Vicente Álvarez García

La devolución competencial a las comunidades autónomas tras la recentralización operada para hacer frente a la pandemia de Covid-19

 14/01/2021
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El autor comienza su artículo con un breve análisis del proceso de recentralización competencial a favor del Estado que España ha sufrido como consecuencia de la necesidad de luchar de forma efectiva contra la epidemia de COVID-19, para pasar a continuación a un estudio más profundo de los distintos instrumentos jurídicos utilizados en nuestro país para la progresiva devolución de las competencias por parte del Estado a las Comunidades Autónomas.

Vicente Álvarez García es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Extremadura

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

I. LA RECENTRALIZACIÓN DE LAS COMPETENCIAS SANITARIAS PARA LA LUCHA CONTRA EL CORONAVIRUS PROPICIADA POR LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA

La condición de España como Estado complejo, jurídicamente hablando, tiene su traducción en materia sanitaria. Las competencias en este ámbito están distribuidas entre la Administración General del Estado y todas las Comunidades Autónomas sobre la base del art. 149.1.16ª CE, que prevé:

“El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias: () 16.ª Sanidad exterior. Bases y coordinación general de la sanidad. Legislación sobre productos farmacéuticos”.

Este reparto competencial se vio completamente alterado con la aplicación del Derecho constitucional de excepción. La activación del estado de alarma gracias al juego del art. 116.2 CE, y de su desarrollo normativo por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LOAES)(1), permitió la centralización de todas las competencias necesarias para la lucha contra el coronavirus en manos de la Administración General del Estado. Esta activación se efectuó a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La lectura de la LOAES muestra, en efecto, que el Gobierno de la Nación tiene la competencia para la declaración del estado de alarma y para su prórroga, pero en este segundo supuesto con la previa autorización del Congreso de los Diputados. Nos interesa ahora, sin embargo, otra cuestión, que es la relativa a la autoridad competente para la gestión de la crisis durante la vigencia de este estado excepcional. Esta autoridad no es otra, según esta Ley Orgánica, que el propio Gobierno de la Nación (art. 7).

Ahora bien, el hecho de que el Gobierno de la Nación sea la autoridad competente para hacer frente a las crisis no significa que no pueda delegar su gestión en otras autoridades. La propia LOAES prevé tal delegación en favor del Presidente de una Comunidad Autónoma cuando la emergencia afecte exclusivamente a su territorio (art. 7) y, desde una perspectiva histórica, durante la crisis de los controladores del tráfico aéreo la competencia para la dirección de la emergencia fue encomendada a una autoridad militar (el Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire)(2), aunque, como no podía ser de otra forma, sometida a la dirección suprema del Gobierno de la Nación (art. 97 CE).

Bajo el paraguas jurídico ofrecido por la Constitución y por la LOAES, el Real Decreto de declaración del estado de alarma designó al Gobierno de la Nación como autoridad competente para la lucha contra el coronavirus (art. 4.1).

No obstante, mediante este Real Decreto, que, a pesar de su forma jurídica, tiene valor de ley dentro de nuestro sistema de fuentes(3), se acordó el nombramiento de cuatro autoridades competentes delegadas. Este nombramiento correspondió a otros tantos Ministros, que fueron los titulares de las carteras de Interior, Defensa, Transportes y Sanidad (art. 4.2). Cada una de estas autoridades tenía la competencia para la adopción de las medidas de necesidad en el marco de sus correspondientes ámbitos de actuación, con la excepción del titular del Departamento de Sanidad, que tendría, además de competencias específicas en la esfera sanitaria, una competencia general para todas aquellas funciones que no correspondiesen a las otras tres autoridades competentes delegadas (art. 4.2).

A partir de estas previsiones, todas las autoridades y todo el personal al servicio de cualquier Administración hispana estaban sometidos al poder de dirección de las autoridades delegadas estatales, con las que estaban obligadas, además, a colaborar para la gestión de la emergencia. Este poder general de dirección previsto por el art. 10 LOAES fue singularizado por el Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con los integrantes de diversos colectivos como: en primer término, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad estatales, autonómicas y locales; en segundo término, los miembros de todos los servicios de protección civil del conjunto del Estado; en tercer término, las Fuerzas Armadas (que se enmarcan, constitucionalmente, dentro de la exclusiva competencia estatal); y en cuarto término, las autoridades civiles sanitarias de las Administraciones públicas de todo el territorio nacional, así como todo el personal a su servicio (art. 5 y 12 RD).

Es cierto que esta recentralización de las competencias máximas de decisión política se vio un tanto suavizada en relación con su ejercicio ordinario efectivo, dado que la norma de declaración del estado de alarma permitió que tanto las Comunidades Autónomas como las Administraciones Locales continuasen con la “gestión ordinaria” de sus servicios, aunque siempre bajo las órdenes de las autoridades delegadas (arts. 6 y 12.2 RD).

II. LAS TÉCNICAS JURÍDICAS UTILIZADAS PARA UNA VUELTA PAULATINA A LA DESCENTRALIZACIÓN SANITARIA

La recentralización sanitaria a favor de la Administración General del Estado ha estado vigente durante muchas semanas; todas aquellas a las que se han extendido los quince días de la inicial declaración del estado de alarma y las seis prórrogas de este estado constitucional de excepción por sucesivos períodos también de quince días.

Es cierto que los niveles de centralización iniciales se fueron relajando con el paso del tiempo fruto de un plan estatal para la desescalada (o plan para la transición a una “nueva normalidad”) aprobado por el Consejo de Ministros del 28 de abril de 2020 con cuatro fases de activación progresiva, desde una fase preliminar (o fase 0) hasta llegar a la de mayor apertura sanitaria (esto es, la fase III).

Las técnicas utilizadas para esta vuelta a la normalidad se han ido incorporando de manera progresiva desde la aprobación inicial de un “proceso de cogobernanza”, mediante una Orden ministerial de 3 de mayo de 2020, al cual se fueron sumando otras técnicas en distintos Reales Decretos de prórroga del estado de alarma, hasta alcanzar la actual etapa de apertura con la aprobación del Real Decreto-Ley 21/2020, de 9 de junio, que ha fijado medidas para hacer frente al COVID-19 tras la finalización del estado de alarma. Este nuevo período abierto tras el cese de la vigencia del Derecho constitucional de excepción ha sido rebautizado con la denominación gubernamental de “situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”(4).

1. La primera técnica jurídica utilizada para el proceso de desescalada: la llamada “cogobernanza”

Este proceso fue puesto en pie, como se acaba de señalar, mediante una Orden ministerial: la Orden SND/387/2020, de 3 de mayo, por la que se regula el proceso de cogobernanza con las Comunidades Autónomas y Ciudades de Ceuta y Melilla para la transición a una nueva normalidad.

Esta disposición ministerial es la que diseña el “proceso”, si bien es cierto que esta técnica ha sido reiterada por los Reales Decretos de cuarta, quinta y sexta prórroga del estado de alarma. En todo caso, estas últimas disposiciones gubernamentales repiten miméticamente cuál es la finalidad de este proceso, pero donde se diseña su procedimiento es, ciertamente, en la referida Orden.

La decisión del paso de una a otra fase del plan gubernamental de desescalada o de transición a la “nueva normalidad” debía articularse jurídicamente de alguna manera y para eso sirvió el llamado “proceso de gobernanza conjunta o cogobernanza con las Comunidades y Ciudades Autónomas”. Este proceso, realmente este procedimiento administrativo, no era precisamente un procedimiento de codecisión entre Administración General del Estado, sino que quien tenía la voz decisoria en el mismo era el Ministerio de Sanidad, contando las Administraciones autonómicas únicamente con capacidad de propuesta específica para la desescalada en su territorios siguiendo los criterios (o el “esquema orientativo”, en palabras del preámbulo de la Orden) fijados en el plan estatal para la desescalada. Las Comunidades Autonómicas no sólo eran competentes para proponer su avance de una fase a otra superior (o, en su caso, su retroceso a una inferior), sino que, además, y en la medida que las previsiones de dicho plan serían “orientativas”, cada Comunidad Autónoma podría, por un lado, “plantear alguna actividad no contemplada entre las actividades permitidas en las diferentes fases” y, por otro lado, proponer unidades territoriales distintas a la provincia, isla y ciudad autónoma para la aplicación de las medidas correspondientes a las distintas fases de la desescalada o, como dice la Orden, para “la transición hacia una nueva normalidad” (art. 1).

Con esta perspectiva, la disposición ministerial regulaba el procedimiento de desescalada con tres etapas prototípicas: la propuesta, su tramitación y la decisión final para la evolución (o, en su caso, regresión) de fase.

a) La elaboración y remisión de tales propuestas para la evolución de fase (y, consecuentemente, la atenuación de las medidas estatales de confinamiento) o, en su caso, de retroacción correspondía a las Comunidades Autónomas en base al plan gubernamental de desescalada, debiendo incluir las medidas que la Administración autonómica consideraba pertinentes, además de toda la información de distinta naturaleza (“epidemiológica, sanitaria, social, económica y de movilidad”) que justificaría su adopción. En todo caso, la Orden fijaba un amplio contenido mínimo para las propuestas autonómicas (art. 3), además de unos requisitos previos para su eventual toma en consideración (art. 4).

La Orden prevenía también la circunstancia de que una Comunidad Autónoma no presentase ninguna propuesta de desescalada: en este caso, el propio Ministerio de Sanidad podría presentar a tal Comunidad Autónoma “una iniciativa” para la negociación (art. 6.2).

b) Durante la fase de tramitación, el Ministerio de Sanidad estudiaba, por un lado, las propuestas “conjuntamente” con las Administraciones autonómicas (teniendo con ellas, al menos, una reunión bilateral) y consultaba, por otro, siempre que lo estimase pertinente, a los Ministerios competentes por razón de la materia (art. 6.2).

c) La decisión final sobre la progresión o la regresión de fase (y sobre las medidas individualizadas para cada Comunidad Autónoma) correspondía unilateralmente al Ministerio de Sanidad tras valorar, “de manera cualitativa y conjunta, los indicadores y criterios técnicos” previstos por el plan estatal para la desescalada (art. 6, apartados 1 y 3). Correspondía a este mismo departamento ministerial la determinación de las unidades territoriales (art. 5) para la aplicación de este plan que fuesen propuestas, en su caso, por cada Comunidad Autónoma como alternativas a la provincia, a la isla o a la ciudad autónoma.

Aunque las facultades decisorias se atribuían exclusiva y unilateralmente al Ministerio de Sanidad remitiendo a diversos preceptos del Real Decreto de declaración del estado de alarma (arts. 4.3, 7.6 y 10.6), correspondía, no obstante, la ejecución de las decisiones adoptadas a la Comunidad Autónoma (art. 8). Recuérdese para comprender este último aspecto que, tal y como hemos visto en el epígrafe inicial, ni siquiera durante la fase más dura vivida durante la vigencia del estado de alarma la Administración General del Estado ha intentado gestionar los servicios sanitarios ordinarios de las Comunidades Autónomas.

2. Las técnicas jurídicas para el incremento progresivo de la devolución de competencias a las Comunidades Autónomas a partir de la cuarta prórroga del estado constitucional de alarma

Las primeras medidas para la devolución de competencias se produjeron como hemos visto por una simple Orden ministerial, pero inmediatamente estas medidas empezaron a recogerse de manera amplificada en los Reales Decretos de prórroga del estado de alarma, debidamente autorizados con carácter previo por el Congreso de los Diputados. Estas normas gubernamentales poseen valor de ley según nuestra jurisprudencia constitucional(5).

A. El Real Decreto de cuarta prórroga del estado de alarma(6).

Esta disposición gubernamental recogió tres tipos de medidas para la devolución competencial: dos de ellas tenían como finalidad el diseño jurídico general para la integración de las Comunidad Autónomas en el proceso de desescalada; mientras que la tercera perseguía también un fin tremendamente importante, ciertamente, pero más circunscrito material y espacialmente, como era la reanudación de los comicios autonómicos suspendidos como consecuencia de la declaración del estado de alarma en Galicia y en el País Vasco.

a) Empezando por esta última medida, el Real Decreto ahora reseñado permitía durante la vigencia del estado de alarma el “desenvolvimiento y realización de las actuaciones electorales precisas para el desarrollo de las elecciones convocadas a Parlamentos de Comunidades Autónomas”. Esta previsión se vio complementada con la habilitación al Gobierno de la Nación para que, en el caso de que siguiese en vigor el estado de alarma, pudiese disponer “lo oportuno para que el servicio público de correos, los fedatarios públicos y demás servicios de su responsabilidad coadyuven al mejor desenvolvimiento y realización de elecciones convocadas a Parlamentos de Comunidades Autónomas” (disposición final primera).

b) La segunda medida consistía en la elevación del rango de la técnica jurídica de la “cogobernanza”, que pasaba de estar prevista por una norma ministerial a otra de naturaleza gubernamental, si bien el procedimiento establecido por la Orden de 3 de mayo de 2020 seguía estando plenamente vigente.

Recordemos que esta técnica, que a partir de entonces pasaba a denominarse “Procedimiento para la desescalada” (art. 3), consistía en que el Ministro de Sanidad podía acordar, en el marco de sus competencias, las medidas de progresión (o, en su caso, de regresión) en dicha desescalada en un determinado ámbito territorial. La participación de las Comunidades Autónomas se constreñía a la realización de meras propuestas, que podían ser aceptadas por el Ministro de Sanidad, pero también rechazadas(7) (art. 3, párrafo primero).

Estas medidas de progresión en la desescalada se traducían en que las personas podían desplazarse, respetando siempre las instrucciones de las autoridades sanitarias, dentro del territorio de la provincia, isla u otra unidad territorial que se determinase a los efectos de la desescalada. Podían existir excepciones que permitían la permeabilidad de desplazamientos entre estas zonas por una serie de causas relacionadas por el Real Decreto, cuya enumeración terminaba con una cláusula abierta (“o cualquier otra de análoga naturaleza”)(8). Las previsiones de este párrafo segundo del apartado 3 se completaban con la ordenación de la situación de los enclaves territoriales (por ejemplo, el Condado de Treviño o el Rincón de Ademuz), que, a estos efectos, serían tratados como la provincia que les circunda (disposición adicional única).

c) La tercera técnica suponía la introducción de la “codecisión”, a través de Acuerdos entre el Gobierno de la Nación y las Comunidades Autónomas para el proceso de desescalada (art. 4). Ésta sí que suponía una medida cualitativa y cuantitativa de primer orden en el proceso de recuperación de la esencia del Estado Autonómico español, que parece que había sido impulsada por el Partido Nacionalista Vasco (PNV) para arrancar su compromiso de votar a favor de la cuarta prórroga del estado de alarma.

Sea como fuere, dentro de esta medida debían tenerse en cuenta dos elementos: por un lado, la suscripción de los “acuerdos conjuntos” entre Administración General del Estado y Comunidades Autónomas (que versarían sobre cuestiones tales como: en primer término, la determinación de las unidades territoriales de actuación y las limitaciones sobre la libertad de circulación; en segundo término, las medidas de contención; y en tercer término, las actuaciones de aseguramiento de bienes, servicios, transportes y abastecimientos); y, por otro lado, la ejecución de dichos acuerdos por los Presidentes autonómicos, en tanto que representantes ordinarios del Estado en el territorio de la Comunidad Autónoma.

Debe reseñarse de manera complementaria que ni dentro del articulado del Real Decreto de cuarta prórroga ni en su preámbulo se señalaba en qué supuestos se recurriría a la “cogobernanza” ni en qué otros a la “codecisión”.

B. El Real Decreto de quinta prórroga del estado de alarma(9)

Esta norma gubernamental traduce en términos normativos una evidente mejora en la situación epidemiológica del país, adoptando diversas medidas que inciden en la devolución competencial por parte de la Administración General del Estado a las Comunidades Autónomas.

Además de la reiteración de la regulación de las técnicas jurídicas de la “cogobernanza” (art. 3) y de la “codecisión” (art. 4), se introdujeron las siguientes nuevas medidas devolutorias señaladas a continuación:

a) En primer lugar, la reducción de las cuatro autoridades competentes delegadas, designadas por el originario Real Decreto de declaración del estado de alarma, a tan sólo una: el Ministro de Sanidad, que, en todo caso, actuaría bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno (art. 6, párrafo primero).

De cualquier forma, el Real Decreto de quinta prórroga procedía a la ratificación de la vigencia de las medidas de necesidad adoptadas durante el estado de alarma por las cuatro autoridades delegadas competentes, “en cuanto no se opongan a lo dispuesto en otras posteriores, ni a lo establecido en este Real Decreto” (art. 11).

b) En segundo lugar, la devolución íntegra a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales de las competencias asumidas centralizadamente por el Ministerio del Interior en relación con sus respectivos cuerpos de policía y servicios de protección civil (art. 6, párrafo segundo).

c) En tercer lugar, la flexibilización de las medidas en la educación no universitaria y de la formación desde la fase segunda, con atribución a las administraciones educativas de las correspondientes Comunidades Autónomas de facultades para adoptar, por un lado, las medidas de contención que considerasen oportunas, y para, por otro, decidir la reanudación, en su caso, de las actividades presenciales (art. 7).

d) En cuarto lugar, las previsiones relativas a la finalización de la vigencia de las medidas de necesidad adoptadas durante el estado de alarma, que eran, por su parte, de una doble naturaleza:

d.1) Una medida general de limitación de la vigencia de las medidas de necesidad para hacer frente a la pandemia: estas medidas quedarán sin efecto una vez superadas las cuatro fases previstas por el plan gubernamental de desescalada (art. 5).

d.2) El levantamiento de la medida de suspensión de plazos prevista en las disposiciones adicionales segunda a cuarta del Real Decreto de declaración del estado de alarma. En este sentido, los plazos administrativos se reanudarían (o, en su caso, se reiniciarían) desde el 1 de junio de 2020; mientras que los procesales y los relativos a la prescripción y a la caducidad de derechos y de acciones harían lo propio desde el 4 de junio (arts. 8 a 10 y disposición derogatoria única).

C. El Real Decreto de sexta prórroga del estado de alarma(10)

Este Real Decreto de sexta y última prórroga del estado de alarma reitera en su articulado la mayor parte de las medidas ya establecidas en el Real Decreto de quinta prórroga. La diferencia entre las medidas contempladas por una y otra norma son realmente dos: por un lado, el Real Decreto de quinta prórroga acordó el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, administrativos y de prescripción y de caducidad de derechos y de acciones (arts. 8 a 10 y disposición derogatoria única); y, por otro lado, el Real Decreto de la sexta prórroga ampliaba el número de autoridades delegadas, considerando también como tales a los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

En este marco, el nuevo Real Decreto de sexta prórroga reiteraba las medidas que tenían como finalidad realizar el diseño jurídico para la integración de las Comunidades Autónomas en el proceso de desescalada: en primer término, se volvía a regular una vez más el proceso de “cogobernanza” (de nuevo con la denominación de “procedimiento para la desescalada”); en segundo término, el procedimiento de “codecisión”, que posibilitaba la adopción de “acuerdos conjuntos” entre la Administración General del Estado y una Comunidad Autónoma, y que se aplicarían por los Presidentes autonómicos (art. 4); en tercer término, la devolución a las Comunidades Autónomas y a las Administraciones Locales de sus competencias en materia policial y de protección civil (art. 6.3); en cuarto término, la flexibilización de las medidas en el ámbito educativo no universitario y de la formación” (art. 7).

La única medida realmente novedosa en el Real Decreto de sexta prórroga consistía en la designación, junto al Ministro de Sanidad, de los Presidentes de las Comunidades Autónomas como autoridades competentes delegadas (art. 6.1, párrafo primero).

Con este título jurídico, correspondería a los Presidentes Autonómicos, como regla general, “la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada” dentro de sus respectivos territorios regionales.

Esta competencia tenía, no obstante, una importantísima excepción, que quedaba retenida en manos de la Administración General del Estado: seguía correspondiendo al Ministerio de Sanidad la adopción de “las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada Comunidad Autónoma a los efectos del proceso de desescalada” (art. 6.1, párrafo segundo). En otros términos, la decisión última sobre la movilidad entre provincias de una misma Comunidad Autónoma en fase III parecía que seguía estando centralizada en manos estatales.

Es cierto, en todo caso, que se atribuía a las Comunidades Autónomas (realmente a sus Presidentes) la capacidad de decidir cuando todo su territorio estuviese en la fase III, y siempre “con arreglo a criterios sanitarios y epidemiológicos”, la superación de esta fase y, por lo tanto, la entrada en la “nueva normalidad” (art. 6.2), determinando “que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales” (art. 5). Hasta que esto ocurriese, el Real Decreto de sexta prórroga decretaba el mantenimiento de las medidas de necesidad dictadas por las diferentes autoridades competentes delegadas en cuanto no se opusieren a una normativa posterior válidamente adoptada.

3. Las medidas estatales adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria tras la finalización del estado constitucional de alarma

Era evidente que, a la vista de la evolución favorable de la pandemia, por un lado, y de la situación socioeconómica del país, por otro, la vigencia del estado constitucional de alarma no podía eternizarse. El Gobierno de la Nación había venido considerando, no obstante, que la legislación ordinaria española en materia sanitaria mostraba carencias para la lucha contra la crisis de salud pública. Por este motivo, estando todavía vigente la sexta prórroga del estado de alarma se aprobó el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La finalización del estado de alarma suponía la cesación automática de las medidas de emergencia dictadas a su amparo y, en particular, de la más significativa de las adoptadas, que era la limitación de la libertad constitucional de circulación(11). Ante esta situación, esta nueva norma legal responde a la necesidad de adoptar “una serie de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación, dirigidas a garantizar el derecho a la vida y a la protección de salud mientras perdure la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez expirada la vigencia del estado de alarma y de las medidas extraordinarias de contención, incluidas las limitativas de la libertad de circulación, establecidas al amparo de aquel” (preámbulo).

Esta idea de la necesidad de “conformar un marco jurídico temporal, específicamente concebido para hacer frente a la crisis sanitaria”, una vez finalizada la vigencia del estado de alarma (y que es una verdadera constante del preámbulo(12)), encuentra su reflejo a lo largo del articulado de la nueva norma legal de urgencia.

Esta disposición general, con una vigencia espacial en todo el territorio nacional, tras la finalización de la aplicación del Derecho constitucional de excepción (art. 2), tiene el doble objeto de: por un lado, “establecer las medidas urgentes de prevención, contención y coordinación necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19”, y, por otro, “prevenir posibles rebrotes” (art. 1).

La vigencia temporal de estas medidas se extenderá hasta que el Gobierno estatal declare “la finalización de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19” (art. 2.3). Esta “declaración formal”, que habrá de ser motivada, requerirá el “previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias” y la consulta a las Comunidades Autónomas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud(13).

En el marco de esta norma legal de urgencia, se determina que corresponderá a la Administración General del Estado, “con la colaboración de las Comunidades Autónomas”, la competencia para promover, coordinar o adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las previsiones establecidas en la misma, siempre con “carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia” (art. 3.1). En todo caso, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto cumplimiento de estas medidas puede corresponder, en base a sus respectivas competencias, a la Administración General del Estado, a las Comunidades Autónomas o a las Administraciones Locales (art. 3.2).

Con el objeto de desarrollar las distintas previsiones del nuevo Real Decreto-Ley para hacer frente a los peligros de salud pública que pudiesen acontecer, se establece la técnica de los “planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias” (art. 5), incardinada entre las actuaciones coordinadas en salud pública previstas en el art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud(14). La declaración de estas actuaciones coordinadas (y, por lo tanto, la activación y el diseño de estos planes y estrategias) corresponde al Ministerio de Sanidad, previo acuerdo del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, con audiencia de las Comunidades Autónomas directamente afectadas. Este procedimiento no será de aplicación en caso de “situaciones de urgente necesidad”, en las que directamente se tomarán las medidas estrictamente necesarias, informando con posterioridad a los entes territoriales afectados.

Además de precisar la titularidad de las competencias sanitarias durante esta situación de “nueva normalidad” y de apuntalar las técnicas jurídico-públicas para la protección de la salud ante situaciones de emergencia sanitaria, el nuevo Real Decreto-Ley incluye, entre sus disposiciones generales, un deber de cautela y de protección de los ciudadanos (y de los titulares de todas las actividades reguladas por esta norma legal de urgencia), que tendrán que “adoptar las medidas necesarias para evitar la generación de riesgos de propagación de las enfermedad COVID-19, así como la propia exposición a los riesgos” (art. 4). El incumplimiento de estas obligaciones ciudadanas está sometido al régimen sancionador previsto por la Ley estatal 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, con las especificidades prevenidas por el art. 31 del propio Real Decreto-Ley 21/2020(15).

Bajo este marco normativo general, el nuevo Real Decreto-Ley dedica su Capítulo II a la regulación de un buen número de “medidas de prevención e higiene”, referidas, además de al uso obligatorio de mascarillas (art. 6), a los centros de trabajo (art. 7), a los centros, servicios y establecimientos sanitarios (art. 8), a los centros docentes (art. 9), a los servicios sociales (art. 10), a los establecimientos comerciales (art. 11), a los hoteles y alojamientos turísticos (art. 12), a las actividades de hostelería y de restauración (art. 13), a los equipamientos culturales, espectáculos públicos y otras actividades recreativas (art. 14), a las instalaciones deportivas (art. 15), y a, como cláusula general de cierre, otros sectores de actividad (art. 16). Estas previsiones suelen tener una estructura estándar con un doble contenido: por un lado, se habilita a las Administraciones competentes para que aseguren el respeto de la normativa sanitaria por parte de los titulares de cada una de estas distintas actividades; y, por otro, se impone el aseguramiento de la distancia social mínima de 1,5 metros. Caso particular es el de las grandes competiciones deportivas de Fútbol (Liga de Fútbol Profesional) y de Baloncesto (Liga ACB), sobre las que el propio Real Decreto-Ley establece directamente la competencia de la Administración General del Estado (a través del Consejo Superior de Deportes) para la ordenación y el control del desarrollo de estas actividades en las condiciones sanitarias obligatorias.

Estas medidas, finalmente, se ven completadas por otras muchas referidas a: el transporte (Capítulo III); los medicamentos, los productos sanitarios y los productos necesarios para la protección de la salud (Capítulo IV); la detección precoz, el control de fuentes de infección y la vigilancia epidemiológica (Capítulo V); la garantía de las capacidades del sistema sanitario (Capítulo VI); y el régimen sancionador (Capítulo VII).

4. Las dificultades jurídicas encontradas por las Comunidades Autónomas para hacer frente a los rebrotes del coronavirus en el momento presente

A. La dispersión de las medidas sanitarias autonómicas desde la finalización del estado de alarma hasta mediados de agosto

La adopción por la Administración General del Estado del referido Real Decreto-Ley 21/2020 no debió parecer suficiente a las diferentes Comunidades Autónomas para hacer frente al coronavirus una vez finalizado el estado de alarma, puesto que todas ellas se apresuraron durante la tercera semana de junio a aprobar normas sanitarias a tal efecto para sus respectivos territorios(16).

Es cierto que el estado de alarma concluyó con la contención de la pandemia en nuestro país, pero los rebrotes no se hicieron esperar, ya que la situación volvió a hacerse muy preocupante en diversas comarcas aragonesas y catalanas durante los primeros días del mes de julio. Esta situación estuvo muy localizada inicialmente, y se intentó atajar con nuevas medidas sanitarias adoptadas por las Comunidades Autónomas afectadas. Estas actuaciones llegaron ya por esas fechas al confinamiento de las zonas geográficas más afectadas.

Los problemas jurídicos tampoco se hicieron esperar con la adopción de estas medidas, dado que las disposiciones autonómicas acordándolas no siempre fueron aceptadas por los Jueces llamados a controlarlas (art. 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa –LJCA-). El caso verdaderamente más sonado fue el del Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida de 12 de julio de 2020. Debe tenerse en cuenta que, según el citado art. 8.6 LJCA, corresponde a los Juzgados de este orden jurisdiccional contencioso-administrativo “la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental”; pero en la ciudad catalana actuó un Juzgado del orden penal, porque ese día estaba en funciones de guardia. En todo caso, en unos breves instantes volveremos sobre la interpretación que, en mi opinión, debería darse a este precepto del Derecho procesal contencioso-administrativo.

Esta decisión judicial rechazó la ratificación de una resolución de la Consejería de Salud catalana del propio día 12 de julio en la que se ordenaba el confinamiento de un buen número de municipios de la comarca leridana del Segrià, reprochando a la Administración autonómica la falta de datos que justificasen la proporcionalidad de “una medida tan gravosa y restrictiva” como la acordada(17).

Con independencia de estas precisiones, el Auto se cierra con la afirmación de que la medida de confinamiento propuesta no hace “sino eludir la aplicación del estado de alarma parcial” contemplado en la LOAES. Recuerda esta resolución que su declaración es competencia estatal y que, en todo caso, el Presidente de la Generalidad “podrá solicitar del Gobierno [de la Nación] la declaración de estado de alarma”. No es, precisamente, ésta la única ocasión en la que se expresa esta idea durante los meses de julio y de agosto de este año de la pandemia, como tendremos ocasión de comprobar en las siguientes páginas.

B. Los primeros ensayos de coordinación de las medidas sanitarias y la dispar intervención judicial: el caso de la Comunidad de Madrid

a. La cuestionable técnica jurídica seguida por los primeros ensayos de coordinación sanitaria a nivel nacional

El paso de los días trajo consigo una generalización de los rebrotes en todo el territorio nacional. Ante la situación de dispersión entre las diferentes medidas adoptadas por las diferentes Comunidades Autónomas, se celebró el día 14 de agosto una reunión de coordinación del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud donde se acordaron medidas uniformes para todo el país. La gran particularidad de esa reunión consistió en que las medidas acordadas no fueron puestas en vigor por la Administración General del Estado, sino que ésta se limitó a aprobar ese mismo día una Orden “comunicada” a las Comunidades Autónomas, pero nunca publicada en el Boletín Oficial del Estado, para que sirviese de modelo a estas últimas Administraciones a la hora de implementarlas en sus diferentes territorios.

Sabemos de la existencia de esa Orden “comunicada” porque, ni más ni menos, las distintas disposiciones autonómicas que la despliegan aluden a ella. Ciertamente, la Orden estatal no despliega sus efectos para los ciudadanos de manera directa (lo hacen las disposiciones regionales), pero sí que tiene efectos jurídicos sobre las Administraciones autonómicas. Aunque fuese tan sólo por este motivo, dicha Orden debería, en mi opinión, haber sido no (o no sólo) “comunicada”, sino también publicada. La transparencia y la publicidad son principios jurídicos esenciales en cualquier Estado que se propugna como democrático y de Derecho (art. 1.1 CE). Por lo demás, no parece caber duda ninguna de que la reseñada Orden del Ministerio de Sanidad ha sido dictada en base a las competencias exclusivas estatales de coordinación general de la sanidad” (art. 149.1.16ª CE)(18).

Pero detengámonos un instante en la cuestión de la publicidad de las Órdenes ministeriales. Éstas, como cualquier otra disposición general de naturaleza reglamentaria (y, naturalmente, legal), se deben publicar en un diario oficial para poder entrar en vigor y desplegar efectos jurídicos. En este sentido, las reglas sobre la necesaria publicación oficial de las normas jurídicas españolas resultan bien conocidas. Es cierto que la Constitución tan sólo indica que se garantiza “la publicidad de las normas” (art. 9.3) y que, entre las funciones regias, se encuentran la sanción, la promulgación y la orden de publicación de las leyes aprobadas por las Cortes Generales (art. 91), pero el art. 2.1 del Título Preliminar del Código Civil –que data, como es sabido, del año 1974- prevé que: “Las leyes entrarán en vigor a los veinte días de su completa publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’, si en ellas no se dispone otra cosa”. Mucho más recientemente, el art. 131, párrafo primero, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, dispone que: “Las normas con rango de ley, los reglamentos y disposiciones administrativas habrán de publicarse en el diario oficial correspondiente para que entren en vigor y produzcan efectos jurídicos. Adicionalmente, y de manera facultativa, las Administraciones Públicas podrán establecer otros medios de publicidad complementarios”.

Sea como fuere, las diferentes Comunidades Autónomas traspusieron esta Orden “comunicada” a sus ordenamientos jurídicos(19) y, según se fue verificando esta operación jurídica, fueron sometidas a ratificación judicial las disposiciones regionales resultantes, como hemos visto que requería, según la opinión de los principales operadores jurídicos, el art. 8.6 LJCA.

b. El resultado imprevisible de la intervención de la jurisdicción contencioso-administrativa ante las solicitudes autonómicas de ratificación de las medidas sanitarias

b.1. La “particular” intervención del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid: la denegación inicial de la ratificación de las medidas sanitarias coordinadas en la Comunidad de Madrid

La gran confusión llegó cuando en las diferentes Comunidades Autónomas se alcanzó, como regla general, esta ratificación, pero en la Comunidad de Madrid fue rechazada, mediante el Auto núm. 121/20, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid, de 20 de agosto de 2020.

Este órgano jurisdiccional de la capital denegó, en efecto, la ratificación de la Orden madrileña 1008/2020, de 18 de agosto, que, como digo, no hacía realmente otra cosa que incorporar las previsiones de la Orden “comunicada” del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020.

Esta decisión judicial se detuvo esencialmente en dos cuestiones: a) Por un lado, en la falta de publicación oficial de la Orden estatal “comunicada”, lo que provocaría su nulidad; una nulidad que arrastraría la de la Orden madrileña que la trasponía por una supuesta prevalencia en este caso del Derecho estatal sobre el autonómico. De generalizarse este criterio judicial, todas las disposiciones autonómicas de incorporación de las medidas pergeñadas por la Orden estatal, además de la madrileña, deberían ser nulas. No es, en mi opinión, muy defendible la existencia de Órdenes “comunicadas” y no publicadas. Es ésta una muy mala praxis, como ya hemos visto, pero realmente las normas que producen efectos ad extra sobre los ciudadanos son las autonómicas (y no la estatal), que sí están debidamente publicadas. La Orden “comunicada” es simplemente una norma modelo, que es replicada por las Comunidades Autónomas como mejor les parece técnicamente, pero son las medidas de estas últimas las que constituyen, verdaderamente, las normas jurídicas obligatorias; b) Por otro lado, el Auto reseñado subraya, recordando la tesis sostenida por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida, que: “Desde una Comunidad Autónoma no se pueden limitar derechos fundamentales con carácter general sin una previa declaración de la alarma”. Esto es, si el gobierno autonómico pretendía la adopción de estas medidas limitativas de derechos fundamentales debería solicitar al Gobierno de la Nación la declaración del estado constitucional de alarma; una alarma “singularizada a su territorio”.

Este Auto fue recurrido en apelación por la Comunidad de Madrid y anulado por la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mediante su Sentencia núm. 594/2020, de 28 de agosto de 2020. Ahora volveremos sobre esta cuestión, pero antes debemos preguntarnos por qué unos Jueces (la inmensa mayoría) avalan las medidas sanitarias restrictivas de derechos ciudadanos, mientras que otros (como el titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid) no lo hacen.

Los Jueces no son, en definitiva, otra cosa que personas con una sólida y amplia formación jurídica, pero con una manera de pensar potencialmente diversa, que tienen que resolver conflictos aplicando un Derecho a veces expresado a través de conceptos jurídicos muy indeterminados. Es inevitable la existencia de posiciones diversas entre las personas, aunque sean sabios Jueces, sobre los distintos problemas complejos que aquejan a una sociedad. Por ese motivo, existen mecanismos como los recursos ante órganos jurisdiccionales superiores, y técnicas, en última instancia, para la unificación de doctrina. En todo caso, el problema suscitado por el art. 8.6, párrafo segundo, LJCA no debería haberse planteado. Este precepto se ha aplicado para supuestos en los que, en mi opinión, no procedía. Me explico: la competencia general para controlar las medidas generales de un gobierno autonómico corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia en cada Comunidad Autónoma, y no a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo. El referido art. 8.6 LJCA, con el control de esta última categoría de Jueces, está pensado para la supervisión de las medidas sanitarias singulares que afecten a la libertad o a cualquier derecho fundamental de una concreta persona (o de un número concreto de personas), pero no cuando las decisiones afecten a toda la población. Una interpretación sistemática del precepto así lo impone: el párrafo primero del mismo impone la autorización de los Jueces de lo Contencioso-Administrativo para las entradas gubernativas en el domicilio de una persona concreta (esto es, para una medida administrativa singular); lo mismo debe suceder con las medidas sanitarias. En definitiva, los Juzgados de lo Contencioso deben velar por que los comportamientos singulares de la Administración no atenten contra sus derechos fundamentales (sea la inviolabilidad del domicilio, sea la libertad personal o sea cualquier otro), pero corresponde a otros órganos jurisdiccionales superiores el control en todo el territorio autonómico para velar por que las medidas generales que afectan a toda la población no sean lesivas de los derechos fundamentales del conjunto de la población afectada por una norma (que es, por definición, de aplicación general). Esto evidentemente no excluiría la existencia de resoluciones judiciales contradictorias, pero, al menos, la decisión sería tomada por órganos jurisdiccionales colegiados, formados por Jueces de mayor experiencia y obligados a deliberar, buscando así un consenso entre ellos.

b.2. La solución por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid del problema jurídico-sanitario causado por la inicial falta de ratificación judicial de las medidas para la lucha contra el coronavirus

Decía hace unos instantes que el Tribunal de Justicia de Madrid anuló mediante la Sentencia de su Sala de Vacaciones núm. 594/2020, de 28 de agosto, el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Madrid de 20 de agosto de 2020, que rechazaba ratificar en su totalidad las medidas sanitarias contenidas en la Orden 1008/2020, de 18 de agosto, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid. Y lo hizo en base a los dos siguientes argumentos:

1) En primer término, no tiene ninguna relevancia para la validez de esta disposición sanitaria general madrileña el hecho de que la Orden “comunicada” del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020 no haya sido publicada oficialmente: las medidas previstas en esta disposición ministerial, que son actuaciones coordinadas en salud pública, “tienen por directo destinatario a las autoridades sanitarias autonómicas, como interlocutores de la Administración del Estado, a quienes vinculan (art. 65.2 Ley 16/2003(20)) y no a los ciudadanos, por lo que, como tal instrumento intergubernamental de armonización y homogeneización, su publicación en el Boletín Oficial del Estado resulta irrelevante, pues nada aporta sobre su validez y eficacia, tampoco sobre la concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no convalidable, ni de un conflicto entre normas que ponga en juego la cláusula de supletoriedad (sic)(21) del art. 149.3 CE” (FJ 5). Basta, para la validez de las medidas, con que la Orden sanitaria madrileña haya sido correcta e íntegramente publicada de manera oficial en el diario oficial de esta Comunidad Autónoma para que surta efectos sobre los ciudadanos radicados en su territorio.

2) En segundo término, la Sentencia considera que el Juzgado obró de manera incorrecta (vulnerando el principio de congruencia) cuando realizó una valoración general sobre la legalidad de la Orden autonómica en su conjunto, pues lo que debería haber efectuado era un control de las concretas medidas sanitarias incluidas en esta disposición general (FJ 5). A partir de aquí, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid considera, por un lado, que todas las medidas sanitarias de prevención, control y contención de la pandemia, contenidas en la Orden madrileña tienen una base legal legítima y suficiente en la legislación de sanidad y de salud pública(22) (FJ 6) y, por otro lado, que para el análisis de la validez jurídica de las concretas medidas sanitarias en aplicación del art. 8.6 LJCA “la autorización o ratificación judicial será precisa, exclusivamente, para aquellas medidas sanitarias que, como reseña el precepto legal, impliquen la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental y que debe indicar la autoridad sanitaria que solicita la intervención del órgano judicial” (FJ 7). En este último orden de ideas, sólo serían obligatorias la autorización o, en su caso, la ratificación judicial ex art. 8.6 LJCA cuando se tratase de medidas sanitarias obligatorias, mientras que serían innecesarias en el caso de las meras recomendaciones (carentes, por tanto, de naturaleza imperativa, no implicando la necesaria privación o restricción ni de la libertad ni de ningún otro derecho fundamental) (FJ 8). Aplicando esta forma de razonar, la Sentencia declara innecesaria la autorización o ratificación judicial de la mayor parte de las medidas sanitarias contenidas en la Orden autonómica, mientras que procede a ratificar la medida consistente en la obligatoriedad de que determinadas personas estén sometidas a la realización de pruebas diagnósticas PCR. Esta medida sanitaria imperativa conllevaría “una limitación del derecho a la intimidad personal” (art. 18.1 CE), pero, al respetar el principio de proporcionalidad, debe ser ratificada judicialmente: “() según el conocimiento científico actual, personas asintomáticas pueden contagiar la enfermedad, por lo que entendemos que se trata de una medida adecuada y necesaria para prevenir la propagación de la pandemia, ante un riesgo cierto y grave, y ajustada al principio de proporcionalidad, ya que la Orden 1008/2020 precisa sus presupuestos materiales, si bien por su carácter limitativo del derecho a la intimidad personal está necesitada de nuestra ratificación o autorización” (FJ 8).

Estos dos son las líneas argumentativas fundamentales manejadas por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia madrileño para anular el Auto del Juzgado Contencioso denegatorio de la ratificación de las medidas sanitarias contenidas en la Orden de 18 de agosto de 2020. Y de esta forma, este órgano jurisdiccional puso fin a la terrible anomalía de que las medidas sanitarias coordinadas, acordadas en el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud para el conjunto de España el día 14 de agosto, se aplicasen en todo el país, salvo, incomprensiblemente, en la Comunidad de Madrid, que era paradójicamente, además, el territorio regional que más problemas sanitarios por contagio de coronavirus estaba ocasionando durante la segunda quincena del mes de agosto.

5. La mediática oferta del Presidente del Gobierno para la declaración de estados de alarma territorialmente limitados y sus condicionantes jurídicos

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid pasó por alto, sin embargo, en su importante Sentencia esa apelación del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de la capital de España a una eventual solicitud por parte de la Comunidad de Madrid para que el Gobierno de la Nación declarase el estado de alarma en este territorio. Lo curioso es, sin embargo, que el Presidente del Gobierno de la Nación, ante el aumento de los contagios y de los fallecimientos por coronavirus durante la segunda quincena del mes de agosto, efectuó una declaración institucional tras el primer Consejo de Ministros, después de sus vacaciones veraniegas, celebrado el 25 de agosto de 2020, aseverando, entre otras cosas, que: “Todas las Comunidades Autónomas tienen a su disposición la herramienta legal del estado de alarma y la posibilidad de solicitar su declaración en todo o en parte de su territorio”.

Debe recordarse a este respecto que la competencia constitucional para su declaración no es de las Comunidades Autónomas, sino que corresponde exclusivamente al Gobierno de la Nación durante un plazo de quince días, informando de manera inmediata al Congreso de los Diputados (art. 116.2 CE y art. 6.1 LOAES). En el caso de que el Gobierno estatal quiera prorrogarlo deberá mediar la intervención autorizatoria previa de esta Cámara Legislativa (art. 116.2 CE y art. 6.2 LOAES).

La invitación que el Presidente Sánchez hizo para que los Presidentes Autonómicos defendiesen la declaración de este estado constitucional de alarma ante el Congreso de los Diputados es una cuestión de mera cortesía o deferencia política por su parte, pero no está prevista ni en la Constitución, ni en la LOAES ni en el Reglamento del Congreso de los Diputados. Lo único que prevé la LOAES es la posibilidad de que los Presidentes Autonómicos soliciten al Gobierno de la Nación la declaración de este estado excepcional, pero, repito, esta competencia constitucional está exclusivamente atribuida al Gobierno a través de un Real Decreto acordado por el Consejo de Ministros. Esta facultad autonómica, además, está restringida por la LOAES a aquellos supuestos de crisis sanitarias [art. 4 b)] que “afecten exclusivamente a todo, o a parte del ámbito territorial de una Comunidad Autónoma” (art. 5)

La pandemia no afecta “exclusivamente” al territorio de una Comunidad Autónoma, sino al conjunto del Estado y, a decir verdad, a la totalidad del planeta, pero una interpretación razonablemente flexible de la LOAES creo que permite la solicitud de declaración del estado de alarma al Gobierno estatal por parte de los Presidentes autonómicos para su territorio regional.

Una vez declarado el estado de alarma, la autoridad competente para su gestión es el Gobierno de la Nación. Si bien este órgano constitucional puede delegar esta gestión en otras autoridades. Así se ha hecho con el nombramiento de una autoridad militar (en el caso de la declaración de este estado excepcional durante la “crisis de los controladores aéreos” de diciembre de 2010) o de otro tipo de autoridades (como ciertos Ministros). La LOAES prevé que esta delegación gubernamental pueda recaer en el Presidente de una Comunidad Autónoma. Pero, si bien es cierto que la LOAES establece que esta potestad de delegación existe “cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, la práctica durante la sexta y última prórroga del estado de alarma declarado para hacer frente al coronavirus en el mes de marzo de este año ha demostrado que los Presidentes autonómicos han sido designados autoridades delegadas en sus respectivos territorios, a pesar de que la crisis sanitarias no se ceñía exclusivamente a sus regiones, sino que afectaba al conjunto del territorio nacional.

III. UNA BREVE RECAPITULACIÓN FINAL

Desde los primeros días del mes de marzo hasta el momento en el que concluyo estas líneas a finales de agosto de este año de pandemia de coronavirus, hemos pasado por diferentes fases organizativas para hacer frente a la crisis extrema de salud pública que ahora nos toca vivir:

1) Una primera fase, se caracterizó por una práctica inactividad del Gobierno central durante las dos primeras semanas de marzo, con una desesperada adopción de medidas por cada una de las Comunidades Autónomas ante una situación epidemiológica que ya se vislumbraba como de emergencia, y que incluso llevó al confinamiento de poblaciones enteras como los casos de Igualada en Cataluña o de Arroyo de la Luz en Extremadura.

2) Una segunda fase, protagonizada por la absoluta centralización de la lucha sanitaria en manos de la Administración General del Estado (con el Ministro de Sanidad en el papel de actor principal, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno), tras la declaración del estado constitucional de alarma el día 14 de marzo, y hasta casi la conclusión de sus seis prórrogas de quince días.

3) Una tercera fase, iniciada ya en muchas Comunidades Autónomas durante la vigencia de la sexta prórroga del estado de alarma, gracias a la designación como autoridades competentes delegadas de los Presidentes autonómicos y con la habilitación legal para abandonar la fase III del plan gubernamental de desescalada cuando, realmente, éstos lo considerasen oportuno. Esta tercera etapa ha servido para la devolución a las Comunidades Autónomas de sus competencias sanitarias para la gestión de la crisis de salud pública.

Este nuevo escenario, calificado por los portavoces gubernamentales estatales como “nueva normalidad”, se inició con la aprobación de una norma estatal con múltiples medidas sanitarias (el Real Decreto-Ley 21/2020), llamadas a ser comunes para el conjunto del país.

Durante esta tercera fase, pronto aparecieron, sin embargo, los primeros rebrotes importantes, que inicialmente estuvieron muy localizados en algunas comarcas del norte de Aragón y de la provincia catalana de Lérida, pero que se extendieron a la velocidad del rayo por todo el país (y que, a día de hoy, a punto de abrirse los colegios y las universidades, no dejan de aumentar ni un solo día, pero con unos estragos sanitarios y con una letalidad muy sensiblemente inferior a la de aquellas terribles jornadas de marzo y de abril).

En todo caso, pronto se mostraron insuficientes las medidas estatales de la referida norma legal de urgencia, por lo que las Comunidades Autónomas tuvieron que volver a hacerse cargo de la situación de manera particularizada, con medidas que, en muchos casos, ya estaban ensayadas antes de la asunción estatal de las competencias para la lucha contra la pandemia mediante la declaración del estado de alarma. Piénsese en el confinamiento gubernativo por el gobierno autonómico catalán de la comarca leridana del Segrià o las medidas aragonesas para hacer frente a la grave situación de la capital zaragozana.

La extraordinaria multiplicación de los rebrotes por toda la geografía española durante las primeras semanas de agosto provocó que las autoridades estatales se volviesen a dar por aludidas de la gravedad de la situación. En plenas vacaciones de buena parte del equipo gubernamental, con su Presidente a la cabeza, se descartó una medida tan invasiva como una nueva recentralización del poder en manos de la Administración General del Estado, pero sí se decidió la utilización de mecanismos de coordinación, a través del órgano que nuestra legislación sanitaria tiene previsto a tal efecto: el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

Fruto de su reunión del día 14 de agosto se adoptaron de manera coordinada diversas medidas sanitarias, que, sin embargo, y a pesar de la emergencia sanitaria creciente día a día, no se pusieron en vigor de manera centralizada para el conjunto del territorio estatal, sino que, en días sucesivos, fueron implementadas por las Comunidades Autónomas. Los ciudadanos de a pie no podemos conocer de primera mano, algo ciertamente incomprensible, qué prescribe la Orden estatal del Ministerio de Sanidad resultante de la citada reunión coordinadora, al haberse ignorado los múltiples preceptos legales que desarrollan los principios jurídicos de transparencia y de publicidad normativa. Sólo sabemos de su contenido indirectamente por las normas autonómicas (diecisiete diferentes) que de una forma u otra la trasponen en cada ordenamiento regional.

El problema añadido a esta dispersión normativa se ha puesto de manifiesto de manera inmediata: todas las Comunidades Autónomas han sometido a ratificación judicial las disposiciones regionales que aprobaban las medidas coordinadas a nivel nacional; y normalmente estas normas regionales han sido objeto de dicha ratificación, pero en algún otro sonado e incomprensible caso no. Buena muestra de esto último se ha producido con el inicial pronunciamiento del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de la capital hispana, aunque luego la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid haya contribuido a remediar la caótica situación provocada.

De este modo, hemos llegado al día de hoy, en el que, en mi opinión, existen verdaderamente instrumentos jurídicos ordinarios para hacer frente a la epidemia(23). Aunque la dificultad que tenemos todos (con las Administraciones y los Jueces a la cabeza) con el uso de las cláusulas generales que permiten adoptar las medidas necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria(24) con el límite de que respeten el principio de proporcionalidad en sus tres escalones (adecuación de las medidas, su carácter de menos lesivas posibles y del respeto de que sus efectos negativos no estén manifiestamente fuera de proporción en relación con respecto a los resultados positivos obtenidos con su aplicación), hace que nos debamos plantear como sociedad desarrollada la aprobación de una ley estatal específica y pormenorizada para hacer frente de manera eficaz a las epidemias, como tienen los alemanes con su ley federal para la protección frente a las enfermedades infecciosas (Infektionsschutzgesetz del año 2000).

Pero, con independencia de que tengamos una legislación más o menos desarrollada, lo que resulta importante es que sepamos qué queremos hacer y quién debe hacerlo. El repaso de estos meses de combate contra el coronavirus nos muestra cómo, con toda la mejor voluntad del mundo, hemos ido pasando por distintas fases de organización administrativa (descentralización total y real en manos autonómicas; centralización absoluta en manos estatales; nueva descentralización atenuada con alguna medida coordinada), que tienen en la más absoluta desorientación a los ciudadanos mínimamente informados. Esperemos, por el bien de todos, que las autoridades sanitarias del país no estén también sumidas en la enorme incertidumbre y en la extraordinaria desorientación, que, al menos, yo ahora padezco.

IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA

El alcance del reparto competencial entre la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas en materia sanitaria está explicado por los comentarios al art. 149.1.16ª CE escritos por E. COBREROS MENDAZONA en el Tomo II de los Comentarios a la Constitución Española. Conmemoración del XL Aniversario de la Constitución, dirigido por M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª. E. CASAS BAAMONDE (BOE/Fundación Wolters Kluwer, 2018), págs. 1355 y ss. En todo caso, y para tener una breve visión panorámica de este precepto, puede consultarse la contribución de M. REBOLLO PUIG al Comentario mínimo a la Constitución Española (Crítica, 2018), editado por S. MUÑOZ MACHADO (págs. 604 y 605).

Sobre los característicos efectos recentralizadores que se suelen producir en los Estados descentralizados en situaciones de emergencia, véase mi teoría general sobre del Derecho de las crisis publicada bajo el título El concepto de necesidad en Derecho público (Civitas, 1996) y, muy particularmente, sus págs. 335 a 409.

En relación con la ordenación del estado constitucional de alarma siguen siendo imprescindibles los siguientes ya viejos trabajos de P. CRUZ VILLALÓN: “La protección extraordinaria del Estado”, en el libro colectivo dirigido por A. PREDIERI y E. GARCÍA DE ENTERRÍA, La Constitución española de 1978, Civitas, 1ª ed., 1980; “El nuevo derecho de excepción”, Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 2, 1981; y Estados excepcionales y suspensión de garantías, Civitas, 1984.

Una interpretación del art. 116.2 CE puede encontrarse en los trabajos de I. TORRES MURO (“Los estados excepcionales”) y de V. FERRERES COMELLA (“Actualización de los comentarios del artículo 116”) en el Tomo II de los Comentarios a la Constitución Española. Conmemoración del XL Aniversario de la Constitución, dirigido por M. RODRÍGUEZ-PIÑERO y Mª. E. CASAS BAAMONDE (BOE/Fundación Wolters Kluwer, 2018), págs. 631 y ss.; de A. CARRO MARTÍNEZ (“Situaciones de anormalidad constitucional”) en el Tomo IX de los Comentarios a la Constitución Española de 1978, dirigidos por Ó. ALZAGA VILLAAMIL (Cortes Generales/Editoriales de Derecho Reunidas, 1998), págs. 209 y ss.; y de J.C. DUQUE VILLANUEVA en el Tomo II del Comentario a la Constitución Española. 40 Aniversario 1978-2018. Libro-homenaje a Luis López Guerra, dirigido por P. PÉREZ-TREMPS y A. SAIZ ARNAIZ (Tirant lo Blanch, 2018), págs. 1645 y ss. En todo caso, y para tener una breve visión panorámica de este precepto, puede consultarse la contribución de F. PASCUA MATEO al Comentario mínimo a la Constitución Española (Crítica, 2018), editado por S. MUÑOZ MACHADO (págs. 447 a 451).

Además de los trabajos de P. CRUZ VILLALÓN referidos, la LOAES ha sido estudiada, entre otros, por I. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, “Los estados de alarma, excepción y sitio”, Revista de Política Comparada, núm. 5, 1981; C. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C., “Estado de sitio y tiempos de guerra”, en la obra colectiva Gobierno y Administración en la Constitución, Vol. I, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, 1988; J. M. DESANTES-GUANTER, “La información en los estados de alarma, excepción y sitio”, en la obra colectiva Gobierno y Administración en la Constitución, Vol. I, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, 1988; F. FERNÁNDEZ SEGADO, “La Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio”, Revista de Derecho Político, núm. 11, 1981; G. MAESTRO BUELGA y A. LÓPEZ BASAGUREN, “Garantismo, emergencia y suspensión de derechos fundamentales en la legislación de excepción”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 21, 1988; MATEU-ROS Y CEREZO, R., “Estados de alarma, excepción y sitio”, en la referida obra Gobierno y Administración en la Constitución, Vol. I, Dirección General del Servicio Jurídico del Estado, Instituto de Estudios Fiscales, 1988; y J. PORRES AZKONA, “La decisión sobre poderes excepcionales”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 6, 1983.

Unas reflexiones para entender la posibilidad de delegación de competencias para la gestión de la crisis en favor de las autoridades militares durante la declaración de los estados constitucionales de emergencia puede consultarse en mi artículo “Poderes de Necesidad y Fuerzas Armadas (II): el Derecho constitucional de excepción y las autoridades militares” (Revista General de Derecho Administrativo, núm. 51, 2019).

Aunque los estudios sobre las respuestas ofrecidas por el Derecho ante la pandemia son ya muy numerosos, pueden consultarse, por todos, los números monográficos de la revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho (86-87, 2020) dedicado a esta cuestión (que contiene trabajos de S. MUÑOZ MACHADO, V. ÁLVAREZ GARCÍA, A. NOGUEIRA LÓPEZ, S. DE LA SIERRA, J.Mª. GIMENO FELIÚ, M.A. PRESNO LINERA, C.-A. AMOEDO SOUTO, F. VELASCO CABALLERO, L. COTINO HUESO, G. DOMÉNECH PASCUAL y J.Mª. SERRANO SANZ) y de la Revista General de Derecho Administrativo (54, 2020) (con artículos de V. ÁLVAREZ GARCÍA, F. ARIAS APARICIO, S. RIPOL CARULLA, G. VILLAR CRESPO y R. PÉREZ GUERRA), así como el libro Lecciones jurídicas para la lucha contra una epidemia (Iustel, 2020), elaborado por mí y por mis colaboradores FLOR ARIAS APARICIO y ENRIQUE HERNÁNDEZ DIEZ.

NOTAS:

(1). Véanse los arts. 4 y 6 de esta Ley Orgánica.

(2). Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

(3). Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril. En esta resolución constitucional, nuestro Alto Tribunal señala literalmente que, “aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma” (FJ 10).

(4). Véase el art. 2.3 del Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(5). Auto del Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero, y Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril. En esta última decisión constitucional se indica literalmente al respecto que: “() en este caso, ha de resaltarse, además, la peculiaridad de que el decreto de prórroga constituye una formalización ad extra de la previa autorización del Congreso de los Diputados, esto es, su contenido es el autorizado por la Cámara, a quien corresponde autorizar la prórroga del estado de alarma y fijar su alcance, condiciones y términos, bien haciendo suyos los propuestos por el Gobierno en la solicitud de prórroga, bien estableciéndolos directamente. Al predicarse del acto de autorización parlamentaria, como ya se ha dejado constancia, la condición de decisión con rango o valor de ley (ATC 7/2012, FJ 4), idéntica condición ha de postularse, pese a la forma que reviste, de la decisión gubernamental de prórroga, que meramente se limita a formalizar y exteriorizar el acto parlamentario de autorización” (FJ 10).

(6). Esta prórroga fue acordada por el Real Decreto 514/2020, de 8 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(7). La Comunidad Autónoma de Extremadura, por ejemplo, solicitó el paso de sus dos provincias (Cáceres y Badajoz) desde la fase 0 a la fase I del plan estatal para la desescalada, siendo aceptada esta propuesta por el Ministro de Sanidad; pero esta propuesta fue rechazada, sin embargo, por esta Autoridad estatal para el caso de la Comunidad de Madrid.

(8). El párrafo segundo del art. 3 del Real Decreto 514/2020, decretando la cuarta prórroga del estado de alarma, dispone: “En el marco de las decisiones que se adopten sobre la progresión de las medidas de desescalada, las personas podrán desplazarse por el territorio de la provincia, isla o unidad territorial de referencia que se determine a los efectos del proceso de desescalada, sin perjuicio de las excepciones que justifiquen el desplazamiento a otra parte del territorio nacional por motivos sanitarios, laborales, profesionales o empresariales, de retorno al lugar de residencia familiar, asistencia y cuidado de mayores, dependientes o personas con discapacidad, causa de fuerza mayor o situación de necesidad o cualquier otra de análoga naturaleza. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las instrucciones dictadas por las autoridades sanitarias”.

(9). Esta quinta prórroga del estado de alarma fue acordada por el Real Decreto 537/2020, de 22 de mayo, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(10). Esta sexta prórroga del estado de alarma fue acordada por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(11). Recuérdese que el art. 19 de nuestra Carta Magna prevé que: “Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional.

Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en los términos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado por motivos políticos o ideológicos”.

(12). Son significativos a este respecto estos dos pasajes contenidos en el apartado III del referido preámbulo:

-“() es necesario establecer la continuidad de una serie de medidas en el conjunto del territorio nacional con el fin de prevenir y controlar posibles rebrotes de la enfermedad cuando dejen de ser aplicables las medidas adoptadas durante el estado de alarma, plazo en el que no resulta factible su aprobación mediante el procedimiento legislativo ordinario, ni siquiera utilizando una eventual vía de urgencia”.

-“El objetivo es conformar un marco jurídico temporal, específicamente concebido para hacer frente a la crisis sanitaria, y que se encuentre plenamente operativo una vez finalice la vigencia del estado de alarma”.

(13). Este Consejo, que, presidido por el Ministro de Sanidad, reúne a representantes tanto de la Administración General del Estado como de todas las Comunidades Autónomas, está regulado en la actualidad por la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. El art. 69 lo configura como “el órgano permanente de coordinación, cooperación, comunicación e información de los servicios de salud entre ellos y con la Administración del Estado, que tiene como finalidad promover la cohesión del Sistema Nacional de Salud a través de la garantía efectiva y equitativa de los derechos de los ciudadanos en todo el territorio del Estado”.

(14). Este art. 65 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud, ha sido modificado precisamente por la disposición final segunda del Real Decreto-Ley 21/2020. Esta norma legal de urgencia introduce, además, un nuevo art. 65 bis en dicha Ley estableciendo la obligación de las Comunidades Autónomas de aportar información epidemiológica y de carácter asistencial con carácter inmediato al Ministerio de Sanidad en situaciones de emergencia para la salud pública.

(15). Entre estas especificaciones se tipifica, por un lado, el incumplimiento de la obligación del uso de las mascarillas como infracción administrativa leve a efectos de lo previsto en el art. 57 de la Ley General de Salud Pública de 2011 y, por otro, su correspondiente sanción con una multa de hasta 100 euros (art. 31.2 del Real Decreto-Ley 21/2020).

(16). Valgan de ejemplo el Decreto catalán 63/2020, de 18 de junio, de la nueva gobernanza de la emergencia sanitaria provocada por la COVID-19 y de inicio de la etapa de la reanudación en el territorio de Cataluña; la Orden de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecido por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio; o el Acuerdo de 19 de junio de 2020, del Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura, por el que se establecen las medidas básicas de prevención en materia de salud pública aplicables en Extremadura tras la superación de la fase III del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, en el marco de lo dispuesto en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

(17). Tras constatar el Auto del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Lérida de 12 de julio de 2020, que: “No nos aportan ningún dato más, ni por qué es importante, si la importancia es extrema y grave, o en base a qué datos se puede determinar la existencia de esta peligrosa transmisión comunitaria, en definitiva, no existe motivación en datos ni en fundamentos, para establecer esta afirmación”; concluye: “() que las medidas pretendidas no sólo no son proporcionales, sino que se basan en datos y expresiones genéricas que hacen que una medida tan gravosa y restrictiva resulte indiscriminada a la par que desproporcionada, no habiéndose identificado ni subjetiva ni limitado temporalmente la actuación administrativa pretendida, ni constando tampoco oposición expresa o tácita al cumplimiento de la medida sanitaria acordada de los destinatarios de la misma, siendo además principios informadores de toda intervención administrativa las medidas que perjudican menos el principio de libre circulación (), pudiendo la Generalitat de Catalunya realizar otras actuaciones tales como la individualización del confinamiento domiciliario respecto las personas detectadas y una recomendación de un confinamiento” (FD 10).

(18). La Sentencia de la Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 594/2020, de 28 de agosto, nos ofrece alguna información sobre el origen y la finalidad de la Orden “comunicada” del Ministerio de Sanidad de 14 de agosto de 2020: “() con fecha 14 de agosto de 2020, en sesión plenaria y por unanimidad de sus componentes, el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud acuerda las medidas, luego trasladadas, en su integridad y términos coincidentes, a la Orden ministerial de la misma fecha”. A través de esta disposición, y en base a sus competencias, “el Ministro de Sanidad aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública, con el fin de consensuar un conjunto de medidas de control y prevención, de obligado acatamiento para las Comunidades Autónomas, para conseguir una uniformización suficiente en la lucha contra la pandemia evitando, con ello, distorsiones en los territorios autonómicos, derivadas de la adopción por cada Comunidad Autónoma de acciones singularizadas, según la concreta evolución de la incidencia de la enfermedad COVID-19” (FJ 5).

(19). A título meramente ilustrativo, la trasposición de la Orden “comunicada” del Ministerio de Sanidad se verificó en el caso de la Comunidad de Madrid a través de la Orden 1008/2020, de 18 de agosto, de la Consejería de Sanidad, por la que se modifica la Orden 668/2020, de 19 de junio de 2020, por la que se establecen medidas preventivas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 una vez finalizada la prórroga del estado de alarma establecida por el Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, para la aplicación de las actuaciones coordinadas en salud pública para responder a la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19; en el supuesto de Extremadura, esta trasposición se produjo mediante la Resolución de 17 de agosto de 2020, del Vicepresidente Segundo y Consejero de Sanidad, por la que se establecen medidas de salud pública aplicables en Extremadura en ejecución de lo dispuesto en la Orden “comunicada” del Ministro de Sanidad, de 14 de agosto de 2020, mediante la que se aprueba la declaración de actuaciones coordinadas en salud pública para responder ante la situación de especial riesgo derivada del incremento de casos positivos por COVID-19.

(20). Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud.

(21). Realmente el Auto anulado se refiere a la cláusula de prevalencia del Derecho estatal sobre el autonómico, y no a la cláusula de supletoriedad, aunque ambas estén reguladas en el art. 149.3 CE.

(22). La Sentencia reproduce en su FJ 6 los tres primeros artículos de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; el art. 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad; y el art. 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública.

(23). Además de la legislación estatal en materia sanitaria y de salud pública que he referido en la nota anterior, no debe olvidarse que tenemos dos modernas leyes también estatales en materia de protección civil (Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil) y de seguridad nacional (Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional), con instrumentos técnicos y jurídicos apropiados para hacer frente a todo tipo de crisis (incluidas las pandemias).

(24). Me refiero, en concreto, a la cláusula general establecida por el art. 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que permite adoptar todas las “medidas necesarias” para hacer frente a una epidemia. Dice literalmente este precepto que: “Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”.

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