Agustín-J. Pérez-Cruz Martín

El control jurisdiccional de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas

 17/12/2020
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Se exponen en el trabajo, en primer lugar, el marco constitucional y de legalidad orgánica del estado de emergencia en España, exponiéndose seguidamente el marco normativo de la declaración del estado de alarma acordado con ocasión de la situación de pandemia motivada por la COVID-19, para, posteriormente, abordar el control jurisdiccional (tanto llevado a cabo por el Tribunal Constitucional, como por los órganos del Poder Judicial) de la declaración del estado de alarma y sus prórrogas), planteando, finalmente, el estudio crítico de las resoluciones del Tribunal Constitucional y tribunales ordinarios, pronunciadas, con ocasión de la declaración del estado de alarma por los Reales Decretos 1673/2010, de 4 de diciembre y 1717/2010, de 17 de diciembre y por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus prórrogas.

Agustín-J. Pérez-Cruz Martín es Catedrático de Universidad de Derecho Procesal

Universidad de Oviedo

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Procesal (Iustel, septiembre 2020)

Esta tormenta pasará. Sin embargo, las elecciones que haremos nos cambiarán la vida en los próximos años. En este momento de crisis, nos enfrentamos a dos elecciones particularmente importantes. La primera es entre vigilancia totalitaria y empoderamiento ciudadano. La segunda es entre aislamiento nacionalista y solidaridad mundial.” (El Mundo después del coronavirus. Yuval Noah Harari. Diario “La Vanguardia”, día 5 de abril de 2020).

I.- MARCO CONSTITUCIONAL DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN ESPAÑA

La CE, entre las distintas opciones legislativas, de la regulación del derecho de excepción(1), opta por disponer una serie de situaciones extraordinarias en las que los poderes públicos podrán asumir determinadas competencias adicionales, regulando, pues, la propia CE la situación de anormalidad constitucional y, más específicamente, en su art. 116. En relación con el citado precepto constitucional resalta Villanueva que: “Un precepto debatido y cuestionado en su momento porque parecían resonar en él los ecos del schmittiano art. 48.2 de la Constitución de Weimar, cuya aplicación apuntilló la joven República alemana de entreguerras, o el no menos conocido (y desasosegante) artículo 16 de la gaullista Constitución francesa de 1958, que otorga al presidente de la República “plenos poderes” para actuar en defensa de Francia.

Lo cierto es que nuestra regulación constitucional de los estados de emergencia está lejos de ambos modelos. El artículo 116 no es un mecanismo para sortear y suspender la Constitución. Todo lo contrario, es un precepto para resolver constitucionalmente crisis sociales extremas.”(2).

En estos supuestos, pone de manifiesto Cruz Villalón(3), se produce una “correlación entre la emergencia contemplada y las modificaciones previstas en la vigencia de la Constitución; pero siempre sobre la base del carácter taxativo y limitado de estas modificaciones, lo que hace del ordenamiento constitucional un ordenamiento sustancialmente <<resistente a la situación de excepción>>.

En este mismo sentido, se expresa Campo Moreno, actual Ministro de Justicia, sosteniendo que: “Sin duda, los estados de emergencia suponen una alteración temporal del sistema institucional establecido, que implica consecuencias importantes en relación con la protección y tutela de los derechos fundamentales. Pero siempre con la finalidad, precisamente, de preservar ese sistema institucional y el disfrute, por parte de los ciudadanos, del núcleo esencial de tales derechos, aun en las situaciones más difíciles.

Dicha alteración puede implicar modificaciones en el normal ejercicio y distribución de competencias entre los poderes públicos, así como la limitación e incluso suspensión temporal de ciertos derechos fundamentales en pos de su salvaguarda futura. Es por eso que nuestro ordenamiento jurídico constitucional solo contempla la posibilidad de declarar estos regímenes excepcionales con la finalidad de seguir preservando la esencia del Estado constitucional de Derecho.”(4).

Dentro del fenómeno de anormalidad constitucional, la CE condiciona la existencia del estado de excepción/derecho de excepción a la positivización de una serie de situaciones extraordinaria de manera que, una vez surgidas estas, quede definido el régimen jurídico aplicable para lograr el retorno a la normalidad constitucional.”(5). Entiende Aba Catoira por estado de excepción: “ una institución constitucional o legal que adquiere vigencia ante el surgimiento de situaciones de excepcionalidad, siendo de aplicación un conjunto de normas con vigencia limitada en el tiempo, lo que dure la situación excepcional, que van a desplazar a las normas ordinarias de Derecho común, cuya justificación reside en la necesidad de proteger el sistema constitucional. Son situaciones previstas y reguladas en la Constitución, por lo que forman parte del Derecho Constitucional como la defensa política de la Constitución, en el sentido señalado por el prof. Cruz Villalón, esto es, son normas de aplicación preferente frente a la legalidad ordinaria que bajo estas circunstancias extraordinarias no resulta de aplicación.”(6).

El derecho de excepción está regulado en el art. 116 CE que dispone tres supuestos excepcionales, a saber: alarma, excepción y sitio, y esta delimita las situaciones que justifican la adopción de cada uno de ellos. Dicha precepto, junto a los arts. arts. 55.1 y 117.5, sin olvidar el mismo art. 8, quedaron en suspenso hasta que, finalmente, se aprobó la LOEAES, es decir, la normativa constitucional, como derecho constitucional no fue inmediatamente aplicable.

Especifica la CE que el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo, determinando el Decreto el ámbito territorial a que se extienden los efectos de la declaración. El estado de excepción será declarado por el Gobierno, mediante decreto, acordado en Consejo de Ministros, previa autorización del Congreso de Diputados, determinando expresamente la autorización y proclamación del estado de excepción, los efectos del mismo, el ámbito territorial a que se extiende y su duración, que no podrá exceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual, con los mismos requisitos. Y, finalmente, el estado de sitio será declarado por la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva del Gobierno, que determinará su ámbito territorial, duración y condiciones.

La CE dispone expresamente que el estado de alarma se acordará ante “crisis sanitarias, tales como epidemias y situaciones de contaminación graves”, por tanto, precisa González Vega, que: “Frente al carácter “político” del estado de excepción, previsto para graves alteraciones del orden público que es previsible que no puedan atajarse por los medios ordinarios. Cada estado no responde a un proceso gradual dentro del derecho de excepción sino que, como se puede apreciar, atienden a situaciones cualitativamente diferenciadas. El de alarma vinculado con catástrofes naturales o tecnológicas y el de excepción con el orden público y otras alteraciones del orden político.”(7).

II.- MARCO NORMATIVO DEL ESTADO DE EMERGENCIA EN ESPAÑA

II.1.- Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio

Dispone el art. 116.1 que una Ley Orgánica regulará los estados de alarma, excepción y sitio y las competencias y limitaciones correspondientes. Dicho mandato constitucional fue desarrollado por la LOEAES que vino, señala Cruz Villalón, a cubrir “una de las lagunas más urgentes del ordenamiento constitucional español, no sólo, evidentemente en razón de su contenido, sino además en razón de la posición que dicha ley recibe en el conjunto de nuestra normativa de excepción.”(8).

La LOEAES prescribe que el Gobierno puede declarar el estado de alarma, excepción o sitio cuando el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios atribuidos a las Autoridades competentes sea imposible por circunstancias extraordinarias.

El estado de alarma atiende a alteraciones graves de la normalidad provocadas por catástrofes, calamidades o desgracias públicas, tales como terremotos, inundaciones, incendios urbanos y forestales o accidentes de gran magnitud, crisis sanitarias, paralización de servicios públicos esenciales y paralización de desabastecimiento de productos de primera necesidad (art. 4 LOEAES); el estado de excepción se acordará cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público, resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo, el Gobierno (art. 13 LOEAES; y, finalmente, el estado de sitio, propuesto por el Gobierno al Congreso de los Diputados, se acordará cuando se produzca o amenace producirse una insurrección o acto de fuerza contra la soberanía o independencia de España, su integridad territorial o el ordenamiento constitucional, que no pueda resolverse por otros medios, el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el art. 116.4 CE (art. 32 LOEAES).

Recuerda Presno Linera que: “Ha sido el legislador, y no mucho después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, el que ha definido los tres estados de alarma, de excepción y de sitio, señalando cuáles eran las emergencias a las que el constituyente había querido responder con cada uno de estos institutos. () cada uno de esos estados es una instituto diferentes y no son, por tanto, tres fases de una misma operación de defensa de la seguridad interior del Estado.”(9).

La declaración de los estados de alarma, excepción o sitio, conforme dispone el art. 1.1 LOEAES, “no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.”.

El estado de alarma es el de menor trascendencia de los tres estados de excepción previstos en la CE, prescribiendo el art. 1.1 LOEAES que: “Procederá la declaración de los estados de alarma, excepción o sitio cuando circunstancias extraordinarias hiciesen imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes ordinarios de las autoridades competentes.”. Dicho precepto, en opinión de Cruz Villalón, “ sólo pretende ser un modo de abrir una ley tan trascendente y que se presenta ausente de una exposición de motivos. Verdad que no era fácil un precepto común -que no fuera exclusivamente formal- por igual aplicable a <<estados>> hasta cierto punto bastante dispares: no por ello es menos cierto que éste hubiera podido ser el lugar en el que dar entrada o, cuando menos, hacer referencia a los valores inmanentes al modelo de Estado y de sociedad que se pretende preservar con estos instrumentos extraordinarios.”(10).

El estado de alarma no supone la suspensión de la CE, como tampoco de los derechos fundamentales que recoge el texto constitucional. El estado de alarma supone centralizar la toma de decisiones en el Gobierno y para ello la declaración de estado de alarma supone que todas las Autoridades civiles, los integrantes de los Cuerpos de Policía autonómicos y de las Corporaciones Locales y los demás funcionarios y trabajadores quedan bajo las órdenes de aquel.

El TC (S. 83/2016, de 28 de abril) ha precisado que: “A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu) aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio”.

El estado de excepción posibilita al Gobierno adoptar las medidas extraordinarias siguientes:

a) limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos;

b) practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias;

c) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados;

d) limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad; o

e) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una situación de desabastecimiento.

La declaración del estado de sitio podrá autorizar, además de lo previsto para los estados de alarma y excepción, la suspensión temporal de las garantías jurídicas del detenido que se reconocen en el art. 17.3 CE.

El art. 55 CE, contempla la regulación la suspensión de los derechos y libertades, en una opción garantista que no siempre se ha impuesto en el Derecho histórico y comparado(11), configurándose, en opinión de Maestro Buelga y López Basaguren, el art. 55.1 CE “de forma precisa el ámbito de afectación de las situaciones excepcionales, señalando de forma taxativa los derechos fundamentales que pueden ser objeto de suspensión como consecuencia de la declaración de una situación de excepción. Pero, más todavía que la regulación del ámbito de afectación, destaca el garantismo que se articula en el texto constitucional en relación con el procedimiento declaratorio, así como de los sistemas de garantía y control de la actividad de los poderes públicos con ocasión de la suspensión de derechos como consecuencia de la declaración de la situación excepcional, en la medida en que son expresión del importante esfuerzo realizado por el constituyente en orden a lograr y garantizar la extensión del imperio de la ley, del imperio del orden constitucional, a las situaciones excepcionales.”(12).

El sistema constitucional español puede afirmarse, en opinión de Lafuente Balle “ha quedado como un raro ejemplar de modelo sistematizado de suspensión de garantías.”(13). La citada autora se adentra en los ordenamientos constitucionales alemán y británico, subrayando que: “La Ley Fundamental de Bonn no prevé expresamente la suspensión de derechos y libertades en ninguno de los tipos de situaciones excepcionales que regula: Situaciones catastróficas, siniestros y amenazas al orden público (art. 35); el estado de necesidad interno (arts. 80.a, 87.a.4 y 12.a); el estado de tensión (art. 80.a); y el estado de defensa (art. 115.a-115.1).”(14).

Y, con relación al modelo británico, afirma que: “Por lo que se refiere al Derecho vigente, los profesores HOOD PHILLIPS y JACKSON ^° distinguen dos tipos de emergencia nacional, según se produzca en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Sucede que la suspensión de derechos y libertades no está prevista ni en The Emergency Powers Act de 1920 y demás normas aplicables para el caso de emergencia en tiempo de paz, ni en The Emergency Powers (Defence) Acts de 1939-1940 y demás normas establecidas para el caso de emergencia en tiempo de guerra.”(15).

La conclusión a que llega la citada autora, tras el estudio de los citados ordenamientos constitucionales, es que: “el Derecho de excepción alemán como el británico establecen un incremento de las facultades atribuidas al poder ejecutivo y aunque no se prevea expresamente la suspensión de garantías, es evidente que aquel incremento de poder implicará, cuando menos, una administración más estricta y rigurosa de los derechos y libertades del ciudadano.”(16).

II.2.- Control parlamentario

Como ya se ha expuesto en el Epígrafe II.1 del presente trabajo, tras la aprobación, por el Consejo de Ministerios, de la declaración del estado de alarma, esta debe comunicarse inmediatamente al Congreso de los Diputados, que podrá recabar la información y documentación que considere pertinente. El Gobierno también dará cuenta al Congreso de los Diputados de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste.

Según la jurisprudencia(17), recuerda Álvarez García, que: “este acto parlamentario de autorización de la prórroga del estado de alarma tiene, según nuestra jurisprudencia constitucional, valor de ley, pues cuenta con un contenido regulador de la situación de excepción (ya sea por aceptar el alcance, las condiciones y los términos del estado de alarma propuestos por el Gobierno, o ya sea por establecerlos directamente la Cámara Baja de manera total o parcial).”(18).

El Congreso de Diputados no declara el estado de alarma, pero sin su autorización no podrá producirse prórrogas del estado de alarma, lo que, en la presente situación de crisis sanitaria se ha llevado a cabo en cinco ocasiones como tendremos ocasión de exponer extensamente en el Epígrafe II.6 del presente trabajo.

La importancia de la solicitud y autorización de la prórroga del estado de alarma radica en que, salvo para el estado de excepción, ha sido reseñada por Cruz Villalón <<la prórroga de los estados excepcionales, más allá del período de tiempo inicialmente previsto para los mismos, carece de limitación constitucional”(19).

El art. 116.2 CE dispone la <<reunión inmediata>> del Congreso de Diputados, siendo así que durante los períodos de sesiones la Cámara se entiende reunida: el precepto parece aludir más bien a una convocatoria de urgencia de sesión plenaria, que, sin embargo, no sería automática. Por el contrario, fuera de los períodos de sesiones, tanto en éste como en los demás estados, las dos Cámaras (Congreso de Diputados y Senado) se reúnen automáticamente, sin necesidad de convocatoria (art. 116.5 CE); esta cautela, entiende Cruz Villalón que: “sólo es necesaria respecto del Senado y, en cuanto al Congreso, en el supuesto concreto que nos ocupa, dado que en los demás casos es el mismo Congreso quien hace la declaración o, al menos, autoriza la misma.”(20).

El art. 116 CE parece reforzar el papel del Congreso de Diputados lo que, en opinión de Presno Linera que: “evidencia, una vez más, el carácter “imperfecto” de nuestro bicameralismo: una Cámara -Congreso- tiene atribuidas muchas más competencias que la otra -Senado-, lo que no deja de guardar coherencia si es solo el Congreso el que puede investir y cesar al Presidente del Gobierno.”(21).

Sin embargo, en la situación actual no puede afirmarse que exista un eficaz control parlamentario sobre la actuación del Gobierno. Si, inicialmente, durante varias semanas las Cortes Generales no celebraron sesiones parlamentarias, posteriormente, tras la reiterada insistencia de los partidos de la oposición se iniciaron, siempre con asistencia restringida de diputados y diputadas a fin de garantizar su seguridad y mantener el necesario distanciamiento social en los salones donde se celebran las reuniones, las sesiones del Pleno del Congreso de Diputados, posteriormente las sesiones del Senado, sin embargo, acertadamente, pone de manifiesto Esteban que: “Y se está produciendo otro fenómeno enormemente preocupante. La cuestión es que el Parlamento no ejerce ya realmente ningún género de control, pues ya se ve cuando las cámaras de televisión enfocan al Congreso que los diputados y diputadas presentes no son suficientes ni para formar un equipo mixto de fútbol. Y otra manifestación importante es que el uso y el abuso de los decretos-leyes convertirán dentro de poco la tradicional división en una parejita de poderes. Nos dirigimos a un estilo de vida que no se podrá denominar social. Como dijo Ortega, pretender que el Derecho “rija las relaciones entre seres que previamente no viven en efectiva sociedad me parece -y perdóneseme la insolencia- tener una idea bastante confusa y ridícula de lo que es el Derecho”(22).

II.3.- La declaración del estado de alarma con ocasión de la huelga de controladores aéreos

La primera ocasión en que el Gobierno de España declaro el estado de alarma, una vez restaurada la democracia tras el fallecimiento del General Franco, estuvo motivada por la huelga de controladores aéreos, produciéndose graves alteraciones del servicio público de transporte aéreo. Dicha declaración de alarma se llevó a cabo por R.D. 1611/2010, del 3 de diciembre, por el que se encomienda transitoriamente al Ministerio de Defensa las facultades de control de tránsito aéreo atribuidos a la entidad pública empresarial AENA. Posteriormente se dictaría el R.D. 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declara el estado de alarma para la normalización del servicio público esencial del transporte aéreo.

La declaración del estado de alarma, como ya se ha indicado, se realizará por Decreto, aprobado por el Consejo de Ministro, pues si la LOEAES constituye un primer presupuesto inexcusable para superar la suspensión del derecho constitucional de excepción o anormalidad constitucional, en los términos indicados en el apartado I del presente trabajo, pone de manifiesto Cruz Villalón que: “ tampoco el derecho contenido en la LODES es un derecho <<inmediatamente aplicable>>. O, si se prefiere de otra manera, que el derecho contenido en la LODES requiere en orden a su aplicación una nueva intervención individualizada del Legislativo, a través de su cámara baja. Naturalmente, hay que señalar una excepción, la de los estados de alarma de duración inferior a quince días. Pero, hecha esta salvedad, el hecho es que el legislador constituyente ha configurado, para el derecho de excepción, un sistema de <<doble reserva de ley.”(23).

En la Exposición de Motivos de este R.D. 1673/2010, de 4 de diciembre se afirma que la actitud de los controladores y los hechos acaecidos <<determinan la paralización de un servicio público esencial para la sociedad como lo es el servicio de transporte aéreo. Todo ello constituye, sin duda, una calamidad pública de enorme magnitud por el muy elevado número de ciudadanos afectados, la entidad de los derechos conculcados y la gravedad de los perjuicios causados>>. Se utiliza, por primera vez, el concepto de <<calamidad pública>> (Vidal Prado y Delgado Ramos, 2011, 251). En el siguiente párrafo, en cambio, se vuelve a usar el de <<catástrofe>>: <<Para recuperar la normalidad en la prestación del citado servicio público y restablecer los derechos fundamentales de los ciudadanos, hoy menoscabados, y habiendo fracasado todos los intentos para poner fin a la situación de catástrofe pública existente, es indispensable proceder a la declaración del estado de alarma en orden a eliminar los obstáculos que impiden su segura y continuada prestación.>>.

Sostienen Vidal Prado y Delgado Ramos la ilegalidad de los Reales Decretos en atención a que, si bien concurre el requisito, previsto en apartado c) del art. 4 LOEAES (“Paralización de servicios públicos esenciales para la comunidad, cuando no se garantice lo dispuesto en los artículos veintiocho, dos, y treinta y siete, dos, de la Constitución, concurra alguna de las demás circunstancia o situaciones contenidas en este artículo”), no parece que se haya dado ninguna de las otras tres, lo cual es un requisito imprescindible para poder decretar el estado de alarma, precisando que: “La letra c del artículo 4 a la que se ha acogido el Gobierno para declarar el estado de alarma no es, a diferencia de los otros tres posibles requisitos que establece el artículo 4, un requisito per se, sino que requiere la concurrencia de alguno de los otros. El bloqueo, la paralización de un servicio público esencial, como es el transporte aéreo, se subsume en el supuesto de la letra c, porque es una <<grave alteración de la normalidad>> como exige la Ley, pero lo exige dentro de una situación global de catástrofe natural, sanitaria o de desabastecimiento. (). En conclusión, per se, una huelga de controladores no justifica la declaración del estado de alarma porque no es un supuesto más, sino un supuesto que debiera ser concurrente con alguno de los otros, por lo que cabría pensar que su declaración en este caso es, posiblemente, ilegal.”(24).

Pero las dudas más relevantes con relación con citados RR.DD. fue la relativa a su posible inconstitucionalidad en atención a la militarización que se produjo del colectivo de controladores aéreos, lo que implicaba el sometimiento de dicho colectivo a la jurisdicción militar y a la legislación penal militar, puesto que la declaración del estado de alarma no permite someter a ningún civil a la jurisdicción militar, ni este sometimiento puede producirse más que en el supuesto de declaración del estado de sitio, lo que requiere, como ha quedado reseñado anteriormente, la intervención previa a la declaración de sitio, del Congreso de Diputados.

La pretendida militarización o el momento a la jurisdicción militar de los controladores aéreo, prevista en los RR.DD. 1611/2010, de 3 de diciembre y 1673/2010, de 4 de diciembre entienden Vidal Prado y Delgado Ramos que no encuentra apoyo ni en la CE ni en la LOEAES lo que no implica que el Gobierno no tenga instrumentos para dar órdenes extraordinarias a los controladores, puesto que: “el artículo 9 de la misma Ley Orgánica 4/1981 establece que cuando se declare el estado de alarma, los trabajadores del servicio público quedarán a las órdenes directas de la autoridad <<pudiéndole imponerles servicios extraordinarios.”(25).

II.4.- Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, declaración del estado de alarma, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19

La declaración del estado de alarma se acordó por R.D. 463/2020, de 14 de marzo, introduciéndose por R.D. 465/2020, de 17 de marzo, modificaciones orientadas a reforzar la protección de la salud pública y asegurar el funcionamiento de servicios públicos esenciales.

La declaración de estado de alarma, como ya indicamos, debe determinar su ámbito territorial de aplicación, duración y efectos, sometida a los principios de necesidad y proporcionalidad. Su duración no podrá exceder de 15 días, pudiéndose prorrogar previa autorización del Congreso de los Diputados, sin que constitucionalmente exista límite en el número de prórrogas del estado de alarma, si bien existen dudas que, posteriormente, serán abordadas al tratarse el tema de las sucesivas prórrogas del actual estado de excepción, en cuanto el plazo de duración de las prórrogas (15 ó 30 días), lo que abordaremos más extensamente en el Epígrafe II.2 del presente trabajo

El hecho desencadenante de la vigente declaración del estado de alarma es la “crisis sanitaria sin precedentes y de enorme magnitud tanto por el muy elevado número de ciudadanos afectados como por el extraordinario riesgo para sus derechos” (E.M.), precisándose la circunstancia de que “la Organización Mundial de la Salud elevó el pasado 11 de marzo de 2020 la situación de emergencia de salud pública ocasionada por el COVID-19 a pandemia internacional”. Tal es el denominado “hecho determinante” para el ejercicio de la potestad, que se justifica por un fin público de “proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”. Tales son los elementos que esgrime el RDEA como justificativos y el “fin” del ejercicio de la potestad, inherentes a todo uso de potestades discrecionales. Precisa López Lera que: “El hecho desencadenante (declaración de pandemia por la OMS) es pacífico y notorio, como lo es igualmente la licitud del fin perseguido (contención de la enfermedad y salvaguardia de la salud colectiva).”(26).

Entiende Presno Linera(27) que procedía la declaración del estado de alarma y no de excepción tomando en consideración que el desencadenante de la actuación situación de crisis sanitaria con gravísimas consecuencias personales, familiares, sociales, laborales, económicas, culturales, pero, en ningún caso, un problema de orden público que, conforme al art, 13 LOEAES, que habilitaría constitucionalmente, para proceder a la declaración del estado de excepción.

II.4. A./ Objeto, fines y entrada en vigor

El RDEA tiene por objeto gestionar la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 en todo el territorial nacional; mientras que los fines principales del RDEA son: a) la protección de la salud y seguridad ciudadana, b) contener la progresión de la enfermedad y c) reforzar el sistema de salud pública (Exposición de Motivos).

Su entrada en vigor se produjo con la publicación en el BOE, siendo su duración inicial de 15 días naturales, prorrogables con la autorización del Congreso de los Diputados (art. 3 RDEA).

II.4.B./ Ámbito territorial

La declaración de estado de alarma afecta a todo el territorio nacional (art. 2 RDEA).

II.4. C./ El Gobierno como Autoridad Competente y la intervención de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad

El Gobierno queda configurado como la Autoridad Competente para gestionar el estado de alarma, asumiendo la condición de Autoridades Competentes Delegadas: a) la Ministra de Defensa; b) el Ministro del Interior; c) Ministro de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana y d) el Ministro de Sanidad, que además será el competente en todas aquellas áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de los anteriores Ministros (art. 4.2 RDEA).

El art. 6.I R.D. 537/2020, de 23 de mayo, por el que se aprueba la quinta prórroga del estado de alarma, acordado por RDEA, se dispone como única autoridad competente al Ministerio de Sanidad bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, y con arreglo al principio de cooperación con las comunidades autónomas. Dicha previsión es confirmada por el art. 6.I R.D. 555/2020, de 6 de junio, pero se precisa que: “La autoridad competente delegada para la adopción, supresión, modulación y ejecución de medidas correspondientes a la fase III del plan de desescalada será, en ejercicio de sus competencias, exclusivamente quien ostente la Presidencia de la comunidad autónoma, salvo para las medidas vinculadas a la libertad de circulación que excedan el ámbito de la unidad territorial determinada para cada comunidad autónoma a los efectos del proceso de desescalada.” (art. 6.II R.D. 555/2020, de 6 de junio).

El RDEA habilita específicamente a las Autoridades Competentes para dictar los acuerdos, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas necesarias para garantizar la prestación de todos los servicios necesarios para hacer frente a la crisis sanitaria mediante la adopción de cualquiera de las medidas específicas del estado de alarma. Para ello, no será necesario tramitar ningún procedimiento administrativo (art. 4.3 RDEA). En definitiva, estamos, pone de manifiesto López Lera “estamos ante un “Prometeo desencadenado” que puede emanar actos administrativos eficaces y obligatorios sin tener que transitar por los cauces procedimentales que de ordinario se exigen.”(28).

A pesar de ello, cada Administración conserva sus competencias en la gestión ordinaria de sus servicios para adoptar las medidas necesarias, en el marco de las órdenes directas de las Autoridades Competentes (art. 6 RDEA).

Por otro lado, el RDEA especifica que todas las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad quedan bajo las órdenes directas del Ministro del Interior, habilitándose a todo agente de la autoridad para realizar las comprobaciones necesarias en personas, bienes, vehículos, locales y establecimientos, así como impedir la realización de los servicios y actividades suspendidas por el propio RDEA (art. 5.1 RDEA).

Asimismo, el RDEA reserva la posibilidad de requerir la actuación de las Fuerzas Armadas cuando así sea necesario (art. 5.6 RDEA).

II.4.D./ Medidas adoptadas como consecuencia del COVID-19

Para la gestión de la crisis generada con el COVID-19, el RDEA establece un conjunto de medidas de diferente índole encaminadas a la protección de la salud (arts. 7 a 18 RDEA), a saber:

a) Medidas de refuerzo del Sistema Nacional de Salud;

b) Medidas para el aseguramiento y garantía del suministro de bienes y servicios básicos;

c) Medidas en materia de transporte y aduanas;

d) Medidas de contención en diferentes ámbitos;

e) Medidas de limitación de libertades;

f) Medidas expropiatorias y prestaciones personales obligatorias; y

d) Otras medidas.

a) Medidas de refuerzo del Sistema Nacional de Salud en toro el territorio nacional (art. 12 RDEA)

La principal medida que se prevé es la centralización en el Ministerio de Sanidad de las órdenes necesarias para la protección de las personas, bienes y lugares (art. 12.1 RDEA).

A tal fin, todas las autoridades civiles sanitarias de las administraciones públicas, así como los demás funcionarios y trabajadores al servicio de las mismas, quedan bajo las órdenes del Ministro de Sanidad (art. 12.2 RDEA).

El RDEA prevé específicamente la posibilidad de determinar la mejor distribución en el territorio de todos los medios técnicos y personales, de acuerdo con las necesidades que se vayan poniendo de manifiesto (art. 12.3 RDEA).

Se prevé que el personal, centros y establecimientos sanitarios de carácter militar contribuyan a reforzar el Sistema Nacional de Salud, así como los centros, servicios y establecimientos de titularidad privada (art. 12.3 RDEA).

b) Medidas de aseguramiento y garantía

El RDEA (art. 13) establece como una prioridad absoluta asegurar el suministro de bienes y servicios de protección de la salud pública, habilitando al Ministro de Sanidad con las potestades extraordinarias siguientes:

“(i) impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento del mercado y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción desabastecidos de productos necesarios para la protección de la salud pública;

(ii) intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, incluidos los centros, servicios y establecimientos sanitarios de titularidad privada, así aquellos que desarrollen su actividad en el sector farmacéutico; y

(iii) practicar requisas temporales de bienes e imponer prestaciones personales para la adecuada protección de la salud pública, en el contexto de la crisis sanitaria.”.

Los posibles afectados por la intervención, ocupación o por una requisa temporal deberán ser indemnizados. Si bien, en materia de pago de indemnización por la intervención, ocupación o requisa tempo, que permite el art. 3 LOEAES, no existe una disposición expresa, podría acudir a lo previsto los arts. 108 y ss. en relación con el art. 120 LEF para fijar concurrieran los requisitos siguientes: a) daño efectivo, evaluado económicamente y b) individualizado con relación a una persona o grupo de personas. El derecho a reclamar prescribe al año del hecho que lo motivó.

c) Medidas para garantizar el abastecimiento alimentario

El RDEA dispone la garantía del abastecimiento alimentario a toda la población, así como el funcionamiento de los servicios de los centros de producción, permitiendo la completa distribución de los alimentos (art. 15.1 a) y b) RDEA), prescribiéndose que las Autoridades Competentes deberán adoptar las medidas siguientes:

a) Por razones de seguridad, el acompañamiento de los vehículos que realicen el transporte.

b) El establecimiento de corredores sanitarios para permitir la entrada de y salida de personas y productos con destino o procedentes de establecimientos en los que se produzcan alimentos.”.

En atención a la importancia del abastecimiento alimentario, también se prevé la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de las Fuerzas Armadas (art. 15.2 RDEA).

c) Garantía de suministro de energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural.”.

d) Medidas en materia de transporte y aduanas

Entre las medidas en materia de transporte, con carácter general, a fin de garantizar cualquier servicio de movilidad en orden a la protección de personas, bienes y lugares, el Ministro de Transporte, Movilidad y Agenda Urbana podrá adoptar los actos o disposiciones necesarios para establecer condiciones a los servicios de movilidad (art. 14.1 a RDEA).

En particular, el RDEA establece varias medidas aplicables al transporte interior. En líneas generales, se prevé la reducción de la oferta total en un 50% de los servicios de transporte público de viajeros por carreteras, ferroviarios, aéreos o marítimo (art. 14.2 RDEA).

Se impone que en todos los procesos de compra online de billetes aparezca un anuncio que desaconseje viajar, salvo por razones inaplazables.

En orden a la salubridad del transporte, se establece la obligación de todos los operadores de servicios de transporte de viajeros de realizar una limpieza diaria, de acuerdo con las recomendaciones establecidas por el Ministerio de Sanidad (art. 14.2 e) RDEA).

Por último, cabe destacar que la circulación de medios de transporte colectiva podrá ser limitada por las Autoridades Competentes.

En el ámbito del tránsito aduanero se dispone que las Autoridades Competentes también deben garantizar el tránsito aduanero y de manera prioritaria de los productos de primera necesidad (art. 16 RDEA).

e) Medidas de contención

Entre las medidas de contención en el ámbito educativo y de formación se acuerda la suspensión de la actividad educativa presencial incluida la universitaria, manteniéndose las modalidades a distancia y on line, siempre que sea posible (art. 9 RDEA).

En lo relativo a las medidas de contención en la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativos, actividades de hostelería y restauración y otras adicionales, con carácter general, se suspende la apertura al público de locales y establecimientos minoristas, excepto la de: a) establecimientos comerciales minoristas de alimentación, bebidas, productos y bienes de primera necesidad; b) establecimientos farmacéuticos, médicos, ópticas y productos ortopédicos; c) productos higiénico; d) peluquerías; e) prensa y papelería; f) combustible para la automoción; g) estancos; h) equipos tecnológicos y de telecomunicaciones; i) alimentos para animales de compañía; (j) comercio por internet, telefónico o correspondencia; (k) tintorerías; y (l) lavanderías (art. 10 RDEA).

En todo caso, la apertura de los establecimientos comerciales será la estrictamente necesaria para que los consumidores puedan adquirir alimentos y productos de primera necesidad, quedando suspendida la posibilidad de consumo en los propios establecimientos (art. 10.2 RDEA).

Se suspende la apertura al público de: a) museos, archivos, bibliotecas, monumentos; b) locales y establecimientos en los que se desarrollen espectáculos públicos; y c) determinadas actividades deportivas y de ocio.

La suspensión alcanza también las actividades de hostelería y restauración. Sin embargo, las entregas a domicilio sí que están permitidas (art. 10.4 RDEA).

Finalmente, se suspenden las verbenas, desfiles y fiestas populares (art. 10.5 RDEA).

Por último, se disponen medidas de contención en relación con los lugares de culto, actos fúnebres y ceremonias civiles y religiosas, disponiéndose que dichas prácticas quedan condicionadas a la adopción de medidas organizativas tendentes a evitar aglomeraciones de personas (art. 11 RDEA).

a) Medidas de limitación de la libertad de circulación de las personas

Sin lugar a dudas, la medida que ha implicado un mayor impacto en la vida diario ha sido la limitación de la libertad circulatoria que afecta directamente al derecho constitucional a la libertad deambulatoria (art. 19 CE), cuya suspensión, que no limitación, ha suscitado un importante debate en torno a la constitucionalidad del RDEA, como posteriormente se abordará y expondrá. Pese a que el art. 7 RDEA se rubrica “Limitación de la libertad de circulación de las personas”, lo que dicho precepto recoge es una auténtica suspensión de la libertad de circulación, que no limitación (dicha cuestión de incidencia constitucional será abordada extensamente en el Epígrafe del presente trabajo)pues lo que se dispone es la prohibición de circular libremente con carácter general, pudiéndose utilizar las vías de uso público, pero exclusivamente para alguna de las finalidades siguientes:

a) adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad;

b) asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios;

c) desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar la prestación laboral, profesional o empresarial;

d) retorno al lugar de residencia habitual;

e) asistencia y cuidado de mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o especialmente vulnerables;

f) desplazamiento a entidades financieras y de seguros;

g) por causa de fuerza mayor o situación de necesidad; o

h) cualquier otra actividad de análoga naturaleza debidamente justificada.”.

Acertadamente afirma Amoedo Souto que: “La inseguridad jurídica de los ciudadanos a la hora de discernir cuándo y cómo pueden salir de casa es más que notoria.”(29).

El uso de las vías públicas deberá hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

El uso de vehículos particulares está permitido para las actividades anteriores o para su repostaje en gasolineras o servicios o estaciones de servicios (art. 7.2 RDEA). Cualquier desplazamiento deberá respetar las instrucciones y obligaciones que dicten las autoridades sanitarias (art. 7.3 RDEA).

Se prevé además la posibilidad de cerrar la circulación de carreteras o sus tramos por razones de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico (art. 7.4 RDEA).

b) Medidas expropiatorias y prestaciones personales obligatorias

Las autoridades competentes podrán ordenar la práctica de requisas personales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines del RDEA y, en particular, para la prestación de los servicios de seguridad o de los operadores críticos esenciales (art. 8.2 RDEA).

Asimismo, las autoridades competentes delegadas podrán acordar, de oficio o a solicitud de las comunidades autónomas o de las entidades locales, que se practiquen requisas temporales de todo tipo de bienes necesarios para el cumplimiento de los fines previstos en este real decreto, en particular para la prestación de los servicios de seguridad o de los. Cuando la requisa se acuerde de oficio, se informará previamente a la Administración autonómica o local correspondiente (art. 8.1 RDEA).

h) Otras medidas

* Dirigidas a los operadores críticos de servicios esenciales

Todo operador crítico de servicios esenciales debe adoptar las medidas necesarias para asegurar la prestación de los servicios esenciales que le son propios (art. 18.1 RDEA).

Esta exigencia se extiende a aquellas empresas y proveedores que, sin ser operadores críticos, son esenciales para asegurar el abastecimiento de la población y los servicios esenciales (art. 18.2 RDEA).

Se considera un servicio esencial aquel que es necesario para el mantenimiento de las funciones sociales básicas, la salud, la seguridad, el bienestar social y económico de los ciudadanos, o el eficaz funcionamiento de las Instituciones del Estado y las Administraciones Públicas.

* Dirigidas a los medios de comunicación de titularidad pública y privada

En atención a la correcta difusión de información oficial, todos los medios de comunicación social están obligados a insertar mensajes, anuncios y comunicaciones que las Autoridades Competentes, así como las autonómicas y locales consideren necesario emitir (art. 19 RDEA).

i) Régimen sancionador

El incumplimiento de las medidas establecidas en el RDEA podría conllevar la comisión de ilícitos penales o administrativos.

El art. 20 RDEA ha previsto un “régimen sancionador”, el cual lo que hace es simplemente remitirse a lo dispuesto en otras Leyes. Entiende Roca de Agapito que:

“por razones prácticas y de urgencia no se ha redactado un catálogo de infracciones a las disposiciones previstas en el Real Decreto del estado de alarma, sino que lo que se ha hecho es una remisión normativa a otras infracciones ya previstas en otras Leyes. “El incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma –dice textualmente el citado artículo, reproduciendo lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio– será sancionado con arreglo a las leyes”. Y ¿cuáles son estas leyes? Pues todas las que ya existen.

El régimen sancionador del estado de alarma es el mismo que cuando no estábamos en estado de alarma. El Real Decreto del estado de alarma no ha cambiado nada en este punto. Quizás ello no sea necesario, no lo sé, pero lo lógico sería que circunstancias excepcionales requiriesen medidas excepcionales y no las habituales.”(30).

En este mismo sentido se expresa Amoedo Souto, quien mantiene que: “ el Real Decreto 463/2020 no contiene un elenco propio de infracciones, sanciones o delitos que den específico respaldo a los mandatos y prohibiciones sustantivas establecida a lo largo de su articulado. En especial, el artículo 7.

Se ha optado por lo más fácil: realizar una remisión legal, muy genérica e indeterminada al conjunto del ordenamiento jurídico ordinario.

Las consecuencias de la inexistencia de un régimen sancionador específico son, a nuestro entender, las siguientes. a) No hay un régimen sancionador extraordinario, propio del estado de alarma. (), b) No hay un cuadro propio de infracciones y sanciones del estado de alarma.”(31).

El incumplimiento del RDEA podría dar lugar a la apertura de un procedimiento penal por la eventual comisión de alguno de los delitos siguientes:

 Desobediencia, en caso de desatención de las órdenes específicas de la autoridad o sus agentes, siempre que la desobediencia sea grave(32).

 Atentado contra la autoridad, si se producen agresiones o aquellos que, con intimidación grave o violencia, se opongan a la autoridad, sus agentes o funcionarios públicos, cuando se hallen en el ejercicio de las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas. Al respecto, se consideran agentes a los bomberos, miembros del personal sanitario, equipos de socorro, si se les impide el ejercicio de sus funciones, así como al personal de seguridad privada.

 Desordenes públicos, en caso de actuación en grupo o de aquellos individuos amparados en él, que produzca una alteración de la paz pública, ejecutando actos de violencia sobre las personas o cosas.

Durante los 2 meses de vigencia del estado de alarma se han desarrollado distintos procedimientos penales, principalmente seguidos frente a distintos ciudadanos por presunta comisión del delito de desobediencia. Mientras que se han propuesto más de 1.000.000 sanciones administrativas.

Desde el punto de vista administrativo, el cumplimiento del RDEA queda protegido por la posible subsunción de las actuaciones contrarias al mismo en ilícitos administrativos de ámbito estatal sobre las materias siguientes:

 Protección civil: de conformidad con lo previsto en la LSNPC, que establece multas entre los 1.500 € y los 600.000 €.

 Seguridad ciudadana: de conformidad con lo previsto en la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, que prevé multas desde los 600 €, hasta los 600.000 €.

j) Suspensión de plazos de prescripción y caducidad

La D.A. cuarta del RDEA ha acordado la suspensión de los plazos de prescripción y caducidad de cualesquiera acciones y derechos durante el plazo de vigencia del estado de alarma y, en su caso, de las prórrogas que se adoptaren.

k) Medidas en el ámbito judicial

* Suspensión de plazos procesales en España

La D.A. segunda del RDEA, aplicable a todo el territorio nacional, dispone la suspensión de los términos y la interrupción de los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. La medida finalizará con la pérdida de vigencia del RDEA o de sus prórrogas, reanudándose a partir de ese momento el cómputo de los plazos.

Se prescribe que la regla general de suspensión se excepciona en los supuestos siguientes:

En el orden jurisdiccional penal, no se aplicará a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Durante la fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables.

* En el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

* El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los arts. 114 y ss. LJCA; y

* La tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el art. 8.6 LJCA.

* En el orden jurisdiccional laboral:

* Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en los arts. 153 a 162 y 177-184 LJS.

* En el orden jurisdiccional civil:

* La autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico prevista en el art. 763 LECiv.; y

* Adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el art. 158 CCv.

Para cualquier orden jurisdiccional: la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso.

*Suspensión de actuaciones judiciales programadas en España

El CGPJ ha acordado en sesión extraordinaria la suspensión en todo el territorio nacional de las actuaciones judiciales programadas y de los plazos procesales, a la vista de las medidas contenidas en el RDEA.

* Suspensión del TC

Por Acuerdo, de 16 de marzo de 2020, del Pleno del TC, en relación con la suspensión de los plazos procesales y administrativos durante la vigencia del RDEA se dispone que, para las actuaciones ante el TC, de acuerdo con la LOTC, LOPJ y LECiv., que.

"1º Los plazos para realizar cualesquiera actuaciones procesales o administrativas ante este Tribunal quedan suspendidos durante la vigencia del Real Decreto 463/2020 y sus eventuales prórrogas.

2º Sin perjuicio de la suspensión del cómputo de los plazos, podrán seguir presentándose recursos y demás escritos, que afecten a los distintos procesos constitucionales o administrativos, a través del Registro electrónico accesible en la sede electrónica www.tribunalconstitucional.es.

3º En los términos del artículo 1.4 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, la declaración de estado de alarma no interrumpe el funcionamiento de este órgano constitucional, que continuará dictando las resoluciones y medidas cautelares que fueran necesarias, en los procesos constitucionales que lo requiriesen, en garantía del sistema constitucional y de los derechos fundamentales y libertades públicas.".

El RDL 16/2020, 18 de abril incorpora medidas generales, procesales y organizativas que tienen por objeto dar una salida ágil a los procesos suspendidos por el estado de alarma y una respuesta específica a la litigiosidad que deriva de la situación de emergencia sanitaria, garantizando la salud de todo el personal al servicio de la Administración de Justicia, así como de los ciudadanos y de los profesionales que se relacionan con dicha Administración, en tanto perdure la situación de riesgo derivado del COVID-19.

Entre las medidas procesales, reguladas en los arts. 1, 2 y 7 del RDL 16/2020, de 18 de abril se encuentran: 1) habilitación de días a efectos procesales (art. 1); y 2) cómputo de plazos procesales y ampliación del plazo para recurrir.

* Medidas en el ámbito del TJUE

En el ámbito del TJUE y el TGUE los plazos para recurrir y para interponer recurso de casación siguen su curso, y las partes tienen la obligación de cumplirlos, sin perjuicio de la eventual aplicación del art. 45, párrafo segundo, del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE.

Mientras que los plazos señalados en los procedimientos pendientes -excepto los procedimientos antes mencionados que revisten especial importancia- se prorrogarán por un mes a partir del día 19 de marzo de 2020, Vencerán al terminar el día que, el mes siguiente, tenga el mismo número que el día en que el plazo debería haber expirado o, si dicho día no existe el mes siguiente, al terminar el último día de ese mes.

Hasta nueva orden, los plazos que sean señalados por la Secretaría, a partir de hoy, se aumentarán asimismo en un mes.

Las vistas orales fijadas hasta el 3 de abril de 2020 se aplazan a una fecha posterior.

Por lo que respecta al TGUE, se ha visto obligado en un primer momento a limitar fuertemente su actividad jurisdiccional. Las vistas orales fijadas hasta el 3 de abril de 2020 fueron aplazadas y únicamente se tramitaron los asuntos de especial urgencia (procedimientos acelerados, procedimientos prioritarios y procedimientos sobre medidas provisionales).

El TGUE ha adaptado ahora sus métodos de trabajo y se esfuerza, en la medida de lo posible, por continuar asimismo la tramitación de los demás asuntos. Sigue concediéndose prioridad a la tramitación de los asuntos que revisten particular urgencia.

Los plazos legales, incluidos los plazos para recurrir, siguen su curso y las partes tienen la obligación de cumplirlos, sin perjuicio de la posibilidad de invocar el art. 45.II, del Protocolo sobre el Estatuto del TJUE.

Tomando en consideración las dificultades legítimas que experimentan las partes, los plazos procesales que sean fijados por la Secretaría desde el día de hoy, se adaptarán al contexto de crisis sanitaria sin precedentes que padecemos actualmente.

Ambos Tribunales, aconsejan a las partes consultar periódicamente el sitio de Internet del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (www.curia.europa.eu) hasta que se reanude el normal funcionamiento de su actividad jurisdiccional (: https://curia.europa.eu/ (19/03/2020)

* Suspensión de plazos administrativos en España

La D.A. tercera del RDEA suspende los términos e interrumpe los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del Sector Público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el RDEA o, en su caso, las prórrogas del mismo. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplica a todo Sector Público definido en la LPAC.

El órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento, y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

La deficiencia terminológica al referirse a la suspensión e interrupción de los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del Sector Público (que se reproduce en otras disposiciones, dictadas en los últimos meses, que dejaremos de manifiesto en el presente trabajo) ha motivado que la Abogada General del Estado al responder a una Consulta referida a cómo habrá de procederse cuando se levante la suspensión de la D.A. tercera del RDEA, haya señalado que:

“Sentadas las anteriores diferencias, se observa en la disposición adicional 3ª una contradicción al indicar en su rúbrica “Suspensión de plazos administrativos”, para, a continuación, indicar en su apartado primero que “Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos ”, cuando, como ha quedado indicado, suspensión e interrupción son conceptos jurídicos distintos, con diferentes consecuencias jurídicas.

La interpretación sistemática del precepto exige dar prioridad a la expresión contenida en la rúbrica del mismo y entender que se está ante un supuesto de suspensión de plazos procedimentales, y no de interrupción, lo que viene corroborado por lo establecido en el segundo inciso del precepto, que establece que “El cómputo de los plazos se reanudará ”, lo que implica que volverá a contar por el tiempo que restare en el momento en que hubiera quedado suspendido, sin que de ningún modo vuelva a comenzar de nuevo desde su inicio.

Una interpretación finalista del precepto ha de llevar a la misma conclusión. Desde un punto de vista técnico jurídico, los plazos procedimentales –y de igual modo los procesales- tienen la consideración de “cargas”, es decir, implican conductas de realización facultativa que la norma o el juez requieren de los litigantes o de los interesados en el procedimiento, normalmente establecidas en interés de los propios sujetos, cuya omisión por parte de éstos conlleva una consecuencia gravosa para ellos. Se trata, por tanto, de comportamientos que han de realizar los interesados de forma no obligatoria, puesto que no son de exigencia coercitiva, pero cuyo incumplimiento les irroga un perjuicio (imposibilidad de recurrir una resolución desfavorable, imposibilidad de obtener una subvención ).”(33).

Los problemas de índole práctico, que suscita la redacción en un lenguaje tan vago de la D.A. tercera del RDEA, son puestos de manifiesto por López Lera, señalando que:

“¿Se aplica única y exclusivamente a procedimientos iniciados por las entidades del sector público o a los iniciados por el interesado? El uso de la preposición “de” que sigue al sustantivo “procedimiento” no aclara la cuestión. Como tampoco queda suficientemente claro y explícito si afecta a procedimientos cuyo inicio debe iniciarse forzosamente durante el periodo del estado de alarma o de sus prórrogas. Por ejemplo: ¿Cabría con base a esta Disposición entender suspendido el inicio del plazo de presentación de la liquidación trimestral de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas, de Sociedades y del Impuesto sobre el Valor Añadido? Es evidente que si se acude a una interpretación finalista (es decir, incidiendo en los propósitos de la norma) la respuesta sería positiva, pero si atendemos a criterios originalistas (texto del Real Decreto) la cuestión sería más dudosa. Pues no me cabe duda que la Agencia Estatal de Administración Tributaria y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social argumentarán que, puesto las declaraciones se efectúan por vía telemática, no es preciso un desplazamiento físico a las entidades y, por ello, las medidas restrictivas acordadas en la normativa de declaración del estado de alarma ni obstan ni impiden tal presentación. Habrá que ver qué ocurre y, sobre todo, si el asunto llega a los órganos judiciales qué resuelven estos.”(34).

Finalmente, el Gobierno prevé reanudar el próximo 4 de junio de 2020 los plazos procesales y administrativos suspendidos con la declaración del estado de alarma, de conformidad, como ya se ha indicado, con la DA.AA. 2ª y 3ª RDEA, cuya derogación se ha dispuesto en la D.A. Única R.D. 537/2020, de 22 de mayo(35). La Justicia ha comenzado ya su desescalada, encontrándose actualmente en fase 3, que se inició el pasado 12 de mayo de 2020, habiendo vuelto a los Juzgados y Tribunales entre el 30 y el 40% de la plantilla, incluido las provincias que aún continúan en la fase 0.

La mencionada reanudación de los plazos procesales y administrativos suspendidos el 4 de junio de 2020 supone nuevamente un cambio en el Plan elaborado por el Ministerio de Justicia que preveía la “actividad ordinaria con plazos procesales activados” en su fase 3, cuando se pretende que el 100% de los trabajadores se hayan reincorporado, pero debido a que la Comisión de Comisión de Coordinación de Crisis del Covid-19 en la Administración de Justicia –compuesta por el Ministerio, el CGPJ, la Fiscalía General del Estado, las 12 comunidades autónomas con competencias transferidas y el Consejo General de la Abogacía Española– acordaron mantener la fase 1 de la desescalada en el sector, el calendario se ha modificado.

La Orden JUS/394/2020, de 8 de mayo aprueba el Esquema de Seguridad Laboral y el Plan de Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19, establece que el retorno a la actividad ordinaria de la Administración de Justicia se realizará en cuatro fases sucesivas de incorporación presencial del personal incluido en su ámbito de aplicación, que preste servicio en los centros de destino establecidos en el art. 521 LOPJ. Desde el 26 de mayo de 2020 está activa la fase 2 del mencionado Plan de Desescalada, aprobada por Orden JUS/430/2020, de 22 de mayo, se activa la Fase 2 del Plan de Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19. Por Orden JUS/504/2020, de 5 de junio se activa la Fase 3 del Plan de Desescalada para la Administración de Justicia ante el COVID-19.

Por su parte, las asociaciones de Jueces y Magistrados -la Asociación Profesional de la Magistratura (APM), Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) y Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD)- solicitaron, por escrito, al Ministro de Justicia que no siguiera retrasando el levantamiento de la suspensión de las actuaciones judiciales y plazos procesales porque se estaban vulnerando los derechos básicos de los ciudadanos.

El RDL 11/2020 de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, incorpora una D.A. decimonovena dispone que:

“Agilización procesal. Una vez que se haya dejado sin efecto la declaración del estado de alarma y de las prórrogas del mismo que, en su caso, se hayan acordado el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Justicia, aprobará a la mayor brevedad posible y en todo caso en el plazo máximo de 15 días, un Plan de Actuación para agilizar la actividad judicial en los órdenes jurisdiccionales social y contencioso-administrativo así como en el ámbito de los Juzgados de lo mercantil con la finalidad de contribuir al objetivo de una rápida recuperación económica tras la superación de la crisis.”.

En cumplimiento de la mencionada D.A., con la finalidad de evitar el colapso de la administración de Justicia, abocada por un inminente incremento de la litigiosidad, tras la reanudación de su actividad, se aprobó el RDL16/2020, de 28 de abril, que pretende agilizar mediante la adopción de una serie de medidas organizativas previstas en el citado RDL. Sin embargo, en lo primero que cabe reparar es que el ciado R.D.L. no viene acompañado del incremento de la partida presupuestaria que haga frente al coste que implicará la adopción de la medidas previstas, dejando de manifiesto, nuevamente, que la Justicia sigue siendo la cenicienta de las políticas públicas(36).

Entre las medidas organizativas destacan la clara apuesta del Gobierno por la Justicia telemática que, en opinión de Jimeno Bulnes, “tras la confusa y contradictoria terminología de “presencia telemática” pues parece que la justicia no puede ser presente y telemática a la vez en la propia acepción de la Real Academia Española, se articula un tipo de iJustice a fin de establecer diferencia con la e-justice europea (o iJusticia en español) que se va a erigir en regla general con la única excepción -siquiera teóricamente- de “la presencia física del acusado en los juicios por delito grave” (artículo 19.2).”(37).

Sin embargo, la opción por la justicia telemática no deja de plantear incógnitas dentro de esta justicia telemática o iProcess en materia de derechos y principios procesales básicos del justiciable aún de carácter más imperativo en el orden jurisdiccional penal, por cuanto también en este ámbito se prevé la justicia telemática a salvo del enjuiciamiento por delito grave que Jimeno Bulnes expresa en los términos siguientes: “En suma, su señoría ya no sólo quiere ver y empatizar en su caso con el imputado/acusado sino al menos “oírle y entenderle”, lo que ahora en los tiempos del coronavirus no siempre ocurre pues al medio técnico de la videoconferencia ha de sumarse la añadidura de los necesarios medios de protección e higiene (en esencia, mascarilla).”(38).

En atención a dichas consideraciones se muestra partidaria Jimeno Bulnes en que: “hoy por hoy, el proceso telemático debería ser aún complemento nunca alternativa ni sustitutivo del proceso presencial. Pero no es esta la línea que anticipa el Ministerio de Justicia que redunda en la transformación digital de la administración de Justicia según el anuncio realizado por su propio titular el pasado 4 de mayo en la Comisión de Justicia del Congreso. Bienvenidos y bienvenidas al mundo de la iJusticia, pronto una App en nuestros smartphones.”(39).

II.5.- Reflexiones críticas sobre el contenido del RDEA

Una vez realizado una exposición del contenido del RDEA resulta necesario plantear el debate doctrinal que la declaración del estado de alarma ha suscitado en torno a la falta de cobertura constitucional del RDEA, básicamente por estimarse que lo que se ha producido una auténtica suspensión de derechos fundamentales y no una mera limitación de estos, lo que vendría amparo por la declaración del estado de alarma, tal y como ha quedado expuesto en el Epígrafe I del presente trabajo, lo que suscita graves dudas sobre la constitucionalidad del RDEA.

Así lo entiende Fuertes al poner de manifiesto que: “Los decretos aprobados por el Gobierno se han saltado este valladar constitucional porque lo que en esos textos se califican como “limitaciones” implican en puridad una real e inequívoca suspensión de nuestros derechos. Ciertamente es asunto de medición pero recordemos: se establece que únicamente podemos movernos solos -nada de reuniones ni manifestaciones-; más aún, hemos de andar sin compañía alguna por las vías y cualquier espacio de uso público y, además, siempre con un fin muy concreto que ha de estar documentado en la mayoría de los supuestos (adquisición de alimentos básicos, medicamentos, asistencia sanitaria). Se ha restringido notablemente la circulación por carreteras y vías férreas, incluso algunas se han cerrado o se han limitado de forma agobiante sus servicios. Se han encorsetado tanto nuestros movimientos que no en balde se llama a todo ello “confinamiento en los hogares”(40).

Pero, sin duda, Aragón Reyes, Catedrático de Universidad de Derecho Procesal y Magistrado Emérito del TC, es quien ha realizado una crítica más contundente a la declaración del estado de alarma, sosteniendo la exorbitante utilización del estado de alarma en atención a las consideraciones que, sintéticamente, pasan a exponerse. En primer lugar, entiende que la declaración del estado de alarma no puede legitimar la anulación del control parlamentario del Gobierno (lo que si bien es cierto que, inicialmente, así aconteció, actualmente, con las debidas medidas de seguridad, la actividad parlamentaria se ha reactivado), porque: “ la Constitución establece que el funcionamiento de las Cámaras no podrá interrumpirse durante la vigencia de cualquiera de los estados excepcionales, y porque la ausencia de previsiones en los reglamentos del Congreso y el Senado para circunstancias como la presente no es obstáculo para que las presidencias de las respectivas Cámaras usen el poder que tienen para suplir esos reglamentos en casos de omisión y adaptar el funcionamiento parlamentario a las limitaciones sobre las reuniones o incluso sus modalidades no presenciales que la situación exige. Parece que ya se anuncia una futura rectificación de esa criticable ausencia de control, pero para juzgarla habrá que esperar a ver su alcance.”(41).

Por otra parte, el citado autor mantiene que lo que, efectivamente, se ha producido es una suspensión de los derechos fundamentales, y no una limitación, lo que no estaría amparo por los arts. 55.1 CE y 11 b) LOEAES que exclusivamente contemplan que en el estado de alarma se puede “limitar la circulación o permanencia de personas” en “horas o lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos, por lo que: “Ordenar una especie de arresto domiciliario de la inmensa mayoría de los españoles, que es lo que realmente se ha hecho, no es limitar el derecho, sino suspenderlo, y esa conclusión resulta difícilmente rebatible desde un entendimiento jurídico correcto, y en tal sentido la medida adoptada creo que es bien distinta de la normativamente estipulada para el estado de alarma. Sí se corresponde con el estado de excepción, que tiene prevista esa posibilidad de suspensión en el artículo 55.1 de la Constitución y en el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/1981. La protección de la salud es una finalidad que legitima la actuación de los poderes públicos, por supuesto, y más aún, es una obligación que les viene impuesta, pero ese objetivo solo puede llevarse a cabo a través de las reglas del Estado de derecho. Ambas obligaciones son, y deben ser, perfectamente compatibles. El confinamiento general, salvo determinadas excepciones, de las personas en sus domicilios ha sido, probablemente, una decisión necesaria para intentar atajar la pandemia, y debemos aceptarla y sufrirla resignadamente, pero siempre que se haya respetado escrupulosamente la forma que la Constitución exige, algo que, a mi juicio, no se ha hecho, por lo que acaso de decir.”(42).

Merecen, igualmente, atención los posicionamientos expuestos por Corino Hueso y Presno Linera En relación con el primero de autores mencionados, tras realizar un exhaustivo estudio del denominado derecho ordinario de la excepcionalidad, precisa, con relación al RDEA, que, en buena medida han implicado una suspensión material de esta libertad, lo que es ciertamente inconstitucional, pero con no pocos matices e incluso en lo posible se argumenta a favor las medidas adoptadas, analizando también los <<confinamientos>> intensos y otras restricciones de la libertad personal del art. 17 CE de todos en general y en particular de infectados, en cuarentena, ingresados, etc., mostrando dudas sobre la garantía de control judicial inmediato de estas medidas sigue vigente en todo caso, expresándose en los términos siguientes: “A la vista de las decisiones de alarma respecto de la libertad de circulación, a mi juicio, materialmente y en conjunto considero que alcanzan una intensidad que sí puede considerarse que desdibujan el contenido esencial de este derecho, por lo que estarían reservadas en principio a la suspensión del mismo. La valoración global del conjunto de restricciones, obstáculos, condiciones o requisitos adoptados, lleva a entender que se ha afectado el contenido esencial.”(43).

Por su parte Presno Linera manifiesta que: “En mi opinión, el contenido del artículo 7 del Decreto 463/2020 se parece mucho más a lo previsto para el estado de excepción que para el estado de alarma. Ocurre que no se daba ni el 14 de marzo ni, afortunadamente, en la actualidad el presupuesto para declarar el estado de excepción (artículo 13 de la Ley Orgánica 4/1981): que “el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, el de los servicios públicos esenciales para la comunidad, o cualquier otro aspecto del orden público” resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo. Insisto, como ya traté de explicar aquí, que no hay un problema de orden público y, por tanto, no cabe el estado de excepción.

Dicho lo anterior sigo sin encontrar en el estado de alarma, tal y como está previsto en la Ley, fundamento para las prohibiciones impuestas.”(44).

Una posición abiertamente crítica es mantenida por Amoedo Souto(45), quien considera que la mayoría de países europeos, que han optado por una dosificación más proporcional de las restricciones a los derechos fundamentales de reunión y circulación. Afirma que ni Italia, Alemania, Bélgica, Portugal, Reino Unido y Francia)(46) ha ido tan lejos. Critica la <<inconsistencia constitucional de esta respuesta al COVID-19>> pues este confinamiento general <<no es la de una simple limitación o compresión del ejercicio de estos derechos fundamentales en determinados lugares, momentos o espacios públicos, sino una suspensión general de los mismos. Suspensión que habría obligado como requisito previo a la declaración del estado de excepción>>. Lo valora como <<un apresurado cóctel de disciplina social con todas las herramientas disponibles del intervencionismo administrativo para lograr que la gente no salga de casa>>. Que la medida se ha adoptado <<sin tiempo para reflexionar desde el punto de vista del favor libertatis>>.

Finalmente, una posición singular crítica, que comparto íntegramente, es la expresada por Asencio Mellado, en los términos siguientes: “Estamos viviendo una progresiva degradación del sistema democrático, un ataque frontal a sus valores más esenciales, no autorizados por un estado de alarma que se ha convertido, en manos de quienes lo gestiona, en una excusa para imponer un régimen excepcional.”(47).

Discrepa de las opiniones expresada Bacigalupo Sagesse, quien en su trabajo(48), expone los argumentos que avalarían su opinión de que: “Dadas las amplias excepciones que contempla, el confinamiento domiciliario de la población que ordena el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no constituye una suspensión sino una limitación de la libertad de circulación de las personas; por tanto, una medida susceptible de ser adoptada en el marco de un estado de alarma por crisis sanitaria. Desarrollo esta conclusión esquemáticamente con arreglo al siguiente razonamiento. (...). En suma, el confinamiento domiciliario general de la población dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 463/2020 no contraviene lo establecido en el artículo 55 CE y halla cobertura legal suficiente en los artículos 12.1 LOEAES así como 26.1 LGS y 3 LOMEMSP.”(49).

II.6.- Prórrogas de la declaración del estado de alarma

Tras la declaración del estado de alarma, por RDEA modificado por RD 465/2020, de 17 de marzo (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 horas del día 11 de abril de 2020), el Gobierno de España ha prorrogado, en cuatro ocasiones, dicha declaración de alarma. La primera (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 hs. del día 12 de abril de 2020) aprobada por R. D. 476/2020, de 27 de marzo, previo Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 25 de marzo de 2020 (BOE, nº 86, de 28 de marzo de 2020); la segunda, (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020) aprobada por R.D. 492/2020, de 25 de abril, previa Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 9 de abril de 2020 (BOE, nº 101, de 11 de abril de 2020); la tercera (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 horas del día 10 de mayo de 2020) aprobada por R.D. 492/2020, de 24 de abril, previo Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 22 de abril de 2020 (BOE., nº 115, de 25 de abril de 2020); la cuarta (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 del día 24 de mayo de 2020), sancionada por R.D. 514/2020, de 8 de mayo, previo Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 6 de mayo de 2020 (BOE, nº 129, de 9 de mayo de 2020); la quinta (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 del día 7 de junio de 2020), aprobada por R.D. 537/2020, de 22 de mayo, previo Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 20 de mayo de 2020 (BOE., nº 145, de 23 de mayo de 2020); finalmente, y última, según ha confirmado el Presidente del Gobierno, en su comparecencia ante el Congreso de Diputados, a fin de solicitar, su autorización, el día 3 de junio de 2020, la sexta (cuya vigencia se extenderá hasta las 00:00 del día 21 de junio de 2020), sancionada por R.D. 555/2020, de 6 de junio, previo Acuerdo de autorización aprobado por Resolución del Congreso de Diputados de 3 de junio de 2020.

El Gobierno de España, en las sucesivas peticiones de prórroga del estado de alarma ha ido perdiendo apoyo parlamentario, como lo demuestran las sucesivas votaciones en el Congreso de Diputados (integrado por 350 diputados) de dichas prórrogas, pues, mientras que la declaración del estado de alarma fue respaldada por 321 votos a favor, 28 en contra y 0 abstenciones, posteriormente, en las siguientes votaciones el número de Diputados a favor de la solicitud de prórroga ha ido disminuyendo, aumentando el número de votos en contra, arrojando las votaciones siguientes el resultado siguiente: 270 votos a favor, 25 votos en contra y 54 abstenciones (segunda de solicitud de petición de prórroga), 269 votos a favor, 16 en contra y 60 abstenciones (tercera votación de prórroga), 178 votos a favor, 97 en contra y 75 abstenciones (cuarta votación de solicitud de petición de prórroga) y, finalmente, la última solicitud de autorización de prórroga (quinta) obtuvo 177 votos a favor, 162 en contra y 11 abstenciones.

La mencionada pérdida de respaldo parlamentario en la votación de las sucesivas prórrogas, tal como ha quedado expuesto, quizás, haya contribuido a que el Gobierno plantease ante la opinión pública(50), que pretendía solicitar la Autorización del Congreso de Diputados de una quinta prórroga, pero, en esta ocasión, tendría una duración de 30 días en lugar de una duración de quince días, como tuvieron las cuatro prórrogas anteriores. Ello suscita serias dudas que pasamos a exponer.

En primer lugar, la eventual inconstitucionalidad de una nueva prórroga por un plazo de 30 días, tomando en consideración, como ya se ha indicado, que las anteriores prórrogas lo fueron por 15 días, en consideración a que la CE (art. 116.2)(51) prescribe que el Congreso de Diputados autoriza que sea prorrogado el plazo por el que se acordó inicialmente el estado de alarma, pero, en ningún caso, que dicho pueda ser modificado y, mucho menos, ampliado; la STC 83/2016, e 28 de abril que se pronunció en relación con el R.D. 1673/2010, de 4 de diciembre, dictado, durante el gobierno de Presidente José-Luis Zapatero, con ocasión de la huelga de controladores aéreo (a la que se ha hecho referencia en el Epígrafe II.3 del presente trabajo) no se pronunció en relación con la prórroga de 30 días del estado de alarma, puesto que los recurrentes, en la formulación del recurso de amparo contra el A. TS., Sala 3ª, de 9 de marzo de 2011 –más extensamente expuesto en el Epígrafe VI.1 del presente trabajo- limitaron sus alegaciones a la vulneración del derecho a la jurisdicción y, por ende, a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE).

A mayor abundamiento, en relación con la eventual inconstitucionalidad, que venimos planteando, cabría aludir a que dicha ampliación del plazo de prórroga, pasando de 15 a 30 días, sería contraria a la configuración restrictiva de todo derecho de excepción y, si bien una interpretación literal del art. 116.2 CE, que alude exclusivamente al plazo inicial de 15 días de duración de la declaración del estado de alarma, sin mencionarse nada al respecto con relación a sus posibles prórrogas, salvo lo previsto en el art. 6 LOEAES al prescribir que el Congreso de Diputados establecerá “el alcance y las condiciones vigentes durante la prórroga”, debería abogarse en favor de las interpretaciones teleológica y sistemática, que llevaría a solución contaría a la cronificación del estado de alarma en la medida que estamos ante un estado excepcional, resultando forzoso entender que las prórrogas que se solicite deberán ser las indispensables estrictamente y lo más breves que se pueda imaginar dirigidas a asegurar el restablecimiento de la normalidad y su aplicación deberá realizarse de forma proporcionada.

Lo cierto es que, como pone de manifiesto Banacloche Palao(52), la posibilidad de discutir si es constitucionalmente admisible que se pueda acordar una prórroga de un estado de alarma que se extienda más allá de 15 días sigue abierto pues un estudio de los antecedentes históricos del art. 116 CE no aporta ninguna solución a la cuestión y tampoco la LOEAES que lo desarrolla, abogando dicho autor porque la respuesta no surja de la interpretación literal de la norma, sino atendiendo a su espíritu y finalidad (art. 6.2 C.Cv.), tomando en consideración que la LOEAES solo autoriza su mantenimiento y justifica su duración mientras sea “estrictamente indispensable” y, en todo caso, su aplicación ha de ser “proporcionada a las circunstancias”, sosteniendo que: “hay que tener un prejuicio contrario a cualquier actuación expansiva de dicho estado, porque supone una ausencia de normalidad y una restricción de derechos y libertades.”(53). Desde esta perspectiva, por el citado autor, concluye que: “no parece constitucionalmente posible una ampliación del estado de alarma por un período superior a 15 días. Primero, porque la prórroga de un plazo no puede ser superior al propio plazo que prorroga. Así se dice expresamente en relación con el estado de excepción, y debe ser igual para cualquier caso análogo. Si permanecen las circunstancias que han justificado la declaración de la alarma, cabe que se aprueben prórrogas sucesivas, pero siempre con el límite temporal que marca la Constitución para la duración inicial: 15 días.”(54).

Finalmente, respaldando las dudas de inconstitucionalidad planteadas cabe referirse a que, sin perjuicio de que el principio de responsabilidad del Estado se mantiene durante la declaración del estado de alarma (arts. 116.6 CE y 3.2 LOEAES), el protagonismo del Congreso de los Diputados, tras la autorización, en su caso, de una prórroga de 30 días, probablemente la última que sea solicitada por el Gobierno, perdería el protagonismo que en el actual situación de estado de alarma debe ostentar ante un Gobierno que concentra más poder que nunca, por lo que el Congreso de Diputados debería actuar de contrapeso ante la actividad desplegada por el Gobierno. En aval de dicha consideración cabe reparar que la quinta prórroga del estado de alarma por 30 días supondría su prolongación hasta el 30 de junio de 2020, momento en que, conforme dispone el art. 61 del Reglamento del Congreso de Diputados, en consonancia con el art. 73 CE, se produciría la finalización del período ordinario de sesiones, lo que supondría que, salvo que se aprobase la celebración de una sesión extraordinaria de la Diputación Permanente del Congreso de Diputados, hasta el próximo mes de setiembre el Gobierno no volvería a dar cuenta de los Acuerdos adoptados por el Consejo de Ministros, durante la última prórroga del estado de alarma, lo que, sin duda alguna, debilita gravemente el ejercicio del contrapoder que debe ejercer el Poder Legislativo frente al Poder Ejecutivo.

Singular relevancia, en una sociedad democrática, cobra el control del Poder Ejecutivo, investido de poderes extraordinarios como pone de manifiesto Madrigal Martínez-Pereda, Ex Fiscal General del Estado y, actualmente, Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, “Siempre debe frenarse la ilegítima apropiación de poder por parte de los poderes legítimamente constituidos. Algunos creen que esto solo es necesario cuando lo hace la derecha. Asumen acríticamente que la salud y la seguridad exigen la restricción de nuestras libertades o minimizan su importancia, sin pensar que las amplias facultades ya otorgadas son peligrosas, pueden ser utilizadas equivocadamente y quizá ya lo están siendo. Los poderes del Estado deben gestionar la crisis y su recuperación, sí, pero han de hacerlo bajo estricto control de las instituciones democráticas, apoyadas por una ciudadanía activa, cuya acción crítica, a riesgo de introducir malestar y tensión, contribuya a la construcción de la ética pública. Si descuidamos la vigilancia y si no fortalecemos las instituciones democráticas de control, dándole más poder a quienes ya lo ejercen, no viviremos ya en una sociedad abierta. Habremos perdido nuestra libertad y no será una pérdida temporal.”(55).

En una posición, igualmente, contraria a la prórroga por un plazo de 30 días se expresa Ruiz Robledo, quien afirma: “El argumento más poderoso contra la prórroga de un mes consiste en que en su contra juegan cuatro precedentes: las cuatro prórrogas que ha solicitado el propio presidente Sánchez. Cambiar ahora ese uso parlamentario hubiera necesitado, como mínimo, una profunda justificación, si no caería en la arbitrariedad prohibida por el artículo 9 de la Constitución, lo que ha llevado al Tribunal Constitucional a exigir esa justificación cuando un órgano cambia de criterio, por ejemplo, cuando una Administración, un Tribunal o una Mesa de un Parlamento cambian su forma de interpretar una norma. ()”(56).

Había, además, otro argumento, que viene referido a: “ la constante jurisprudencia del Tribunal Constitucional exigiendo que cuando la legislación permita dos interpretaciones se escoja siempre la más favorable a los derechos fundamentales. Y es la prórroga de quince días la interpretación más favorable, tanto desde la perspectiva de los diputados -que con la de treinta ven disminuido su derecho de participación política-, como la de los ciudadanos -a quienes se nos limitan por más tiempo nuestros derechos fundamentales-.”(57).

Por contra, López Lera sostiene la viabilidad de una prórroga del estado de alarma superior a quince días siempre que se mantengan las circunstancias que motivaron la declaración del estado de alarma, aunque la declaración del estado de alarma no implica, conforme a la doctrina del TC (S. 83/206, de 28 de abril), una suspensión de derechos fundamentales, sino restricción en el ejercicio de los mismos, por lo que debe hacerse un uso restrictivo, aunque adecuada a los fines perseguidos de la declaración del estado de alarma, lo que “no implica que haya de reducirse necesariamente la declaración a un lapso temporal mínimo, sino que la duración del estado de alarma, excepción o sitio ha de ser la mínima necesaria para hacer frente a la situación y, en todo caso, las medidas restrictivas de derechos individuales han de ser igualmente las imprescindibles para lograr poner fin a la situación que origina la propia declaración.”(58).

Finalmente, la quinta prórroga, como ya hemos dejado constancia, se ha aprobado por un plazo de 15 días; sin duda alguna, el Gobierno se ha visto forzado a cambiar su inicial criterio de solicitud de prórroga por un plazo de 30 días apremiado por la falta de respaldo parlamentario en el Congreso de Diputados que ha ido disminuyendo a lo largo de los últimos 2 meses, como ya se ha señalado.

La declaración de alarma, y sus prórrogas, constituyen una grave merma en la vigencia de los derechos fundamentales y libertades públicas desde la restauración de la democracia, en España, tras la aprobación de la CE. Seguramente, para quien ejerce el poder resulta más fácil atajar los graves problemas derivados de la pandemia provocada por el COVID-19, pero debemos reivindicar la vigencia del estado de derecho que, en ningún caso, ni ha quedado suspendido, ni puede limitarse ante ninguna situación. Sin duda, la situación es excepcional y grave, pero no puede admitirse, por más tiempo, la suspensión sine die en la restricción de derechos fundamentales y libertades públicas. Como hemos venido defendiendo si el Gobierno estimó que resultaba necesaria la restricción de derechos y libertades lo procedente, desde el punto de vista constitucional, hubiera sido la declaración del estado de excepción en lugar del estado de alarma. La declaración del estado de alarma constituye un fraude constitucional por la suspensión, que no limitación, de algunos derechos fundamentales, entre otros, la libertad deambulatoria (art. 19 CE) que ha supuesto el confinamiento obligatorio de toda la ciudadanía. En este sentido tuve ocasión de manifestarme recientemente, ante la opinión pública, con ocasión de un reportaje sobre la opinión de juristas en relación con la declaración del estado de alarma y las sucesivas prórrogas de éste, afirmando que: “Si la declaración del estado de alarma ha sido cuestionada, las sucesivas prórrogas encubren un fraude constitucional”(59).

Un posicionamiento diferente es el manifestado por Villaverde quien sostiene que la libertad deambulatoria no está suspendida, sino limitado, señalando que se trata de un argumento falaz, pues lo relevante, desde el punto de vista jurídico no es cómo se percibe el confinamiento, sino su calificación jurídica, añadiendo que: “Pero la diferencia entre limitar y suspender es técnica, y consiste en que la suspensión es la negación de la existencia misma del derecho (no hay amparo constitucional para deambular, por lo que solo podemos circular en los términos que establezca el Gobierno), y no la pérdida de amparo constitucional de ciertos comportamientos dentro de los posibles que podemos realizar en el ámbito protegido por esa libertad (somos libres de deambular, salvo en los casos que el Gobierno expresamente prohíbe).

Me explico: Si estuviera suspendida nuestra libertad de circulación, el Estado podría impedir a su antojo cualquier desplazamiento, incluso los justificados, y sancionarnos u obligarnos por la fuerza a permanecer en nuestros domicilios sin que podamos esgrimir ante los tribunales nuestra libertad deambulatoria, porque ya no existe a estos efectos.

Pero en la situación actual esto no es así. El Estado sólo puede sancionarnos si acredita que hemos incumplido las reglas del confinamiento, no puede obligarnos por la fuerza a regresar y permanecer en casa y además todas sus acciones pueden ser judicialmente controladas para comprobar su proporcionalidad.

Si está suspensa la libertad, el Estado puede hacer lo que quiera. Si está limitada, la libertad de circulación sigue condicionando la acción del Estado.”(60).

Probablemente, resulta más complicado para el Gobierno aprobar restricciones proporcionales, razonables y justificadas que dictar ciegas órdenes de policía, pero el estado de derecho obliga a todos los ciudadanos y a los poderes públicos, ante cualquier situación, a actuar conforme a la CE y el resto del ordenamiento jurídico (art. 9.1 CE). La situación se ve agravada por la paralización, salvo excepciones ya mencionadas, del Poder Judicial que limita gravemente el control judicial de los actos administrativos, mientras que la operatividad del TC, como se expondrá seguidamente, ante las disposiciones normativas resulta frustrante desde el punto de vista de garantizar la efectividad del estado de derecho.

Resulta singularmente llamativo el nivel de incumplimiento de los ciudadanos a las órdenes de restricción de libertades, deslegitimando con su acción, las medidas de policía. Hasta el momento presente se han impuesto más de 1.000.000 de multas, de dudosa legalidad, por incumplimiento de las medidas de confinamiento que, seguramente, contribuirán al colapso judicial que se avecina tras la superación de la situación actual cuando los ciudadanos recurran las multas ante los Juzgados del orden contencioso administrativo cuando se levante la suspensión de los plazos procesales y se reanude la actividad judicial.

Finalmente, concluidos el presente Epígrafe, dedicado a la normativa regladora dela situación actual del estado de alarma, habiendo referencia a que, de acuerdo con el marco previsto en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19(61), y en paralelo a la cuarta prórroga del estado de alarma, el Ministro de Sanidad aprobó la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad se acordó la aplicación de la fase 1 en determinados territorios nacionales. Por Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una “nueva normalidad” se dispuso la entrada en vigor de la Fase 2 de determinados territorial del territorio nacional. Por Orden SND/507/2020, de 6 de junio se modifican diversas órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad. El Plan de transición hacia una nueva normalidad (contraditio in terminis) se desarrollará en cuatro Fase (0 a 3). Dicho Plan toma en consideración la Hoja de ruta común europea para el levantamiento de las medidas de contención de la COVID-19(62).

Apunta Cruz Villalón, en relación a la “nueva normalidad que: “Es así como llegamos al anuncio de que el fin, en su día, del estado de alarma puede no suponer la exacta vuelta a la normalidad, sino el tránsito a lo que se está llamando una nueva normalidad. La expresión, seguramente con la mejor voluntad, no deja de tener un punto de inquietante: la normalidad, por definición, no es fácilmente adjetivable. Todos sabemos que esta primera oleada del paso de la pandemia por España nos habrá hecho cambiar en multitud de perspectivas, mentales, desde luego, pero también sociales, de hábitos de vida. Nuestra cotidianidad no volverá a ser la misma, y esto puede calificarse de una forma u otra. El problema surge cuando el término quiere describir una situación posterior al estado de alarma en la que acaso se mantengan restricciones en el pleno ejercicio de cualesquiera derechos fundamentales. La desescalada en el régimen de este estado de alarma por definición sólo podrá ser gradual, pero, en atención a ello, parece preferible mantener la vigencia del estado de alarma todo lo suavizado que resulte viable antes que proceder a levantarlo para hacerlo suceder por una situación a medio camino entre el estado de alarma y la normalidad sin adjetivos, todo ello sin base constitucional precisa.”(63).

Es necesario que la situación actual de excepcionalidad no siga prorrogándose, como lamentablemente ya ha anunciado (hasta finales del mes de junio) el Gobierno, máximo cuando existe normativa, como se expondrá en el Epígrafe IV del presente trabajo, que permite al Gobierno tomar las medidas sanitarias necesarias para seguir controlando la expansión del virus y asegurando el necesario tratamiento hospitalario para aquellos que lo pudieran necesitar. Si bien es cierto que dicho anuncio parece que tendría graves dificultades de cumplimiento, tomando en consideración las dificultades que ha tenido el Gobierno para obtener la aprobación de autorización por el Congreso de Diputados de la quinta prórroga.

II.7.- La regulación de la “nueva” normalidad

Tras la finalización de sexta, y última prórroga, del estado de alarma, declarado por RDEA, el Gobierno ha aprobado el R. D.-Ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 con pretensiones de regular la “nueva” normalidad hasta que, al menos, exista una vacuna y tratamiento eficaz contra el virus COVID-19.

El texto legal se estructura en siete Capítulos y una serie de Disposiciones Adicionales, Derogatoria y Finales.

El capítulo I recoge las disposiciones generales, esto es, el objeto y el ámbito de aplicación del real decreto-ley, los órganos competentes, así como las medidas que se deben adoptar para evitar la generación de riesgos de propagación de la enfermedad COVID-19. Asimismo, se prevé la adopción de planes y estrategias de actuación para afrontar emergencias sanitarias, mediante actuaciones coordinadas en salud pública, para el desarrollo de las distintas actividades que se contemplan en los capítulos siguientes.

El capítulo II recoge el mantenimiento de determinadas medidas de prevención e higiene, como son el uso obligatorio de mascarillas en la vía pública, en espacios al aire libre y en espacios cerrados de uso público o que se encuentren abiertos al público, así como en los transportes. Asimismo, a este respecto, se contempla la posibilidad de que las mascarillas puedan ser adquiridas de manera unitaria en las oficinas de farmacia, lo que facilita su acceso a la población. Esta medida, junto con la modificación establecida en el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, permite que el acceso a las mascarillas pueda realizarse en condiciones económicas no abusivas. Igualmente, en este capítulo se contempla la adopción de determinadas medidas de prevención en el entorno de trabajo, tales como la ordenación de los puestos de trabajo o la organización de los turnos para evitar aglomeraciones, así como el mantenimiento de medidas de prevención e higiene básicas en los establecimientos comerciales, en los centros residenciales de carácter social, en los hoteles y alojamientos turísticos o en las actividades de hostelería y restauración, entre otras. En el ámbito deportivo, por su parte, se reconoce la competencia del Consejo Superior de Deportes para aplicar estas medidas en determinadas competiciones profesionales, una vez oído el organizador, el Ministerio de Sanidad y las comunidades autónomas; y en función de las circunstancias concurrentes y la necesaria protección de deportistas y público.

El capítulo III regula diversas disposiciones que habilitan para regular la oferta de plazas y el volumen de ocupación en los servicios de transporte de viajeros por vía marítima, por ferrocarril y por carretera, todos ellos de competencia estatal.

El capítulo IV contiene medidas relativas a medicamentos, productos sanitarios y productos necesarios para la protección de la salud. Entre otros aspectos, cabe señalar, en materia de medicamentos, la necesidad de dar continuidad a las medidas de suministro de información, abastecimiento y fabricación de aquellos considerados esenciales para la gestión sanitaria del COVID-19. Igualmente, para proteger la salud pública, se debe garantizar su abastecimiento en centros y servicios sanitarios, y ello requiere una distribución capaz de cubrir el consumo con la agilidad necesaria.

Por lo que respecta a los productos sanitarios y a los biocidas, se incorporan las medidas imprescindibles para garantizar la fabricación y puesta a disposición de mascarillas quirúrgicas, batas quirúrgicas, soluciones y geles hidroalcohólicos para la desinfección de manos y antisépticos de piel sana a un ritmo adecuado para atender el considerable volumen de demanda existente.

El capítulo V prevé medidas para la detección precoz de la enfermedad y el control de las fuentes de infección y vigilancia epidemiológica. De este modo, se señala de manera específica que el COVID-19, enfermedad producida por la infección por el virus SARS-CoV-2, es una enfermedad de declaración obligatoria urgente, calificación que en la práctica ya tenía por ser un subtipo de la familia SARS (Síndrome Respiratorio Agudo Grave), y estar prevista en los anexos I. 48 y II.1.B del R. D. 2210/1995, de 28 de diciembre, por el que se crea la red nacional de vigilancia epidemiológica. Asimismo, se da continuidad a una serie de obligaciones de recogida, tratamiento y remisión de información, de los datos de relevancia epidemiológica y sanitaria que sean pertinentes, siempre salvaguardando los derechos de protección de datos personales, así como al sistema establecido con los laboratorios para la recogida y remisión de información con el resultado de pruebas diagnósticas por PCR (Reacción en Cadena de la Polimerasa) en España como complemento al sistema de vigilancia individualizada de los casos de COVID-19.

El capítulo VI dispone una serie de medidas para garantizar las capacidades del sistema sanitario en materia de recursos humanos, planes de contingencia y obligaciones de información.

El capítulo VII regula el régimen sancionador aplicable al incumplimiento de las medidas de prevención y de las obligaciones establecidas en este real decreto-ley.

Finalmente recoge una serie de Disposiciones Adicionales, Derogatorias, Finales y, por último, la Disposición Final octava determina el momento de entrada en vigor del real decreto-ley, que tendrá lugar el día siguiente al de su publicación en el “Boletín Oficial del Estado”, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 respecto del ámbito de aplicación.

II.8.- El tratamiento de la pandemia en el Derecho comparado

Cabe precisar, con carácter previo, que los países europeos(64), del entorno de España han abordado, pone de manifiesto Villanueva(65), de modo diferente el tratamiento legal de la pandemia.

Y, en este sentido, Portugal ha decretado el estado de emergencia (art. 19 Constitución portuguesa), mientras que Italia ha afrontado la pandemia acudiendo a la legislación de urgencia, los decretos-ley.

Sin embargo, Alemania o Francia han afrontado la epidemia aplicando su normativa sanitaria. En Alemania no se ha acudido a lo dispuesto en los arts. 35 y 80a de la Ley Fundamental de Bonn que regulan los estados de “necesidad”, sino que aplicó la Ley para la protección frente a infecciones, de 20 julio de 2000, que permite a los Estado federados en ejercicio de sus competencias sanitarias, y de forma coordinada con el Gobierno federal, adoptaron las medidas que consideraron oportunas según su situación sanitaria.

Finalmente, en Francia, se acudió a la declaración del estado de urgencia sanitaria, declarado inicialmente por el Consejo de Ministros al amparo de la Ley 2020/290 de 23 de marzo de 2020 promulgada para combatir la pandemia, cuya ley de prórroga de las medidas sanitarias ha sido declarada parcialmente inconstitucional por el Consejo Constitucional, en S., de 11 de mayo de 2020(66), si bien, se declarado la constitucionalidad de las normas relativas a los confinamientos y medidas de aislamiento singulares(67).

III.- NORMATIVA RELACIONA CON LA DECLARACIÓN DE ESTADO DE ALARMA EN ESPAÑA CON OCASIÓN DE LA EPIDEMIA COVIL-19

La declaración del estado de alarma ha motivado una pléyade normativa, jamás conocida, tanto a nivel nacional, como autonómico que suscita graves dudas desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

La hiperdimensión de la normativa dictada, durante el vigente estado de alarma, solo justificable, en parte, por la amplitud del campo de afectación del Covid-19, sin perjuicio de que algunas no están relacionadas o dirigidas a regular aspectos afectados por los sectores afectados por la declaración de alarma, lo que ha generado, en opinión de Gimeno Feliú “una especie de sudoku normativo muy completo en el que al final no se sabe cuál es la norma aplicable y cómo se interpreta”(68); dicho exceso normativo no favorece la seguridad jurídica, garantizada constitucionalmente (art. 9.3 CE), generándose graves problemas en el momento del discernimiento de la norma jurídica aplicable, Si bien, Presno Linera(69) no ve preocupante la abundancia de disposiciones, coincide en la posible inseguridad jurídica que genera la proliferación legislativa, en tan corto período de tiempo, remarcando la poca calidad técnica de muchas de ellas y las dificultades que genera, con frecuencia, la inmediatez de la entrada en vigor de la norma desde que se publican, habiéndose dado situaciones de entrada en vigor a las 00 horas de normas publicadas, en el BOE, a las 23 hs. 59’ del día anterior. También se echa de menos, en opinión de Presno Linera, una mayor pedagogía institucional en normas que implican derechos y deberes y pide “evitar la vulnerabilidad administrativa” por la que personas sin formación o información puedan “no beneficiarse de los derechos teóricos que tienen”(70).

A todo ello debe añadirse, no sólo la deficiente técnica legislativa, el lenguaje utilizado, la coherencia de la disposición, sino también el contenido de las normas y, especialmente, su finalidad.

Otra característica que se aprecia en la legislación, aprobada en los últimos 2 meses, es su permanente improvisación. Valgo como ejemplo, lo relacionado con el uso de mascarillas bucales (tapabocas). Si bien, inicialmente, el Gobierno rechazo su uso obligatorio, posteriormente, dispuso su uso obligatorio exclusivamente en los medios de transportes, para, finalmente, mediante Orden SND/422/2020, de 19 de mayo, por la que se regulan las condiciones para el uso obligatorio de mascarilla durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (71), establecer la obligatoriedad del uso de mascarillas, “preferentemente” higiénica o quirúrgica, en todos los espacios cerrados y aquellos abiertos donde no puede asegurarse el distanciamiento social de 2 metros.

Tampoco contribuye a la necesaria seguridad jurídica el hecho de que algunas previsiones (incorporación de clases pasivas de funcionarios al sistema general de Seguridad social, valga de ejemplo), contempladas en el R.D.L. 15/3020, de 21 de abril de Medidas Urgentes para apoyar la Economía y el Empleo (72), tuvieron una vigencia de varios días, decayendo tal vigencia por no haber sido ratificadas por el Congreso de Diputados conforme prescribe el art. 86.2 CE, lo que ha motivado que deba ser tramitada como Proyecto de Ley, por el procedimiento de urgencia, pudiendo retomar su vigencia si, finalmente, dicho Proyecto de Ley fuera definitivamente aprobado por las Cortes Generales.

La inseguridad jurídica también se resquebraja cuando surgen serias dudas sobre el momento de pérdida de vigencia de las normas dictadas durante el estado de alarma en orden a concretar su derogación tras la desaparición del estado de alarma o su permanencia más allá, pues, si bien el art. 5 R.D. 555/2020, de 6 de junio prescribe que: “La superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19, aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020, determinará que queden sin efecto las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades territoriales”, existe una ingente conjunto normativo aprobado con posterior a dicha reunión del Consejo de Ministros que plantea seria dudas sobre la vigencia tras la desaparición del estado de alarma, pues, precisamente, un importante conjunto de normas tenían su justificación en la propia declaración del estado de alarma. En este sentido, valga referirnos a lo previsto en el art. 3 RDL 16/2020, de 28 de abril donde se dispone que los arts. 3 a 5, que regulan un nuevo procedimiento preferente, sumario(73) y especial(74), extenderán su vigencia “Durante la vigencia del estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización.”.

No puede pretenderse, afirma Gimeno Feliú, “con la justificación del estado de alarma cambiar el ordenamiento jurídico que existía con un rango normativo inferior o sin el procedimiento adecuado de transparencia, de participación y de implicación del Parlamento”, sosteniendo que “el derecho tiene que adaptarse a la crisis; pero el derecho no puede entrar en crisis”(75).

Especialmente preocupante es la OM, de 3 de mayo de 2020, que autorizaba la reuniones “de hasta un máximo de 10 personas”, es decir, prohibía la de 11 o más personas, lo que constituye una limitación inabordable mediante una OM, teniendo en cuenta que el derecho de reunión como un derecho fundamental que no puede resultar afectado, en ningún caso, por la declaración del estado de alarma y, especialmente cuando las reuniones se realizaban en domicilios privados, lo que, por otra parte, suscita las dudas de cómo podría controlar el Gobierno una reunión de más de 10 personas en un domicilio privado si éste tiene la consideración de inviolabilidad del domicilio por lo que, salvo consentimiento, sería necesaria una orden judicial para entrar (art. 18.2 CE). Posteriormente, mediante OM de 10 de mayo de 2020 la mencionada limitación desaparece, sustituyéndose por una más genérica y en condicional, dedicado a regulación de la libertad de circulación, disponiendo que: “Los grupos deberían ser de un máximo de 10 personas”. Ya no se prohíbe nada, aunque la falta de precisión siembra dudas legales sobre si se podrían sancionar las reuniones de más personas si cumplen con la distancia mínima de seguridad de dos metros y si ese “deberían” se extiende también a las reuniones en las casas.

Otro tema especialmente complejo y delicado desde el punto de vista de protección de derechos fundamentales es el recurso a las aplicaciones móviles que rastrean la ubicación de los ciudadanos y avisan si se ha estado cerca de una persona contagiada de covid-19. En España, el Ministerio de Sanidad encargó, mediante Orden SND/297/2020, de 27 de marzo encomendar a la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial, del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el desarrollo de diversas actuaciones para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 y, en concreto, un estudio de movilidad con el cruce de datos de los operadores de telecomunicaciones y el desarrollo de una app de rastreo de contactos.

Más compleja es la aplicación de rastreo de contactos, un proyecto para el que España se ha unido a la iniciativa europea Pan-European Privacy-Preserving Proximity Tracing Project. Las normativas española y europea permiten a las autoridades procesar datos personales en una epidemia, y así lo han aclarado también el Comité Europeo de Protección de Datos y la Agencia Española, pero el uso y almacenamiento de esos datos tiene límites.

Cobran, ante la iniciativa del rastreo de datos de móviles, plena actualidad las palabras del filoso coreano Byung-Chud Han, al señalar que: “Con la pandemia nos dirigimos hacia un régimen de vigilancia biopolítica. No solo muestras comunicaciones, sino incluso nuestro cuerpo, nuestro estado de salud se convierte en objetos de vigilancia digital. El choque pandémico hará que la biopolítica digital se consolida nivel mundial, que con su control y su sistema de vigilancia se apodere de nuestro cuerpo, dará lugar a una sociedad disciplinaria biopolítica en la que también se monitorizará constantemente nuestro estado de salud.”(76).

Igualmente, interesante resulta la reflexión del citado filoso en orden a la prueba que supondrá la Covid 19 para el modelo de sociedad occidental, cuando afirma: “La Covid 19 probablemente no sea un buen presagio para Europa y EE.UU. El virus es una prueba para el sistema. Los países asiáticos que creen poco en el liberalismo, han asumido con bastante rapidez el control de la pandemia, especialmente en el aspecto de la vigilancia digital y biopolítica, inimaginables para Occidente, Europa y EE.UU. están tropezando. Ante la pandemia están perdiendo su brillo. El virus no detiene el avance de China. China venderá su estado de vigilancia autocrática como modelo de éxito contra la epidemia. Exhibirá por todo el mundo aún con más orgullo la superioridad de su sistema. La Covid 19 hará que el poder mundial se desplace un poco más hacia Asia. Visto así, el virus marca un cambio de era.”(77).

Apunta Cruz Villalón la degradación alarmante de la calidad de nuestra Constitución en recurso a la geolocalización en los términos siguientes: “Por último, y todavía por lo que hace a los tiempos que se avecinan, con o acaso incluso sin estados excepcionales, aumentan las voces favorables a medidas supuestamente efectivas en la lucha contra el virus, pero que, más allá de sus posibles beneficios para el bien constitucional que es la salud pública, producen un rechazo instintivo a partir de una moderada sensibilidad constitucional. La geolocalización de toda la población, dirigida a la identificación de la afectada por el virus, por ejemplo, o la reclusión en último término obligada de dichos sectores de población, supondría una degradación alarmante de la calidad de nuestra Constitución. Es cierto que ningún valor constitucional tomado aisladamente tiene carácter absoluto, pero, precisamente por ello, esto mismo vale para todos.”(78).

Desde el día 14 de marzo, en que se promulgó el RDEA, el Gobierno ha llevado a cabo una hiperproducción normativa, desarrollada a contra reloj, dando lugar a un marco legal para afrontar la pandemia desde todos los ámbitos, promulgándose, hasta el momento, 12 Reales Decretos Ley, más de 135 Órdenes Ministeriales, 58 Resoluciones de distintos Departamentos Ministeriales que afectan a una multitud de sectores que abarcan desde la movilidad(79), el sistema impositivo, los autónomos(80), el mercado del alquiler(81), la Justicia, los colectivos vulnerables(82) sin perjuicio de la normativa autonómica. Tal avalancha legislativa ha provocado graves problemas desde el punto de vista del principio de jerarquía, si me permite el lector la licencia podría afirmarse, sin duda alguna, que “Kelsen se rasgaría las vestiduras”. Y lo que resulta más grave, si bien, conforme al art. 4.3 RDEA, los Ministros designados como autoridades competentes delegadas quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once LOEAES, el Gobierno está utilizando el estado de alarma para legislar extramuros de la necesidad derivada de la epidemia.

La declaración de alarma motivo, igualmente, ha supuesto que los respectivos Presidentes de las CC.AA. del País Vasco y Galicia hayan procedido a la suspensión de elecciones autonómicas en Galicia(83) y País Vasco(84). Las suspensiones de las mencionadas elecciones a los Parlamentos del País Vasco y Galicia, basándose en la declaración del estado de alarma, suscita serias dudas sobre su constitucionalidad, pues, una vez han sido convocadas, los Gobiernos autonómicos carecen de potestad para desconvocar, aplazar o retrasar, residenciándose en las Juntas Electorales las competencias en todo lo relativo al proceso electoral, por lo que si las elecciones autonómicas no se celebran en las fechas señaladas, en los respectivos Decretos de convocatoria de elecciones autonómicas(85), se provocaría una situación, hasta el momento, desconocida desde retorno de España a la democracia, generándose serias dudas sobre la ilegalidad y sus efectos sobre las disposiciones y resoluciones dictadas por los Gobiernos autonómicos vasco y gallego. El art. 68 CE dispone que los mandatos no se pueden prorrogar, debiéndose proceder a la convocatoria de elecciones entre los treinta y sesenta días desde la finalización del mandado, por cumplimiento del plazo o disolución, debiéndose reunir el Congreso de Diputados electo dentro de los veinticinco días siguientes a la celebración de las elecciones. Dicha previsión constitucional se reproduce en términos idénticos en relación a las elecciones de los Parlamentos autonómicos.

Sostiene Presno Linera que la falta de cobertura legal para la suspensión de las elecciones, ya convocadas, habría aconsejado “En su día (12 de marzo aquí) me pareció que la solución pasaba por una reforma “exprés”, por el procedimiento legislativo de urgencia, de la LOREG en la parte que se aplica, como la propia LOREG dispone, a los comicios autonómicos, dado que no era posible reformar las leyes electorales vasca y gallega al estar los respectivos parlamentos disueltos. Para dicha reforma ha habido tiempo suficiente, a pesar de la sorprendente suspensión de casi toda la actividad de las Cortes Generales, pues parece que habría apoyo parlamentario para modificar la citada Ley Orgánica y se podía haber acudido al procedimiento legislativo abreviado.”(86).

IV.- NORMATIVA SANITARIA APLICABLE A LAS SITUACIONES DE CRISIS SANITARIA. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA LEGISLACIÓN SANITARIA ANTE LA EPIDEMIA SANITARIA

Con carácter previo a la declaración del estado de alarma, algunas Comunidad Autónomas y Ayuntamientos, al amparo del Derecho ordinario de situaciones de excepcionalidad(87) adoptaron <<furiosas>>(88) graves restricciones de los derechos, especialmente confinamientos de cientos de miles de personas, que afectan a la libertad de circulación y libertad personal, así como el cierre o suspensión de actividades, concentraciones de personas, etc.

Entre el Derecho ordinario de la excepcionalidad restrictivo de derechos destaca la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil, básica, con todas sus múltiples secuelas en trece leyes autonómicas. Estas leyes concretan el deber fundamental constitucional del art. 30.4 CE en los casos de grave riesgo, catástrofe o calamidad pública. Y a partir de este deber constitucional estas leyes habilitan a medidas restrictivas de derechos muy indeterminadas que suscitan dudas de constitucionalidad. Como he sostenido, la deficiente calidad normativa no se compensa con garantías judiciales, como sí sucede respecto de las medidas restrictivas de derechos del ámbito de salud.

Realiza Álvarez García(89) un extenso recorrido sobre la normativa sanitaria que permitiría dar respuesta jurídica a la situación de emergencia sanitaria nacional, publicada. Sin perjuicio de la normativa autonómica, de vigencia en el ámbito territorial de cada CC.AA., con pretensiones, como suele ser frecuente, de emular al Estado, puede recurrirse básicamente, en el ámbito sanitario, a tres leyes que permiten hacer frente a la actual crisis sanitaria, a saber: la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública; la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública. La mencionada normativa sanitaria recoge una serie de cláusulas generales, permitiendo a las autoridades sanitarias adoptar las “medidas necesarias” para luchar contra la actual pandemia. Específicamente, en las citadas Leyes, se prevé la adopción por las autoridades competentes “las medidas preventivas que estimen necesarias”, “cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas”, “cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley”. Los textos legales mencionados se encargaría en lo que se ha venido en denominar técnicas ablatorias que constituyen, en opinión de Cierco Sieira: “la manifestación más penetrante de las potestades de policía sanitaria de que dispone la Administración; aquéllas en las que se expresa de forma más rotunda el carácter autoritario de la intervención pública. Y de ello se siguen, entre otras repercusiones, tres derivaciones básicas o centrales que desde ahora importa remarcar, aunque sobre ellas habrá ocasión de volver en más de una ocasión.”(90).

A nivel más general, podría acudirse a la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que permite al Ministro del Interior, previa declaración “emergencia de interés nacional” la movilización de la Unidad Militar de Emergencias, entre otras; por su parte, la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, contempla la declaración, por el Presidente del Gobierno, de la “situación de interés para la Seguridad Nacional”, permitiendo la activación de los integrantes de la Seguridad Nacional.

En la misma línea expuesta por Álvarez García, se expresa Tolosa Tribiño quien mantiene la tesis de que: “De la lectura de la LOMESP pueden extraerse varias conclusiones:

1) De un lado, en comparación con otras normas del ordenamiento español o de otros países dirigidas a la tutela de la salud pública, el catálogo de medidas previstas por la Ley es breve y genérico. Sin embargo, ello no restringe el poder de actuación de la Administración, sino todo lo contrario. La utilización de conceptos indeterminados, como "control", permite la ejecución de muy distintas actuaciones según el parecer de la Administración. Otro tanto sucede al utilizarse la técnica del apoderamiento en blanco permitiendo la adopción de las "medidas oportunas" o "las que se consideren necesarias". Todo ello redunda en un amplio margen de discrecionalidad a favor de la Administración; esto es, la Administración tiene un vasto poder de decisión ya que su actuación no viene totalmente tasada por la norma.

2) De otro lado, la magnitud y el alcance de las medidas previstas por la LOMESP las hace susceptibles de invadir lo más esencial de la esfera de derechos de los ciudadanos, en especial el derecho a la intimidad corporal (art. 18.1 CE), a la integridad física (art. 15.1 CE) o a la libertad deambulatoria (art. 19.1 CE).

3) Y, junto a las anteriores, destaca la parquedad de las cautelas dirigidas a garantizar la legítima afectación de los derechos y libertades fundamentales, y en especial la ausencia de la previsión de la intervención judicial cuando sea necesaria. Este vacío legislativo ha sido solventado mediante dos normas: la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa y la Ley de autonomía del paciente.>>(91).

Discrepa Villaverde Menéndez de las opiniones expuesta por considerar que “esos preceptos (básicamente, arts. 3 LOMEMS y 54.1 de la LGS) tan genéricos difícilmente pueden justificar limitaciones generales a las libertades como las de circulación a pesar de su rango orgánico.”(92).

V.- CONTROL POR LA JURISDICCIONAL CONSTITUCIONAL DE LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS

V.1.- Precisiones previas

El control jurisdiccional de la declaración del estado alarma y sus prórrogas, así como los actos y disposiciones dictados en aplicación de la normativa reguladora del estado de alarma y sus prórrogas entronca directamente con el estado de derecho en la medida en que, como deja de manifiesto González López: “Es decir, la supervisión de los Reales Decretos <<por los que se declara y se prorroga el estado de alarma>> no excluye, en absoluto, <<el control>> de los tribunales ordinarios <<de los actos y disposiciones que se dicten>> durante el tiempo en que esté vigente. Además, el Tribunal de Garantías, avaló que las personas afectadas por la decisión del Gobierno pudiesen interponer recurso de amparo constitucional, <<agotando antes la vía judicial ordinaria>>. Detalle, este último, que invocarían los magistrados de la Sala Tercera favorables a resolver las causas actuales.”(93).

La declaración de esta de alarma queda sujeta al control por parte del TC, mientras que los actos o disposiciones que se puedan dictar en su aplicación, que podrán impugnarse cuando proceda ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

El TC., en S. 83/2016, de 28 de abril, dejo claro que los RR.DD. 1673/2010, de 4 de diciembre y 1717/2010, de 17 de diciembre no resultaban <<inmunes a todo control jurisdiccional>>, sino que, al tratarse de decisiones gubernamentales que cuentan con el posterior apoyo del Congreso de Diputados, adquieren valor de ley y <<sólo cabe impugnarlos>> ante el TC. En este extremo se apoyan quienes se muestran partidarios dejar en manos del TC la discusión sobre la legalidad y el alcance del RDEA.

Pero la misma resolución añadió que: <<Sin perjuicio, como es evidente, de que los actos y disposiciones que puedan dictarse en su aplicación puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra los actos, decisiones o resoluciones con valor de ley de los que son aplicación, cuando consideren que puedan ser contrarios a la Constitución>>.

Es decir, la supervisión de los Reales Decretos <<por los que se declara y se prorroga el estado de alarma>>, cuyo control corresponde a la justicia constitucional, no excluye, en absoluto, <<el control>> de los tribunales ordinarios <<de los actos y disposiciones que se dicten>> durante el tiempo en que esté vigente. Además, el TC, avaló que las personas afectadas por la decisión del Gobierno pudiesen interponer recurso de amparo constitucional, <<agotando antes la vía judicial ordinaria>>.

Veámos los distintos pronunciamientos de la justicia constitucional y justicia ordinaria que se han pronunciado con relación al estado de alarma, acoRDEAdo por R.D. 1673/2010, de 4 de diciembre, con ocasión de la huelga de controladores aéreos, y el estado de alarma vigente aprobado por el RDEA.

V.2.- A. TC 7/2012, de 13 de enero

El A. TC 7/2012, de 13 de enero resuelve el recurso de amparo interpuesto por 322 personas, controladores de tránsito aéreo al servicio de Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea (AENA), interpuso recurso de amparo contra el acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 16 de diciembre de 2010, de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre.

El pronunciamiento clave del TC, en el A. 7/2012, de 13 de enero, se centra en el análisis de la condición de impugnabilidad del Acuerdo del Pleno del Congreso de Diputados impugnado en la medida en que éste solo podría recurrir ante el TC si tuviera el “valor de Ley” al que se refiere el art. 42 LOTC, precisando que: “La expresión “valor de ley” se emplea sólo en los arts. 10.1 b) y, por lo que ahora importa, 42 LOTC, usándose otras, que por la doctrina académica vienen considerándose próximas o análogas, en la misma Constitución, así como en la LOTC: “rango de ley” [] y “fuerza de ley” [].

A pesar de la citada diversidad de locuciones constitucionales, resulta palmario, a los efectos que ahora importan, que con las expresiones “rango” o “valor” de ley la Constitución primero, y luego la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, han querido acotar un genus de normas, decisiones y actos, del que serían especificaciones, además de la propia ley parlamentaria, otras fuentes en parte equiparadas a la misma por la propia Constitución, así como algunos actos, decisiones o resoluciones no identificados como tales ni en la Constitución ni en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, pero que sí gozarían de aquel “valor” o “rango”, en virtud del cual no serían residenciables ante el Tribunal Constitucional por la vía del recurso de amparo.

Sin otra pretensión ahora que la identificación de esa categoría en relación con el específico objeto de este proceso de amparo, es manifiesto que son de subsumir también en la misma aquellas decisiones o actos parlamentarios que sin ser leyes o fuentes equiparadas a la ley, sí pueden, conforme a la propia Constitución, afectar a aquellas normas legales o asimiladas, esto es, excepcionarlas, suspenderlas o modificar su aplicabilidad legítimamente. Si la Constitución y el ordenamiento habilitan a determinados actos, decisiones o resoluciones parlamentarias para modificar de tal modo la aplicación de las leyes, no es de dudar que tales actos, decisiones o resoluciones ostenten ese genérico “rango” o “valor” de ley que invoca para acotar su objeto el art. 42 LOTC, con la consecuencia de que los mismos son insusceptibles del recurso de amparo previsto en tal precepto y sólo cabe impugnarlos ante este Tribunal a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las leyes, normas y actos con fuerza o valor de ley. Ello sin perjuicio, como es evidente, de que los actos que puedan dictarse en aplicación de aquéllos puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra los actos, decisiones o resoluciones con valor o rango de ley de los que son aplicación cuando consideren que pueden ser contrarios a la Constitución.¨”.

El TC entiende, consecuentemente, que:

“la naturaleza parlamentaria del acuerdo recurrido, emanado del Pleno del Congreso de los Diputados en el ejercicio de una función constitucionalmente atribuida a la Cámara (art. 116.2 CE) y no sometido al control jurisdiccional de los Tribunales ordinarios, al no tratarse de un acto en materia de personal, administración y gestión patrimonial. Sin embargo, frente a lo que sostienen los demandantes de amparo, aquel acuerdo no es susceptible de ser impugnado a través del recurso de amparo ex art. 42 LOTC.”.

V.3.- STC, Pleno, 83/2016, de 28 de abril

La STC, Pleno, 83/3016, de 28 de abril resuelve el recurso de amparo interpuesto contra el A. TS., Sala 3ª, Sección 7ª, de 30 de mayo de 2011 (–en el mismo sentido la doctrina plasmada en los AA. TS., Sala 3ª, Sección 7ª, de 10 de febrero y 9 de marzo de 2011- que declaró la inadmisión del recurso interpuesto contra el R.D. 1673/2010, de 3 de diciembre, de declaración del Estado de Alarma, el acuerdo del Consejo de Ministros por el que se solicitaba autorización al Congreso de Diputados para prorrogarlo y el RD 1717/2010, de 4 de diciembre, de prórroga.

La inadmisión del recurso contencioso-administrativo se fundamentaba en que:

“se acordó la inadmisión del recurso contencioso-administrativo núm. 553-2010 interpuesto contra el Real Decreto 1673/2010), que con la autorización de la prórroga del estado de alarma en los mismo términos en los que fue inicialmente declarado, el Congreso de los Diputados había asumido en su integridad “el contenido de su inicial declaración por el Real Decreto 1673/2010”, con lo que le vino a dar a dicha declaración “naturaleza y carácter parlamentario”, por lo que “no tratándose ya de una actuación gubernamental sino de una resolución de la cámara, el Real Decreto quedaba fuera del ámbito que el artículo 106.1 de la Constitución delimita para el control judicial de la actuación administrativa y no tenía encaje en los artículos 1 y 2 de la Ley reguladora.”.

Dicha inadmisión fue recurrida en amparo ante el TC por 327 controladores aéreos, quienes fundamentaron su demanda en la violación del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción, en la medida en que las resoluciones judiciales citadas habían impedido que recayera una sentencia de fondo sobre la concurrencia de los presupuestos habilitantes para proceder a la declaración y la prórroga del estado de alarma y la sumisión de los controladores a las leyes penales y disciplinares militares.

Seguidamente pasamos a exponer los distintos pronunciamientos que realiza el TC en la S. 83/2016, de 13 de enero.

*Relevancia constitucional del recurso de amparo. Con carácter preliminar, el TC se pronuncia a favor de la trascendencia constitucional del recurso de amparo en atención a que:

“La identificación del motivo de la especial trascendencia constitucional de la presente demanda de amparo, en atención a los criterios recogidos en la STC 155/2009, de 25 de junio, FJ 2, no requiere un detenido esfuerzo argumental. En efecto, la cuestión nuclear suscitada, novedosa y de indiscutible relevancia constitucional, no es otra que la de la fiscalización jurisdiccional, con la consiguiente delimitación en nuestro ordenamiento de los ámbitos propios de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción constitucional, de los Reales Decretos por los que se declara el estado de alarma y se acuerda su prorroga, respectivamente, lo que, a su vez, presenta una indudable incidencia en el contenido del derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva en defensa de sus derechos e intereses legítimos, en la vertiente primigenia de este derecho, esto es, la del acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE). Así pues, la especial trascendencia constitucional del recurso estriba en que plantea un problema o faceta en relación con un derecho fundamental sobre el que no hay doctrina del Tribunal Constitucional.”.

*Restricción en el ejercicio de los derechos fundamentales, pero no la suspensión. La declaración del estado de alarma no implica en modo alguno la suspensión de los derechos fundamentales (algo que el texto constitucional únicamente permite en supuestos de estado de excepción y de sitio), sino la restricción en el ejercicio de los mismos. Así lo estableció la sentencia constitucional citada en la presente entrada:

“A diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos; la práctica de requisas temporales de todo tipo de bienes y la imposición de prestaciones personales obligatorias la intervención y la ocupación transitoria de industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier clase, con excepción de domicilios privados; la limitación o el racionamiento del uso de servicios o del consumo de artículos de primera necesidad; la adopción de las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por una paralización de los servicios esenciales para la comunidad cuando no se garanticen los servicios mínimos; y, en fin, la intervención de empresas o servicios, así como la movilización de su personal, con el fin de asegurar su funcionamiento, siéndole aplicable al personal movilizado la normativa vigente sobre movilización.”.

*Vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por omisión de la reclamación del expediente administrativo con carácter previo al acuerdo de inadmisión del recurso contencioso-administrativo. El TC rechaza la vulneración de la tutela judicial efectiva alegada por los recurrentes por haberse inadmitido el recurso sin haberse procedido previamente a dicha inadmisión a la reclamación del expediente administrativo en atención a que:

“La queja planteada por los recurrentes en amparo bajo la cobertura del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), esto es, la procedencia o improcedencia de declarar la inadmisión de un recurso contencioso-administrativo por falta de jurisdicción sin disponer el órgano judicial del expediente administrativo, no trasciende el ámbito de la mera y estricta legalidad ordinaria, respecto de la cual han obtenido del Tribunal Supremo, en su calidad de máximo intérprete de la legalidad ordinaria ex art. 123 CE, una respuesta razonada y fundada en Derecho, en modo alguno errónea o incursa en arbitrariedad, que, de conformidad con una reiterada doctrina constitucional, satisface cumplidamente el derecho a la tutela judicial efectiva”.

* Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la jurisdicción por estimación de falta de jurisdicción del Tribunal Supremo para resolver el recurso contencioso administrativo contra los Reales Decretos por los que, respectivamente, se declara el estado de alarma y se acueRDEA su prorroga(94).

El TC se adentra en la concreción del alcance de “rango de ley” o “fuerza de ley” al que se refiere la CE y la LOTC, para precisar que los Acuerdos del Congreso de Diputados que y las prórrogas del estado de alarma efectivamente tiene tal valor y, consecuentemente, quedan sustraídos al control por la jurisdicción ordinaria, pasando a radicar dicho control en el TC, en consecuencia:

“es el supuesto del referido acuerdo, que no tiene otra virtualidad que la de activar el procedimiento de solicitud por el Gobierno al Congreso de los Diputados de la autorización para prorrogar el estado de alarma, cuyo contenido y efectos se circunscriben y se agotan en el estricto ámbito de las relaciones entre ambos órganos constitucionales. De modo que, de conformidad con la doctrina constitucional expuesta, la decisión de inadmisión del recurso contencioso-administrativo en relación con aquel acuerdo tampoco ha lesionado el derecho de los demandantes de amparo a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE).”.

El TC. atribuye a los Decretos de declaración de alarma y sus prorrogar un impacto jurídico singular, señalando que: “Los efectos de la declaración del estado de alarma se proyectan en la modificación del ejercicio de competentes por parte de la Administración y las autoridades públicas y en el establecimiento de determinadas limitaciones y restricciones () no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (art. 55.1 CE contario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio.”, resultando lo decisión que: “La decisión gubernamental tienen además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la constitución y a la LOEAES, el sistema de fuentes del derechos de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado”.

La STC comentada, entiende Álvarez Vélez que: “las situaciones excepcionales el planteamiento clásico, que atribuye las funciones, legislativa, ejecutiva y judicial a tres órganos distintos, resulta insuficiente. De este modo, el equilibrio constitucional y la propia defensa de la Constitución hacen que la auténtica colaboración entre los poderes prime en todo momento pero especialmente en momentos de crisis. La STC que hemos visto aclara nuestro sistema de fuentes en relación a las decisiones gubernamentales en relación con el estado de alarma, decisiones que tienen “carácter normativo, en cuanto () disponen la legalidad aplicable durante su vigencia”. Su control corresponde al Tribunal Constitucional ante el que podrán ser impugnados “al poseer rango y valor de ley, pese a revestir la forma de decreto”(95).

Subraya Chaves García que el problema de la doctrina del TC radica en que “ se cierra el paso también a la impugnación indirecta del Decreto que ampare los actos del estado de alarma, porque el Tribunal Constitucional les ha privado del carácter reglamentario. Como compensación práctica, los jueces podrán plantear la cuestión de inconstitucionalidad del mismo”, sosteniendo que hubiera sido más adecuado en clave de garantía de derechos “el que se considerase que tales Decretos constituyen actos administrativo impugnables ante la jurisdicción contencioso-administrativa, aunque pertenecientes a la categoría de los actos políticos y con un núcleo de decisión amparado en discrecionalidad política incontrolables, pero con la garantía de poder enjuiciarse por la jurisdicción contencioso-administrativa bajo la perspectiva tasada de ´la protección jurisdiccional de derechos fundamentales, los elementos reglados y la determinación de las indemnizaciones que fueren procedentes.”(96).

V.4.- A., Sala 1ª, de 30 de abril de 2020

El ATC., Sala 1ª, de 30 de abril de 2020 inadmite el recurso de amparo contra la S. TSJ, de Galicia, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, nº 136/2020 de 28 de abril, dictada en el procedimiento Derecho de Reunión nº 152/2020, y contra la resolución de 21 de abril de 2020 de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la comunicación de la celebración de una manifestación el 1de mayo de 2020 en Vigo (Pontevedra). En la demanda de amparo se solicita, además de la admisión a trámite y la estimación del recurso, la adopción de medidas cautelares con carácter urgente para asegurar la celebración de la manifestación el día previsto por la Central sindical. El sindicato recurrente fundamenta el recurso de amparo en la denuncia de la vulneración del derecho de reunión en lugares de tránsito público (art. 21 CE) o, dicho en otros términos, vulneración del derecho de manifestación en relación con el derecho a la libertad sindical (art. 28 CE). Se trata de un Auto de inadmisión, pone de manifiesto Fresno Linera, que: “ se parece mucho en su extensión () y, sobre todo, en sus argumentos a lo que podría ser una sentencia desestimatoria de un recurso de amparo previamente admitido a trámite.”(97).

Coincidimos, con la salvedad de la generalización que realiza a “todos las resoluciones del Tribunal Constitucional”, pero sí en el caso concreto del ATC que estamos abordando, con López Lera cuando afirma que: “El Auto es, como todas las resoluciones del Tribunal Constitucional, farragoso, reiterativo y lo único que fomenta es que el potencial lector considere más apropiado arrojarlo al fuego del averno o a los espacios usualmente destinados como receptores de inmundicias, puesto que se extiende durante veintinueve páginas, cuando sobran dos terceras partes que no son más que simples adornos nada literarios y forraje o lastre innecesario, de tal forma que uno ha de esperar hasta la vigésimo segunda página para entrar en el fondo de la cuestión.”(98).

El ATC dedica una singular atención a la relevancia constitucional del recurso de amparo (folios 16 a 20), para concluir que, efectivamente, concurre en el caso planeado por el sindicato recurrente dicha relevancia en consideración a que: “el supuesto g) de especial trascendencia constitucional del FJ 2 de la STC 155/2009, porque el supuesto planteado en el recurso de amparo trasciende del caso concreto ya que plantee una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social o económica. No podemos olvidar que, como reconoce la recurrente, la manifestación se pretende desarrollar en el marco de una situación de pandemia global muy grave, que ha producido un gran número de afectados y de fallecidos en nuestro país, y que ha puesto a prueba a las instituciones democráticas y a la propia sociedad y los ciudadanos, en cuanto se han convertido, en conjunto, en elementos esenciales para luchar contra esta situación de crisis sanitaria y económica que afecta a todo el país, situado por mor de la misma ante una situación que, pese a no ser la primera vez que se produce (ya sufrimos, entre otras, la pandemia de 1918), sí es la primera vez que nuestra actual democracia se ha visto en la necesidad de enfrentarse ante un desafío de esta magnitud y de poner en marcha los mecanismos precisos para hacerle frente. Ante esta situación es importante el pronunciamiento de este Tribunal por la repercusión que la celebración de esta o de otras manifestaciones con ocasión de la señalada fecha del 1 de mayo que se puedan pretender celebrar, puedan tener sobre el conjunto de la sociedad, especialmente sobre la salud de los ciudadanos, llevando a cabo un análisis de los contenidos del real decreto de declaración del estado de alarma y de su alcance desde la perspectiva constitucional, especialmente en cuanto al ejercicio de los derechos fundamentales, ya que puede establecer pautas importantes en la interpretación y aplicación de las distintas previsiones de aquella norma, en tanto que intérprete supremo de la normal fundamental, que resulten provechosas para el conjunto de la sociedad. Lo que también se puede traducir en la enunciación de criterios de actuación que sean importantes en el desarrollo del proceso de desescalada que está iniciando el Gobierno. Es innegable, en suma, la notoria repercusión que este asunto tiene en el conjunto de la sociedad española.”.

Seguidamente, el TC aborda, previamente a pronunciarse sobre los motivos del recurso de amparo, una exposición extensa sobre su jurisprudencia con relación a los límites y restricciones de los derechos de reunión y manifestación

“en relación con el ejercicio de los derechos de reunión y manifestación, a través de la cual este Tribunal ha establecido criterios muy claros en cuanto a los presupuestos para el ejercicio de tales derechos, los límites y restricciones que pueden imponerse a los mismos, especialmente cuando colisionan con otros derechos o con la protección de otros valores constitucionales, así como las garantías que deben presidir tanto su ejercicio como la posibilidad de introducir modificaciones o limitaciones al mismo y, especialmente, cuando se trata de impedirlo.”.

Entiende Fresno Linera, que “toda esta exposición es más bien propia de una sentencia en la que se está analizando si se vulneró un derecho fundamental reclamado en un recurso de amparo admitido a trámite, cosa que, como hemos anticipado, aquí no ocurre. En todo caso, encajaría mejor en el siguiente apartado del Auto donde se analiza la eventual adopción de medidas cautelares ”(99).

En relación con la petición de medidas cautelares, solicitada por los recurrentes, el TC rechaza su adopción, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán dictada el 15 de abril de 2020 (1 BvR 828/20), si bien para apartarse de ella, por estimar que

“supuesto tan particular como este, el pronunciamiento de fondo confluye con la demanda cautelar de tal modo que es imposible desvincular uno de la otra. A diferencia de lo que ha sucedido en el ejemplo comparado que apo1ta la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán dictada el 15 de abril de 2020 (1 BvR 828/20), no nos pronunciamientos aquí sobre las medidas cautelares que, insistimos en ello, no son separables del pleito principal como sí lo eran en el supuesto conocido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán que se limita, en su citado y bien conocido pronunciamiento, a devolver el asunto a la autoridad administrativa para que, con una adecuada intelección del derecho de manifestación, adopte una decisión diversa que permita compatibilizar el ejercicio del derecho de reunión en lugar de tránsito público y la garantía de la salud pública. No es el caso que se da en el supuesto de hecho planteado en el presente recurso de amparo porque la manifestación del 1 de mayo, conmemorativa de una determinada efeméride, no puede ser celebrada en otra fecha, de modo que no existe margen temporal que permita devolver el asunto a la autoridad competente para que adopte una decisión diversa.”.

El TC, en apoyo de la inviabilidad de las medidas cautelares, planteándose dialécticamente la admisión a trámite del recurso de amparo para un estudio detallado del fondo de la pretensión deducida, señala la utilidad de acudir a la argumentación del Tribunal Constitucional Federal Alemán en otro de sus pronunciamientos recientes (1 BvR 755/20), siempre sobre el ejercicio del derecho de manifestación en el contexto de la situación de emergencia sanitaria, dictado el 7 de abril de 2020, afirmando que:

“Esta resolución deniega la adopción de medidas cautelares respecto de la Ordenanza bávara sobre medidas de prevención de infecciones relacionadas con el coronavirus y restricciones temporales para dejar su hogar. En efecto, para el Tribunal Constitucional Federal alemán, las medidas impugnadas equivalen a una restricción considerable de los derechos fundamentales de las personas ubicadas en Baviera. En ellas se estipula que el contacto físico directo y en gran medida cualquier tipo de encuentro personal debe limitarse o evitarse por completo, prohíben el funcionamiento de establecimientos donde las personas se encuentran y prohíben salir de la propia casa sin una razón específica. Y el Tribunal reconoce que, si no se concediera la medida cautelar solicitada y la demanda constitucional tuviera éxito posteriormente, todas estas restricciones que implican consecuencias sociales, culturales y económicas que son considerables y presumiblemente irreversibles en algunas partes se habrían ordenado ilegalmente, y cualquier sanción por posibles vulneraciones de las restricciones habría sido contraria al ordenamiento jurídico. Sin embargo argumenta también que, si se otorgase la medida cautelar y la demanda constitucional no tuviera éxito, presumiblemente muchas personas actuarían de una manera que las disposiciones impugnadas tienen como objetivo evitar, a pesar de que la restricción de dicha conducta resultara a la postre compatible con la Constitución. Dice el Tribunal, que los establecimientos cuya existencia económica se ve afectada por los cierres reabrirían, las personas abandonarían sus hogares con mayor frecuencia y con frecuencia se produciría un contacto personal directo entre las personas. En consecuencia, sostiene, según la información disponible hasta la fecha, el peligro de ser infectado con el virus, de muchas personas enfe1mas, de las instituciones de atención médica colapsadas con el tratamiento de casos graves y, en el peor de los casos, el peligro de muerte de las personas aumentada considerablemente.”.

Con carácter previo a entrar en la respuesta judicial a los distintos motivos en que el recurrente fundamenta el recurso, descarta pronunciarse sobre si el REDA constituye una limitación excesiva o, incluso, limitación del derecho constitucional a la libertad desambulatoria en atención a que:

“la discusión sobre si el decreto de declaración del estado de alarma supone o no, de facto, y por derivación de la limitación de la libertad deambulatoria del art. 19 CE, una limitación excesiva o incluso una suspensión del derecho de manifestación no puede ser abordada, ni siquiera a efectos dialécticos en este momento procesal, ni siquiera en este recurso de amparo”. Aquí el TC da otra puntada a su hilo argumental y parece esbozar algo parecido a un aviso para navegantes-recurrentes del Decreto de estado de alarma, pues, como prevé el artículo 55.2 de la LOTC, si el recurso de amparo debiera ser estimado porque, a juicio de la Sala, la ley [en nuestro caso el Decreto 463/2020 que acordó el estado de alarma] aplicada lesione derechos fundamentales o libertades públicas, se elevará la cuestión al Pleno con suspensión del plazo para dictar sentencia, de conformidad con lo prevenido en los artículos 35 y siguientes”.

El TC, precisa, reiterando su clásica doctrina, en orden a que:

“igual que los demás derechos fundamentales, el derecho de reunión no es un derecho absoluto o ilimitado”, precisa que, a los efectos de la expresada ponderación, “de lo que se trata es de identificar ad casum la noción de ‘orden público’ con peligro para las personas () sin perjuicio de reconocer que se trata de una peculiar y cualificada situación, ya que se pretende desarrollar la manifestación en una situación de pandemia, con riesgo no solo para la salud, sino incluso para la vida de las personas, y estando vigente aún una medida de confinamiento adoptada por el Gobierno al decretar el estado de alarma ”

Pasa seguidamente, el TC a analizar las restricciones del derecho de reunión en consideración al peligro que supondría su ejercicio de peligro para las personas y las cosas, acudiendo a los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física) y 43 CE (derecho a la salud), manifestando que:

“en el estado actual de la investigación científica, cuyos avances son cambiantes con la evolución de los días, incluso de las horas, no es posible tener ninguna certeza sobre las formas de contagio, ni sobre el impacto real de la propagación del virus, así como no existen certezas científicas sobre las consecuencias a medio y largo plazo para la salud de las personas que se han visto afectadas en mayor o menor medida por este virus. Ante esta incertidumbre tan acentuada y difícil de calibrar desde parámetros jurídicos que acostumbran a basarse en la seguridad jurídica que recoge el art. 9.3 de la Constitución, las medidas de distanciamiento social, confinamiento domiciliario y limitación extrema de los contactos y actividades grupales, son las únicas que se han adverado eficaces para limitar los efectos de una pandemia de dimensiones desconocidas hasta la fecha. Desconocidas y, desde luego, imprevisibles cuando el legislador articuló la declaración de los estados excepcionales en el año 1981. En todo caso, parece obvio que la prohibición de celebrar la manifestación, que se deriva claramente de la resolución judicial impugnada, guaRDEA una relación lógica y de necesidad evidente con la finalidad perseguida por esa misma interdicción: evitar la propagación de una enfermedad grave, cuyo contagio masivo puede llevar al colapso de los servicios públicos de asistencia sanitaria. La adecuación entre la finalidad pretendida por la limitación y la herramienta jurídica empleada en este caso, no parece por tanto inexistente.”.

Traslada el TC su juicio de proporcionalidad a las prohibiciones al derecho de reunión en los términos siguientes:

“no se prevén por los organizadores medidas de control de la transmisión del virus específicas, ni destinadas a compensar la previsible concentración de automóviles que podría producirse si existiera una masiva respuesta a la convocatoria, que “que el itinerario elegido por los convocantes supone ocupar durante varias horas [en teoría hora y media] la vía principal de circulación automovilística en Vigo, dividiendo la ciudad en dos y, eventualmente, limitando el acceso a los hospitales que se encuentran en la zona alta de la ciudad de las personas que viven en la zona más cercana a la costa” y, más abajo, que “el impacto de la infección del COVID-19 en la ciudad de Vigo tampoco es un dato despreciable a la hora de formular el juicio de proporcionalidad que nos planteamos ”.

Entiende Presno Linera(100) que el TC no lleva a cabo un juicio de proporcionalidad, en los términos que el propio órgano de justicia constitucional ha recogido en su jurisprudencia, valga, por todas, S. TC. STC 70/2002, de 3 de abril, que se concretan en:

1) Idoneidad para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido por ella;

2) Juicio de necesidad: no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin; y, por último, que se deriven de su aplicación más

3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto: el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes.

El citado autor sostiene que: “En el caso que nos ocupa el TC parece obviar las dos primeras exigencias de este principio y va directamente a la tercera: sin duda la protección de la vida, de la salud y del funcionamiento del sistema sanitario son más relevantes para el interés general que la prohibición de una concreta manifestación pero ¿es la prohibición de una manifestación que se celebrará a bordo de vehículos, en el contexto de concentraciones de personas en centros de trabajo y en supermercados, la media adecuada para esa finalidad? Y, sobre todo, ¿es la prohibición la medida mínima imprescindible en el sentido de que no haya otra que con un sacrificio menor sea apta para el mismo fin?”(101).

En relación al juicio de proporcionalidad, realizado por el TC, entiende López Lera que:

“Es de agradecer que los magistrados del Tribunal Constitucional hagan gala de una formación en cultura clásica y nos hayan ofrecido la posibilidad de verles, cual integrantes del colegio de pontífices romanos, ejerciendo de augures; suponemos que en esta ocasión utilizando medios distintos a la lectura de las vísceras animales, no sea que vayan a tener problemas de imagen con los defensores de tales seres. No obstante, permítaseme exponer un interrogante. Si las medidas planteadas “no aportan previsión distinta” (léase, son las mismas) de las contempladas para efectuar desplazamientos permitidos, es decir, que se observan las medidas que el gobierno impone a los ciudadanos al efectuar desplazamientos en vehículos en los casos permitidos, al manifestar a continuación que no se prevén medidas “específicas”, ¿está acaso diciendo que el Real Decreto no contempla medidas efectivas que garanticen la contención de la enfermedad cuando se utiliza el vehículo para las actividades autorizadas? En otras palabras ¿está diciendo acaso el Tribunal Constitucional que el gobierno no ha tomado medidas “efectivas” para la contención de la pandemia?”(102).

En un posicionamiento distinto se encuentra el TC alemán que ha considerado que es posible, en la actual situación de pandemia, declarada por OMS es posible la restricción de libertades, pero no todas. El TC alemán ha dictaminado, con fecha 15 de abril de 2020, que los ciudadanos tienen derecho a manifestarse, también en tiempos de coronavirus, siempre que cumplan las reglas de distancia física vigentes. La decisión responde a la petición de un grupo de activistas prodemocracia contra las autoridades de su ciudad, que no autorizaron una protesta ante la previsión de que asistieran más de dos personas. En Alemania, las medidas de aislamiento, acordadas entre el Gobierno federal y las autoridades de los Länder, permiten salir a la calle, pero en grupos de hasta dos personas, a no ser que se trate de miembros de una misma familia o que vivan bajo un mismo techo, debiendo, en el espacio público, guardar una distancia mínima de un metro y medio.

El TC alemán falla en contra de la decisión del tribunal administrativo de Giessen y la Corte de Hesse que defendieron la prohibición de la convocatoria de una serie de protestas previstas para mediados de abril. El TC. alemán señala que los tribunales “asumieron erróneamente que la ordenanza del Estado de Hesse para combatir el coronavirus contiene una prohibición general de concentración de más de dos personas, que no pertenezcan al mismo hogar”, considerando que la prohibición “viola el derecho de reunión”, protegido por la Constitución alemana en el capítulo de los derechos fundamentales.

El TC alemán no autoriza directamente la protesta, sino que insta a las autoridades de Giessen a revisar su decisión, a la vista de la opinión legal del tribunal, que considera que no es posible prohibir de manera general las convocatorias, sino que hay que analizar caso por caso.

Especialmente interesante resulta la respuesta del TC en relación a la alegación de los recurrentes referida a la falta de motivación de la resolución administrativa, dictada por la Subdelegación del Gobierno, de 21 de mayo de 2020, al señalar que:

“En este caso, si bien podría ponerse en duda la motivación de la Subdelegación del Gobierno, que es abiertamente ambigua y ni siquiera deja totalmente clara la prohibición, no puede negarse que existe motivación suficiente en la Sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de abril de 2020 (sentencia núm. 136/2020). Cualquier defecto de motivación de la resolución administrativa, por tanto, habría quedado subsanado por la extensa motivación del órgano judicial. Motivación con la que puede estar de acuerdo o no el sindicato recurrente, pero de cuya suficiencia no puede dudarse.”.

El argumento transcrito sienta un peligroso precedente, admitiendo el TC que la falta de motivación de un acto administrativo pueda suplirse por el razonamiento que en defensa del mismo realice los tribunales de justicia, es decir, el incumplimiento del deber de motivación de los actos administrativos, impuesto por el art. 35 LPC, podrá ser suplido por los tribunales, lo que, en opinión de López Lera, supone el traslado de un mensaje inquietante:

“no se preocupen ustedes, entes del sector público, si incumplen con la obligación legal de motivar, que si los órganos judiciales quieren suplir su labor, bien hecho estará y la motivación judicial sustituirá a la administrativa. Inaudito. Se conocía el principio iura novit curia, pero en esta ocasión nos encontramos ante un novísimo principio jurídico, el iudex administrator est, que el Tribunal Constitucional acaba de sacarse del mingitorio (sería demasiado honroso referirse a “la chistera”).”(103).

VI.- CONTROL POR LA JURISDICCIÓN ORDINARIA DE LA DECLARACIÓN DE ALARMA Y SUS PRÓRROGAS

VI.1.- AA. TS., Sala 3ª, Sección 4ª, de 10 de febrero, 9 de marzo, 5 de abril, 20 de abril, 30 de mayo, 1 y 9 de junio de 2011

El TS., resolvió, mediante AA.TS, Sala 3ª, de 10 de febrero, 9 de marzo, 5 de abril y 20 de abril, 30 de mayo, 1 de junio y 9 de junio de 2011 los recursos contenciosos administrativos interpuesto por la Unión Sindical de Controladores Aéreos interpuso sendos recursos contencioso-contenciosos contra el RD., 1611/2020, de 3 de diciembre, de declaración del estado de alama y RD., 1673/2010, de 4 de diciembre de prórroga. Días después, varios controladores aéreos interpusieron un nuevo recurso contra el RD de declaración. Y en régimen de litisconsorcio activo necesario, varios cientos de controladores interpusieron un cuarto recurso, en esta ocasión contra el decreto de declaración, el acuerdo del Consejo de Ministros en el que se decidió solicitar al Congreso autorización para prorrogar el estado de alarma y el Decreto que lo prorrogó.

Los recursos se basaban en cuatro argumentos: (i) el estado de alarma era ilegal porque la paralización de servicios públicos esenciales citada en el art. 4.c) LOAES entre las emergencias que justifican su declaración no constituye un supuesto autónomo que habilita la declaración si no concurre simultáneamente algún otro supuesto de los previstos en las letras a), b) y d) del mismo precepto; (ii) la designación como autoridad delegada del jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire era ilegal; (iii) la militarización de los controladores implicó la vulneración de sus derechos fundamentales y conculcó el art. 117.5 CE, que limita la jurisdicción militar al ámbito estrictamente castrense y al estado de sitio11, y (iv) la prórroga fue improcedente porque la incertidumbre o el mero riesgo de reproducción de la emergencia no la justifica.

En opinión de los recurrentes, la declaración y la prórroga del estado de alarma son disposiciones reglamentarias del Gobierno y, por ello, debían ser fiscalizadas por la jurisdicción contencioso-administrativa [arts. 12.1.a) LJCA y 3.1 LOAES]. Pero es que, aun cuando se considerasen actos políticos, no estarían exentos de control por esa jurisdicción, al menos por lo que respecta a sus elementos reglados y al respeto de los derechos fundamentales [art. 2.1.a) LJCA].

El TS, mediante A., Sala 3ª, Sección 4ª, de 10 de febrero de 2011 fija el criterio de que:

“en aplicación de lo establecido en el art. 5.2 LJCA, procede declarar no haber lugar a declarar la admisión del actual recurso de contencioso-administrativo por carecer de jurisdicción este orden contencioso-administrativo para conocer la impugnación que a través de ese recurso pretende ejercitarse. La razón de que así deba ser es que la impugnación va dirigida contra un acto cuyo contenido ha sido asumido en su integridad por el Congreso de los Diputados desde el momento en que autorizó la prórroga del Estado de Alarma en los mismos términos en que inicialmente fue declarado y, por esta razón, no es encuadrable dentro del ámbito de conocimiento que para este orden contencioso-administrativo definen los artículos 1 y 2 de la LJCA”.

Dicho pronunciamiento toma en consideración que el Gobierno, al acordará el estado de alarma, actuó como órgano constitucional “que tiene atribuidas unas funciones reguladas directamente por la Constitución (CE) y no por el Derecho Administrativo” y su decreto fue asumido por el Congreso, que autorizó la prórroga, que “está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 CE”.

En su recurso de reposición contra el A. TS, Sala 3ª, de 10 de febrero de 2011, el sindicato Unión Sindical de Controladores Aéreos adujo que la autorización del Congreso no lo fue para la declaración del estado de alarma, sino para la prórroga, y que esa autorización no constituye una convalidación de la declaración recurrida, pero el TS, en A. de 9 de marzo de 2011, que fue reproducido en sus demás autos, abundó en la idea anterior y afirmó que la autorización de la prórroga en los mismos términos que el estado declarado es una verdadera convalidación de la declaración inicial, porque ratificó su validez y dispuso su continuidad. El Congreso de Diputados, al autorizar la prórroga afirma el TS

<<lo que hizo fue asumir como decisión propia esa inicial declaración y, por tanto, le dio naturaleza y carácter parlamentario. Es claro, pues, que no se está ya ante una actuación del Gobierno sino ante una resolución de la Cámara ejercitando una de las funciones que la Constitución le atribuye, como también lo es que esta resolución, está fuera [] del concreto ámbito de conocimiento de la jurisdicción contencioso-administrativa que delimitan los arts. 1 y 2 LJCA>>.

Ante dicho pronunciamiento, cabe reproducir la pregunta formulada por Presno Linera en el sentido de que:

“Admitiendo esto último, ¿quedaría fuera del control jurisdiccional el Decreto del Gobierno si no hubiera habido prórroga? A eso no responde el Supremo porque, entre otras razones, tal cosa sí se había producido. Pero, siendo así, ¿cambia la naturaleza jurídica del decreto inicial del Gobierno el hecho de que fuera acordada la prórroga y eso hace “incontrolable” esa norma en vía contencioso-administrativa. Diría que no, pero, obvia y afortunadamente, yo no soy el Supremo.”(104).

El TS, ratifico su criterio, en el A. de 9 de marzo de 2011, señalando que:

“el Congreso de los Diputados, cuando autorizó la prórroga del estado de alarma en los mismos términos en que había sido declarado, lo que hizo fue asumir como decisión propia esa inicial declaración y, por tanto, le dio naturaleza y carácter parlamentario. Es claro, pues, que no se está ya ante una actuación del Gobierno sino ante una resolución de la Cámara ejercitando una de las funciones que la Constitución le atribuye, como también lo es que esta resolución, como fue razonado en el auto que se recurre y ahora debe repetirse, está fuera del genérico ámbito delimitado para el control jurisdiccional en el artículo 106.1 de la Constitución (CE) y tampoco tiene encaje dentro del concreto ámbito de conocimiento que para la jurisdicción contencioso- administrativa delimitan los artículos 1 y 2 LJCA” y que lo único que cabe es “el control atribuido al Tribunal Constitucional”.

Precisa el T.S. que:

“1.- la forma de Real Decreto no sólo está prevista para exteriorizar las disposiciones reglamentarias del Gobierno, pues el artículo 25 de la Ley del Gobierno establece que revestirán dicha forma también algunas de sus resoluciones y las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente. 2.- La decisión adoptada por el Gobierno en la declaración del estado de alarma no es ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 96 CE, sino de la competencia constitucional, diferente, regulada en artículo 116.2 CE”.

Dicho criterio ha sido confirmado por A. TS., Sala 3ª, de 20 de abril de 2020 que resuelve el recurso contencioso-administrativo dirigido a la impugnación, entre otras normas, del vigente RDEA, interpuesto por Presidente de la Asociación de Consumidores ACUS, tramitado conforme a las normas procesales reguladoras del procedimiento de protección jurisdiccional de los derechos fundamentales; el recurso contencioso-administrativo se dirige contra el silencio administrativo y la vía de hecho del Ministerio de Sanidad y la Vicepresidencia Primera del Gobierno y Ministra de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, en la creación y aplicación de las normas relativas al estado de alarma por coronavirus. El citado A. TS., Sala 3ª, de 20 de abril de 2020 señala que:

“No procede suspender el artículo 38.9 del Real Decreto-Ley 8/2020 porque la Sala carece de jurisdicción para conocer de la impugnación de los Reales Decretos-Leyes, tal como resulta de manera diáfana del artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción. Esta razón es suficiente para denegar la medida sin que sea preciso entrar en la incoherencia a que apunta el Ministerio Fiscal entre el contenido del precepto y la razón ofrecida para pedir su suspensión.

Tampoco procede acordar la entrega de la documentación que pretende obtener el recurrente porque, en parte, se refiere a actos del Gobierno con valor de Ley y a Reales Decretos-Leyes con lo que es aplicable lo que se acaba de decir. Y porque, en la parte en que se refiere a disposiciones reglamentarias, no se ofrece ninguna justificación de la necesidad de esa medida para preservar la efectividad de la sentencia que se pudiere dictar ni la finalidad legítima del recurso a que se refieren los artículos 129 y 130 de la Ley de la Jurisdicción.”.

VI.2.- ATS., Sala 3ª Sección 4ª, de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de marzo de 2020

Ante la situación lamentable de desatención, en España, de los sanitarios, que inicialmente carecían en el ejercicio de su profesión médica del necesario material de aislamiento frente al virus, lo que, felizmente, en el momento presente, está en fase de superación, un sindicato médico presente recurso contencioso-administrativo contra el Gobierno nacional, solicitando, con carácter previo al fallo del recurso, una medida cautelarísima, lo que permite el art. 135 LJCA. La medida cautelarísima, adoptada inaudita parte, por el Tribunal, sin perjuicio de su posterior ratificación, permite anticipar provisional y temporalmente, la pretensión planteada en la demanda, pronunciándose, posteriormente, por el Tribunal, sobre la pretensión principal. La LJCA introduce un sistema de tutela cautelar para aquellos casos en los que concurran en el caso circunstancias que se califican como de “especial urgencia” mediante el cual se posibilita a los órganos jurisdiccionales la adopción de medidas cautelares sin escuchar a las partes implicadas (inaudita parte), en aquellos supuestos en que la audiencia previa de la contraparte podía perjudicar la efectividad de la medida cautelar solicitada, con lo que la satisfacción de las exigencias del principio de contradicción quedaba pospuesta (ATC 48/2004 de 12 de febrero).

El ATS, Sala 3ª Sección 4ª, de lo Contencioso-Administrativo, de 25 de marzo de 2020, recaído en recurso ordinario núm. 88/2020, deniega la medida cautelarísima solicitada por un sindicato médico para forzar al Ministerio de Sanidad a que:

“se provea con carácter urgente e inmediato, en el término de 24 horas, en todos los Centros hospitalarios, Centros asistenciales de Atención Primaria, Servicios de Emergencias, Servicios de Asistencial Rural, centros con pacientes institucionalizados así como todos los demás centros asistenciales del territorio nacional ya sean públicos o privados y cualesquiera otras dependencias habilitadas para uso sanitario, BATAS IMPERMEABLES, MASCARILLAS FPP2, FPP3, GAFAS DE PROTECCIÓN y CONTENDEROS (sic) GRANDES DE RESIDUOS.”.

Le negativa del Tribunal Supremo a acceder al otorgamiento de la medida cautelarísima, se fundamenta en la consideración siguiente:

La Sala es consciente de la emergencia en que nos encontramos y también de la labor decisiva que para afrontarla están realizando especialmente los profesionales sanitarios. Tampoco desconoce que deben contar con todos los medios necesarios para que la debida atención a los pacientes que están prestando de forma abnegada no ponga en riesgo su propia salud, ni la de las personas con las que mantengan contacto. Y coincide en que se han de hacer cuantos esfuerzos sean posibles para que cuenten con ellos. Sucede, sin embargo, que no consta ninguna actuación contraria a esa exigencia evidente y sí son notorias las manifestaciones de los responsables públicos insistiendo en que se están desplegando toda suerte de iniciativas para satisfacerla. En estas circunstancias, como hemos dicho, no hay fundamento que justifique la adopción de las medidas provisionalísimas indicadas. Es decir, no se han traído a las actuaciones elementos judicialmente asequibles, los únicos que cabe considerar en el proceso, en cuya virtud deban acordarse sin oír a la Administración.”.

Subraya López Lera, desde un posicionamiento crítico, con gran agudeza y finura jurídica, que: “A.- Reconoce (el Tribunal Supremo) que nos encontramos ante una situación “excepcional” de la cual la Sala dice (aunque ciertamente lo no parece) ser “consciente. ().

B.- Es imposible reprimir la ira ante las afirmaciones que se efectúan en un párrafo que debería entrar por méritos propios en los anales de la jurisprudencia como un ejemplo típico de una afrenta al sentido común y una ofensa sin precedentes a un colectivo que se está dejando la piel a los efectos de poner fin a la situación de excepcionalidad. ().”(105).

Dicho criterio ha sido sostenido, igualmente, por el A. TS. Sala 3ª, Sección 4ª, de 31 de marzo de 2020 y corregido en A. TS., Sala 3ª, de 20 de abril de 2020, como se pasa a exponer en el Epígrafe siguiente.

V.3.- Auto Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 20 de abril de 2020

El A.TS, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, de 20 de abril de 2020, dictado en pieza separada de medidas cautelares núm. 91/2020, acuerda:

“(a) Requerir al Ministerio de Sanidad la adopción de todas las medidas a su alcance para que tenga lugar efectivamente la mejor distribución de los medios de protección de los profesionales sanitarios.

(b) Requerir al Ministerio de Sanidad para que informe quincenalmente a la Sala de las concretas medidas adoptadas a tal fin, con indicación de los medios de protección puestos a disposición de los profesionales sanitarios y su distribución efectiva.”

El TS., transcurrido 1 mes, tras haberse producido miles de sanitarios contagiados, cambio el criterio sostenido en el A., Sala 3ª, Sección 4ª, de 20 de marzo de 2020, si bien sigue manteniendo un amplio crédito a la Administración.

El TS, ahora, fundamenta su criterio, básicamente, en dos consideraciones, a saber:

La primera que se condensa en la afirmación siguiente:

“Se trata del vinculado a la preservación del derecho fundamental a la integridad física y del derecho a la protección de la salud de los profesionales sanitarios y no cuesta esfuerzo en asociarlo a la preservación de esos mismos derechos de las personas a las que asisten que, en la situación crítica que atravesamos, somos potencialmente todos. Es, por tanto, un interés público común que en medio de la pandemia adquiere un carácter esencial. Su preservación, en consecuencia, ha de ser el criterio principal a tener en cuenta y no parece necesario explicar que frente a él no se vislumbran intereses diferentes merecedores de mejor protección.”.

Y, la segunda, en atención a la situación de absoluta carencia de elementos protectores que tienen los profesionales sanitarios en su lucha diaria contra el COVID-19:

“Debemos tener presente, por otro lado, que, según dijimos en el auto de 31 de marzo de 2020 y, antes en el de 25 de marzo de 2020 (recurso nº 88/2020), es notorio que los profesionales sanitarios no han contado con todos los elementos de protección necesarios. El Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal vienen a reconocerlo a pesar de las medidas adoptadas que constan en los documentos presentados por el representante de la Administración. Esta circunstancia, hay que decirlo ya, impide acoger la pretensión principal de este último de que declaremos la pérdida sobrevenida del objeto de la pretensión cautelar de la Confederación Estatal de Sindicatos Médicos.”.

El TS impone un control quincenal, disponiendo que:

“De igual modo, a fin de valorar la necesidad de esa medida cautelar a los efectos del artículo 132 de la Ley de la Jurisdicción en función de su cumplimiento y de las necesidades que la evolución de la pandemia pueda originar, considera la Sala preciso que por el Ministerio de Sanidad se le informe quincenalmente de las concretas medidas adoptadas en cumplimiento de este auto con indicación de la distribución efectiva de los medios de protección del personal sanitario entre las Comunidades Autónomas y de la que dentro de estas se efectúe por sus servicios sanitarios, para lo cual habrá de recabarles los datos correspondientes y adoptar las medidas necesarias, todo ello de acuerdo con la competencia y responsabilidad que le atribuye al Ministerio de Sanidad el artículo 12 del Real Decreto 463/2020.”.

Entiende Chaves García que: “Estamos ante un auto voluntarista en cuanto a tutela judicial efectiva, pues sortea los escollos procesales para atender una demanda legítima de un colectivo en riesgo, aunque no puedo quitarme de la cabeza que bien podría haberse adoptado un auto con idéntico contenido como medida cautelarísima pues nada nuevo bajo el sol ha aportado el abogado del Estado ni la fiscalía en el trámite de audiencia. Si así se hubiese decidido, la medida cautelar otorgada al menos poseería una eficacia real. Al haberse demorado el dictado de un auto en estos términos perentorios hasta este momento posiblemente, a las alturas que estamos de la crisis, perderá todo objeto pues como dice el refrán duro pero ilustrativo <<muerto el buey, la cebada al rabo>>(106).

Lamentablemente, el Poder Judicial, al igual que el Poder Ejecutivo y Legislativo, ha reaccionado tarde y erráticamente ante la pandemia motivada por COVI-19, dejando en evidencia, ante tan grave situación sanitaria que “como en tantas otras ocasiones, la tradicional desidia española unida a lo que Alejandro Nieto denominaba “el pensamiento burocrático” ha lastrado la actividad de los poderes públicos.”(107).

V.4. Autos A.N, Sala de lo Social, de 6 de abril 2020

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional ha desestimado las medidas cautelares solicitadas por tres sindicatos de Policía en las que solicitaban distintas medidas de protección frente al coronavirus, entre ellas que se les dotara de los Equipos de Protección Individual (EPIs) o que les dotara de los test de detección de la enfermedad.

En los tres autos, los magistrados rechazan las medidas solicitadas por la Confederación Española de Policía, el Sindicato Unificado de Policía y la Unión Federal del Policía frente al Ministerio del Interior, si bien subrayan el “esencial y valioso servicio” que los agentes están prestando a la ciudadanía, “en una situación particularmente difícil”.

Los tres recurrentes habían solicitado la adopción de la medida sin escuchar a la parte contraria (inaudita parte), pero la Sala considera que se debían estudiar los argumentos del Ministerio de Interior, que a través de la Abogacía del Estado se había apuesto a la adopción de las medidas.

Las resoluciones de la Sala de lo Social de la A.N.(108) repasan todas las actuaciones adoptadas por el Ministerio del Interior y la Dirección General de la Policía a raíz de la declaración del estado de alarma y su “ingente esfuerzo” para el acopio de material de protección para los agentes. También recuerda las diversas resoluciones en este ámbito acordadas por el Ministerio de Sanidad, entre ellas la que se considera prioritario el suministro de los EPIS a los centros sanitarios o la que considera a los policías como personal de bajo riesgo.

La Sala de lo Social de la A.N. explica siendo un hecho absolutamente notorio la escasez de equipos de protección individual para todos los colectivos sujetos a riesgo de contagio, la eventual estimación de la solicitud de medidas cautelares no tendría la utilidad inmediata que se desprende del art. 721 LECv., pues “carecería de ejecutividad al convertirse en una obligación de hacer imposible de cumplir en estos momentos”

En este sentido, la AN considera que la falta de equipos “es un problema muy serio que en este momento desborda con mucho a la Administración demandada e incluso al país” y añade que “ha quedado acreditado que la Dirección General de Salud Pública, Calidad e Innovación del Ministerio de Sanidad considera que los centros sanitarios ostentan una necesidad de suministro prioritario y/o preferente de EPIs, y se ha probado, igualmente, la sucesión de actuaciones del Ministerio del Interior para intentar conseguir medios para los integrantes del Cuerpo de Policía Nacional, sin que este cauce procesal sea el idóneo para reprochar las circunstancias de escasez y pedir las responsabilidades oportunas”.

“Por ello, podemos decir -continúa la Sala- que unas medidas cautelares como las solicitadas nada aportarían en este escenario, porque el Ministerio ya ha dispuesto la entrega de equipos y el cumplimiento de la normativa preventiva, y no cesa en sus actuaciones para intentar conseguir los medios necesarios y hacer efectiva dicha entrega”.

Respecto a otra de las medidas solicitadas, consistente en requerir a la Administración que proceda a evaluar individualizadamente los riesgos que por circunstancias personales asumen quienes prestan funciones durante la pandemia, la Audiencia considera que no se ha dirigido dicha petición previamente al Ministerio el Interior.

Pese a ello, señala que, aún sin pronunciarse sobre la pertinencia de dicha medida, ello llevaría bastante tiempo “alejándose de la inmediatez inherente a lo que procede resolver mediante el cauce procesal que nos ocupa y sin que alcancemos a identificar con claridad qué es exactamente los que se desea asegurar de modo anticipado a la sustanciación ordinaria del procedimiento”.

V.5.- S. TSJ., de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª, nº 195/2020, de 30 de abril de 2020

El TSJ., de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª, mediante S., nº 195/2020, de 30 de abril confirma la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid, de prohibir una reunión y manifestación, solicitada por el partido político “Falange” que había solicitado, al amparo de lo previsto en el art. 21.1 CE, para celebrar el pasado día el 2 de mayo, con ocasión de la celebración del día de la Comunidad Autónoma de Madrid. La formación política pretendía reunirse en la Plaza de la Lealtad y posteriormente dirigirse a la sede del Ministerio de Sanidad, donde pensaban permanecer hasta las 13:30 hs. del día 1 de mayo de 2020.

El STJ avala la decisión de la Delegación del Gobierno en Madrid por no estar sustentada en la aplicación del RDEA, del estado de alarma, sino en la “necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos”.

El TSJ, de Madrid, considera que:

“en las circunstancias actuales y ante las condiciones en que se pretende el ejercicio del derecho fundamental de reunión, éste entra en conflicto con bienes y valores constitucionales, como la salud pública y, más concretamente, la salud, la integridad física y la vida de las personas (arts. 15 y 43 CE), que deben prevalecer frente a aquél, justificando su sacrificio al amparo de lo previsto en el art. 21.2 CE y 11.2 CEDH, en relación con el artículo 10.3 CE, que establece el principio de interpretación de los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución reconoce de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales ratificados por España”.

El TSJ, de Madrid, concluye que la decisión de la Delegación del Gobierno en Madrid de prohibir la concentración

“es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (la protección de la salud pública y de los ciudadanos en un escenario de pandemia internacional que implica un grave riesgo para la vida de las personas); necesaria, al no existir otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y proporcionada, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que protege, que perjuicios sobre el derecho de reunión de los manifestantes”.

VI.6.- S. TSX, de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, núm. 136/2020, de 29 de abril de 2020

La S. TSX, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución administrativa dictada por la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra, de 21 de abril de 2020, que denegaba la autorización al sindicato Centra Unitaria de Traballadores/as (CUT) para manifestarse con ocasión de la celebración del día de los trabajadores el día 1 de mayo de 2020. En el recurso contencioso-administrativo se fundamenta en la vulneración, por la resolución administrativa, del derecho de reunión y manifestación reconocido en el art. 21 CE, desarrollado por la L.O. 9/1983, de 15 de julio, reconoce el derecho de reunión y manifestación como derecho fundamental.

Las cuestiones que se abordan y resuelven en la STSX, de Galicia, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, nº 136/2020, de 29 de abril, vienen referidas a:

Falta de motivación de la resolución administrativa impugnada. La STSJ rechaza dicho motivo de impugnación en atención a que:

“Al margen de todas las críticas que se han dirigido anteriormente a la resolución administrativa, y sin que sea un modelo a seguir, sí se desprende de su contenido una básica fundamentación y una motivación, pues, en definitiva, en ella se exponen las razones nucleares para considerar que no puede llevase a cabo la manifestación. En efecto, se menciona explícitamente el estado de alarma en que nos encontramos, así como la emergencia sanitaria que lo ha motivado, argumentando que los desplazamientos en vehículos con la finalidad de manifestarse no se hallan entre las actividades excepcionadas de la limitación general para circular, lo que significa una alusión al artículo 7.2 del RD 463/2020, que también es citado. Viene a poner de manifiesto, pues, que los desplazamientos en vehículos con el objetivo de manifestarse, como los pretendidos por los recurrentes, son incompatibles con la norma en que se ha declarado el estado de alarma, de modo que, ante la emergencia sanitaria que lo ha provocado, aquella manifestación podría dar lugar a una desproporcionada pe1turbación de otros bienes o derechos protegidos por nuestra Constitución, en este caso la salud pública, lo que, como hemos visto, está reconocido en la doctrina del Tribunal Constitucional.

Ciertamente podía ser la resolución más explícita, rotunda y contundente, dando una respuesta con mayor expresividad, pero no se puede afirmar que no existe.”. (el subrayado es del autor)

Falta de título jurídico para la suspensión o limitación del derecho de reunión o manifestación en el estado de alarma. Dicho motivo es rechazado entendiendo el Tribunal que la decisión de la Subdelegación del Gobierno sí tiene cobertura jurídica en el RDEA, en concreto, en su art. 7.2, añadiendo que:

“Dicho artículo 7.2 del RD tiene amparo en el artículo 11.b de la LO 4/1981, que, a raíz de la declaración del estado de alarma, permite limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionadas al cumplimiento de ciertos requisitos.

El tenor literal del artículo 7.2 del RD 463/2020 es claro, y evidentemente la celebración de una manifestación, formando caravana a bordo de vehículos, conmemorativa del día 1 de mayo como día de la clase trabajadora, no se encuentra entre dichas actividades, por lo que la aplicación de aquel precepto otorga título jurídico para la resolución dictada.

La alegación del actor conlleva una petición de que para la celebración de la manifestación de 1 de mayo deje de aplicarse aquella n01ma de carácter general (el RD 463/2020), pese a que no cab1ia el control de la misma por esta jurisdicción contencioso­ administrativa debido a que debe atribuírsele el rango normativo de una ley, tal como ha declarado la sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril (recogiendo doctrina del previo auto del mismo Tribunal Constitucional 7/2012, de 13 de enero)".

Ausencia de juicio de proporcionalidad y constitucionalidad de la limitación impuesta, con desviación de poder. El TSX, de Galicia, rechaza dicha objeción, en atención a que:

“En el caso presente, la tutela de la salud pública con la aplicación de medidas preventivas por parte de los poderes públicos (art. 43.2 de la Constitución española), necesarias para evitar la propagación del virus, y el derecho a la vida e integridad física de los demás ciudadanos (artículo 15 de la Constitución española), han de tener preferencia sobre el derecho de reunión y manifestación (art. 21 Constitución española), de modo que la ponderación de uno y otro obliga a limitar ·el segundo a fin de que pueda desarrollarse una ordenada convivencia ciudadana, en la que no corra peligro ni la salud de los propios manifestantes ni la de los demás ciudadanos, sin que las precauciones que se ofrecen por el demandante entrañen garantía suficiente que permita acceder a la celebración de la manifestación.

En el ámbito internacional, el artículo 11.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (que ha de servir de pauta interpretativa de las normas relativas a los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución española: artículo 10.2 de ésta), admite asimismo la restricción del ejercicio del derecho de reunión por razones de protección de la salud pública. En aplicación de dicho precepto, tal como advierte el Abogado del Estado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia del caso Cisse, de 9 de abril de 2002, consideró proporcionada la orden gubernativa de evacuación de una iglesia ante una reunión pacífica y en sí misma no directamente perturbadora del orden público y del derecho de culto, en la que, sin embargo, el estado de salud de los congregados se había degradado y las circunstancias sanitarias eran muy deficientes.

La necesidad del distanciamiento físico y restricciones de movimientos de la población que justifican la denegación acordada ha sido aconsejada asimismo en el último documento de actualización de la estrategia frente a COVID- 19 emitido por la Organización Mundial de la Salud, de 14 de abril, en cuya página 10 contiene expresivamente, en unos té1minos que indudablemente incluyen a España:

"En países o regiones subnacionales en las cuales se ha establecido la transmisión comunitaria, o que están en riesgo de entrar en dicha fase de la epidemia, las autoridades deben adoptar y adaptar inmediatamente medidas de distanciamiento físico y restricciones de movimiento a nivel de la población además de otras medidas de salud pública y del sistema sanitario para reducir la exposición y contener la transmisión, entre otras:

[...]

medidas a nivel de la comunidad que reduzcan el contacto entre personas, como la suspensión de concentraciones multitudinarias, el cieITe de lugares de trabajo no esenciales y establecimientos educativos y la reducción del transpo1te público;

[...]

Por tanto, estando justificada la restricción en la aplicación ordinaria de la norma relativa al derecho de manifestación, no es de acoger la polémica que el recurrente suscita, en cuanto limita aquella posibilidad al estado de excepción, ya que, al margen de que ya hemos visto que cabe dentro del estado de alarma, las extraordinarias condiciones que han provocado aquella pandemia internacional evidencian la racionalidad de la resolución impugnada, y, estando expresamente prevista la declaración del estado de alarma, la eno1me magnitud de las tragedias humanas derivadas justifican que las medidas adoptadas temporalmente hayan tenido que extremarse. En definitiva, la protección de la salud pública (art. 43.2 de la Constitución española) que ha motivado el estado de alarma entrañan una cobe1iurajmidica suficiente para la restricción que se contiene en la resolución que se impugna.

La Sala considera que esa ponderación de bienes jurídicos en presencia es lo que se le escapa al Ministerio Fiscal en su dictamen, pues, si bien alega que ha de enjuiciarse el caso concreto, a continuación sólo atiende a las circunstancias específicas de la manifestación convocada, orillando la gravedad de la pandemia y consiguiente emergencia sanitaria, lo que exige extremar la protección de la salud pública y alejar cualquier posibilidad de que los contagios puedan tener lugar, siendo así que, si se celebrase la manifestación en las condiciones que se ofrecen, antes de entrar o después de salir de los vehículos no resulta inimaginable que puedan producirse contactos entre los propios manifestantes, o con los miembros de protección civil o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, o incluso con otros ciudadanos hasta llegar a sus domicilios. Ello al margen de que el seguimiento del dictamen del Ministerio Fiscal significaría la inaplicación del RD 463/2020, norma con rango de ley que no ha sido anulada ni declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional.

El demandante se muestra comprensivo con una ordinaria modulación del ejercicio del derecho de manifestación derivado de la situación de emergencia sanita1ia actual, si es indispensable y de forma proporcionada ponderando los derechos constitucionales en juego. Y precisamente esa modulación es la que tiene lugar en el caso presente, porque con el riesgo para las personas que todavía se presenta, es indispensable que, al menos mientras el esta.do de alarma esté vigente, no se produzca una salida masiva de ciudadanos a lugares de tránsito público, y es proporcionada, porque en la ponderación del derecho de manifestación con el de la vida y salud pública, indudablemente ha de otorgarse prevalencia a estos últimos”.

Finalmente, resulta relevante resaltar que el Tribunal rechaza plantear, ante el TC, la cuestión de inconstitucionalidad en atención a que:

“solo cabría la impugnación del Real Decreto 463/2020 ante el Tribunal Constitucional y que, sin su previa declaración de inconstitucionalidad, se puede fundar en la aplicación de dicha norma la prohibición de celebrar la concentración de vehículos con la finalidad de llevar a cabo la manifestación del 1 de mayo, sin que la Sala vea méritos para plantear cuestión de inconstitucionalidad ni observe irregularidad alguna en su aplicación, pues, pese a ser el estado de alarma el de menor intensidad de los contemplados en el art. 116 CE y en la Ley Orgánica 4/1981, el caso presente, estando previsto en el art. 4.b) de esta última norma, "es el más grave de los imaginables, pues ha tenido lugar a causa de una situación de emergencia de salud pública provocada por una pandemia internacional, así declarada por la Organización Mundial de la Salud el pasado 11 de marzo de 2020, cuya evolución ha provocado un gran número de fallecidos, que se cuentan por miles, hospitalizados con patologías graves y afectados (hechos de notoriedad absoluta y general que no precisan prueba: artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual ha obligado a adoptar medidas preventivas, debido a que la expansión de la pandemia genera un extraordinario riesgo para los derechos de los ciudadanos, comenzando por el más preciado, cuál es el derecho a la vida.”.

VI.7.- S. TSJ, de Aragón. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, nº 151/2020, de 30 de abril de 2020

La STSJ, de Aragón, Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sección1ª, nº 151/2020, de 30 de abril de 2020 (Roj.: STSJ AR 224/2020), recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 112/220, presentado por el Sindicato “Intersindical de Aragón”, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Zaragoza, que acordaba la prohibición de manifestación con ocasión de la celebración del día del trabajador, el día 1 de mayo de 2020; dicha sentencia estima el recurso por vulneración del derecho constitucional de manifestación (art. 21 CE), sosteniendo que la Administración, al denegar el derecho de manifestación invocó, de modo genérico la necesidad de combatir la pandemia, sin concretar en qué medida, en el caso concreto, limitada la participación a sesenta personas y todos ellos en vehículos individuales, puede suponer un riesgo objetivo y cierto de contagio y propagación de la enfermedad. También, la Administración denegó la petición del derecho de manifestación recurriendo, de modo genérico, a razones de orden público. El ejercicio del derecho de manifestación, a diferencia de las reuniones, debe ser comunicada, por escrito, a la autoridad gubernativa correspondiente por los organizadores o promotores de las mismas, y con una antelación de diez días como mínimo y treinta como máximo (solamente en caso de urgencia la comunicación podrá hacerse con 24 horas de antelación).

El TSJ, de Aragón, sostiene que la declaración del estado de alarma por la que ha optado el Gobierno para gestionar la crisis del coronavirus no permite limitar el derecho de reunión y manifestación, algo que sí sería posible si se hubiera declarado el estado de excepción. La STSJ es muy crítica con la declaración del estado de alarma y considera que habría sido más "razonable" la declaración del estado de excepción, previsto para situaciones más graves que el estado de alarma y que permite una limitación más amplia de derechos, señalando que:

"Cabe plantearse de manera más que razonable", dice el tribunal, "que una situación de crisis sanitaria como la que sufrimos en estos momentos puede implicar de facto una tan grave alteración del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, o del normal funcionamiento de las instituciones, que haga razonable pensar que la herramienta más adecuada para el restablecimiento de tal normalidad de ejercicio pueda ser el estado de excepción" ().

Y ello por encima de una tesis meramente nominalista -desacertada en su elección a nuestro juicio de haber sido tal el único criterio para ello-, que asocia el estado de alarma como herramienta indicada para el tratamiento de este tipo de situaciones, con idéntico propósito de vuelta a la normalidad, sin plantearse que la elección de la herramienta pueda tal vez exigir su acomodación a la envergadura de la crisis, previo examen de la misma".

La STSJ mantiene que el estado de alarma "no ampara suspensión de ningún derecho, pero menos limitación ninguna del derecho de reunión y libre manifestación", resultando "sólo es posible" en el estado de excepción, recordando que:

"Si en situación de estado de excepción es perfectamente posible suspender la libre circulación y mantener el derecho de manifestación, porque la disyuntiva a tal planteamiento supondría dejar vacío de contenido el artículo 22 [de la Constitución], difícil será concluir, en abstracto que en situación de estado de alarma cabe alguna limitación, por leve que sea, del derecho de reunión".

Se señala, en la sentencia, en referencia al Gobierno, que:

“ quien resulta titular de la potestad para decidir, no lo ha considerado así" y que el régimen excepcional elegido "es el de estado de alarma, el menos intenso". Ese estado de alarma tiene un régimen jurídico "que no contempla afectación alguna, mucho menos la suspensión, del derecho de reunión y manifestación. [...] De este modo, cabrá la posibilidad de limitar los movimientos del ciudadano en mayor o menor medida, pero nunca para impedir el libre ejercicio del derecho de manifestación".

La STSJ concluye que la Administración sostiene su decisión en dos valoraciones genéricas que son dos conjeturas –que se producirán contagios, y que habrá problemas de orden público–, y expone su convicción en los términos siguientes:

“Es decir, ni se ha justificado una afirmación tan categórica, según la cual de nada servirían los elementos de protección, ni, ante una afirmación tan rotunda, se ha propuesto una alternativa. () En cuanto a la afirmación de que podría haber problemas de orden público por parte del resto de los ciudadanos, confinados, es una mera conjetura. De hecho, ante un confinamiento masivo de cuarenta y cinco millones de personas, el comportamiento ciudadano global ha sido ejemplar, con únicamente incidencias aisladas. En cualquier caso, precisamente para garantizar el libre y seguro ejercicio de los derechos fundamentales del ciudadano están los Poderes Públicos, en general, y las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en particular.”.

En la STSJ se dispone que la manifestación "deberá estar limitada a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior".

La STSJ cuenta con un interesante voto particular (voto salvado), formulado por el Magistrados Javier Albar García, al amparo de lo previsto en el art. 260 LOPJ, razonando, con habilitad jurídica, la necesidad de que el TSJ, al amparo de lo dispuesto en el art. 260.2 LOPJ, llevara a cabo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del art. 7.1 RDEA puesto que dicho texto legal carece de la necesaria cobertura constitucional para amparar la limitación de derechos fundamentales de reunión y manifestación.

Acertadamente, Chaves García sostiene que la STSJ y el voto particular demuestran cuatro cosas, a saber: “La primera, que no todo está dicho y cerrado sobre el Estado de alarma, validez e implicaciones.

La segunda, que nuestro sistema judicial goza de buena salud en cuanto a independencia de criterio, por mucho que voces perversas intenten tambalearla.

La tercera, que el escenario de incertidumbre es colosal, en una materia jurídicamente sensible donde hay derechos fundamentales y donde sobrevuela el decreto del estado de alarma.

Y cuarta, pueden pronosticarse muchísimos más litigios, bajo otras perspectivas y derechos, según se adopten los criterios de apoyo de unos y otros. Particularmente, el estupendo voto particular de la Sala aragonesa facilita enormemente la labor de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad del decreto del estado de alarma, que antes o después, lidiará el Tribunal Constitucional, y posiblemente acabará en el Tribunal Europeo de Derechos humanos.”(109).

VI.8.- S. TSJ, de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 69/2020, de 30 de abril de 2020

El TSJN autorizó, el pasado día 30 de abril de 2020, una concentración sindical estática de seis personas, convocada para el día 1 de mayo de 2020, en Pamplona por cuatro sindicatos con motivo del día internacional de los trabajadores, al entender que no hay riesgo para la salud de las personas. Los solicitantes no planteaban una manifestación multitudinaria y peripatética, sino “una concentración estática, no dinámica, corta en el tiempo, de cuarenta minutos, en la que sólo van a participar seis personas y, asimismo, van a guardar las distancias de seguridad entre las mismas y van a respetar las medidas de higiene dictadas por las autoridades sanitarias”.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN, mediante S., nº 69/2020, de 30 de abril, revocó la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno en Navarra, sosteniendo que “en el estado de alarma se puede restringir, pero no suprimir, el derecho fundamental de manifestación, capital en un Estado de derecho.”.

El promotor de la manifestación presentó recurso ante el TSJN contra la denegación de la concentración prevista en la plaza de Recoletos de Pamplona, con la presencia de seis sindicalistas, guardando las distancias de seguridad. Los recurrentes querían llevar a cabo esta iniciativa para mostrar la unidad que tienen cada año durante la festividad del 1 de mayo.

Al respecto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN recalca en la sentencia, contra la que no cabe recurso, que los derechos fundamentales, como el de manifestación, solo se pueden suspender en el estado de excepción, no en el estado de alarma. El derecho fundamental de reunión, agrega, tiene sus restricciones, sus límites, uno de los cuales es que haya riesgo para las personas o para las cosas. El Tribunal, por tanto, pondera si en esta manifestación hay riesgo para la salud de las personas.

En el acto autorizado, los Magistrados, integrantes de la Sala, valoran que es una concentración "estática", no dinámica, corta en el tiempo, de cuarenta minutos, en la que solo van a participar seis personas y, asimismo, van a guardar las distancias de seguridad entre las mismas y van a respetar las medidas de higiene dictadas por las autoridades sanitarias.

Según indican los Magistrados, este acto, además, es cuantitativamente reducido en cuanto a su participación, por lo que se podrán controlar de manera efectiva las medidas de seguridad ofrecidas, así como las exigidas -de cumplimiento obligatorio- por parte de la autoridad sanitaria. Sentado lo anterior, y a la vista de las circunstancias concurrentes en el presente caso, ya apuntadas en la solicitud por el promotor, y en un ejercicio de ponderación detenida de los derechos concluyentes, la Sala estima el recurso,

"en tanto que la Administración, al socaire del estado de alarma, niega en todo caso el ejercicio del derecho de reunión, y no pondera ad casum la reducción al mínimo de los riesgos sanitarios que se podrían producir, a la vista, precisamente del diseño de concentración para la que se hace la comunicación y que ahora nos ocupa. Como decíamos antes, puesto que hay que partir del principio de efectividad de los derechos, y de que el de reunión no está suspendido, el factor peligro de contagio hay que cohonestarlo con las circunstancias que concurren y, en este caso, los promotores ofrecen un diseño de concentración del que se colige garantía de suficiente distanciamiento de seguridad entre los asistentes dado lo espacioso del lugar elegido puesto en relación con el número de participantes y, tratándose de un acto de breve duración, no más de 40 minutos, en el que van a participar, como máximo 6 personas, no más, con el compromiso de adoptar y seguir todas aquellas medidas de protección y en evitación de contagio que determinen las autoridades sanitarias de sobra conocidas, lo que, hace que la decisión de prohibición no esté justificada ni adecuadamente adoptada. Parece obviarse, un dato, y es que si nos atenemos a la realidad social y sanitaria actual, en no pocos centros de trabajo, o incluso en supermercados, se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que en este caso se va a producir.".

Siguen exponiendo los Magistrados que:

"Como decíamos antes, puesto que hay que partir del principio de efectividad de los derechos, y de que el de reunión no está suspendido, el factor peligro de contagio hay que cohonestarlo con las circunstancias que concurren y, en este caso, los promotores ofrecen un diseño de concentración del que se colige garantía de suficiente distanciamiento de seguridad entre los asistentes dado lo espacioso del lugar elegido puesto en relación con el número de participantes y, tratándose de un acto de breve duración, no más de 40 minutos, en el que van a participar, como máximo 6 personas, no más, con el compromiso de adoptar y seguir todas aquellas medidas de protección y en evitación de contagio que determinen las autoridades sanitarias de sobra conocidas, lo que, hace que la decisión de prohibición no esté justificada ni adecuadamente adoptada. Parece obviarse, un dato, y es que si nos atenemos a la realidad social y sanitaria actual, en no pocos centros de trabajo, o incluso en supermercados, se están produciendo concentraciones de personas tanto o más numerosas que las que en este caso se va a producir".

Por otro lado, concluye la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ que:

"hay un matiz importante y es que lo que se pretende llevar a cabo, no es una manifestación al uso, o propiamente dicha, a pesar de la terminología utilizada por la Administración; se trata como se ha dicho de una concentración estática y ello unido a las demás circunstancias antes señaladas nos permite colegir que se asegura la distancia de 2 metros entre los concentrados, y la suficiente distancia de cualquier transeúnte que por allí se acerque, también sujeto a restricciones, claro está".

VI.9.- S. TSJ, de Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 70/2020, de 30 de abril

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJN, en S., nº 70/2020, de 30 de abril, confirmó la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno de las caravanas de coches impulsadas por el sindicato LAB que se iban a celebrar mañana, a partir de las 10 horas y con una duración de 90 minutos, en Pamplona, Tafalla, Estella y diversas localidades de Sakana.

En este supuesto, debido a esta interacción de la marcha, el Tribunal Superior aprecia un riesgo para las personas que no se puede controlar, por lo que ratifica la denegación gubernativa.

Al contrario que en la anterior resolución judicial, los magistrados argumentan que esta manifestación es "dinámica" tanto en su preparación como en su desarrollo y ejecución posterior.

Esta marcha, prosigue la Sala, es "amplia en el tiempo" -de una hora y media de duración- y "cuantitativamente significativa en su participación", ya que alguna de las caravanas estaba previsto que transcurriese por varios municipios, de los que querían entrar y salir, sin que puedan ser controlables de manera efectiva tanto las medidas de seguridad ofrecidas por los convocantes como las exigidas por las autoridades sanitarias.

Estiman los Magistrados que: "en este caso el riesgo es evidente atendido el número de vehículos que se van a mover, la duración de la caravana reivindicativa y es especialmente intenso en el caso de la marcha prevista para Sakana, con entrada y recorrido de cinco localidades (Etxarri Aranaz, Bakaiku, Iturmendi, Urdiain y Alsasua) sin haberse si quiera propuesto medidas de desinfección de los turismos.”.

VI.10.- S-. TSJ, de Castilla León Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, nº 90/2020, de 30 de abril

El TSJ, de Castilla León, Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección 1ª. mediante S., nº 90/2020, de 30 de abril, resuelve el recurso contencioso-administrativo interpuesto contrala Resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos, en virtud de la cual la misma acuerda la no autorización a este Sindicato de la manifestación comunicada, cuya convocatoria estaba prevista para el próximo 1 de mayo de 2020, mediante la organización de una caravana de tráfico rodado de tres vehículos por la ciudad de Burgos, emitiendo menajes alusivos a esta festividad a través de dispositivos de megafonía.

La S. TSJ, de Catilla-León, con relación al motivo, alegado por los recurrentes, relativo a la falta de título legal y ausencia de juicio de proporcionalidad, tras analizar la legislación aplicable al caso, señalan que: “Esta Sala dado los términos de la normativa indicada, considera que no cabe apreciar que exista una ausencia de proporcionalidad de la limitación, ni se haya incurrido en un supuesto de desviación de poder, ya que la declaración del Estado de Alarma no permite introducir excepciones o modulaciones a la situación declarada y en todo caso no se puede entrar a valorar las conductas que el sindicato recurrente refiere en la página 10 de su recurso, dado que solo procede examinar la conformidad o no a derecho de la resolución impugnada y si la misma cuenta con cobertura legal, no otras conductas que no han sido sometidas al enjuiciamiento de esta Sala y que no pueden servir de parámetro de comparación para amparar la actividad cuya autorización se postula en el presente recurso.”.

El TSJ, de Catilla-León, con relación a la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, alegada por los recurrentes fundamentan su recurso, manifiesta que: “Por lo que es evidente que se contiene una motivación, si bien escueta, es lo suficientemente explicativa de los motivos de la denegación, siendo así que del propio contenido de la demanda se evidencia su conocimiento, dado que el sindicato recurrente los ha rebatido y argumentado lo que ha estimado por conveniente para oponerse a los mismos, por lo que se ha de rechazar la falta de motivación invocada, que no exista mención al derecho cuyo ejercicio se pretende no abunda en la existencia o no de motivación, ya que lo determinante es examinar si proceden o no las razones por las que se ha realizado dicha comunicación al Sindicato de que la actividad de megafonía solicitada no estaba autorizada por el RD que ha declarado el estado de alarma, tampoco en su solicitud el sindicato se refiere a un derecho de reunión o manifestación, sino solo indica que ante la imposibilidad de llevar a cabo las tradicionales manifestaciones del primero de mayo, comunica la intención de realizar una actividad de megafonía desde tres vehículos que recorrerían las calles de Burgos, por lo que lógico resulta acudir al Real Decreto que regula el estado de Alarma, situación conocida por el sindicato recurrente, que implícitamente en su solicitud reconoce la imposibilidad de realizar una manifestación de forma tradicional, por lo que si dicho Real Decreto solo permite la circulación en los supuestos indicados, la consecuencia obligada es la no autorización de la actividad solicitada, al no encontrar cobertura en ninguno de los apartados del artículo 7 del RD 463/2020.”.

Finalmente, los recurrentes solicitan la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por haberse dictado al margen del procedimiento administrativo contemplado en los términos previstos en la L.O. 9/1983 reguladora del derecho de reunión, el TSJ, Castilla-León, estima que la vulneración del procedimiento determinante de vicio de nulidad de pleno derecho ha de suponer que se prescinda absolutamente del mismo, lo que evidentemente no concurre en el presente caso, y tampoco concurre la vulneración del art. 28 que se invoca, ya que el hecho de que por las razones que se exponen en la resolución impugnada no se haya autorizado esta concreta actividad, en modo alguno implica la vulneración del derecho a sindicarse que reconoce dicho precepto, en atención a que: “ya que no puede dejarse de indicar que en este caso existe un bien jurídico que está por encima de los invocados por el sindicato recurrente y que se encuentra expresamente recogido en el artículo 15 de la Constitución que el derecho a la vida y a la integridad física, así como en el artículo 43 de la misma reconoce expresamente el derecho a la protección de la salud, por lo que en la ponderación de los intereses en juego, esta Sala no es ajena a la enorme magnitud de los efectos que ha provocado esta crisis sanitaria al ser un hecho notorio y de conocimiento general, por el número de fallecimientos, hospitalizados y afectados a que ha dado lugar a una situación de sacrificio para todos por el impacto que ha supuesto la crisis del COVID-19 a la salud pública española, al sistema sanitario y los efectos sociales y económicos que se están produciendo y evidentemente se han de producir en el futuro.

Por lo que, si la prevención de dichos riesgos para la salud pública y por ello para salvaguardar el derecho a la vida reconocido en el artículo 15 de la Constitución, pasan por exigir sacrificios a todos los ciudadanos, lógico es que también afecten a los derechos del sindicato recurrente, lo que justifica la comunicación dirigida al mismo por la Subdelegación, dada la restricción de la circulación de personas, incluso a bordo de vehículos, que se contiene en el artículo 7.2 del RD 463/2020, para así evitar la propagación del virus y finalmente en cuanto a las alegaciones sobre los derechos de los trabajadores a vivir, experimentar y ejercer sus derechos democráticos con plenitud y dignidad, estos no se ven impedidos por la resolución, en la medida en que pueden ser ejercidos, siempre que se realicen en los términos del Real Decreto mediante expresiones, como se ha hecho por distintos colectivos, que no impliquen la movilidad de vehículos no autorizados.”.

VI.11.- S. TSJ, de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 118/2020, de 12 de mayo

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura, en S. nº 118/2020, de 12 de mayo desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación de Gobierno de Extremadura por la que se denegó el permiso para poder celebrar una concentración en Mérida (iii), al considerar que en las circunstancias actuales provocadas por la COVID-19 el derecho fundamental de reunión entra en conflicto con bienes y valores constitucionales, como la salud pública y la integridad física y la vida de las personas que deben prevalecer frente a aquel.

La parte actora pretendía realizar una concentración en la Plaza del Rastro de Mérida el día 14 de mayo desde las 11 a las 12:30 horas para reivindicar ante la Presidencia de la Junta de Extremadura la puesta en funcionamiento de medidas sociales para personas y familias en dificultades económicas y sin ningún tipo de ingresos.

El permiso fue denegado mediante resolución de la Delegación de Gobierno en Extremadura, la cual fue recurrida ante el TSJ, de Extremadura, mediante recurso contencioso-administrativo contra dicha resolución administrativa, resolviendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo de dicho Tribunal desestimar dicho recurso.

La Sala argumenta que la Fase 1 de transición a la normalidad “no significa que el riesgo de contagio no exista y que no deban adoptarse todas las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los intervinientes en la manifestación” así como de transeúntes, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía y de la Policía Local.

La plaza del Rastro de Mérida, señala la sentencia, no es excesivo para que treinta personas puedan desplegarse con la suficiente distancia física, a lo que se suma que es un lugar “frecuentado y utilizado por los habitantes de la ciudad en sus desplazamientos” y que llevaría al cierre de otros espacios colindantes.

Asimismo, indica que la parte actora limita la concentración a menos de treinta personas, pero no aporta dato alguno que acredite que no se excederá de dicho número, “no siendo descartable que el propósito de los promotores sea alcanzar el mayor éxito posible de la convocatoria y, por ende, reunir al mayor número de personas”.

Otro de los argumentos de la Sala es que:

“la imprecisión de las medidas de seguridad previstas para garantizar la salud pública, especialmente relevantes en el escenario de gravísima pandemia en que la nos encontramos, no permite conjurar el alto riesgo de que el desarrollo de una concentración, como la comunicada por los promotores, favorezca la propagación de coronavirus tanto entre los manifestantes como posteriormente a sus familiares y su círculo social”.

Por todo ello la Sala Contencioso-Administrativo del TSJ de Extremadura desestima el recurso interpuesto por la parte recurrente al existir un elevado riesgo de contagio.

VI.12.- S. TSJ., de Madrid Sala de lo Contencioso-administrativa, Sección 10ª, nº 214/2020, de 21 de mayo de 2020.

El TSJ., de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 10ª, en S., nº 214/2020, de 21 de mayo de 2020, acuerda permitir al Partido Comunista de los Pueblos de España concentrarse el día 23 en la Puerta del Sol con restricciones

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ, de Madrid, ha anulado la resolución adoptada por la Delegación del Gobierno de Madrid que denegó la autorización de la celebración de una concentración del Partido Comunista de los Pueblos de España prevista para el próximo sábado, 23 de mayo, en la Puerta del Sol, al entender que prohibiéndola se vulnera el derecho de reunión del art. 21 CE.

La STSJ revoca la prohibición y permite la concentración, pero en los términos y condiciones que se establecen en la propia sentencia: desde las 12:00 hasta las 13:30 horas del día 23 de mayo de 2020, en la Puerta del Sol, frente a la Real Casa de Correos, con estricta sujeción a las condiciones declaradas por el Partido Comunista de los Pueblos de España en su comunicación a la Delegación del Gobierno. Participarán un máximo de 50 personas que mantendrán la distancia mínima entre ellos de tres metros y equipadas todas con mascarillas y guantes; se desarrollará en todo momento en el interior de la plaza sin interrumpir el tráfico y en el horario señalado, adoptándose por los participantes las medidas de seguridad que se acompañan en los anexos del documento.

La STSJ señala que la concentración ha sido diseñada y programada por el promotor en términos muy específicos y adaptados a las circunstancias de salud pública en que se incardina su celebración, mientras que la Delegación del Gobierno no ha acreditado, ni siquiera indiciariamente, que dichas medidas no alcancen el estándar de seguridad exigible según los actuales parámetros de evolución de la pandemia.

La señalada sentencia señala que: “Es más un mínimo contraste pone de relieve que las medidas de seguridad implementadas llegan a ser más exigentes que las previstas con carácter general. (). La Administración, al prohibir la concentración ha decidido la limitación máxima del derecho de reunión sin aportar la exigible motivación reforzada de la limitación de este derecho fundamental.”.

La STJ concluye que: “En las circunstancias expuesta, el derecho de reunión del demandante, manifestación colectiva del derecho de libertad de expresión que coadyuva a la formación de la opinión política, intensamente vinculado al pluralismo político y al funcionamiento del sistema democrático, debe ser preservado”.

Debe repararse en que la STSJ se pronuncia cuando aún la Comunidad Autónoma de Madrid permanece en la fase 0 y, consecuentemente, vigente las prohibiciones de movilidad dispuestas en el art. 7 RDEA.

VI.13.- S. TSJ, de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo, nº 462/2020, de 20 de mayo de 2020

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1ª, con sede en Valladolid, nº 462/2020, de 20 de mayo (STSJ CL 1096/2020) estimó los recursos interpuestos por el partido político VOX y ha declarado nulas las resoluciones de las Subdelegaciones del Gobierno en Ávila, Burgos, León, Palencia, Salamanca, Segovia, Soria, Valladolid y Zamora que prohibían las manifestaciones convocadas en forma de caravana, con vehículos cerrados particulares y motocicletas o bicicletas, para el próximo día 23 de mayo de 2020 en cada una de estas ciudades. La Sala además ha reconocido el derecho del partido político a llevar a cabo dichas manifestaciones.

El TSJ, de Castilla y León, entiende que el derecho fundamental de manifestación, reconocido en el art. 21 CE, no está suspendido por el RDEA por el que se declara el estado de alarma declaración que ha sido prorrogada ya cinco veces. El TSJ sostiene que: “En el artículo 116 CE se contempla, como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia de 28 de abril de 2016, el denominado derecho constitucional de excepción caracterizado por los tres estados de emergencia -estado de alarma, estado de excepción y estado de sitio- con los que hacer frente a posibles situaciones de anormalidad constitucional, reservando a una ley orgánica la regulación de cada uno de estos estados, así como las competencias y las limitaciones correspondientes, lo que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Además, que el derecho de manifestación reconocido en el citado artículo 21 CE no está suspendido por el estado de alarma, declarado por el mencionado Real Decreto 463/2020, resulta también de lo previsto en el artículo 55.1 CE, en el que se dispone que ese derecho fundamental, así como los otros que en ese precepto se mencionan, podrán ser suspendidos "cuando se acuerde la declaración de excepción o de sitio", lo que aquí no acontece. La Constitución no permite, por tanto, que con la declaración del estado de alarma se suspendan los derechos fundamentales de reunión y manifestación.

Por ello, las limitaciones de la libertad de circulación de las personas que se contemplan en el artículo 7 del citado Real Decreto 463/2020 -ahora menores según la fase en que se halle el respectivo territorio, incluso en la fase 0 en la que se encuentra la ciudad a la que se refiere la resolución administrativa impugnada- no pueden interpretarse como una suspensión del derecho fundamental de manifestación, pues esta suspensión no se establece -ni podía hacerse- en el estado de alarma declarado por dicho Real Decreto, ahora prorrogado.”.

El TSJ rechaza que la situación de salud pública, alegada por la Administración, en el momento actual no justifica esa prohibición, teniendo en cuenta la escasa duración de las manifestaciones previstas de 12 horas a 12:30 horas, y que se van a realizar en vehículos cerrados y en motocicletas o bicicletas, cuyo uso no está prohibido por el Real Decreto de alarma.

El TSJ, de Castilla y León, señala que en otras ciudades españolas no se han prohibido otras manifestaciones convocadas también para el día 23 de mayo de 2020 por dicho partido político, y que la Junta de Castilla y León ya ha propuesto que todas las capitales de provincia de esta comunidad pasen a la Fase 1.

El Tribunal también indica que los participantes en esas manifestaciones han de adoptar las correspondientes garantías de seguridad sanitaria y, entre ellas, el uso de mascarillas, obligatorio ya en lugares públicos.

VI.14.- S. TSJ, de Cataluña, de 22 de mayo de 2020

La Sala 3ª del TS ha admitido a trámite los recursos de Vox contra la prohibición del Ministerio del Interior de celebrar manifestaciones a Barcelona, Girona, Lleida y Tarragona el día 23 de mayo de 2020, derivando la causa en la Sala Contenciosa-Administrativa al TSJ de Catalunya "para que continúe su tramitación sin ningún tipo de dilación", resolviendo sobre el fondo del recurso contencioso-administrativo. La decisión del TS zanja la cuestión de competencia negativa que se habían suscitado entre el TSJ de Madrid y TSJ de Cataluña en torno a quién correspondía la última palabra sobre las manifestaciones convocadas por Vox en Cataluña.

El TS resolvió una cuestión de competencia negativa, planteada por el TSJ, de Madrid, que previamente se había declarado incompetente para resolver el recurso de Vox. Según el Auto se tiene que resolver por el TSJ, de Cataluña porque “la manifestación comunicada pretende tener lugar al ámbito del territorio” del TSJC. Este tribunal, según el TS, “es el que se sitúa en mejores condiciones para valorar las circunstancias concurrentes a la manifestación pretensa” y para “sopesar todos los intereses en juego”.

El TS rechazo, mediante A. de 20 de mayo de 2020, su competencia para decidir sobre estas protestas, que han sido prohibidas por el Ministerio del Interior al entender que no puede garantizarse el derecho a la salud de los manifestantes, remitiendo al TSJ de Cataluña los autos para resolviera por estimar que es el Tribunal Superior de Justicia del territorio afectado “el que se sitúa en mejores condiciones para valorar las circunstancias concurrentes en la manifestación pretendida y sopesar todos los intereses en juego”.

Una vez que el asunto llego a conocimiento del TSJ, de Cataluña, por decisión, como se ha indicado, del TS, ha estimado los recursos, presentaos por Vox, autorizando las manifestaciones en coches particulares a celebrar el día 24 de mayo de 2020, en protestad por la gestión de la crisis del coronavirus realizada por el Gobierno de España.

El TSJ., tras la celebración de las audiencias orales, celebrada el día 22 de mayo de 2020, ha declarado “nula de pleno derecho” la Resolución, de 15 de mayo de 2020, por la que el Ministerio del Interior prohibía la manifestación de Vox en Barcelona.

El TSJ, de Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo acoge la tesis de la Fiscalía que se había pronunciado a favor de autorizar las marchas solicitadas por VOX a celebrar en las ciudades de Barcelona, Lérida, Tarragona y Girona, limitando el horario de dichas marchas entre las 11 hs 30`y 12hs. 30’.

El TSJ estima que las manifestaciones convocadas, con vehículos, no tiene porqué traducirse en “perjuicios significativos para la vida o la salud de las personas”, por lo que “admitir una prohibición basada en meras conjeturas supondría una quiebra clara del derecho fundamental de reunión y manifestación pacífica, amén de un peligroso precedente”.

El TSJ, de Cataluña, estima que no resulta proporcionada la prohibición de las manifestaciones del día 23 de mayo de 2020, teniendo en cuenta que las ciudades donde se han convocado está, ahora, en la fase 0 ó 1, de la desescalada, por lo que su situación sanitaria no planta los “inconvenientes” que aprecio el TC cuando decidió vetar una movilización convocada para el Primero de Mayo en Vigo”.

Estima el TSJ que: “Hallándonos a las puertas de la quinta prórroga del estado de alarma, cabe constatar (es un hecho notorio) que la pandemia ha remitido considerablemente, presentando, pues la situación sanitaria, un escenario sensiblemente mejor que el analizado por el TC respecto a la ciudad de Vigo.”.

VI.15.- Valoración de los pronunciamientos judiciales

El control jurisdiccional, tanto de la jurisdicción constitucional como ordinaria, sobre las decisiones del Poder Ejecutivo cobra singular trascendencia en la actual situación de estado de alarma, máximo si tenemos en cuenta, como apunta Jiménez Sánchez, que: “En un régimen parlamentario, el poder legislativo ocupa un lugar central, pues es el que ejerce la potestad legislativa y controla la acción del Gobierno. No obstante, esa preeminencia ha decaído, de acuerdo con Rosanvallon, en nuestros días, pues en realidad es el ejecutivo el que de hecho controla el legislativo, lo que podemos apreciar en cualquier sesión del Congreso, en la que los diputados actúan siguiendo las instrucciones de las direcciones de sus partidos, antes que proceder en función de lo que cada uno pudiera interpretar como aquello que defiende el interés general. En esta situación, la división tripartita de los poderes queda diluida en una dualidad entre la mayoría parlamentaria que sostiene al Gobierno y el poder judicial sometido únicamente al imperio de la ley.”(110).

La Justicia constitucional claramente se ha mostrado escasamente operativa en el momento de abordar, en el plano constitucional, la situación derivada de la declaración de alarma, lastrada por su regulación constitucional y procesal, que le resta efectividad e inmediatez en la respuesta ante eventuales vulneraciones derechos fundamentales o ante normas jurídicas que incurran en presuntas inconstitucionalidades. Hasta el momento, exclusivamente se ha pronunciado en una ocasión (A. de 30 de abril de 2020), inadmitiendo el recurso de amparo contra la STSJ, de Galicia en los términos expuestos en el Epígrafe V.3 del presente trabajo, dejando sin abordar la eventual inconstitucionalidad del RDEA. Exclusivamente consta, admitido a trámite, mediante Providencia del TC de 6 de mayo de 2020, el recurso de inconstitucionalidad planteado, por 52 diputados del partido Vox, contra los arts. 7, 9, 10 y 11 RDEA, RDEA, en cuanto modifica el art. 7 del RDEA, RR.DD 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril y 492/2020, de 24 de abril, en cuanto aprueban sucesivas prórrogas del estado de alarma; RD 492/2020, además, en cuanto da nueva redacción al art. 7 RDEA; y Orden SND/298/2020, de 29 de marzo, por la que se establecen medidas excepcionales en relación con los velatorios y ceremonias fúnebres para limitar la propagación y el contagio por el COVID-19, habiéndose admitido por Providencia de 6 de mayo de 2020, ordenando dar traslado de la demanda y documentos presentados al Congreso de los Diputados, al Senado y al Gobierno para que puedan personarse y formular las alegaciones que estimen convenientes, sin que sea previsible que el TC se pronuncie antes de que sea levantado el estado de alarma, repitiéndose la situación que se produjo con ocasión de la anterior declaración del estado de alarma como consecuencia de la huelga de controladores aéreos, por lo que la efectivamente del pronunciamiento claramente no se proyectará al momento presente, sino en el supuesto hipotético de que se pueda volver a declarar un estado de alarma futuro.

Tal como ha quedado expuesto los TSJ de las Comunidades Autónomas no han mantenido un único criterio en torno a las decisiones de las distintas Subdelegaciones del Gobierno que denegaban el ejercicio del derecho de reunión y manifestación, pues, mientras que los TSJ de Navarra o de Aragón se mostraron favorables al ejercicio de los derechos fundamentales citando, revocando las resoluciones administrativas, los TSJ de Galicia y Catilla-León se mostraron en contra, lo que no contribuye, precisamente, a la garantía de la seguridad jurídica.

Sin embargo, claramente se aprecia, tras la incorporación de todas las Comunidades Autónomas a la fase 1 ó 2 del Plan de desconfinamiento, que los TSJ se han mostrado proclives a la anulación de las decisiones de la Administración que siguen manteniendo un criterio estrictamente limitativo del ejercicio de derechos fundamentales

En este sentido resulta oportuno recordar el criterio expuesto, Pedro Crespo, Fiscal de Sala Delegado para el orden contencioso-administrativo de la Sala 3ª del TS, quien, en Circular, de 20 de mayo de 2020, afirma: “la vigencia del estado de alarma y/o la invocación del citado RD 463/2020 no constituyen por sí mismos justificación jurídica apta y suficiente para la prohibición o propuesta de modificación de una reunión o manifestación en los términos de los artículos 21.2 de la Constitución y 10 de la citada L.O. 9/1983.

Lo hasta aquí expuesto no significa, obviamente, que la situación sanitaria generada por la epidemia de COVID-19, que precisamente determinó la declaración y las sucesivas prórrogas del estado de alarma, pueda ser ignorada o relativizada a la hora de efectuar la ponderación de intereses que exige la aplicación del citado art. 21.2 CE, cuando dispone que “en los casos de reuniones en lugares de tránsito público y manifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración del orden público, con peligro para personas o bienes”.

La citada Circular precisa que deben tomarse en consideración la evolución normativa en continuo ajuste (vid.: por ejemplo, SND/422/2020, de 19 de mayo, sobre el uso de mascarillas, publicada en el BOE de esta misma fecha) que: “ha de incorporarse, por tanto, a la particularizada toma en consideración de cada caso concreto, de modo que, siguiendo la pauta marcada por el repetidamente citado Auto del Tribunal Constitucional, pero ajustando su lógica a las condiciones actuales de modo que pueda garantizarse de manera real y efectiva el respeto estricto a las medidas de prevención del riesgo de contagio que rigen cada una de las fases indicadas, el Fiscal podrá afrontar con un razonable grado de precisión su deber de valorar detalladamente la suficiencia, la calidad, la viabilidad y la posibilidad de control eficaz de dichas condiciones de prevención en el marco. De todas las circunstancias que concurran en las convocatorias de reuniones y manifestaciones, así como la específica evaluación que de todos esos factores debe realizar la Autoridad administrativa a la hora de fundamentar su decisión al respecto.

Sin olvidar a estos efectos, en todo caso, que como subraya la Sala Tercera del Tribunal Supremo en su Auto de 20 de abril de 2020 (rec. 91/2020) la protección de la salud pública en el contexto de la epidemia de COVID-19 constituye “un interés público esencial” que “demanda en los momentos excepcionales presentes toda la tutela posible”.

NOTAS:

(1). Vid.: Fernández de Casadevante Mayordomo, Pablo. El derecho de emergencia constitucional en España: hacia una nueva taxonomía. RDPol., 2020, núm. 107, págns. 1111-115.

(2). COVID-19: La gran prueba de estrés para los sistemas constitucionales (y para los constitucionalistas) (consultado el día 23 de mayo de 2020).

(3). El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio).RED., 2020, Vol. 1, núm, 2, págn. 32

(4). Emergencia y estado de Derecho (consultado el día 23 de mayo de 2020).

(5). Vid.: Fernández de Casadevante Mayordomo, Pablo. El derecho de emergencia constitucional en España: hacia una nueva taxonomía. RDPol., 2020, núm. 107, págn. 119.

(6). El Estado de Excepción en España. Teoría y realidad constitucional. 2011, nº 28, págn. 319.

(7). Constitución y estado de alarma (consultado el día 13 de junio de 2020).

(8). Cruz Villalón, Pedro: El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio). RED., 2020, Vol. 1, núm, 2, págn. 93

(9). ¿Por qué “estado de alarma” por coronavirus y no “estado de excepción”? - (consultado el día 30 de mayo de 2020).

(10). El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio).RED., 2020, Vol. 1, núm, 2., págn. 96.

(11). Cruz Villalón, Pedro: El nuevo derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de Junio)>>. REDC, 1981, núm. 2, págn. 111.

(12). Maestro Buelga, Gonzalo y López Basaguren, Alberto: Garantismo, emergencia y suspensión de derechos fundamentales en la legislación de excepción. RVAP., 1988, núm. 2, págn. 50.

(13). Los estados de alarma, excepción y sitio. RDPol., 1989, nùm. 30, págn. 33.

(14). Ibídem.

(15). Ibídem.

(16). Ibídem.

(17). Vid.: Epígrafe V del presente trabajo

(18). Respuestas jurídicas frene a una situación de emergencia sanitaria. El Cronista, 2020, núm2. 86-87, págn. 12.

(19). El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio).RED., 2020, Vol. 1, núm, 2, págn. 110.

(20). El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio).RED., 2020, Vol. 1, núm, 2, págn. 106.

(21). Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (7): control parlamentario del Gobierno durante el estado de alarma (consulado el día 2 de junio de 2020).

(22). El derecho a medida. “El mundo”, del día 19 de mayo de 2020 (consultado el día 2 de junio de 2020).

(23). El nuevo Derecho de excepción (Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio). RED., 2020, Vol. 1, núm, 2, págn. 103.

(24). Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga. REDC., 2020, núm, 93, págns. 253-254.

(25). Algunas consideraciones sobre la declaración del estado de alarma y su prórroga. REDC., 2020, núm, 93, págn. 260.

(26). Declaración del estado de alarma: suspensión de plazos administrativos, judiciales y prescriptivos (consultado el día 3 de junio de 2020).

(27). ¿Por qué “estado de alarma” por coronavirus y no “estado de excepción”? (consultado el día 3 de junio de 2020).

(28). Declaración del estado de alarma: suspensión de plazos administrativos, judiciales y prescriptivos (consultado el día 23 de mayo de 2020).

(29). Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma. El Cronista, 2020, núms. 86-87, págn. 70.

(30). Las normas no se desobedecen, se infringen. Diario La Ley, núm. 9626, de 6 de mayo de 2020, págn. 4.

(31). Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. El Cronista., 2020, núms. 86-87, págns. 70-71.

(32). Vid.: Epígrafe V del presente trabajo.

(33). Vid.: Consulta sobre la forma en la que habrá de procederse en el momento que pierda vigencia la suspensión de los plazos previstos por el RD 463/2020. interpretación de la disposición adicional tercera. (consultado el día 3 de junio de 2020).

(34). Declaración del estado de alarma: suspensión de plazos administrativos, judiciales y prescriptivos,

(35). Vid.: Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid (2020). Guía Práctica de reanudación Actividad procesal (consultada el día 10 de junio de 2020); Consejo General del Poder Judicial (2020): Guía para la celebración de actos judiciales telemáticos (consulado el día 10 de junio de 2020)

(36). Cfr.: Pérez-Cruz Martín, Agustín-.Jesús. La Justicia, cenicienta de las políticas públicas (consultado el día 3 de junio de 2020).

(37). Emergencia judicial ante la crisis sanitaria originada por el COVID-19 (consultado el día 23 de mayo de 2020)

(38). Ibídem.

(39). Ibídem.

(40). Estado de excepción, no de alarma. Diario “El Mundo”, del día 20 de abril de 2020 - (consultado el día 3 de junio de 2020).

(41). Hay que tomarse la Constitución en serio. “El País”, del día 10 de abril de 2020 - (consultado el día 3 de junio de 2020).

(42). Ibídem.

(43). Los derechos fundamentales en tiempos del coronavirus. Régimen general y garantías y especial atención a las restricciones de excepcionalidad ordinaria. El Cronista, 2020, núms. 86-87, págn. 91.

(44). Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (4): la libertad de circulación (consultado el día 3 de junio de 2020).

(45). Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma sanitaria. El Cronista, 2020, núms. 86-87, págn. 67.

(46). Vid.: Epígrafe II.7. del presente trabajo

(47). Improvisación gubernamental Diario “Información”, del día 5 de mayo de 2020 (consultado el día 13 de junio de 2020)-.

(48). Estado de alarma y confinamiento domiciliario: sí, es lícito (consultado el día 16 de junio de 2020)

(49). Ibidem.

(50). El Gobierno solicitará al Congreso una última prórroga del estado de alarma hasta el 27 de junio (consultado el día 3 de junio de 2020).

(51). “El estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince días, dando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo.” (el subrayado es mío).

(52). El debate abierto sobre la prórroga (consultado el día 3 de junio de 2020)

(53). Ibidem.

(54). Ibidem.

(55). La sociedad cautiva. Diario “El Mundo” de 5 de mayo de 2020 (consultado el día 3 de junio de 2020).

(56). Razones jurídicas para una prórroga corta (consultado el día 3 de junio de 2020).

(57). Ibídem.

(58). Ha de prorrogarse el estado de alarma sólo por quince días, o cabe un plazo superior? (consulado el día 3 de junio de 2020).

(59). Juristas alertan: “Estamos ante un estado de excepción encubierto” (consultado el día 3 de junio de 2020).

(60). La gran prueba de estrés para los sistemas constitucionales (y para los constitucionalistas) (consultado el día 3 de junio de 2020).

(61). Acuerdo del Consejo de Ministros, de 28 de abril de 2020 por el que se aprueba el Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer frente a la pandemia de COVID-19 (consultado el día 3 de junio de 2020).

(62). DOUE., nº C 126/1, de 17 de abril de 2020.

(63). La Constitución bajo el estado de alarma Diario “El País”, del día 17 de abril de 2020 (consultado el día 3 de junio de 2020).

(64). Vid.: Faggiani, Valentina: Los estados de excepción. perspectivas desde el derecho constitucional europeo. RDCE., 2020, núm. 17, págns. 181-232 aborda el análisis de las situaciones de excepción en los Estados miembros de la UE desde la perspectiva del Derecho Constitucional Europeo, a través del método jurídico comparado.

(65). Cfr.: COVID-19: La gran prueba de estrés para los sistemas constitucionales (y para los constitucionalistas) (consultado el día 23 de mayo de 2020).

(66). El Dictamen de la C.C. francesa se pronuncia sobre el Proyecto de ley que extendía el estado de emergencia sanitaria hasta el 10 de julio, aprobado el 9 de mayo de 2020; dicho Proyecto fue remitido al CC por el Presidente de la República, el Presidente del Senado y por varios diputados y senadores en aplicación del art. 61 de la Constitución, que prevé un control de constitucionalidad preventivo.

(67). Vid.: Presno Linera, Miguel. Decisión del Consejo Constitucional francés de 11 de mayo sobre el Proyecto de ley de prórroga del estado de emergencia sanitaria.

El Dictamen de la C.C., conforme la exposición que realiza Presno Linera, se pronuncia sobre las cuestiones siguientes:

Responsabilidad penal. La C.C. concluye que: “las previsiones del párrafo II del artículo 1 relativas a la exigencia de responsabilidad penal a los cargos públicos en presuntos casos de negligencia no son muy diferentes a las que contempla la legalidad ordinaria y se aplicarían de forma similar a cualquier persona que cometa un delito de ese tipo durante la situación que ha justificado el estado de emergencia sanitaria, por lo que no vulneran el principio de igualdad de la ley penal.”.

Corresponde al legislador garantizar el equilibrio entre la protección de la salud y el respeto a los derechos y libertades reconocidos en República; entre otros, la libertad de circulación, el derecho al respeto de la vida privada, la libertad de expresión. Señala la CC que: “el legislador () llevó a cabo una regulación equilibrada al adoptar unas medidas que autorizan al Primer Ministro a regular o prohibir el movimiento de personas y vehículos, regular el acceso a los medios de transporte y las condiciones de su uso, ordenar el cierre temporal y regular la apertura de establecimientos abiertos al público, así como respecto a los lugares de reunión.”.

Régimen de las medidas limitativas de la libertad individual (cuarentena, aislamiento) por un período inicial de catorce días, renovable por un plazo máximo de un mes, y que puede implicar la prohibición de “cualquier salida”. En relación con esta cuestión, la CC realiza las consideraciones siguientes:

El legislador al adoptar medidas que limitan de manera intensa la libertad individual a la luz de los derechos de las personas afectada y del fin legítimo de evitar la propagación de una enfermedad susceptible de causar una catástrofe sanitaria y persiguió el fin constitucionalmente lícito de proteger la salud.

Control judicial. La libertad individual solo puede ser protegida si la autoridad judicial interviene lo antes posible y, en consecuencia, “en el caso de prohibición de toda salida, las medidas de cuarentena, confinamiento y aislamiento constituyen una privación de libertad y por eso se contempla la intervención judicial para su control.”. Dicho control judicial también se extiende “a las medidas consistente en que el interesado, que se sospecha podría estar contagiado, permanezca en su casa o lugar de alojamiento durante un período de más de 12 horas al día. Pues bien, el Consejo Constitucional considera que, para que cualquiera de estas previsiones sean compatibles con el artículo 66 de la Constitución, no cabe su prórroga sin la preceptiva autorización judicial.”.

Sistema de información destinado a permitir el procesamiento de datos destinados al “rastreo” de las personas afectadas por Covid-19 y de aquellas otras que han estado en contacto con ellas. El respeto de la vida privada conlleva que la recogida, registro, conservación, consulta y comunicación de datos personales debe justificarse en motivos de interés general y debe articularse de manera proporcionada a este fin, algo especialmente exigible si se trata de datos personales de carácter médico.

Las previsiones, analizadas por la CC, autorizan el procesamiento y el intercambio, sin el consentimiento de las personas afectadas, de datos personales relacionados con su salud y para reforzar los medios de lucha contra la epidemia mediante la identificación de las cadenas de contagio. “Para avalar la idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto de las medidas el CC señaló que la recopilación, el procesamiento y el intercambio de los datos personales antes mencionados solo pueden articularse en la medida estrictamente necesaria para cuatro propósitos específicos: la identificación de las personas infectadas; la identificación de las personas que, habiendo estado en contacto con ellas, presentan un riesgo de infección; el sometimiento de las mismas a aislamiento médico profiláctico y su acompañamiento durante y después de la finalización de esas medidas, y la vigilancia epidemiológica nacional y local, así como la investigación del virus y de los medios para combatir su propagación.”.

La CC francesa precisa que, además de la supresión de los apellidos y nombres de las personas interesadas, su número de identificación y su dirección (ya prevista en la normativa analizada), debería extenderse la supresión “a los datos de contacto telefónicos o electrónicos de las personas interesadas”. Precisa, igualmente, la CC que: “el desarrollo reglamentario de estas previsiones deberá garantizar la estricta confidencialidad de los datos, especificar quién pueden acceder al sistema de información y asegurar la trazabilidad del acceso a dicho sistema de información.”. Por otra parte, también la CC requieres que: “el eventual acceso a los datos por parte de personal subcontratado estará condicionado a las mismas garantías de necesidad y confidencialidad y si se trata de actuaciones relacionadas con cuestiones de índole social, no relacionadas directamente con la lucha contra la pandemia, no cabe el acceso a los datos de carácter personal mencionados sin el consentimiento de las personas afectadas.”.

Por último, la CC dispone que: “las previsiones legislativas contemplan que este mecanismo de recogida y tratamiento de datos no debe aplicarse más allá del tiempo estrictamente necesario para luchar contra la propagación de la epidemia o, como mucho, más de seis meses después del final del estado de emergencia sanitaria declarado por la ley de 23 de marzo de 2020. Por otra parte, los datos personales almacenados, sean médicos o no, deben ser eliminados tres meses después de su recogida.”.

(68). La crisis sanitaria COVID‑19 y su incidencia en la contratación pública. El Cronista, 2020, núms. 86-87, págns. 43-54.

(69). Estado de alarma por el coronavirus: escenario teórico y práctico (consultado el día 13 de junio de 2020).

(70). Ibídem

(71). Publicado el día 20 de mayo de 2020 y con entrada en vigor el día siguiente a su publicación.

(72). BOE., nº, 112, de 22 de abril de 2020.

(73). Lamentablemente el legislador sigue confundiendo la sumariedad con –vid. Fairen Guilen, Victor: Lo “sumario” y lo “plenario” en los procesos civiles y mercantiles españoles: pasado y presente. Ed. Centro de Estudios. Madrid, 1981, págns. 258-270.

(74). Para la tramitación de las demandas relativas a:

“a) Las que versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

b) Las que tengan por objeto solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, adoptadas en aplicación de lo dispuesto en el artículo 774 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.

c) Las que pretendan el establecimiento o la revisión de la obligación de prestar alimentos, cuando dichas pretensiones tengan como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.”.

(75). La crisis sanitaria COVID‑19 y su incidencia en la contratación pública. El Cronista, núms. 86-87, págns. 43-54

(76). El filósofo Byung-Chul Han sobre la pandemia: El COVID-19 no vencerá al capitalismo (consultado el día 10 de junio de 2020).

(77). Ibídem.

(78). La Constitución bajo el estado de alarma. Diario “El País”, del día 17 de abril de 2020 (consultado el día 3 de junio de 2020).

(79). COVID-19: Movilidad de las personas (consultado el día 20 de junio de 2020).

(80). COVID 19: Trabajadores Autónomos (consultado el día 20 de junio de 2020)

(81). COVID-19: Arrendamiento de vivienda y locales comerciales (consultado el día 20 de junio de 2020).

(82). COVID-19: Colectivos Vulnerables (consultado el día 20 de junio de 2020)

(83). Decreto 45/2020, de 18 de marzo, por la que se deja sin efecto la celebración de elecciones al parlamento de Galicia como consecuencia de la crisis sanitaria derivada de COVID-19 (DOGA., nº 54 bis, de 18 de marzo de 2020.

(84). Decreto 7/2020, de 17 de marzo del Lenhendakari, por el que se deja sin efecto la celebración de las elecciones al Parlamento Vasco del día 5 de abril (BOPV., nº 55 del día 18 de marzo de 2020).

(85). Decreto 12/2020, de 10 de febrero (DOGA., nº 28, de 11 de febrero) y Decreto 2/2020, de 10 de febrero (BOPV., nº 28, de 28 de febrero)

(86). Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (5): el derecho de voto (suspensión de elecciones vascas y gallegas) (consultado el día 15 de junio de 2020)..

(87). Cotino Hueso Lorenzo; Confinamiento, libertad de circulación y personal, prohibición de reuniones y actividades y otras restricciones de derechos por la pandemia del Coronavirus. Diario La Ley, núm. 9608, págn. 4.

(88). Amoedo Souto, Carlos: Vigilar y castigar el confinamiento forzoso. Problemas de la potestad sancionadora al servicio del estado de alarma. El Cronista, 2020, núms. 86-87, págn. 71.

(89). El coronavirus (COVID-19): respuestas jurídicas frente a una situación de emergencia sanitaria. El Cronista, núms. 86-87, págns. 7-22.

(90). Epidemias y Derecho Administrativo Las posibles respuestas de la Administración en situaciones de grave riesgo sanitario para la población. DS Vol. 13, Núm. 2, julio-diciembre 2005, págn. 214.

(91). El contagio por coronavirus desde la perspectiva administrativa. Diario Ley Ley, núm, 9602, de 26 de marzo de 2020, págn. 2.

(92). COVID-19: La gran prueba de estrés para los sistemas constitucionales (y para los constitucionalistas) (consultado el día 11 de junio de 2020).

(93). Reales decretos de declaración y prórroga del estado de alarma: naturaleza jurídica, control jurisdiccional y responsabilidad patrimonial. Gabilex (Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Macha, nº 21 (extraordinario), págn. 45.

(94). Vid.: Epígrafe V.2 del presente trabajo.

(95). Sistema de fuentes del Derecho y estado de alarma: la STC 83/2016, de 28 de abril (Desestima el recurso de amparo presentado por más de trescientos controladores contra la declaración del estado de alarma para la normalización del transporte aéreo, decretada por el Gobierno en diciembre de 2010). Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid., 2016, nº 24, págn. 340.

(96). Derecho Administrativo Mínimo. Ed. Amarante. 1ª Ed. Salamanca, 2020, pán. 336.

(97). Coronavirus SARS-Cov-2 y derechos fundamentales (14): Comentario al Auto del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de una manifestación el 1 de mayo.

(98). El tribunal constitucional, en su primera “espantá” sobre el estado de alarma, convierte a los tribunales en “motivadores” de actos administrativos (consultado el día 15 de junio de 2020).

(99). Coronavirus SARS-Cov-2 y derechos fundamentales (14): Comentario al Auto del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de una manifestación el 1 de mayo (consultado el día 15 de junio de 2020)..

(100). Coronavirus SARS-Cov-2 y derechos fundamentales (14): Comentario al Auto del Tribunal Constitucional sobre la prohibición de una manifestación el 1 de mayo (consultado el día 15 de junio de 2020).

(101). Ibídem

(102). El tribunal constitucional, en su primera “espantá” sobre el estado de alarma, convierte a los tribunales en “motivadores” de actos administrativos (consultado el día 15 de junio de 2020).

(103). Ibídem.

(104). Coranavirus SARS-CoV-2 y derechos fundamentales (6): control jurisdiccional de la declaración del estado de alarma y de sus prórrogas (consultado el día 15 de junio de 2020).

(105). La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo contagiada del virus que aniquila el sentido común (consultado el día 10 de junio de 2020)

(106). Jaque al Ministerio de Sanidad: el supremo otorga la cautelarísima (consultado el día 23 de mayo de 2020).

(107). López Lera, Francisco Ignacio: Seis magistrados con freno y marcha atrás tardía

(108). AA. AN. Sala de lo Social, núms. 18/20 (Roj.: AAN 916/2020), de 6 de abril; 19/20, de 6 de abril (Roj.: 917/2020) y 20/20, de 6 abril (Roj.: AAN 918/2020).

(109). La Sala aragonesa cuestiona el estado de alarma y las prohibiciones derivadas del mismo (consultado el día 10 de junio de 2020)

(110). La crítica y el poder judicial en un Estado de Derecho Diario “El Mundo” del día 22 de mayo de 2020 (consultado el día 13 de junio de 2020).

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