboral. (Art. 11).

b) La inamovilidad del personal funcionario. Que deriva, según se dice en la Exposición de Motivos, directamente, del contenido del art. 103.3 de la Constitución Española (en adelante CE), siendo <<la garantía más importante de su imparcialidad>>.

c) Una reserva de funciones, establecida en el art. 9.2 EBEP, a favor de los funcionarios públicos que, por primera vez, aparece en nuestra legislación, con carácter básico y aplicable a la totalidad de las Administraciones Públicas, cuya correcta interpretación, va a constituir el objetivo principal de este trabajo. A saber: <<En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca>>.

Centrándonos en esta reserva legal, su correcta interpretación y la identificación de las funciones a las que se refiere, es una cuestión esencial, no sólo para el futuro desarrollo de nuestra Función Pública, sino, también, para garantizar la seguridad jurídica y resolver las numerosas discrepancias, hoy en día planteadas, cuyo origen deriva, entre otros motivos, de su indefinición.(2)

En este sentido y, en primer lugar, el precepto presenta dos conceptos jurídicos indeterminados (potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales del Estado), a los que se asocia el ejercicio de unas funciones cuya especificación se deja en manos del legislador nacional o autonómico. Segundo, no existe ninguna definición legal del concepto de potestades públicas en nuestro derecho positivo, aunque sí, una relación extensa de las mismas. Tercero, se traslada a la Función Pública española, con base en las recomendaciones realizadas por la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público,(3) (en adelante Comisión de Expertos), un precepto acuñado por la jurisprudencia comunitaria en relación con la interpretación correcta del artículo 45.4 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, (en adelante TFUE), para delimitar, restrictivamente, los puestos de trabajo, en la Administración Pública, no afectados por el principio de la libre circulación de trabajadores. Lo que ha suscitado una polémica doctrinal, en nuestro país, en relación con su aplicación o, no, a la interpretación del art. 9.2 EBEP. Y, cuarto, el establecimiento de la propia reserva legal, limitando las funciones que corresponde al personal funcionario, dentro de la Administración Pública y bajo una interpretación restrictiva, podría quebrar la regla general del régimen estatutario establecido en el art. 103 CE; y en la STC de 11 de junio de 1987 (RTC 1987/99)(4), en una situación muy similar a la que ya ocurrió con la aprobación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, (en adelante LMRFP); que a través de su artículo 15.2, pretendió, tal y como señala la doctrina:(5) una laboralización generalizada de la Función Pública.(6)

Como quiera que el legislador estatutario, no consideró establecer, al menos, como legislación básica, un mínimo elenco de funciones a desarrollar, exclusivamente, por los funcionarios y que fijara el límite preciso con el personal laboral que presta, también, sus servicios en la Administración Pública, podríamos encontrarnos, en el desarrollo legislativo de las Comunidades Autónomas, (en adelante CCAA); y derivado de cada uno de los problemas interpretativos supra citados, hasta con diecisiete reservas legales distintas. Un verdadero desatino que es difícil de comprender cuando se trata de una cuestión tan importante que afecta al desarrollo y ejecución de la Función Pública.

Así las cosas, se pretende con este trabajo y, dentro de la interpretación general del art. 9.2 EBEP:

a) Precisar el concepto de Administración Pública comunitario que se recomienda trasladar al Estatuto Básico.

b) Analizar la pertinencia de su aplicación a la interpretación del art. 9.2 EBEP.

c) Proponer, desde la aplicación estricta del derecho, el marco jurídico correcto para interpretar la reserva funcionarial.

d) Delimitar, desde la unidad jurídica del procedimiento administrativo, aquellas funciones, directas o indirectas, que corresponden, exclusivamente, a los funcionarios públicos y que se incluirán como sugerencias en el desarrollo legislativo de las CCAA.

e) Establecer, finalmente, si el EBEP ha respetado, mediante esta reserva legal, la regla general de ocupación de los puestos de trabajo contenida en el artículo 103 de la CE.

2. Metodología

Con la finalidad de interpretar, correctamente, el art. 9.2 EBEP, se comienza este trabajo con las definiciones generales de los dos conceptos que serán el hilo conductor del mismo (potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales) y se expone, a continuación, la relación de las potestades públicas contenidas en nuestro derecho positivo. Este análisis se complementa con los criterios interpretativos fijados por la jurisprudencia comunitaria y su transposición al ordenamiento jurídico español, donde figura, como legislación básica y por primera vez en nuestro país, una dicción muy parecida a la que después contendrá el precepto objeto de estudio.

En el Capítulo segundo y, una vez precisados, dichos conceptos desde el derecho comunitario, nos planteamos si es pertinente su aplicación a la interpretación del art. 9.2 EBEP, tal y como se recomendaba por la Comisión Expertos. Con esta finalidad, se exponen, como antecedentes, los planteamientos y concreciones funcionales de una parte de la doctrina que si los entiende aplicables y que, bajo una interpretación restrictiva del referido precepto, reducen el concepto de Administración Pública a su núcleo más esencial.

Seguidamente, y mediante una metodología de contraposición, se analizan las posibles debilidades de este modelo, con base en el ordenamiento jurídico español y en las proposiciones de otro sector de la doctrina, que considera, como cauce más correcto para la interpretación del art. 9.2 del EBEP, nuestro marco constitucional.

Planteados así, los dos posibles marcos interpretativos de la reserva funcionarial objeto de estudio y teniendo siempre en cuenta que, su contenido y alcance, se vincula al tipo de interpretación que se haga; se examina nuestra doctrina jurisprudencial, primero, de una forma indirecta, esto es; desde las funciones que corresponden al personal laboral y, segundo, directa, con invocación, en el litigio, del referido precepto. Para, finalmente, desde la aplicación estricta del derecho y al margen de cualquier planteamiento partidista sobre la laboralización o funcionarización de la Función Pública, poder establecer, el marco jurídico correcto bajo el cual debe ser interpretado el art. 9.2 EBEP y, finalmente, aclarar si, esta reserva legal, ha respetado la regla general funcionarial dispuesta en el art. 103 CE.

En el tercer capítulo, desde la interpretación concluida, se delimitan los conceptos de participación directa o indirecta, con base en la unidad jurídica del procedimiento administrativo y se formulan, con apoyo doctrinal y jurisprudencial, las funciones asociadas a ambos tipos de participación.

Finaliza este trabajo, con un cuarto capítulo, donde se analiza el escaso desarrollo autonómico del art. 9.2 EBEP y, con un apartado de conclusiones, en el que se incorporan las aportaciones autonómicas realizadas y se formulan unos nuevos conceptos de ejercicio de potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales; así como, unas sugerencias para futuros desarrollos legislativos nacionales o de CCAA.

Así pues, comenzamos este manuscrito exponiendo, como se ha dicho, la definición de los conceptos de potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales y precisando los criterios comunitarios, en relación con los mismos, que se recomienda trasladar para su correcta interpretación.

II. LOS CONCEPTOS DE POTESTADES PÚBLICAS Y SALVAGUARDIA DE LOS INTERESES GENERALES DEL ESTADO Y DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

1. Definición y clases de potestades

Teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del EBEP, se debe acotar el concepto general de potestades públicas, que abarca las originarias (Legislativa, Ejecutiva y Judicial) y las ejercidas por los distintos órganos constitucionales (Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado, etc.), al de “potestades administrativas”. En este sentido, y aunque no existe, en nuestro derecho positivo, una definición legal de lo que son las potestades administrativas; es pacífico definirlas, como esa porción de poder que el ejecutivo traslada a la Administración para que esta sirva a los objetivos generales. Dicho de otra forma más concreta, es una prerrogativa o poder exorbitante otorgada, legalmente, al titular de un órgano administrativo, para el cumplimiento de los intereses generales. Por tanto, el ejercicio de la potestad produce efectos jurídicos sobre los administrados, constituyendo, modificando o extinguiendo, relaciones jurídicas de forma unilateral.

Escapa del ámbito de este trabajo, un análisis profundo de las mismas en el que se expongan sus criterios de clasificación, los límites de su ejercicio o su diferencia con el ejercicio de los derechos subjetivos (facultades). Baste con exponer, primero, sus tres características principales, que son: (i) Legalidad: Debe existir una atribución de la misma por el ordenamiento jurídico. (ii) Carácter finalista: Derivada de su finalidad y vinculación al interés general. (iii) Carácter unilateral: Se ejercen sin que el administrado preste su consentimiento.(7) Y, segundo, sus clases, recogidas en nuestro derecho positivo. Sin pretender ser exhaustivos, figura una relación de las mismas, en la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (en adelante LBRL). En la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas. En la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria. Y, por último, en la legislación de las Comunidades Autónomas, por todas, la Comunidad Autónoma de Andalucía, donde los Estatutos de sus Agencias contienen distintas relaciones significativas de potestades públicas, por ejemplo: el Decreto 96/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos del Servicio Andaluz de Empleo.(8)

Este amplio elenco de potestades administrativas, la doctrina suele agruparlas en las siguientes: la reglamentaria, la de policía, la expropiatoria, la de fomento, la tributaria, la de autoorganización, la sancionadora, la de autotutela y la de revisión de oficio de sus propios actos.

Por último, tal y como señala MANTECA VALDELANDE,(9) es <<esencial al correcto ejercicio de las potestades administrativas, su canalización mediante el correspondiente procedimiento administrativo, pues este es el camino que ha de seguirse para la realización de la actividad jurídica de la administración>>. Afirmación esta, que queremos subrayar, por ser una cuestión clave para la interpretación correcta del precepto que trae causa y que, posteriormente, tendremos ocasión de examinar.

2. La salvaguardia de los intereses generales

Señala la doctrina,(10) que el concepto de salvaguardia de los intereses generales, en nuestro derecho positivo, poca información aporta, no ya por no existir una definición legal del mismo, sino porque la Administración y todos los puestos de trabajo en ella contenidos, tienen como finalidad y razón de ser el interés general, de conformidad con lo establecido en el art. 103 CE. En este sentido, el propio ejercicio de las potestades públicas queda subsumido dentro del interés general; esto es, que el poder delegado por el ejecutivo en la titularidad o puestos de trabajo de determinados órganos administrativos, se hace, siempre, para salvaguardar los intereses generales. De manera que, si el titular de un órgano administrativo, acuerda el reintegro de una subvención pública o la expropiación de unos terrenos, parece evidente que persigue y salvaguarda, en ambos casos, los intereses generales. No obstante, a nuestro juicio, su concepto funcional en el art. 9.2 EBEP, de igual forma que lo hace el de potestades públicas, delimita determinadas funciones y puestos de trabajo dentro de la Administración Pública. En este sentido, señala CANTERO MARTÍNEZ, que el concepto de <<salvaguarda de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas>>, puede ser interpretado en relación con las funciones de control y la fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y, la contabilidad, tesorería y recaudación. Esto es, con <<la salvaguardia de los intereses económicos de la Administración>>.(11)

Siendo acertada, en nuestra opinión, esta interpretación para la delimitación funcional del concepto, quedaría incompleta, al formar parte, dichas funciones, de un elenco más amplio que queda materializado en determinados Cuerpos y Escalas de funcionarios, que no participando en el ejercicio de las potestades públicas, sus funciones y tareas, están dirigidas, directamente, a la tutela y protección de los intereses generales de la Administración Pública, donde quedarían incluidos, también, los intereses económicos. Un buen ejemplo de estos Cuerpos y Escalas de funcionarios queda recogido en los distintos puestos de trabajo que derivan de la transposición del art. 45.4 del TFUE a la legislación española, a través de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, sobre el acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados Miembros de la Comunidad Europea, (en adelante LANCE(12)) y su desarrollo reglamentario, que, sin ser excluyentes de otros, delimitan, inequívocamente, las funciones asociadas a la salvaguardia de los intereses generales en el contexto del art. 9.2 EBEP; aunque con una serie de matizaciones importantes que se hacen, específicamente, en los siguientes apartados.

Así pues, una vez delimitados los conceptos de potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales, de conformidad con la literalidad del precepto objeto de análisis, es necesario aproximarnos, para su correcta interpretación, a las funciones específicas, tanto directas, como indirectas, que implican su ejercicio; por lo que resulta obligado, complementar y precisar dichos conceptos, en relación con la interpretación funcional que se hace desde el derecho comunitario, que, como sabemos, es el origen del art. 9.2 EBEP y la recomendación que se hace, por la Comisión de Expertos, para su correcta interpretación.

3. Criterios interpretativos fijados por la jurisprudencia comunitaria

3.1. Definición de empleos en la Administración Pública

El art. 45 del TFUE, consagra el principio fundamental de la libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión, no obstante, se dice en su apartado 4, que <<las disposiciones del presente artículo no serán aplicables a los empleos en la administración pública>>. Muy pronto el TJUE realizó una interpretación estricta y restrictiva de lo que debía de entenderse por empleos en la Administración Pública, en tanto en cuanto; el art. 45.4 significaba una limitación importante a uno de los pilares fundamentales de la Unión, como se ha dicho, a la libre circulación de trabajadores. En este sentido, el Tribunal entendió, como empleo en la Administración, el que: <<Implica una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las demás entidades públicas y que suponen pues, por parte de sus titulares, la existencia de una relación particular de solidaridad con el Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que son el fundamento del vinculo de nacionalidad>>.(13) Siendo irrelevante, en este sentido, el tipo de régimen jurídico que une a la persona con la Administración.

Por tanto, tal y como afirman FERNÁNDEZ LOZANO y GUILLÉN CARAMÉS y FUENTETAJA PASTOR,(14) se está adoptando un claro criterio funcional que tiene en cuenta las distintas actividades realizadas en el puesto de trabajo, rechazándose el criterio institucional u orgánico basado en el concepto de Función Pública de cada uno de los Estados miembros.

3.2. Concreción de puestos y funciones

A continuación, el Tribunal de Justicia fue determinando una serie de puestos de trabajo que no entraban en el ámbito de la excepción del art. 45.4 TFUE, por no implicar ese ejercicio de poder público o la salvaguardia de los intereses generales, entre otros: los del sector de salud(15), los puestos de trabajo en la investigación civil(16) y los de enseñanza relacionados con profesores en prácticas(17).

Aunque estaba pendiente hacer una interpretación genérica de la jurisprudencia comunitaria para determinar, con base en ella, las actividades que quedaban reservadas a los nacionales de los Estados miembros. Con esta finalidad, la Comisión Europea, dicta la Comunicación 88/C72/02,(18) (en adelante Comunicación de la Comisión de 1988), aclarando las actividades específicas del Estado y de las entidades que podían ser equiparadas;(19) así como, las actividades indirectas, que son aquellas actividades organizativas en torno a un poder público realizadas por funcionarios y otros agentes.

3.3. La escala de grises y el análisis de cada caso

A pesar de este gran esfuerzo de la Comisión Europea, la escala de grises seguía siendo inmensa, por lo que el propio Tribunal reconoció que habría que analizar cada caso, para determinar si sus actividades estaban o, no, incluidas en el concepto de Administración Pública. De esta manera, en la STJUE de 2 de julio de 1996. (C-473/1993, asunto Comisión v. Gran Ducado de Luxemburgo), se excluyen, expresamente, otros empleos.(20) Se insiste, también, en esta sentencia, que el concepto de Administración Pública, a efectos del apartado 45.4 TFUE, debe interpretarse y aplicarse, uniformemente, en toda la Comunidad, sin que sea posible dejarlo a la absoluta discreción de los Estados miembros.

Por otra parte, la jurisprudencia comunitaria ha ido restringiendo, aún más, los conceptos de <<ejercicio del poder público>> y de <<las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales y de las demás entidades públicas>>, comenzando con este último, se dice en la STJUE de 10 de septiembre de 2014. (C-270/2013, asunto Iraklis Haralambidis v. Calogero Casilli): <<debe recibir una interpretación que limite su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses que esta disposición permite a los Estados miembros proteger>>. Que recuerda, en gran medida, a las actividades relacionadas en la Comunicación de la Comisión de 1988: fuerzas armadas, magistratura, policía, administración fiscal, diplomacia, etc.

Y, con respecto al ejercicio del poder público, que ahora examinamos en relación con lo dispuesto en el art. 51 TFUE, (excepciones a la libertad de establecimiento); es definido, en la STJUE de 1 de febrero de 2017. (C-395/2015, asunto Comisión v. Hungría), como la actividad que <<implica el ejercicio de facultades decisorias que exceden del ámbito del Derecho común y que se traducen en la capacidad de actuar con independencia de la voluntad de otros sujetos o incluso en contra de la voluntad de los mismos>>.

Esta definición general se matiza, en la citada sentencia y en relación con las actividades indirectas, en los siguientes términos: quedan excluidas de la excepción contemplada en el art. 51 TFUE, aquellas actividades auxiliares o preparatorias respecto del ejercicio del poder público o actividades que dejan intactas las facultades de apreciación y de decisión de las autoridades administrativas o judiciales o, actividades que no implican el ejercicio de facultades decisorias, ni de poderes de coacción o de coerción. Por tanto, no es suficiente atender al interés general, sino además, participar, directa y específicamente, en el ejercicio del poder público, en los términos referidos supra. Razón por la cual se excluye, de la excepción del art. 51 TFUE, la profesión de notario, calificándose, sus funciones, como auxiliares o preparatorias respecto al ejercicio del poder público. Esto es, decae la profesión de notario, como señala GÓMEZ MUÑOZ,(21) <<por no venir ella exigida por el grado de intensidad en que dicha actividad participa en el ejercicio del poder público>>. En definitiva, porque el ejercicio del poder público debe ser directo y específico.

La STJUE, de 10 de septiembre de 2014. (C-270/2013, asunto Iraklis Haralambidis v. Calogero Casilli); limita, aún más, lo que debe entenderse por ejercicio del poder público y, en este sentido, con referencia al Presidente de una Autoridad Portuaria que tiene atribuidas facultades coercitivas con el objeto de salvaguardar los intereses generales del Estado, dichas facultades, entiende el TJUE, quedan fuera de la excepción del art. 45.4 TFUE, porque no es suficiente la atribución de una prerrogativa de poder público, es necesario, además, <<que dicho titular ejerza efectivamente de forma habitual tales prerrogativas y que estas no representen una parte muy reducida de sus actividades>>. Por consiguiente, el ejercicio de poder público, no sólo deberá efectuarse de forma directa y específica, sino que, además, debe realizarse de forma habitual.

3.4. Conclusión

En definitiva, para finalizar los conceptos de potestades públicas y salvaguardia de los intereses generales que venimos analizando, desde el derecho comunitario, se entiende por poder público: el ejercicio de facultades decisorias, de coacción o coerción, que exceden del ámbito del Derecho común y que se traducen en la capacidad de actuar con independencia de la voluntad de otros sujetos o incluso en contra de la voluntad de los mismos.(22) Una definición muy parecida a la que hacíamos en la definición general del concepto. Ahora bien, en el derecho comunitario, este poder tendrá que ser ejercido de forma directa y específicamente por su titular, por lo que quedarían excluidas las actividades auxiliares o preparatorias (Actividades Indirectas). Esto es, se exige un grado de intensidad en relación con el ejercicio de la potestad. Y, por último, no basta con su atribución a un titular, debe ejercerla de forma habitual en relación con otras actividades.

Y, en relación con <<las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las demás entidades públicas>>, debe limitarse, según el TJUE, a lo estrictamente necesario.(23) Es decir, a las fuerzas armadas, la policía, la magistratura, la diplomacia, los Bancos Centrales, etc. Aquello, directamente, relacionado con la soberanía nacional de cada Estado miembro, definición esta, que también difiere, en gran medida, por su restricción, de la que hacíamos en la introducción del concepto, referida a funciones de tutela y protección de los intereses generales de las Administraciones Públicas, poniendo de ejemplo los puestos de trabajo que derivan de la transposición del art. 45.4 del TFUE a la legislación española; cuestión esta, que desarrollamos y aclaramos a continuación.

4. La transposición del derecho comunitario a la legislación española

La interpretación realizada por el TJUE y la Comisión, en relación con art. 45.4 TFUE, esto es, lo que debe de entenderse por empleos en la Administración Pública, se traslada, a nuestro país, mediante la aprobación de la LANCE(24). Entiende el legislador nacional, en la Exposición de Motivos, que la interpretación dada por la Unión Europea, es restrictiva en relación con lo que haya de entenderse por Administración Pública, en tanto en cuanto; la constriñe: <<a aquellos puestos que impliquen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y se trate de funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas>>.

Por consiguiente, establece que los nacionales de otros Estados miembros, podrán acceder a todos los empleos públicos, salvo que se hallen en la restricción dicha. Aparece así, por primera vez, en la legislación española, el citado tenor literal y la interpretación del concepto de Administración Pública que se hace desde el derecho comunitario, cuya dicción, exacta, se reproduce en el art. 57.1 EBEP que, como se ha dicho, deroga la LANCE y, no, en el art. 9.2 EBEP, que está referido a funciones que participan en el ejercicio de las potestades públicas; es decir; que no limita su ejercicio, exclusivamente, al titular de la potestad (ejercicio del poder público). En definitiva, la recomendación realizada por la Comisión de Expertos, para interpretar la reserva legal, ya figuraba, expresamente, en nuestro ordenamiento jurídico desde 1993, si bien, a nuestro juicio, con un alcance y finalidad diferente a la que contempla dicha reserva legal. Avanzamos así, una primera precisión, para considerar la pertinencia de la aplicación del derecho comunitario a la interpretación del art. 9.2 EBEP y que será objeto de análisis en un apartado específico que se acomete más adelante.

El desarrollo reglamentario de la LANCE, se realiza por medio del Real Decreto 800/1995, de 19 de mayo, sobre el acceso al empleo público de la Administración General del Estado y sus Organismos públicos de nacionales de otros Estados a los que es de aplicación el derecho a la libre circulación de trabajadores, siendo, posteriormente, derogado por el Real Decreto 543/2001, de 18 de mayo, que contiene el mismo título (en adelante RD desarrollo de la LANCE) y, actualmente, vigente mientras no se oponga a lo dispuesto en el art. 57 EBEP. En su anexo, figuran los Cuerpos y Escalas de Funcionarios que no podrán ser ocupados por nacionales de otros Estados miembros, al implicar participación en el poder público o funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones públicas.(25) En nuestra opinión, como ya se dijo antes, estos puestos de trabajo deben ser ubicados en el segundo de los conceptos, completando y delimitando las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales, en las que se incluyen las funciones desarrolladas por los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional,(26) anteriormente definidas y calificadas como intereses económicos de la Administración.(27) Cuestión distinta es si, las citadas relaciones de puestos de trabajo, se adecuan a la actual jurisprudencia del TJUE (soberanía nacional), siendo necesaria, de no ser así, una revisión de los Cuerpos y Escalas de funcionarios que figuran.(28)

No obstante, lo que sí parece evidente, es que, en el Anexo citado, no se contemplan, específicamente, los puestos, dentro de la Administración Pública, que implican una participación (directa y regular) en el ejercicio del poder público, por devenir muy difícil su clasificación, por no ser específico de un determinado Cuerpo o Escala de Funcionarios, por la concurrencia de una misma potestad en diferentes órganos administrativos y porque, sorprendentemente, muchos de ellos, no son ocupados por funcionarios públicos.

La regulación del derecho establecido en la LANCE, se desarrolla, también, por algunas CCAA.(29) Relacionándose, en sus Anexos, los Cuerpos y Escalas de funcionarios, dentro de cada Comunidad, excluidos a los nacionales de otros Estados miembros.

En definitiva, la reserva de funciones a favor de los funcionarios públicos, admitiendo una supuesta concordancia entre los arts. 9.2 y 57.1 EBEP, ya estaría definida, en nuestro derecho positivo, desde 1993. A saber: en relación con el ejercicio de potestades públicas, exclusivamente, las realizadas por los titulares de las mismas (poder público) y, en relación con las funciones de salvaguardia de los intereses generales, los puestos de trabajo definidos en el Anexo del RD desarrollo de la LANCE y sus homólogos en las CCAA. Cuestión esta, absolutamente, relevante, para determinar la pertinencia o, no, de aplicar el derecho comunitario a la interpretación del art 9.2 EBEP y que pasamos a analizar en el siguiente apartado.

III. PERTINENCIA DE APLICAR EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA COMUNITARIO A LA INTERPRETACIÓN DEL ART. 9.2 DEL EBEP

1. Los postulados de un sector de la doctrina.

Como se dijo en la introducción de este trabajo, una parte de la doctrina,(30) atendiendo, primero, a la similitud que existe entre el tenor literal del art. 9.2 EBEP y el empleado por la jurisprudencia comunitaria, para la correcta interpretación del contenido del artículo 45.4 del TFUE y, segundo, a las recomendaciones que se hacían por la Comisión de Expertos, ha entendido que, el legislador estatutario, quiso trasladar, a la Función Pública española, su mismo significado y alcance. Esto es, una interpretación restrictiva del concepto de Administración Pública que la limita, exclusivamente, a su núcleo esencial.

En este sentido, SÁNCHEZ MORÓN entiende: <<que la interpretación correcta del art. 9.2 del EBEP es la que coincide con el ejercicio de aquellas funciones públicas excluidas del principio de libre circulación de los trabajadores en la Unión Europea, lo confirma el hecho de que el art. 57.1 del EBEP utiliza prácticamente los mismos conceptos () Obviamente, la interpretación de estos mismos conceptos debe ser coincidente, a ambos efectos, el del art. 9.2 y el del art. 57.1 y como también es evidente a efectos de lo dispuesto en este último, no puede dejar de atender a los criterios de la jurisprudencia comunitaria y su aplicación en nuestro país>>(31)

Esta interpretación doctrinal, supone que la reserva del art. 9.2 EBEP, implicaría, sólo y exclusivamente, a funcionarios de nacionalidad española y sus puestos de trabajo, básicamente, como se ha dicho, son aquellos relacionados con el titular de la potestad y los que figuran en el Anexo del RD desarrollo de la LANCE. No obstante, quedaba por precisar las funciones que implican participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas, a través de un procedimiento administrativo, que, como sabemos, es la diferencia, fundamental, con lo preceptuado en el art. 57.1 EBEP, donde se refiere a poder público. En este sentido, desde una interpretación estricta del concepto de potestades públicas; esto es, subsumiendo su interpretación en el derecho comunitario, ORTÍZ MALLOL(32) expone, que el acento no está en si se interviene o, no, en el procedimiento administrativo, sino en los trámites que, dentro de la potestad, deben quedar reservados a los funcionarios públicos. Diferenciado, en consecuencia, entre tareas auxiliares o de apoyo y sustantivas, siendo, estas últimas, la manifestación directa de supremacía que se traduce en la constitución, modificación o extinción de la relación jurídica. Es decir, los actos de autoridad, que serían, según este sector de la doctrina, los únicos reservados a los funcionarios públicos. Concretando que se trata de la <<elaboración y aprobación de actos administrativos limitativos de derechos, las actividades de inspección y sanción, la exacción de tributos o la emanación de órdenes de policía, incluso verbales>>.(33)

Aceptar esta interpretación, supone revivir la polémica doctrinal francesa del siglo XIX, desfasada y sustituida por la doctrina de servicio público y, en la que se distinguía entre funcionarios de gestión y de autoridad. Es evidente que, sólo los segundos, entrarían en el ámbito del art. 9.2 EBEP; aquellos con poderes de mando y decisión y los que dictan normas jurídicas.(34) A pesar, como dice PARADA, de que <<no ha habido nunca en la práctica, ni en la jurisprudencia, algo que haya justificado esta distinción>>.(35)

En definitiva, tan sólo aquellas funciones que implican la participación directa en el ejercicio de las potestades corresponden a funcionarios públicos o, mejor precisado, a funcionarios de autoridad. Fuera de ese núcleo duro de la Administración, señalado por la jurisprudencia comunitaria y nuestra legislación nacional de desarrollo, el resto de funciones, <<inclusive las meramente auxiliares de aquellas o las que consistan en prestación de servicios al público>> podrían ser desempeñadas, indistintamente, por personal laboral o funcionario.(36) Esto es, todas las funciones que implican una participación indirecta en la potestad. Lo que lleva a concluir, como señalan RAMOS MORAGUES y BOLTAINA BOSCH,(37) que el art. 9.2 del EBEP, bajo esta interpretación restrictiva, podría abrir las puertas a una laboralización generalizada de nuestra Función Pública y, por tanto, quebrar la regla general del régimen estatutario establecido en el art. 103 CE y en la STC de 11 de junio de 1987.

2. Precisión de funciones desde la Administración Local

Con la finalidad de concretar las funciones reservadas a los funcionarios públicos, conforme a los postulados defendidos por este sector de la doctrina, debe traerse a colación, la reserva funcionarial que se hace en la Administración Local, en tanto en cuanto; precisa, aún más, las actividades a las que nos estamos refiriendo.

El art. 92, de la LBRL,(38) reserva a los funcionarios de carrera, reproduciendo el art. 9.2 EBEP <<el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales>>. Y, además, reserva otras funciones, que califica de públicas, como son <<las que impliquen el ejercicio de autoridad>> (llama la atención que no las incluya en las anteriores) y, sigue diciendo el precepto, <<y en general, aquellas que en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los funcionarios para la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función>>.(39) Estas últimas, son una cláusula abierta, que reserva a los funcionarios lo que se deriva de su garantía de inamovilidad y, por consiguiente, inherentes a cualquier funcionario.

Y el art. 92 bis, de esta misma Ley, reserva, como funciones públicas, a los funcionarios de la administración local con habilitación de carácter nacional, incluidas, expresamente, en el Anexo del RD desarrollo de la LANCE, por tanto y a nuestro juicio, asociadas al concepto de salvaguardia de los intereses generales, a desempeñar por funcionarios de nacionalidad española, las siguientes: (i) La de Secretaría, comprensiva de la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo. (ii) El control y la fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria y, la contabilidad, tesorería y recaudación.(40)

En definitiva, conforme a la doctrina y legislación analizada, las funciones que implican participación directa en el ejercicio de potestades públicas o la salvaguarda de los intereses generales del Estado serían:

a) Todas aquellas inherentes a la ejecución de los puestos de trabajo relacionados en el Anexo del RD desarrollo de la LANCE; donde se incluirían las asignadas a los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional. (Todas ellas, asociadas al concepto de salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas).

b) Aquellas que implican ejercicio de autoridad. (Asociadas al ejercicio de las potestades públicas por su titular).

c) Aquellas en las que se exija una necesaria objetividad, imparcialidad e independencia.

Las dos primeras, subsumibles, claramente, en el art. 9.2 EBEP y la tercera, una cláusula abierta, cuyas funciones, son exigibles en los dos grupos anteriores, y, también, en otros puestos de trabajo que pudieran quedar al margen de los contenidos de la reserva funcionarial, bajo la interpretación estricta que estamos desarrollando. Piénsese, v.gr., en los miembros de una comisión de valoración de solicitudes, dentro de una subvención pública, que se concede mediante procedimiento de concurrencia competitiva o, en los funcionarios que, posteriormente, realizan el control material y formal de dicha subvención. Por consiguiente, dentro de la participación indirecta, no considerada por la doctrina expuesta (funciones auxiliares o preparatorias al ejercicio de la potestad), parecen existir otras funciones, que también deberían quedar reservadas a los funcionarios públicos. Realizamos así, una nueva precisión que, como las anteriores ya señaladas, debe ser considerada a la hora de valorar la aplicación o no del derecho comunitario a la interpretación del art. 9.2 EBEB y que integramos en los siguientes apartados.

3. Posibles debilidades del modelo

A modo de recapitulación, todo lo expuesto hasta aquí deriva, como se ha dicho, de la interpretación restrictiva del art. 9.2 EBEP que comparte un sector de la doctrina y, que conlleva admitir, que el significado y alcance del referido precepto, es el mismo dado por la jurisprudencia comunitaria y transpuesto, a la legislación nacional, primero, por medio de la LANCE y su desarrollo reglamentario y, posteriormente, a través del EBEP (Art. 9.2 en relación con el art. 57.1). Exigiéndose, por consiguiente, en la reserva funcionarial, ser funcionario público y español. No obstante, el referido sector doctrinal, a nuestro juicio, obvia una serie de consideraciones importantes que se deben traer a colación. En este sentido, la literalidad del precepto del art. 9.2 EBEP, como ya fue avanzado, no es, totalmente, concordante con el art. 57.1 EBEP y, tampoco con su predecesor, art. 1 de la LANCE; sin embargo, entre estos dos últimos, la dicción es idéntica. La diferencia sustancial, es que, en el caso del art. 9.2 EBEP, se dice <<funciones en el ejercicio de las potestades públicas>>, implicando a todas las que se realizan en un procedimiento administrativo para el desarrollo de la potestad pública y, en los artículos 57.1 EBEP y 1 de la LANCE, refiriéndose a puestos o empleos, se dice <<ejercicio del poder público>>, en conexión con el titular de la potestad, que la ejerce directa y regularmente. Es evidente que, este último término, coincide, exactamente, con el utilizado por la jurisprudencia comunitaria. Además, y es lo importante, el art. 57.1 EBEP, regula el acceso al empleo público de nacionales de otros Estados, derivado de la aplicación del derecho comunitario, igual que lo hacía la LANCE; sin embargo, el art. 9.2 EBEP, regula las funciones que quedan reservadas a los funcionarios dentro de la Administración Pública española y en el ámbito de aplicación del EBEP. Por tanto, aunque la redacción sea muy parecida, se trata de la regulación de dos materias distintas y, por tanto, con significados, finalidades y alcances diferentes. Este hecho, ha llevado a otro sector de la doctrina,(41) a entender que, el concepto de Administración Pública definido por el TJUE, absolutamente restrictivo, a efectos, únicamente, de la correcta interpretación del art. 45.4 TFUE sobre la libre circulación de trabajadores, no puede trasladarse, sin más, a la Función Pública española; o, como bien dicen JIMÉNEZ ASENSIO y CASTILLO BLANCO, sin realizar <<los ajustes necesarios>>.(42)

En este sentido, el régimen general del empleo público en nuestro país es el funcionarial, de conformidad con el art. 103 CE y la STC de 11 de junio de 1897, por lo que el art. 9.2 EBEP debe ser interpretado con un carácter mucho más extensivo. Precisando, BOLTAINA BOSCH, que el art. 57 EBEP <<debe interpretarse forzosamente de conformidad con el derecho comunitario, mientras que el primero de los preceptos (art. 9.2 EBEP) debe hacerse de acuerdo con nuestra Constitución>>.(43) A mayor abundamiento, el mero hecho de ampliar al art. 9.2 del EBEP la condición de la nacionalidad española, podría significar dejar sin contenido el art. 57.1 del EBEP. (44)

4. Algunas consideraciones que refuerzan esta doctrina

Esta doctrina se ve reforzada, cuando en la Exposición de Motivos del EBEP se dice: <<por imperativo constitucional no puede ser este (el laboral) el régimen general del empleo público en nuestro país, ni existen razones que justifiquen hoy una extensión relevante de la contratación laboral en el sector público>>. Y, además, porque el TJUE, reiteradamente, expone que, su interpretación, se hace, sólo y exclusivamente, a los efectos de determinar el alcance del art. 45.4 TFUE. Esto es, que no se <<ha sustraído a los Estados miembros la facultad de definir qué debe entenderse por Administración Pública en sus Ordenamientos>>.(45)

En consecuencia, el art. 9.2 EBEP regula, conforme al ordenamiento jurídico español, las funciones a desempeñar por los funcionarios públicos, no limitándose, como afirma BOLTAINA BOSCH, <<el ejercicio a un colectivo, sino que se incorpora a todos (funcionarios públicos)>>.(46) O dicho de otra manera, <<cualquier empleado público que tenga intervención directa en el ejercicio de potestades administrativas debería ostentar la condición de funcionario público, pues la intervención en el ejercicio de una potestad administrativa es una manifestación de autoridad>>.(47) A lo que hay que sumar, la ya comentada, cláusula abierta contenida en la legislación local, que afecta a una serie de funciones asociadas a una necesaria objetividad, imparcialidad e independencia y que son siempre imprescindibles en todas y cada uno de las fases que se realizan a lo largo de un procedimiento administrativo.

En síntesis, la jurisprudencia del TJUE, aplicable, únicamente, a la interpretación del art. 45.4 TFUE (empleos en la Administración), tiene un alcance mucho más restrictivo y se traslada a la legislación española, exclusivamente, a través del art. 57.1 EBEP. Lo que allí se expone queda sin contenido en el desarrollo de la Función Pública española y bajo nuestro ordenamiento jurídico, lo que resulta evidente, en el caso de ejercicio del poder público, referido, exclusivamente, a puestos de trabajo que conllevan un desarrollo directo y habitual del mismo por su titular, que no es de aplicación en el contexto de un cauce procedimental para el ejercicio de una potestad pública, participando, como dice el art. 9.2 EBEP, directa o indirectamente a través de la realización de cualquier tipo de función administrativa. Y, en relación con el concepto de salvaguardia de los intereses generales, también su significado y alcance es diferente, es decir; en el art. 57.1 EBEP, conforme al derecho comunitario, está referido, exclusivamente, al ámbito de la soberanía nacional de los países miembros de la Unión Europea. (Defensa, seguridad nacional, tesoro público, magistratura, asuntos exteriores, bancos centrales, etc.) Y, en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público(48), como hemos visto, el concepto está referido a la protección y tutela de los intereses generales de las Administraciones Públicas, gozando, por tanto, de un carácter más extensivo. En este sentido, los Cuerpos y Escalas de Funcionarios que figuran en el Anexo I del Real Decreto desarrollo de la LANCE quedarían todos incluidos bajo la interpretación extensiva del art. 9.2 EBEP; no siendo así, en el contexto del art. 57.1 EBEP; esto es, aplicando la jurisprudencia del TJUE; lo que implicaría, a nuestro juicio, una necesaria revisión de los Cuerpos y Escalas de funcionarios relacionados.

De cualquier modo, la conclusión definitiva sobre la pertinencia de aplicar o, no, el derecho comunitario a la interpretación del art. 9.2 EBEP; o dicha de otra manera, si realizar una interpretación restrictiva o extensiva de la reserva legal, debe ser resuelta teniendo en cuenta, además, de las consideraciones legislativas y doctrinales expuestas, nuestra doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 9.2 EBEP, que, a continuación, pasamos a analizar.

5. La doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 9.2 del EBEP

5.1. El margen de actuación funcionarial

Se debe comenzar este análisis, desde el lado opuesto, es decir; concretando las funciones que corresponden al personal laboral que presta sus servicios en las Administraciones Públicas; en tanto en cuanto, esto nos va a permitir determinar el margen de actuación funcionarial en el ejercicio de las potestades públicas y, en general, los puestos de trabajo y funciones que podrán desempeñar los funcionarios públicos.

La doctrina del Tribunal Supremo(49) establece, en relación con el art. 15.1.c) de la LMRFP, (vigente, aunque no básico), que en los puestos de trabajo de la Administración Pública, la regla general de ocupación, es el estatuto funcionarial y la excepción el régimen laboral y, esta excepción se encarna en la enumeración de los distintos puestos que se hace.(50) La STS de 9 de julio de 2012, aclara, además, uno de los aspectos más controvertidos que existen, hoy en día, en la Administración y al que se volverá más adelante; nos referimos a la realización, por personal laboral, de tareas de auxilio instrumental y de apoyo administrativo, en tanto en cuanto, como ya se ha expuesto, el sector doctrinal que se apoya en el derecho comunitario para interpretar el art. 9.2 EBEP, entiende que, claramente, pueden ser asignadas a personal laboral. El Tribunal Supremo dice, en relación con una plaza de auxiliar de apoyo administrativo e instrumental, prevista su ocupación por personal laboral, que dichas tareas: <<No pueden ser las que ya desempeñan cuerpos o escalas funcionariales. El auxilio instrumental y el apoyo administrativo se sitúan fuera de los cometidos de aquéllos, de ahí la calificación que les da la Ley que contempla factores externos a los propiamente administrativos, es decir, hace hincapié en lo que no son actividades de naturaleza administrativa para aceptar que puedan ser encomendadas a personal laboral>>.

En definitiva, el mero hecho de tratarse de actividades que ya desempeñan funcionarios o, en todo caso, que sean de naturaleza administrativa, supone que el puesto de trabajo nunca podrá ser desempeñado por personal laboral.

En la STS de 13 de mayo de 2009, el litigio se centra en Jefaturas de Área de servicios sociales y protección de menores, clasificadas como ocupables por personal laboral, el Tribunal Supremo, además de repetir los fundamentos de derecho, antes expuestos, considera: <<que, tratándose de funciones directivas o de organización dentro de la Administración, el estatuto funcionarial, por la mayor inamovilidad y estabilidad que comporta para el empleado público, es el que mejor garantiza el principio de objetividad (artículo 103 de la Constitución) que debe presidir cualquier función de dirección administrativa>>.

Esto es, se aporta una nueva consideración a la hora de establecer si un determinado puesto puede ocuparse por personal laboral o funcionario: cuando sea necesario el principio de objetividad contemplado en el art. 103 CE. Criterio este que, como sabemos, ya figura en la reserva funcionarial contenida en la legislación que regula la Administración Local y anteriormente analizado.

Por último, la STS de 26 de marzo de 2014, concluye, en relación con la elaboración de una Relación de Puestos de Trabajo realizada por la Administración, lo siguiente: <<cuando la Administración, en el ejercicio de su potestad organizativa, configure determinados puestos de su estructura para ser provistos por personal laboral, tendrá que justificar cuáles son sus concretos cometidos y que éstos últimos son claramente subsumibles en las excepciones legalmente previstas>>.

Por tanto, no es posible configurar puestos de laborales, salvo que se circunscriban, sólo y exclusivamente, a las excepciones previstas en el art. 15 de la ley 30/1984.

En suma y, a la vista de esta doctrina jurisprudencial, queda claro que, el desempeño de puestos de trabajo en la Administración Pública, como personal laboral, es una excepción y, en todo caso, debe circunscribirse a las excepciones legalmente previstas. Siendo más preciso y coincidiendo con SAÍNZ MORENO, <<no se trata de una reserva de puestos de trabajo para personal laboral, sino de la posibilidad de que esos puestos puedan ser desempeñados por personal de esa naturaleza>>.(51) Lo cual, deja un amplio margen al personal funcionario, que es la regla general de ocupación de puestos de trabajo en la Función Pública conforme a lo establecido en nuestra CE. Además, se introduce el principio de objetividad relacionado con una simple jefatura de área (art. 103 CE) y, la naturaleza administrativa de los puestos, para que sean ocupados por personal funcionario, criterios, ambos, absolutamente ajenos a los conceptos de ejercicio del poder público y salvaguarda de los intereses generales, contenidos en el derecho comunitario.

5.2. La interpretación del art. 9.2 EBEP y la concreción de funciones.

El art. 15 de la LMRFP y sus excepciones, aunque vigentes, no tienen carácter básico y, por consiguiente, podrían ser modificadas por el desarrollo normativo de las Comunidades Autónomas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 11.2 EBEP. Si bien y, como después se verá, en las escasas legislaciones actualizadas, las excepciones suelen ser respetadas y, en todo caso, el desarrollo, siempre dejaría intacto el principio de objetividad (art. 103 CE), la naturaleza administrativa de los puestos y la reserva funcionarial del art. 9.2 EBEP; como criterios generales para ser asignados a personal funcionario. En definitiva, y salvando los criterios de asignación dichos, no es suficiente una aproximación indirecta para concluir la correcta interpretación del art. 9.2 EBEP y la determinación de las funciones que se hace; sino que debe ser completada con la doctrina jurisprudencial establecida cuando se invoca directamente el referido precepto en el litigio.

De las numeras sentencias dictadas, fundamentalmente, en el ámbito de la reordenación del sector público andaluz,(52) se quiere traer a colación: (i) La STSJA de 25 de mayo de 2009, en relación con una encomienda de gestión a una Fundación Pública para la gestión y seguimiento de acciones formativas. El Tribunal concluye que la comprobación de entregas de material, la comprobación de controles de seguimiento, la verificación de soportes didácticos o la verificación de una asistencia, para que sean eficaces, en sí mismos, comportan el ejercicio de potestades administrativas. (ii) La STSJA de 8 de febrero de 2011, también referida a otra encomienda de gestión a la misma Fundación Pública, para la realización, en este caso, de actividades materiales y de gestión del registro de empresas acreditadas como contratistas o subcontratistas, establece que, las funciones de archivo y clasificación de documentos, las tareas organizativas de los expedientes y la documentación que contienen y, la tramitación de solicitudes, están reguladas, por la ley, como propias del procedimiento administrativo, se rigen por principios de este orden y comportan el ejercicio de potestades administrativas.(53) (iii) La STSJA de 12 de marzo de 2012, referida a la denegación, por la Consejería de Agricultura y Pesca, de una solicitud de ayudas por superficies y fundada en los resultados del control de campo efectuado, se dice: <<el ejercicio de la actividad de inspección y control respecto del cumplimiento de condiciones de subvenciones comunitarias supone el ejercicio de potestades administrativas que se encuentran reservadas a funcionarios públicos no pudiéndose encomendar a personas que carezcan de dicha condición>>. Tal y como se había afirmado, por ese mismo Tribunal, en la Sentencia de diez de mayo de 2011.

Analizando, conjuntamente, las conclusiones de las tres sentencias expuestas, el TSJA entiende como participación en el ejercicio de las potestades públicas, todas aquellas actividades que implican: comprobación, verificación, inspección y control; así como, las actividades indirectas que se realizan como apoyo o auxilio a los procedimientos administrativos; esto es, archivo y clasificación de documentos, organización de expedientes o tramitación de solicitudes. En síntesis, unas actividades muy alejadas de la interpretación restrictiva del art. 9.2 EBEP propuesta por uno de los sectores doctrinales analizados.

Y en relación con las funciones establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo,(54) se analizan, por todas: (i) La STS de 29 de enero de 2019. (ii) La STS de 14 de septiembre de 2020. (iii) La STS de 7 de octubre de 2020. En relación con la primera de ellas, que centrado el litigio en la modificación de los estatutos de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, se dice, siguiendo la argumentación jurídica del Tribunal a quo: <<no basta con que los actos finales sean dictados y firmados por el Presidente de la Agencia, que en este caso correspondería al Viceconsejero y órganos directivos que tienen expresamente atribuida la potestad administrativa, pues esa toma de decisión debe ir precedida de la instrucción de un procedimiento que incumbe, exclusivamente, a los funcionarios>>. Esto es, las actividades preparatorias de una eventual sanción o reintegro, por ejemplo.

Y, en relación con el personal laboral, se expone un listado de funciones que no puede llevar a cabo.(55) Son también potestades públicas reservadas a los funcionarios, continúa la sentencia: <<la actividad subvencionadora que comprende la inspección, comprobación de la realización de la actividad y del cumplimiento de la finalidad para la que se hubiese concedido la subvención; así como, el reintegro de las mismas, revisión de actos y acuerdos, fe pública y certificación de actos y acuerdos, interpretación, modificación y resolución de contratos, etc.>>

En las SSTS de 14/09/2020 y 7/10/2020, se desestiman los recursos de casación interpuestos contra las SSTSJ de Castilla-La Mancha que anulaban las resoluciones dictadas por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadiana en relación con la imposición de sanciones e indemnizaciones, a particulares, por la apertura de pozos para el riego sin concesión administrativa. La cuestión litigiosa se centraba en determinar el alcance de la encomienda de gestión efectuada a la mercantil estatal TRAGSA con la finalidad de prestar auxilio material y asistencia técnica en la tramitación de los expedientes. En ambas sentencias se dice: <<la actividad administrativa ha de realizarse mediante el procedimiento establecido y este ha de tramitarse por las unidades administrativas del órgano que tenga asignada la competencia, pero como quiera que, por su propia naturaleza, requieren la integración de personas físicas que desarrollen esa actividad, esa exigencia personal se vincula a los funcionarios públicos>> () Todo ello, con base legal en los arts. 8 y 9.2 del EBEP. Y en este sentido, se aclara: <<Es manifiesto que la regla general las funciones propias de las Administraciones Públicas se llevan a cabo por los funcionarios públicos, a lo que hay que añadirse que bajo ningún concepto pueden excluirse de esa regla aquellas funciones que afecten, directa o indirectamente, a las potestades públicas o a la protección de los intereses generales, conceptos jurídicos indeterminados de los que sería difícil excluir alguna actividad administrativa.>> En síntesis, establecen estas sentencias: <<que en la medida que los procedimientos administrativos son los medios a través de los cuales las Administraciones Públicas desarrollan su actividad y ejercen sus potestades, y estas ha de realizarse preceptivamente por funcionarios públicos, cabe concluir que los procedimientos administrativos ha de tramitarse por funcionarios públicos, lo cual constituye la regla básica en materia de procedimientos administrativos.>>

En suma, las sentencias analizadas, dejan claro que, el concepto de potestades públicas que se interpreta, se aleja, enormemente, del concepto de ejercicio directo del poder público que describe el derecho comunitario. En este sentido, las funciones que implican la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas son, para el Tribunal Supremo, todas aquellas funciones que se desarrollan dentro de un procedimiento administrativo dirigido al ejercicio de una determinada potestad pública.

Aunque, sin duda, lo más importante y definitivo para aclarar la polémica doctrinal que trae causa, en relación con la pertinencia de aplicar el derecho comunitario a la interpretación del art. 9.2 EBEP; es cuando se dice, que los actos finales dictados por quien tiene atribuida la potestad; esto es, por la persona que tiene la facultad decisoria, de coacción o de coerción, deben ir precedidos de la instrucción de un procedimiento administrativo, que incumbe, sólo y exclusivamente, a los funcionarios públicos. Así pues, corresponde a los funcionarios, todas las actividades y funciones, directas o indirectas, que se realizan en el ejercicio de una potestad y, en virtud de las cuales, toma la decisión su titular, a través de una resolución administrativa. Sin que sea admisible, como dice la STS de 8 de septiembre de 2020, <<pretender hacer una distinción dentro del procedimiento entre actuaciones esenciales y accesorias del procedimiento para someterlas a un régimen diferente pretendiendo reservar aquellas al personal estatutario –aunque propiamente lo es a las autoridades que deben decidir—y estas susceptibles de poder desempeñarse por terceros, porque eso es desconocer la relevancia de cada trámite que integra el procedimiento>> ()

5.3. Los criterios establecidos para calificar un puesto como funcionarial

Por último, teniendo en cuenta la jurisprudencia analizada, se puede concluir que, el Tribunal Supremo, desde una interpretación extensiva del art. 9.2 EBEP y dentro de nuestro ordenamiento jurídico, establece los siguientes criterios para calificar un puesto de trabajo como funcionarial:

a) Que tenga naturaleza administrativa.

b) Que sea preciso el principio de objetividad contenido en el art. 103 CE.

c) Que desarrolle algunas de las funciones públicas definidas en el art. 92 de la LBRL.

d) Que participe, directa o indirectamente, realizando algún tipo de función en las distintas fases del procedimiento administrativo que, como sabemos, es el cauce formal para el ejercicio de una potestad pública.

Dejando claro, además, que el régimen general del empleo público, en nuestro país, es el funcionarial y la excepción el régimen laboral que, en todo caso, se circunscribirá, sólo y exclusivamente, a las excepciones previstas en el art. 15 de la LMRFP.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 9.2; es concordante con las precisiones doctrinales y legislativas que se han ido señalando en este trabajo y que ponen de manifiesto la incongruencia de realizar una interpretación restrictiva de la reserva legal. Lo que nos permite afirmar, desde una estricta aplicación del derecho, que la interpretación correcta del art. 9.2 EBEP, es aquella que se hace en relación con lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico; por lo que nada habría cambiado respecto al escenario que fue fijado mediante la LMRFP, en conexión con el contenido del art. 103 CE y su interpretación por nuestro Tribunal Constitucional.

Así las cosas, y una vez aclarada la interpretación correcta de la reserva legal a favor de los funcionarios públicos, los criterios para calificar un puesto como laboral o funcionarial y las funciones asociadas al ejercicio de las potestades públicas o intereses generales, queda por precisar, finalmente, los conceptos de participación directa o indirecta, que figuran también en la reserva legal y que pasamos, seguidamente, a analizar desde la interpretación que se ha concluido.

IV. LOS CONCEPTOS DE PARTICIPACIÓN DIRECTA O INDIRECTA

Aunque el precepto que trae causa, incluye en la reserva, todas las funciones (directas o indirectas) que participan en la potestad o en la salvaguardia de los intereses generales, un sector de la doctrina, como hemos tenido ocasión de examinar, se afana en diferenciar entre funciones auxiliares o preparatorias y sustantivas, entre funcionarios de gestión y de autoridad, etc.; con la finalidad de hacer más extensiva la línea que separa las funciones entre el personal laboral y funcionario. De manera que, desde interpretaciones literales del art. 9.2 EBEP, se ha defendido que, todas las tareas auxiliares o preparatorias, no participan en el ejercicio de potestades públicas.(56) O, bien, desde posturas más extensivas, las funciones de instrucción, propuesta, control, seguimiento, etc.; se incluyen en la reserva como indirectas.(57) Por consiguiente, es necesario, con la finalidad de poder concretar, definitivamente, las funciones que corresponde a los funcionarios públicos, puntualizar estos conceptos a los que se refiere la doctrina y, también, algunas legislaciones de CCAA que han desarrollo el art. 9.2 EBEP; por todas, la Ley 4/2011, de 10 de marzo, del Empleo Público de Castilla-La Mancha (en adelante LEPCM). Y, la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (en adelante LFPEX).

En primer lugar, debe señalarse que tras los reiterados fallos de nuestro Tribunal Supremo, las incongruencias de la interpretación restrictiva señaladas y ponerse de manifiesto, como dice MORATO PÉREZ, que la unidad jurídica del procedimiento administrativo no permite desmembrarlo como tal, <<so pena de hacerlo irreconocible>>;(58) o, dicho de otra forma, que todos y cada uno de los actos que se realizan, están sujetos al derecho administrativo y fundamentan la decisión contenida en la resolución que pone fin al mismo; no es posible, hoy en día, sostener, que los actos preparatorios, entendidos éstos, como los de instrucción, propuesta, control y seguimiento de la ejecución de una resolución, vigilancia, inspección etc.; no participan, directamente, en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales. Así pues, ¿cuáles serían entonces las funciones indirectas contenidas en el art. 9.2 EBEP? Parece evidente que nos estamos refiriendo a las tareas instrumentales, auxiliares y de apoyo que son necesarias para la correcta ejecución de los procedimientos administrativos y la salvaguardia de los intereses generales, que atendiendo al tenor literal del art. 9.2 EBEP, podría colegirse, sin lugar a dudas, que también están contenidas en la reserva funcionarial; sin embargo, llegar a esta conclusión no es nada fácil. En este sentido, exponiendo dos claros ejemplos: (i) En la LEPCM y en la LFPEX, figura una cláusula abierta y específica, en relación con las funciones reservadas al personal funcionario, indicando <<que, salvo supuestos excepcionales, las funciones instrumentales, auxiliares o de apoyo, no participan en el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales>>. Afirmación esta, que también comparte un sector de la doctrina.(59) (ii) En la Ley 3/2020, de 28 de diciembre, del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 (Disposición Final Primera, apartado 15, que modifica el Texto Refundido de la Ley General de la Hacienda Pública de la Junta de Andalucía) se dice, en relación con las actividades de comprobación y verificación de la realidad del proyecto y la entrega del bien o servicio, por parte de la Intervención: <<cuando sea necesaria la posesión de especiales conocimientos técnicos>> () La realización de la labor de asesoramiento a que se refiere esta disposición, que en todo caso se considerarán tareas de apoyo a las funciones públicas de control realizadas por personal funcionario, cuando se desarrolle por empleados públicos se considerará parte integrante de las funciones del puesto de trabajo de los asesores o peritos>> () En negrita se resalta la designación de las actividades de control como tareas de apoyo y la posibilidad de su realización por cualquier empleado público, donde evidentemente está incluido el personal laboral.

Por tanto, se están señalando, de diversas maneras, unas funciones, que, salvo supuestos excepcionales, no entran en la reserva y pueden ser desempeñadas, como se ha dicho, por personal laboral. Sin embargo; no puede compartirse con los legisladores autonómicos y doctrina indicada, que esos supuestos sean excepcionales; todo lo contrario, la regla general será que, dichas funciones instrumentales, auxiliares y de apoyo, están subsumidas en la reserva, como funciones directas, cuando se realizan como asistencia o apoyo técnico e indirectas cuando se realizan como tareas auxiliares o de apoyo administrativo. Y, excepcionalmente y bajo estrictos supuestos, podrían desarrollarse por personal laboral.

Para defender nuestra tesis, debe traerse a colación, en primer lugar, algunos aspectos controvertidos en relación con la prestación de auxilio material y asistencia técnica que la Administración realiza, mediante encomiendas de gestión, a medios propios instrumentales, al amparo de lo dispuesto en el art. 11, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo,(60) concretamente referida a dos encomiendas de gestión que se hacen a las empresas públicas EGMASA S.A e Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico, establece que, cuando las actividades de ejecución material o de apoyo técnico se vinculan a actuaciones de seguimiento, vigilancia, inspección o control, su alcance se extiende al ejercicio de potestades administrativas, careciendo el personal contratado, por sociedades mercantiles o empresas públicas carentes de funcionarios, de título habilitante para ejercerlas. Y, en este mismo sentido se pronuncia la JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA COMUNIDAD DE MADRID: <<La realización de actuaciones preparatorias o de comprobación o prueba de hechos o circunstancias con trascendencia tributaria () quedaría reservada a los funcionarios públicos, dado que estas actividades preparatorias de una eventual sanción son expresión del ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración Pública>>(61) Por tanto, aunque las personas, ajenas a la Función Pública, puedan desarrollar ciertas actividades técnicas o de ejecución material, cuando la Administración no tenga medios para ello, no se puede generar una apariencia de buen derecho, acudiendo a denominaciones como: asesoramiento, apoyo, asistencia o soporte técnico, cuando estas actividades, realmente, forman parte de la propia actividad administrativa en un contexto de seguimiento y control. La externalización encuentra su límite en la imposibilidad de delegación de una potestad pública y, como dice LAGUNA DE PAZ, <<sólo la Administración cuenta con la legitimación, organización y régimen jurídico que justifica dicha atribución>>.(62)

Por las mismas razones, esto es; por tratarse de actividades preparatorias o de comprobación o prueba de hechos, de una eventual sanción o reintegro y, por tanto, a nuestro juicio, de participación directa en la tutela y protección de los intereses generales de las Administraciones Públicas, tampoco podrían ser realizadas por el personal laboral técnico que presta sus servicios en la Administración. La única excepción, a esta regla general, se encontraría en el desarrollo, de dichas actividades de apoyo técnico o de ejecución material, cuando no estén vinculadas a un procedimiento administrativo, (no cabe distinción entre actuaciones esenciales y accesorias)(63) o a tareas de seguimiento, vigilancia, inspección o control y, además, queden claramente subsumidas en alguna de las excepciones que contempla el art. 15 de la LMRFP, especialmente referidas a la inexistencia de Escalas o Cuerpos de funcionarios con los especiales conocimientos técnicos que se requieren. Y, en todo caso, las actas o informes evacuados, en el ejercicio de esas funciones, no gozarían de presunción alguna, por no ser personal funcionario con la condición de autoridad o agente de la misma.(64)

Así las cosas, y a la vista de esta doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 9.2 EBEP; resulta difícil comprender que, todos los empleados públicos, puedan participar, con la denominación de <<tareas de apoyo a las funciones públicas de control>>, en una actividad esencial de la Intervención y vinculada a la tutela y protección de los intereses generales de las Administraciones Públicas, tal y como se dice en la Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2021 y, en todo caso, sin aclarar, si dicha asistencia técnica, obedece, a intervenciones puntuales y con base en la carencia de conocimientos técnicos especializados por parte de las Escalas y Cuerpos de Funcionarios existentes.

En segundo lugar, cuando las tareas instrumentales, auxiliares y de apoyo, están referidas a funciones administrativas o auxiliares y necesarias para la ejecución de los procedimientos administrativos o la salvaguarda de los intereses generales, son funciones de participación indirecta en la potestad y, por tanto, como dice la STS de 9 de julio de 2012, <<no pueden ser las que ya desempeñan cuerpos o escalas funcionariales>>; no pueden ser <<actividades de naturaleza administrativa>>. En este sentido, la DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, ha establecido que: <<la reserva abarcaría todas aquellas funciones auxiliares e instrumentales que se utilicen como medio para el ejercicio indirecto de las potestades públicas y para la salvaguarda de intereses generales, incluyendo, por tanto, los puestos que tengan asignadas funciones administrativas o auxiliares relacionadas con los expedientes correspondientes>>.(65) Por ejemplo: Archivo y clasificación de documentos, tareas organizativas de expedientes y la documentación que contienen, tramitación de solicitudes, etc.

A sensu contrario, sí podría realizar el personal laboral de los Grupos Profesionales 4 y 5, funciones, como por ejemplo: reservas en medios de transporte y alojamientos, encargo de la recepción y comprobación de albaranes, preparación de pedidos de materiales de oficina, recuento físico de almacén, etiquetado de material y custodia de almacenes, etc.(66) Funciones éstas, absolutamente ajenas al desarrollo de un procedimiento administrativo para el ejercicio indirecto de una potestad pública. (Actividades que no tienen naturaleza administrativa.)

Por tanto, resulta, igualmente, difícil de comprender que, los supuestos de participación indirecta en las potestades, sean excepcionales, tal y como se dice en la LEPCM y en la LFPEX, cuando, realmente, nos estamos refiriendo a unas tareas que auxilian la propia actividad de la Administración Pública.

Así las cosas, podemos concluir que, salvo supuestos excepcionales, las actividades de apoyo técnico vinculadas a actuaciones de seguimiento, inspección o control y las funciones instrumentales y auxiliares en los procedimientos administrativos, participan, directamente, las primeras e, indirectamente, las segundas, en la salvaguardia de los intereses generales o en el ejercicio de las potestades públicas y, por tanto, quedan incluidas en la reserva funcionarial establecida en el art. 9.2 EBEP.

Este monopolio funcionarial que impone nuestro ordenamiento jurídico cuando se participa en las potestades públicas o en la salvaguarda de los intereses generales, como dice el Tribunal Supremo, no es un mero capricho, <<esa naturaleza estatutaria, genera también importantes derechos y deberes para el funcionario lo cual, a su vez, no es sino una manifestación de la objetividad, imparcialidad y sometimiento al Derecho que deber regir toda actividad pública.>>(67)

Finalmente, se expone, a continuación, la aplicación práctica de toda la interpretación realizada; a saber: la concreción de funciones que algunas Comunidades Autónomas han realizado en aplicación de lo dispuesto en el art. 9.2 EBEP, que valoramos e incorporamos en el apartado de conclusiones finales.

V. EL DESARROLLO AUTONÓMICO DEL ARTÍCULO 9.2 DEL EBEP

Como hemos dicho, las más recientes Leyes de Función Pública de las Comunidades Autónomas, la LEPCM; la LFPEX; la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana (en adelante LOGFPV) y la Ley 2/2015, de 29 de abril, del Empleo Público de Galicia, (en adelante LEPG); de conformidad con lo establecido en el art. 9.2 EBEP, han concretado las funciones reservadas al personal funcionario, entendiendo que, estas, implican <<participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas>>.

Como era de esperar, las distintas funciones que figuran en sus reservas legales son diversas y en consecuencia se contemplan relaciones abiertas y extensivas, como es el caso de la LOGFPV.(68) Y, en el lado opuesto, se sitúa la LEPCM, que recoge una relación de funciones cerrada.(69) La LEPG y la LFPEX, manteniendo la misma relación de funciones tasadas de la Comunidad de Castilla-La Mancha, incorporan otras nuevas,(70) que ponen de manifiesto los distintos criterios de los legisladores autonómicos al concretar las funciones establecidas en el art. 9.2 EBEP. A mayor abundamiento, debe traerse a colación la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León (en adelante LFPCL) y la Ley 3/2007, de 27 de marzo, de la Función Pública de la Comunidad Autónoma de las Illes Balears (en adelante LFPIB), que aunque aprobadas con anterioridad al EBEP; contienen reservas legales a favor de los funcionarios, con especificación de funciones, que son, en algunos supuestos, sustancialmente diferentes a las anteriores.(71)

El resto de Comunidades Autónomas no han actualizado sus leyes de Función Pública, que siguen conteniendo las especificaciones generales de la LMRFP, en relación con el régimen general funcionarial para la ocupación de puestos de trabajo en su Administración y, la excepcionalidad, con supuestos tasados para el régimen laboral; aunque si existen numerosos Anteproyectos de Ley (Andalucía, Valencia, Aragón, País Vasco, etc.)

En un primer análisis de conjunto sobre la legislación de las Comunidades Autónomas, resalta el hecho, de que reproducen, con exactitud, las funciones establecidas en la legislación local y en los mismos bloques ya analizados anteriormente.(72) No obstante, se adicionan, nuevos bloques de funciones, también precisadas por nuestro Tribunal Supremo,(73) que confirman, sin lugar a dudas y, como no podía ser de otra manera, el carácter extensivo con el que las CCAA interpretan el art. 9.2 EBEP.

Ahora bien, en su desarrollo legislativo se observa, además, que cada legislador presenta, probablemente derivado de la indefinición que presenta el art. 9.2 EBEP, funciones distintas, con un carácter más o menos extenso, con cláusulas abiertas, listados cerrados, etc., lo que representa, como se decía en la introducción de este trabajo, un verdadero desatino que es difícil de comprender cuando se trata de una cuestión tan importante que afecta al desarrollo y ejecución de la Función Pública. Tal es el desatino que, dependiendo de cada Comunidad Autónoma, un mismo puesto de trabajo podrá estar o, no, incluido en la reserva legal del art. 9.2 EBEP.

Por otro lado, las cláusulas de cierre de la reserva, en relación con las funciones que podrá desarrollar el personal laboral, también son diferentes. Así, la LEPG determina, claramente, conforme al art. 103.3 CE, que el régimen general de su Función Pública es el funcionarial y, la excepción, el laboral, que, además, lo circunscribe, exclusivamente, a una relación de puestos de trabajo que coincide con la que figura en el art. 15 de LMRFP. Y, en esta misma línea se pronuncia la LFPIB y la LFPCL. Sin embargo, las leyes de la Comunidad de Extremadura y de la Comunidad de Castilla-La Mancha, cierran la reserva, estableciendo que, en la relación de puestos de trabajo reservados al personal funcionario, se podrán incluir puestos de trabajo que tengan asignadas funciones distintas a las indicadas en la reserva. Nuevamente, nos encontramos con la indeterminación de un precepto que permitirá, en la práctica, asignar, esas funciones distintas, también al personal laboral. De hecho, la LEPCM, (art. 11.4), permite, expresamente, su contratación, para el ejercicio de funciones reservadas a funcionarios, sino implican el desarrollo de las establecidas en la reserva legal.

Estas mismas contradicciones, se observan, también, en los Anteproyectos de Ley presentados por las CCAA, con diferencias diametralmente opuestas. En este sentido y exponiendo dos claros ejemplos, el Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Andalucía,(74) sorprendentemente, se aparta de los antecedentes legislativos de otras CCAA, de la jurisprudencia del Tribunal Supremo e incluso de la reserva establecida por la Administración Local, acogiendo la interpretación restrictiva del art. 9.2 EBEP, defendida por la Comisión de Expertos y uno de los sectores doctrinales analizados, que limitan, la Administración Pública, a su núcleo más esencial. Esto es, que tan sólo los actos de autoridad quedarían reservados a los funcionarios públicos (art. 14.1), constituyéndose, además, un mínimo elenco de funciones (art. 14.2) que, a nuestro juicio, no se corresponden con lo establecido en el ordenamiento jurídico, ni con la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 9.2 EBEP.

En el otro extremo, se sitúa el, actual, Proyecto de Ley de la Generalitat de la Función Pública Valenciana,(75) que recogiendo los antecedentes legislativos propios (LOGFPV), de otras CCAA y la reserva legal contenida en la Administración Local, así como; la jurisprudencia establecida por el Tribunal Supremo, desarrolla, en su art. 44 (<<Puestos de trabajo de naturaleza funcionarial>>), un elenco amplio de funciones, con remisiones genéricas a las fases del procedimiento administrativo, que confirma, claramente, el carácter extensivo con el que se interpreta el art. 9.2 EBEP. A mayor abundamiento, se cierra este artículo (apartado 2) estableciendo, conforme a las tesis defendidas en este trabajo, que <<salvo supuestos excepcionales, legalmente establecidos, se considerará que los puestos de trabajo instrumentales o de apoyo relacionados con los cometidos de los puestos indicados en el apartado anterior también participan en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales.>>

En definitiva, tal y como señala MAESO SECO, se <<está lejos de poner punto y final al debate en torno a la reserva de funciones a favor del personal funcionario en general y a nuestra región en particular>>(76); afirmación que hacemos extensible al resto de leyes de Función Pública actualizadas y a las que pudieran venir en un futuro, generando una absoluta inseguridad jurídica a la hora de interpretar y desarrollar el contenido del art. 9.2 EBEP.

VI. CONCLUSIONES

En nuestra Función Pública, el régimen general de ocupación de puestos de trabajo, ha sido el estatutario y para determinarlo se partía de aquellos puestos de trabajo que podrían ser desempeñados por personal laboral; siendo estos, una excepción que figuraba en una relación tasada. Conforme a los postulados de un sector de la doctrina, el art. 9.2 EBEP, que implementa el concepto de Administración Pública comunitario, plantea hacer justo lo contrario, determinar los puestos de trabajo que pueden ocupar los funcionarios, bajo una interpretación restrictiva del referido artículo (reserva legal) y, a partir de ella, dejar en manos de los legisladores autonómicos la decisión de hacer más o menos extensible los puestos de trabajo que puede desempeñar el personal laboral. En este trabajo, hemos demostrado, con apoyo en la legislación, jurisprudencia y doctrina:

PRIMERO.- Que dicho planteamiento, ni debe, ni puede realizarse para configurar la Función Pública de nuestro país. La finalidad y alcance de este artículo, deben ser interpretados en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico y bajo una interpretación extensiva de su tenor literal. Por lo que nada habría cambiado en relación con el escenario fijado por la LMRFP y la regla general estatutaria establecida en el art. 103 CE.

SEGUNDO.- Que, bajo esta interpretación extensiva, en la reserva funcionarial estarían incluidos la mayor parte de los puestos de trabajo que se desarrollan en la Administración Pública, porque no, solamente, contendría su núcleo esencial,(77) sino además, todas aquellas funciones y puestos de trabajo que participan, directa o indirectamente, en el ejercicio de una potestad pública o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. En consecuencia, el art. 9.2 EBEP implicaría, no sólo a funcionarios de nacionalidad española, sino también, a funcionarios de otros países de la Unión Europea. Por el contrario; el art. 57.1 EBEP, tendría un ámbito de aplicación mucho más reducido: ejercicio del poder público por su titular y funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses generales, asociadas a la soberanía nacional de cada Estado, que afectaría, sólo y exclusivamente, a funcionarios de nacionalidad española y, para su interpretación, si deben y pueden ser aplicados los criterios restrictivos establecidos por la jurisprudencia comunitaria. Lo que explicaría, su diferenciación en el articulado, su redacción idéntica a la del derecho comunitario y, su específico contenido.

TERCERO.- Que los criterios generales para calificar un puesto de trabajo como funcionarial, son los siguientes: (i) Que tenga naturaleza administrativa. (ii) Que comporte jefatura orgánica. (iii) Que sean precisos los principios de objetividad, imparcialidad e independencia. (iv) Que ejerza algunas de las funciones públicas definidas en el art. 92, de la LBRL. (v) Que participe, directa o indirectamente, realizando algún tipo de función, en las distintas fases del procedimiento administrativo o en la salvaguarda de los intereses generales. Todos ellos, muy alejados de los criterios establecidos por la jurisprudencia comunitaria.

CUARTO.- Que las funciones directas o indirectas que corresponden, exclusivamente, a los funcionarios públicos, asociadas a sus criterios interpretativos, son las siguientes:

QUINTO.- Que todas las conclusiones anteriores, nos permiten formular unos nuevos conceptos de: (i) Ejercicio directo de las potestades públicas. Esto es: el ejercicio de cualquier función o tarea que implique participación directa en el desarrollo de un procedimiento administrativo para el ejercicio de las distintas potestades públicas que figuran en nuestro derecho positivo.(78) (ii) Ejercicio directo de la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Aquellas funciones y tareas que realizan determinados Cuerpos y Escalas de funcionarios, que no participando en el ejercicio de las potestades públicas, están dirigidas, directamente, a la tutela y protección de los intereses económicos/financieros o generales de la Administración Pública, en el contexto de aplicación del EBEP.(79) (iii) Participación indirecta. Las funciones y tareas de carácter instrumental, auxiliar y de apoyo que realizan los cuerpos de funcionarios para el ejercicio de las potestades públicas o la salvaguardia de los intereses generales.

En definitiva, se ha contribuido con este trabajo a aclarar los distintos problemas hermenéuticos que presenta el art. 9.2 EBEP y que nos planteábamos en su introducción, entendiendo que, en nuestra, legislación, jurisprudencia y doctrina, existen suficientes elementos para interpretar, de forma homogénea, la reserva legal que se hace favor de los funcionarios públicos y concretar sus funciones.

SEXTO.- Por último, y en relación con el final del precepto analizado, esto es; <<en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca>>, se sugiere, huir de cualquier planteamiento partidista sobre la mayor o menor funcionarización de la Función Pública, ajustándose, sólo y exclusivamente, a la aplicación estricta del derecho. En este sentido, de la escasa actualización de las leyes de Función Pública realizadas por las CCAA, puede colegirse que, la reserva funcionarial establecida en el art. 9.2 EBEP, es interpretada, en general, con un carácter extensivo; así como, que resulta, en la práctica, imposible presentar un listado de funciones que abarque la totalidad de los procedimientos administrativos o la participación en la salvaguardia de los intereses generales de la Administración Pública. Por lo que parece, mucho más coherente, eludir listados de funciones, aunque se presenten las clásicas recogidas en nuestra legislación, e introducir cláusulas o criterios abiertos, en la línea realizada por las CCAA de Castilla y León, las Islas Baleares o Valencia y el Tribunal Supremo.

No obstante, y siendo conscientes de que queda, aún pendiente, el desarrollo de la reserva legal por parte de la mayoría de CCAA, se señala, nuevamente, que se <<está lejos de poner punto y final al debate en torno a la reserva de funciones a favor del personal funcionario ()>>(80)

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NOTAS:

(1). CANTERO MARTÍNEZ, J., Funcionarios y Laborales (a propósito del ejercicio de potestades públicas en la Administración y de la reserva funcionarial), Vitoria-Gasteiz, 2010a, p. 7. Comunicación presentada en el VI Congreso Internacional sobre Gestión de Recursos Humanos en la Administración Pública. Disponible en: https://www.vitoria-gasteiz.org/http/wb021/contenidosEstaticos/adjuntos/es/29/78/32978.pdf (19/11/2020).

(2). Extractamos los siguientes titulares de noticias: LA RAZÓN ANDALUCÍA, <<El alcalde de Granada citado como investigado por su etapa en la Junta. El SAF denunció a varios altos cargos de la Consejería de Economía por usurpación de funciones públicas>>, 25 de octubre de 2016. Disponible en: https://www.larazon.es/local/andalucia/el-alcalde-de-granada-citado-como-investigado-por-su-etapa-en-la-junta-FM13798148. (12/9/2020). RUÍZ, R., <<La Junta de Andalucía da tareas de funcionarios a enchufados de una fundación que estaba mano sobre mano>>, ABCandalucía, 10 de mayo de 2018. Disponible en: https://sevilla.abc.es/andalucia/sevi-junta-andalucia-tareas-funcionarios-enchufados-fundacion-estaban-mano-sobre-mano-201805102252_noticia.html. (12/9/2020). VEGA, A.R., <<El Supremo blinda el trabajo de los funcionarios y rechaza que tramite ayudas el personal de las agencias de la Junta>>, ABCandalucía, 24 de mayo de 2019. Disponible en: https://sevilla.abc.es/andalucia/sevi-supremo-blinda-trabajo-funcionarios-y-rechaza-tramite-ayudas-personal-agencias-junta-201902172214_noticia.html. (12/9/2020). VEGA, A.R., <<La Junta de Andalucía abre la puerta a que el personal de sus agencias haga tareas de funcionarios>>, ABCandalucía, 4 de marzo de 2020. Disponible en: https://sevilla.abc.es/andalucia/sevi-junta-andalucia-abre-puerta-personal-agencias-haga-tareas-funcionarios-202003032244_noticia.html (12/9/2020).

(3). SÁNCHEZ MORÓN, M. (Presidente), Informe de la Comisión para el estudio y preparación del Estatuto Básico del Empleado Público, Ministerio de Administraciones Públicas, Madrid, 2005, p. 51 y ss. Disponible en: http://wwwa.urv.net/perfils/sindicats/pasi/html/comunicacio/Estatut_funcionari/docs/Informe_Sobre_Estatuto_Empleado_Publico.pdf (25/03/2020).

(4). Confirmada, posteriormente, entre otras, por las SSTC de 5 de octubre de 2000 y 14 de febrero de 2002

(5). SANZ CORDERO, S., <<La laboralización de la Función Pública: del contrato laboral para trabajos manuales al contrato de Alta Dirección>>, en Documentación Administrativa, núm. 243 (1995), pp. 133-182. SAINZ MORENO, F., <<El estatuto de la función pública después de la sentencia TC 99/1987 y de la Ley 23/1988>>, en Revista de Administración Electrónica, núm. 117 (1988), pp. 321-365. MARÍN ALONSO, I., <<El empleo público laboral en el estatuto básico del empleado público>>, en Relaciones Laborales: Revista crítica de teórica y práctica, núm. 8 (2009), pp. 417-442. BÉRMUDEZ PALOMAR, V., <<La laboralización de la función pública local y el Estatuto Básico del Empleado Público: la ruptura del modelo constitucional de empleo público>>, en El Consultor de los Ayuntamientos, núm. 23 (2010), pp. 3353-3374. SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho de la Función Pública, Tecnos, Madrid, 2013. Etc.

(6). Se establecía que cualquier puesto de trabajo podía ser desempeñado, indistintamente, por personal laboral o funcionario, asignándose su concreción al Gobierno. El art. 15 LMRFP fue objeto de recurso de inconstitucionalidad y, por medio de la STC de 11 de junio de 1987, se determinó un régimen estatutario, con carácter general, para los servidores públicos; así como que deberá ser la Ley la que regule el régimen jurídico de los funcionarios y determine <<en qué casos y con qué condiciones pueden reconocerse otras vías para el acceso al servicio de la Administración Pública>>.

(7). RAMOS VALLÉS, R., Régimen jurídico de los préstamos parcialmente reembolsables concedidos por el CDTI en el marco general de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, Dictamen de la Abogacía General del Estado, Madrid, 2011, p. 99 y ss. Disponible en: https://docplayer.es/123658100-7-11-subvenciones-a-las-entidades-y-organismos-publicos.html (20/01/2020)

(8). Entre las distintas clases de potestades que figuran en la legislación citada y, con la finalidad de evitar su reiteración en cada norma, se expone, conjuntamente, la relación de las mismas: -La sancionadora. –La ejecución forzosa. – La expropiatoria. – La reglamentaria. –La disciplinaria. – La de incoar de oficio un nuevo procedimiento. – La tributaria. –Las de comprobación, investigación, deslinde, recuperación de oficio y desahucio, en relación con los bienes de su titularidad. –La de revisión de oficio de sus actos y acuerdos. –La de autoorganización. –La financiera. –La de fomento. –La de programación o planificación. –Las de policía administrativa. -Las del disfrute de las prelaciones y preferencias reconocidas a la Hacienda Pública para los créditos de la misma. - Las prestacionales y de gestión de servicios públicos. Y, –La presunción de legitimidad y ejecutividad de sus actos.

(9). MANTECA VALDELANDE, V., Práctica profesional en la Administración Pública, Estatal, Autonómica y Local, El Consultor de los Ayuntamientos (La Ley), Madrid, 2013, p. 18

(10). CANTERO MARTÍNEZ, J., <<Criterios para la clasificación del empleado público: ¿funcionario o laboral?>>, en Revista Vasca de Gestión de Personas y Organizaciones Públicas, núm. 5 (2013), pp. 82-99. ORTÍZ MALLOL, J., <<De Potestades, funcionarios y labores portuarias>>, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 84 (2012), pp. 311-346. DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA., <<Informe sobre el ejercicio de funciones que corresponden exclusivamente a funcionarios de carrera en relación con los problemas de interpretación que plantea el nuevo art. 92.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, según la modificación introducida por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la administración local>>, en Repertorio de informes en materia de régimen jurídico de los funcionarios de la Administración local con habilitación de carácter nacional, 2014-2017, Ministerio de Hacienda, Madrid, 2018, pp. 102-106. Disponible en: http://www.hacienda.gob.es/AreasTematicas/FuncionPublica/Informes_FPlocal/Repertorio%20DEF%2029_11_17.pdf. (15/05/2020). MARÍN ALONSO, I. (2009).

(11). CANTERO MARTÍNEZ, J. (2013: 89).

(12). Derogada por el art. 57 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(13). STJCE de 12 de febrero de 1974. (C-152/1973, asunto Sotgiu v. Deustche Bundespost) y STJCE de 17 de diciembre de 1980. (C-149/1979, asunto Comisión v. Bélgica).

(14). FERNÁNDEZ LOZANO, E., <<El acceso a las funciones públicas nacionales por parte de los ciudadanos de la Unión Europea>>, en Autonomies, núm. 25 (1999), pp. 389-425. GUILLÉN CARAMÉS, J. y FUENTETAJA PASTOR, J.A. <<El acceso de los ciudadanos comunitarios a los puestos de trabajo en las Administraciones Públicas de los Estados miembros>>, en Revista de Administración Pública, núm. 146 (1998), pp. 467-500.

(15). STJCE de 3 de junio de 1986. (C-307/1984, asunto Comisión v. Francia).

(16). STJCE de 16 de junio de 1987. (C-225/1985, asunto Comisión v. Italia).

(17). STJCE de 3 de julio de 1986. (C-66/1985, asunto Lawrie Blum v. Land Badem).

(18). COMISIÓN EUROPEA., <<La libre circulación de los trabajadores y el acceso a los puestos de trabajo de la Administración Pública de los Estados miembros. La acción de la Comisión en materia de aplicación del apartado 4 del art. 48, del Tratado CEE>>, en Diario Oficial de la Comunidad Europea, C72, 18 de marzo de 1988, p. 2.

(19). Las fuerzas armadas, la policía, y otras fuerzas de orden público, la magistratura, la administración fiscal y la diplomacia. Se incluyen, también, los empleos en los Ministerios del Estado, en los gobiernos regionales, en las colectividades territoriales y en otros organismos asimilados y de los bancos centrales, cuando las actividades de su personal se organicen en torno al poder público, tales como la elaboración de actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes. Quedaban fuera de la excepción y, por tanto, podrían ser ejercidos por cualquier nacional de un Estado miembro, la gestión de un servicio comercial (transportes públicos, distribución de electricidad o gas, navegación aérea o marítima, correos y telecomunicaciones, organismos de radioteledifusión), los servicios operativos de salud pública, la centros de enseñanza pública y la investigación civil en los establecimientos públicos. Esto es, actividades que existen en el sector privado. Funciones citadas, entre otros, por: MONEREO PÉREZ, J.L., <<La libre circulación de trabajadores en las Administraciones Públicas de los países comunitarios (A propósito del Proyecto de Ley sobre el acceso a determinados sectores de la Función Pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Comunidad Económica Europea)>>, en Relaciones Laborales: Revista crítica de teoría y práctica, núm. 1 (1994), pp. 438-478. GUINDO MORALES, S., La condición de nacionalidad en el acceso a los empleados públicos: Alcance actual de la excepción del artículo 45.4 TFUE., Huelva, 2016. Comunicación presentada en las XXXV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales. MARTÍN ORTEGA, E., Manual práctico de derecho de extranjería, 4ª ed., La Ley, Madrid, 2010. PÉREZ-BÉDMAR, M. S., <<Los empleos en la Administración Pública como excepción a la libre circulación de trabajadores en el ámbito de la Unión Europea. (A propósito de la sentencia del Tribunal de Justicia de 2 de julio de 1996)>>, en Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, núm. 7 (1988), pp. 263-278.

(20). Siguiendo lo dispuesto en la Comunicación de la Comisión de 1988, se excluyen: los sectores públicos de investigación, enseñanza, salud, transportes terrestres y correos y telecomunicaciones, así como; los servicios de distribución de agua, gas y electricidad.

(21). GÓMEZ MUÑOZ, J.M., <<A propósito del requisito de nacionalidad para el ejercicio y libre establecimiento de los notarios en la Unión Europea>>, en Revista de Derecho Comunitario Europeo, núm. 45 (2013), p. 775.

(22). STJUE de 1 de febrero de 2017. (C-395/2015, asunto Comisión v. Hungría)

(23). STJUE de 10 de septiembre de 2014. (C-270/2013, asunto Iraklis Haralambidis v. Calogero Casilli)

(24). Como ya se ha dicho, fue derogada por el art. 57 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público.

(25). Entre otros, figuran: El Cuerpo Superior de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social. El Cuerpo de Abogados del Estado. La Escala de Médicos Inspectores del Cuerpo de Inspección Sanitaria de la Administración de la Seguridad Social. El Cuerpo de Agentes del Servicio de Vigilancia Aduanera. La Escala de Titulados Superiores OOAA. Ministerio de Ciencia y Tecnología (Especialidad de Propiedad Industrial). Etc.

(26). Véase el art. 92 bis de la LBRL.

(27). CANTERO MARTÍNEZ, J. (2013: 89).

(28). En este sentido, se quiere traer a colación las actividades de inspección que figuran entre los distintos Cuerpos y Escalas de funcionarios relacionados, (Sanitaria, Seguros del Estado, Empleo y Seguridad Social, etc.); que son consideradas como actos de autoridad, entre otros, por CANTERO MARTÍNEZ, J., <<A vueltas con el ejercicio de potestades públicas y su ejercicio por los particulares. Nuevos retos para el derecho administrativo>>, en Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 151 (2011), pp. 627-649; y SÁNCHEZ MORÓN, M. Comentarios a la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 2ª ed., Lex Nova, Valladolid, 2008. A nuestro juicio, estos puestos no cumplen los requisitos establecidos, por el derecho comunitario, para ser considerados poder público; esto es, los inspectores carecen de facultades decisorias, que si tiene, en todo caso, el titular de la potestad sancionadora, compartida por un número importante de órganos administrativos. Por tanto, sus funciones, quedan encuadradas en el Anexo del RD desarrollo de la LANCE, por tener como objeto la salvaguarda de los intereses generales del Estado o de las Administraciones Públicas, en el mismo sentido que las desarrolladas, entre otros, por los Diplomáticos, Abogados del Estado o los Cuerpos Técnicos de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica. Ahora bien, con independencia del encuadramiento, habría que plantearse, además, sí las funciones que desarrollan los distintos Cuerpos y Escalas de funcionarios relacionados, limitan su alcance a lo estrictamente necesario para salvaguardar los intereses generales que el Estado pretende proteger. (Soberanía nacional).

(29). Por todas, el Decreto 3/2003, de 31 de enero, por el que se regula el acceso a la Función Pública de la Región de Murcia de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea y de los nacionales extracomunitarios y el Decreto 299/2002, de 10 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea.

(30). QUESADA LUMBRERAS, J.E., <<La delimitación de funciones entre el personal funcionario y laboral: Especial referencia a la reordenación del sector público de Andalucía>>, en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 317 (2011), pp. 143-173. ORTÍZ MALLOL, J. (2012). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2008); CARRETERO ESPINOSA DE LOS MONTEROS, C., <<El papel del funcionario y del laboral en el nuevo diseño de la administración pública>>, en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 8 (2011), pp. 55-74. CANTERO MARTÍNEZ, J. (2010a, 2013). CANTERLA MUÑOZ, D., <<Naturaleza de los “controles sobre el terreno” en la ejecución de la política agraria común. A propósito de la STSJA de 14 de febrero de 2013>>, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 85 (2013), pp. 187-224. Etc.

(31). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2008: 92)

(32). ORTÍZ MALLOL, J. (2012: 322)

(33). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2008: 91)

(34). GUILLÉN CARAMÉS, J. y FUENTETAJA PASTOR, J.A. (1998). CANTERO MARTÍNEZ, J., <<La incidencia del fenómeno de la externalización en la Administración General del Estado. ¿Existe algún límite?>>, en Revista Documentación Administrativa, núm. 286-287 (2010b), pp. 297-334. CANTERO MARTÍNEZ, J. (2013). MORATO PÉREZ, A., Informe HPPI00043/11 relativo al tratamiento que debe darse a las potestades públicas en los estatutos de las agencias afectadas por la reordenación del sector público, Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2011a. Disponible en: https://e00-elmundo.uecdn.es/documentos/2011/03/14/Junta.pdf (12/06/2020).

(35). PARADA (1997), citado por GUILLÉN CARAMÉS, J. y FUENTETAJA PASTOR, J.A. (1998: 477)

(36). QUESADA LUMBRERAS, J.E. (2011: 162).

(37). RAMOS MORAGUES, F., El personal laboral de las Administraciones Públicas, 1ª ed., La Ley, Madrid, 2011. BOLTAINA BOSCH, X., <<La funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas: Algunas reflexiones tras el Estatuto Básico del Empleado Público>>, en Revista CEMCI, núm. 14 (2012), pp. 1-28.

(38). El artículo 92 es introducido, en su actual redacción, por la Ley 27/2013, 27 diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local.

(39). Esta redacción fue objeto de cuestión de inconstitucionalidad, precisamente, por no especificar las funciones a las que se refería, plasmándose conceptos jurídicos indeterminados, cuya abstracción no vincula a la Administración y entenderse, por tanto, que, salvo la reserva de funciones específicamente realizada, el resto, podían ser ocupados por personal laboral, vulnerándose, de este manera, la regla general estatutaria del art. 103 CE. La STC de 14 de febrero de 2002, resuelve la cuestión de inconstitucionalidad, entendiendo que el precepto no vulnera la reserva de Ley establecida en el art. 103 CE., porque aunque tiene una redacción genérica, su contenido se puede delimitar: las funciones en las que se exijan una garantía de objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función pública. (FJ. 6).

(40). Las últimas funciones, recordemos, han sido asociadas por CANTERO MARTÍNEZ, J. (2013: 89), a la salvaguardia de los intereses económicos de la Administración.

(41). BOLTAINA BOSCH, X., <<La diversidad de regímenes jurídicos de los empleados públicos. Especial referencia al personal laboral>>, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 13 (2011), pp. 129-169. BOLTAINA BOSCH, X. (2012). JIMÉNEZ ASENSIO, R. y CASTILLO BLANCO, F. Informe sobre el empleo público local. Balance y propuestas para su racionalización en el marco de la reforma del empleo público, Fundación Democracia y Gobierno Local, Madrid, 2009. FONDEVILA ANTOLÍN, J., Manual para la selección de empleados públicos, 1ª ed., El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2009. MORATO PÉREZ, A., Informe complementario al Informe HPPI00043/11 relativo al tratamiento que debe darse a las potestades públicas en los estatutos de las agencias afectadas por la reordenación del sector público, Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, Sevilla, 2011b. RECUERDA GIRELA, M.A y FERNÁNDEZ DEPUECH, L., <<Los contratos administrativos que encubre relaciones laborales o tienen por objeto funciones reservadas al personal funcionario>>, en Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 83 (2012), pp. 51-92. Etc.

(42). JIMÉNEZ ASENSIO, R. y CASTILLO BLANCO, F. (2009: 25)

(43). BOLTAINA BOSCH, X. (2011: 150)

(44). FONDEVILA ANTOLÍN, J. (2012: 45)

(45). GUILLÉN CARAMÉS, J. y FUENTETAJA PASTOR, J.A. (1998: 474)

(46). BOLTAINA BOSCH, X., <<Funcionarios interinos locales y ejercicio de autoridad y potestades: ¿son posibles tras la reforma local del 2013?>>, en La Administración Práctica: enciclopedia de administración municipal, núm. 1 (2017), pág. 64.

(47). BERMÚDEZ PALOMAR, V. (2010: 3359)

(48). Véase GARCÍA TORRES, A., Fuentes de regulación e instrumentos de organización del trabajo en el empleo público de régimen laboral, Departamento de Derecho Laboral de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2015, p. 62 y ss.

(49). Por todas, se analizan las SSTS de 13 de mayo de 2009; 9 de julio de 2012 y 26 de marzo de 2014

(50). En este artículo, figura una relación tasada de puestos a ocupar por el personal laboral, entre otros: puestos de naturaleza no fija; puestos de oficios, puestos de mantenimiento y conservación de edificios, puestos vinculados a servicios sociales, puestos técnicos sino existe correspondencia con Escalas o Cuerpos de funcionarios, etc.

(51). SAÍNZ MORENO, F. (1988: 362)

(52). Véase SSTSJ de Andalucía, de 7 de abril de 2011; de 23 de abril de 2012; de 21 de marzo de 2013; de 24 de febrero de 2016; etc.

(53). Confirmada por la STS de 22 de enero de 2013

(54). Véase SSTS de 24 de noviembre de 2009; 8 de octubre de 2013; 28 de octubre de 2014; 2 de septiembre de 2015; etc.

(55). <<Actuaciones o funciones de dación de fe pública y gestión de registros administrativos, asesoramiento legal preceptivo, control y fiscalización interna de la gestión económica financiera y presupuestaria, de evaluación, control, autorizatorias, de vigilancia e inspección, propuestas de resolución, etc., de naturaleza indudablemente administrativa>>.

(56). SÁNCHEZ MORÓN, M. (2008); ORTÍZ MALLOL, J. (2012).

(57). CANTERO MARTÍNEZ, J. (2010a, 2011, 2013); RECUERDA GIRELA, M.A y FERNÁNDEZ DEPUECH, L. (2012).

(58). MORATO PÉREZ, A. (2011b: 2)

(59). PLEITE GUADAMILLAS, F., <<Posibilidad de contratar un servicio de colaboración externo en la gestión de expedientes sancionadores por infracciones a la normativa de tráfico vial urbano>>, en Contratación Administrativa Práctica, núm. 103 (2011), pp. 24-28. MORATO PÉREZ, A. (2011b). CANTERLA MUÑOZ, D. (2013). Etc.

(60). Véase SSTS, de 24 noviembre de 2009; 2 de septiembre de 2012; de 28 de octubre de 2014 y 22 de abril de 2019.

(61). JUNTA CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA COMUNIDAD DE MADRID., <<Informe 52/09, de 26 de febrero de 2010. Ámbito y exclusiones de los contratos de servicios. Posibilidad de que el precio del contrato consista únicamente en un porcentaje sobre los rendimientos obtenidos>>, en Informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, 2010. Disponible en: https://www.hacienda.gob.es/es- ES/Areas%20Tematicas/Contratacion/Junta%20Consultiva%20de%20Contratacion%20Administrativa/Informes/Archivo%20historico/Paginas/Informes2010.aspx (11/08/2020).

(62). LAGUNA DE PAZ, J.C., <<Regulación, externalización de actividades administrativas y autorregulación>>, en Revista de Administración Pública, núm. 185 (2011), p. 105.

(63). STS de 14 de septiembre de 2020

(64). STS de 24 de noviembre de 2009

(65). DIRECCIÓN GENERAL DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. (2014: 102)

(66). STS de 28 de mayo de 2020

(67). STS de 14 de septiembre de 2020

(68). <<Pertenecen a los cuerpos del sector de administración general los que tienen atribuidas funciones comunes en el ejercicio de la actividad administrativa, incluidas las de gestión, inspección, asesoramiento, control, ejecución y otras similares, relacionadas con aquella.>> (Art. 23.2)

(69). <<-La instrucción o elaboración de propuestas de resolución. –La inspección, vigilancia o control del cumplimiento de normas o resoluciones. –La emanación de órdenes de policía. –El control y fiscalización interna de la gestión económica-financiera y presupuestaria. –La contabilidad. –Las de tesorería. –La fe pública. –La recaudación. –La gestión de registros administrativos. –El asesoramiento legal preceptivo>>. (Art. 6.2)

(70). -Actos de incoación de procedimientos (Comunidad de Galicia) y, funciones directivas, sanción, otorgamiento de licencias y representación y defensa en juicio de la Administración. (Comunidad de Extremadura).

(71). En la LFPCL figuran las siguientes: Ejercicio de autoridad, fe pública, asesoramiento legal, gestión económico-financiera y presupuestaria, contabilidad y tesorería, <<así como; cualesquiera otros que supongan el ejercicio de una función pública o aquellos que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a dicho personal para la mayor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia de su desempeño>>. (Art. 14.3) Y en LFPIB, se relacionan: Ejercicio de autoridad, fe pública, asesoramiento legal, gestión económico- financiera y presupuestaria, los de contabilidad y tesorería, <<los de carácter técnico y administrativo, los que comportan jefatura orgánica y, en general, los que se reservan a este personal para una mayor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función, así como los que implican una participación directa o indirecta en el ejercicio de la potestad pública y en la salvaguarda de los intereses generales de la comunidad autónoma>>. (Art. 14.3)

(72). (i) Las que implican ejercicio de autoridad. (ii) Las reservadas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional. Y, (iii) Las que impliquen una necesaria objetividad, imparcialidad e independencia.

(73). (i) Todas aquellas funciones, de carácter técnico o administrativo, que se desarrollan en el ejercicio de las potestades públicas y, a través, de un procedimiento administrativo. (ii) Incoación, instrucción, elaboración de propuestas de resolución, inspección y vigilancia, control y cumplimiento de normas y resoluciones. (iii) La gestión de registros administrativos. (iv) El otorgamiento de licencias. (v) Funciones directivas o jefaturas de órganos administrativos. (vi) Y, por último, como cláusula de cierre, las que implican una participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas y en la salvaguarda de los intereses generales de la comunidad autónoma y que, como sabemos, engloba a todas las anteriores.

(74). JUNTA DE ANDALUCÍA, Anteproyecto de Ley de la Función Pública de Andalucía, Consejería de la Presidencia, Administración Pública e Interior. Sevilla. 15 de febrero de 2021. Disponible en: https:// https://www.juntadeandalucia.es/servicios/normas-elaboracion/detalle/211734.html (1/03/2021)

(75). Proyecto de Ley, de la Generalitat, de la Función Pública Valenciana. (BOCV núm. 67, de 4 de marzo de 2020).

(76). MAESO SECO, L.F. (2011: 29)

(77). Recordemos que este núcleo esencial se regula en el art. 57.1 EBEP: funciones excluidas de la libre circulación de trabajadores.

(78). Téngase en cuenta, que el ejercicio de las potestades públicas queda subsumido en el concepto amplio de salvaguardia de los intereses generales; es decir, que el poder otorgado por el ejecutivo a un determinado órgano administrativo, se hace, siempre, para salvaguardar el interés general. Por tanto, las funciones que conllevan el ejercicio de las potestades públicas, son una parte acotada y específica del todo, que debe interpretarse por interés general.

(79). Claros ejemplos de estos Cuerpos y Escalas de Funcionarios, no excluyentes de otros, los tenemos en el Anexo del Real Decreto desarrollo de la LANCE y sus funciones asociadas en la Tabla que antecede. En este sentido, las actividades de inspección contempladas no participan en el ejercicio de las potestades públicas; aunque puedan dar lugar a su desarrollo mediante la incoación de un procedimiento sancionador. Por tanto, son funciones propias de Cuerpos o Escalas de funcionarios, dirigidas, directamente, a la tutela y protección de los intereses generales de la Administración. Téngase en cuenta, además, que bajo la interpretación estricta del derecho comunitario, muchos de los Cuerpos y Escalas que figuran, en el citado Anexo, no podrían ser incluidos en el concepto de salvaguardia de los intereses generales, asociados, como sabemos, a la soberanía nacional de cada Estado y, sin embargo, si deben incluirse, en dicho concepto, dentro del contexto de aplicación del art. 9.2 EBEP.

(80). MAESO SECO, L.F. (2011: 29)

Comentarios - 3 Escribir comentario

#3

Buenos días:
Tal y como ha dicho ya un compañero, se produce un corte de texto en el margen derecho de las páginas.

Muchas gracias y saludos

Escrito el 11/11/2021 7:36:50 por ralvarez@andoain.eus Responder Es ofensivo Me gusta (0)

#2

Hola.
Quiero resaltar que lo comentado en primer lugar es un error habitual.
Gracias por su atención

Escrito el 10/11/2021 12:53:25 por malcalag@aragon.es Responder Es ofensivo Me gusta (0)

#1

Buenos días:
Al descargar el artículo se produce un corte de texto en el margen derecho de las páginas.
Gracias y un cordial saludo.

Escrito el 10/11/2021 11:39:36 por asantiago@ugr.es Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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