J. Zamorano Wisnes

El Decreto-Ley 2/2020 del gobierno andaluz. Hacía la privatización de la potestad de ordenación del territorio. las declaraciones responsables en materia urbanística. La intervención de los particulares en elementos del entorno de bienes del patrimonio cultural o histórico.

 11/12/2020
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El presente artículo realiza un estudio pormenorizado de las modificaciones operadas por el Decreto-Ley 2/2020 en la Ley de Ordenación del Territorio, la Ley de Ordenación Urbanística y la Ley de Patrimonio Histórico, es decir, aquellas normas que afectan al gobierno del territorio. Al estudiar las modificaciones de la LOTA, hemos creído conveniente estudiar también las modificaciones operadas en la indicada norma por el Decreto-Ley 4/2019, de mucho más calado estas últimas, que las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2/2020 […]

J. Zamorano Wisnes es profesor en la Universidad de Huelva (Acreditado Contratado Doctor)

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

RESUMEN: El presente artículo realiza un estudio pormenorizado de las modificaciones operadas por el Decreto-Ley 2/2020 en la Ley de Ordenación del Territorio, la Ley de Ordenación Urbanística y la Ley de Patrimonio Histórico, es decir, aquellas normas que afectan al gobierno del territorio. Al estudiar las modificaciones de la LOTA, hemos creído conveniente estudiar también las modificaciones operadas en la indicada norma por el Decreto-Ley 4/2019, de mucho más calado estas últimas, que las modificaciones introducidas por el Decreto-Ley 2/2020.

La característica común a las innovaciones introducidas en las normas reseñadas, es el mayor peso de la iniciativa privada en detrimento de la intervención pública, ello se justifica en el intento de dotar de mayor agilidad, reduciendo tiempos de espera, a las iniciativas empresariales, lo que en el fondo redundaría en una mejora de nuestra economía. Ello, entiendo, puede tener un impacto positivo en los procesos de control de los actos de ejecución de la edificación, ahora bien, en los procesos de planificación del uso del suelo, el desapoderamiento de la Administración, especialmente la municipal, entraña importantes riesgos.

Como se acaba de indicar, en el ámbito del derecho urbanístico la medida de mayor impacto, es la incorporación al mismo de las figuras de la declaración responsable y comunicación, existentes en nuestro ordenamiento jurídico desde la conocida como Ley omnibus, lo que no puede tener sino una valoración positiva. Si bien, la regulación de las figuras concretas objeto de declaración responsable, a través de un nuevo art. 169 bis, resulta, cuando menos, mejorable.

La modificación de la LPHA, de carácter muy puntual, deja sin protección algunas actuaciones en el ámbito de los entornos de los bienes patrimoniales, que no parece razonable, ni ajustada a derecho.

1. INTRODUCCIÓN (1)

A mediados de marzo se publicó en el BOJA el Decreto-Ley 2/2020, de 9 de marzo, de mejora y simplificación de la regulación para el fomento de la actividad productiva. Norma que fue convalidada por el Parlamento de Andalucía por Resolución de 5 de marzo de 2020 (BOE de 17 de marzo).

Unos meses antes se había aprobado el Decreto-Ley 4/2019, de 10 de diciembre, para el fomento de iniciativas económicas mediante la agilización y simplificación administrativas en la tramitación de proyectos y su declaración de interés estratégico para Andalucía, para la creación de una unidad aceleradora de proyectos de interés estratégico y por el que se modifica la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.

La utilización del Decreto-Ley es un mecanismo regulado en nuestro Estatuto de Autonomía con carácter excepcional(2), aunque de facto son cada vez más frecuentes, llegará el momento, si es que no ha llegado ya, que lo excepcional de facto serán las leyes aprobadas por el Parlamento(3), parece que nuestros gobernantes quisieran por vía de hecho modificar el sistema parlamentario establecido en la Constitución y Estatuto de Autonomía, por un sistema presidencialista.

Ambos Decreto-Ley tienen por objeto elevar la eficiencia y competitividad del tejido productivo andaluz mediante la realización de reformas estructurales (número I de la exposición de motivos), que se justifican por “una coyuntura económica problemática”, deducida del empeoramiento de los datos macroeconómicos, sectoriales y de empleo de la economía para el año 2020, cuyas causas son:

- Las incertidumbres derivadas de brexit.

- Las tensiones proteccionistas.

- La crisis sanitaria derivada del COVID-19.

Un mes después de la aprobación del Decreto-Ley es obvio que el gobierno legislador equivocó, cuando menos el orden de los problemas. De modo que, hoy, nadie pone en duda que los problemas de la economía en la zona euro están lastrados por la crisis sanitaria del COVIT-19 y pocos se acuerdan en este momento de las dificultades que planteará el brexit.

Estas reformas estructurales precisas para mejorar la economía andaluza, se centran en “la simplificación y mejora de la regulación económica bajo los principios de la <Better Regulation>” (número 1 de la exposición de motivos). Para este propósito el Gobierno legislador modifica varias decenas de leyes de mayor o menor calado para la economía andaluza.

En este trabajo no vamos a estudiar la totalidad de las normas reformadas, labor ciclópea si quiere realizarse con cierta profundidad, sino que nos vamos a limitar al estudio de las modificaciones relativas a las leyes que tiene por objeto el gobierno del territorio, y más en concreto, la Ley 1/1994, de 11 de enero, Ordenación del Territorio de Andalucía (LOTA); Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA) y Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA).

También vamos a estudiar el Decreto-Ley 4/2019, por su conexión con el 2/2020 en relación con las modificaciones operadas en la LOTA y por la modificación de la figura de los proyectos de Inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía, vinculados a las Actuaciones de Interés Autonómico, reguladas en el modificado art. 38 LOTA.

Antes de iniciar el estudio de las reformas de las normas que hemos anunciado, me parece oportuno llamar la atención sobre la, a mi juicio, incoherencia entre los propósitos de mejorar la calidad regulatoria y el hecho de que una reforma de la amplitud de la acometida por el Decreto-Ley comentado, haya entrado en vigor al día siguiente a su publicación en el BOJA (Disposición final cuarta). De este modo no se consigue mejorar las incertidumbres que la entrada en vigor de toda nueva Ley supone, pues no permite una lectura sosegada de la misma ni a los operadores jurídicos, ni a los operadores económicos.

2. LA LEY DE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE ANDALUCÍA Y LAS INICIATIVAS EMPRESARIALES DE INTERES ESTRATÉGICO PARA ANDALUCÍA

Las modificaciones realizadas a la LOTA por el Decreto-Ley comentado son pocas, y aparentemente de poco calado, aunque las apariencias, como podremos ver, pueden resultar engañosas.

El artículo 3 deroga el art. 40 de la LOTA que regulaba la declaración de campos de golf de interés turístico, con lo que según la exposición de motivos se consiguen varios objetivos:

la simplificación y racionalización de la normativa en materia de turismo de la Comunidad Autónoma, eliminando una figura que la experiencia ha demostrado ineficaz y, por otro, lograr una mejor adecuación al principio de autonomía local consagrado en la Constitución Española.

Esta declaración suponía una excepción al Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía y a la legislación urbanística, ya que alteraba el modelo de ciudad, induciendo a la formación de nuevos asentamientos, generando demandas de infraestructuras y servicios impropios de la naturaleza de la clase del suelo e, incluso, afectando a los criterios de crecimiento municipal

Resulta, sin duda, digno de elogio la preocupación del Gobierno legislador por la autonomía local y, fundamentalmente, por evitar la formación de nuevos asentamientos que alteran el modelo de ciudad previsto por el planeamiento municipal, cuando a mayor abundamiento, la decidida apuesta por crecimientos endógenos a la ciudad existente debe ser una pauta irrenunciable en los nuevos planes urbanísticos.

El problema es que tales propósitos no resultan del todo creíbles, pues el Decreto-Ley 2/2020, mantiene la vigencia de los artículos 38 y 39 LOTA, en la redacción dada por el Decreto-Ley 4/2019 (4) y el articulado de la norma indicada se regula las inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía. Ambas figuras han posibilitado que la Administración autonómica asuma competencias sobre la planificación general del territorio con el objeto de autorizar grandes proyectos económicos(5), que pueden modificar el planeamiento urbanístico y, en ocasiones, el territorial, por lo que la derogación del art. 40 se deberá a otros motivos, algunos expuestos en la exposición de motivos, “simplificar y racionalizar la normativa de turismo”, pero no, como se dice, el respeto de la autonomía local en la planificación de su territorio.

En consecuencia, el art. 38 LOTA y el Decreto-Ley 4/2019, regulan dos figuras muy cercanas, hasta el punto de que pueden llegar a confundirse, y que, en algún momento, como veremos, se fusionan: las Actuaciones de Interés Autonómico (art. 38 LOTA) y las iniciativas empresariales de interés estratégico para Andalucía (Decreto-Ley 4/2019), al estudio de ambas vamos a dedicar las siguientes líneas.

Empezando por las actuaciones de interés autonómico, reguladas, como se dijo, en la LOTA.

2.1. Las Actuaciones de Interés Autonómico

La DF 1ª del Decreto-Ley 4/2019, modifica el art. 38 LOTA, precepto que fue incorporado a ésta por el art. 43 Ley 3/2004, de 31 de diciembre.

En su redacción original se definían las actuaciones de interés autonómico por su “relevancia derivada de la magnitud, su proyección económica y social o su importancia para estructura territorial de Andalucía”, debía tratarse de actuaciones de carácter público y estar previstas en los planes territoriales (POTA, POT o PPCLA) o de incidencia en la ordenación del territorio (PIOT). También podían ser objeto de la declaración de AIA las relativas a ámbitos sectoriales relacionados en el anexo II de la LOTA. PÉREZ ANDRÉS, en referencia a unas figuras similares de la Ley 9/1995 de la CA de Madrid, afirma que se trata de planes de desarrollo de los planes territoriales(6).

El art. 39 (también modificado por el Decreto-Ley 4/2019), reguló la figura de los “proyectos de actuación”, que traían causa en la declaración de AIA y hacen referencia a aquellas actuaciones que supusiesen la implantación de usos productivos, dotaciones o cualquier otro que precise de “desarrollo urbanístico”, con ello el legislador se refiere a los proyectos de urbanización, edificación y cualquier otro necesario para la implantación de la actuación (véase el núm. 3 del art. 39 LOTA), la declaración de Interés Autonómico se realizará mediante la aprobación de un Proyecto de Actuación de los regulados en este artículo.

Las AIA no han sido objeto de un uso frecuente, sino más bien lo contrario, pues en los dieciséis años transcurridos desde la incorporación al ordenamiento jurídico andaluz de las AIA, la Administración andaluza, según la información facilitada por ésta(7), ha declarado seis proyectos, tres de carácter logístico promovidos por la Agencia Pública de Puertos de Andalucía y la Consejería de Obras Públicas y Transporte (Antequera, Níjar y Majarabique), los tres restantes se refieren al proyecto CEUS (Centro de Ensayos para Sistemas no Tripulados), promovido por el INTA e IDEA, un parque empresarial de innovación del Mármol, promovido por EPSA y una UTE formada por dos empresas del ámbito de la planificación urbana y territorial y un centro avanzado de energías renovables, iniciativa conjunta de la AGE y la Administración autonómica (AJA).

En su actual redacción, el art. 38 mantiene la definición de las Actuaciones de Interés Autonómico, como aquellas que sean declaradas como tales por el Consejo de Gobierno por la “relevancia derivada de la magnitud, su proyección económica y social o su importancia para la estructura territorial de Andalucía”. Igualmente se mantiene que pueden ser objeto de dicha declaración, las actuaciones públicas en las mismas condiciones establecidas en la redacción original, las actividades de interés singular, ampliando en la letra c) a “Las inversiones empresariales declaradas de interés estratégico para Andalucía por la Comisión Delegada para Asuntos Económicos”. A nivel conceptual, pues, la principal novedad se encuentra en la posibilidad de que proyectos privados puedan ser declarados de Interés Autonómico, siempre que se den los mismos requisitos de relevancia, proyección o importancia lo que será valorado por el Consejo de Gobierno.

En consecuencia, en su redacción original, las AIA no tenían capacidad para innovar el planeamiento territorial y, muy poca capacidad para innovar el planeamiento municipal, pues los proyectos públicos que se declarasen AIA debían ser realizados conforme a las previsiones de los planes territoriales y con incidencia territorial y, como quiera, que el planeamiento municipal debe estar adaptado a las previsiones del territorial [art. 9.A) a) LOUA], tampoco éste debía ser afectado por esos proyectos público declarados AIA, mayor margen para modificar el planeamiento municipal tenían las actividades púbicas o privadas de intervención singular, contempladas en el anexo II de la Ley(8). El Decreto-Ley 4/2029, supone la incorporación de una nueva figura de actuaciones privadas que pueden ser declaradas AIA:

“Actuaciones residenciales de interés supramunicipal con destino preferente a viviendas protegidas”.

Pues bien, la característica de estas actividades es que pueden modificar el planeamiento territorial, no solo por no estarles vedado a nivel conceptual, como ocurre con los proyectos públicos, sino porque éste es el tenor literal del art. 38.4.2 LOTA; c) las iniciativas empresariales de interés estratégico para Andalucía, que también pueden innovar el planeamiento territorial y urbanístico, en tal sentido, no solo el precepto citado, sino también el art. 7.3.2 del Decreto-Ley 4/2019.

Resulta pues llamativo que a los proyectos privados se les conceda una mayor capacidad de innovación del planeamiento urbanístico que a las actuaciones públicas, en un momento en que la planificación territorial, el gobierno del territorio, ha mostrado sus bondades, su posible modificación a través de actuaciones desconexas de esa planificación territorial debe hacerse con criterios restrictivos(9). Por ello, postulamos una interpretación literal del art.38.4.2 LOTA y, en tal sentido, las actuaciones del anexo II y las IEIEA solo podrán modificar los POT subregionales y los planes municipales, lo que ya es mucho, pero en ningún caso pueden modificar los otros dos planes territoriales: POTA y PPCLA.

Por último, llena de preocupación la adicción realizada al listado de anexo II de la LOTA por el Decreto-Ley 4/2019, en virtud del cual se pueden declarar AIA, actuaciones residenciales desconectadas del planeamiento municipal, y probablemente de los nuevos modelos de planeamiento urbano sostenible. De darse esta circunstancia podría hacernos volver a tiempos pretéritos en los que, el urbanismo, la planificación municipal, fue sustituida por proyectos residenciales que luego tuvieron un difícil encaje en la ciudad(10). Este peligro se ve reforzado por la previsión de este tipo de actuaciones, aún con carácter excepcional, también en las iniciativas empresariales de interés estratégico para Andalucía, por lo que da la sensación de que la Administración andaluza pretende tener el control para autorizar actuaciones residenciales de cierta magnitud, sin someterse a las limitaciones impuestas por el planeamiento municipal.

2.1.1. Procedimiento y órgano competente para su resolución

El procedimiento para la aprobación de las AIA, se regula con carácter general en el art. 38 LOTA, salvo que la normativa sectorial o los POT o PIOT regulen otro procedimiento (art. 38.3 LOTA). La iniciativa corresponde a la Consejería competente por razón de la materia, y en las inversiones empresariales a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, y la tramitación y propuesta de declaración a la Consejería competente en materia de ordenación del territorio y urbanismo. Para su tramitación se debe presentar estudio previo, anteproyecto o documento de alcance con los requisitos señalados en la letra b) del número 2 del art. 38, entre éstos destaca, en el caso que la actuación suponga la modificación del planeamiento, la necesidad de presentar un documento que justifique la viabilidad de dicha modificación. En relación con el procedimiento es de reseñar la intervención, en el trámite de audiencia previa, del o los Ayuntamientos en cuyo término municipal se ubique la actuación, que tendrá una duración de dos meses.

La resolución que acuerde la AIA cuya competencia corresponde al Consejo de Gobierno, decidirá en las actuaciones públicas, las medidas precisas para la construcción y explotación de las obras de titularidad pública y, para las actuaciones privadas, las obligaciones que se impongan a los promotores de la actuación.

2.1.2. Efectos de la declaración de AIA

Los efectos de la declaración de AIA se regulan en los apartados 4 y 5 del art. 38, como norma de cabecera el núm. 4 establece que la declaración legitima para “el desarrollo y ejecución de la actuación”, de donde deduce que: a) implica la realización de las obras previstas en la declaración; b) supone la modificación de los POT de ámbito subregional cuando sea preciso, como se dijo, esto no será preciso en las actuaciones públicas que solo pueden proponerse las previstas en los planes territoriales; c) vincula al planeamiento urbanístico que deberá incorporar las actuaciones a la siguiente innovación del planeamiento. A los efectos anteriores, el número 5 añade los siguientes:

(1) La declaración de utilidad pública y urgente ocupación de los bienes y derechos necesarios para la ejecución de la actuación y para su conexión a las redes generales. Y, en las actuaciones privadas, la misma declaración para la ocupación de terrenos necesarios para la conexión a las redes generales. En este último supuesto, no queda claro en la Ley quién sea la Administración expropiante.

(2) Las actuaciones públicas no están sujetas a licencia municipal, ni ningún otro acto de control previo.

(3) Las actuaciones privadas están sujetas a licencia, si bien, la Ley dispone, “siendo sus determinaciones (las contenidas en la declaración de AIA) directamente aplicables, salvo que requiera desarrollo urbanístico mediante un proyecto de actuación autonómico”. Lo que parece reducir la licencia a un mero trámite sin contenido alguno, pues si, como hemos visto la declaración vincula al planeamiento y la licencia es un acto de control reglado que verifica que las obras se adecuan al planeamiento [art. 6 Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (RDUA)], la licencia se limitará a comprobar que el proyecto de obras se adecúa a la declaración de AIA.

(4) Por otro lado, los plazos para el otorgamiento de la licencia se reducen a la mitad.

Como puede observarse los efectos de la declaración de AIA son notables, innovan el planeamiento, suponen un título de expropiación y su sujeción al control municipal es más testimonial que real.

2.2. Proyecto de Actuación Autonómico

La funcionalidad de los Proyectos de Actuación Autonómico (PAA) ha sido modificada de forma importante por el Decreto-Ley 4/2019, pues manteniéndose su puesta en marcha para AIA que supongan la implantación de usos productivos, dotaciones o cualesquiera otros que precisen de un desarrollo urbanístico, ahora sirven para ordenar el ámbito de la actuación, innovando de esta forma al planeamiento urbanístico, por ello su aprobación se atribuye a la Consejería competente en materia de urbanismo y ordenación del territorio.

Por ello también, el proyecto debe justificar la ubicación, delimitación, incidencia territorial y ambiental, y su grado de integración en la planificación vigente, así como el adecuado funcionamiento de las obras e instalaciones objeto de la actuación. Del mismo modo debe incluir las determinaciones de planificación y ejecución necesarias (núm. 2 del art. 39 LOTA), incluida la delimitación de unidades de ejecución y los sistemas de actuación (núm. 5).

El número 3 del referido artículo considera PAA “cualquier documento previsto, con análogo alcance, en la legislación sectorial aplicable a la actuación de que se trate.” Con lo que abre la posibilidad de que la normativa sectorial incorpore la posibilidad de modificar el planeamiento urbanístico, piénsese, p.e. en la implantación de un complejo turístico.

En la tramitación de estos PAA se dará audiencia al o a los municipios afectados, además de cualquier otra Administración que pueda resultar afectada por un plazo de dos meses e información pública por plazo de un mes.

Esta atribución de competencias en favor de las CCAA en materia de urbanismo, que sin duda afecta a la autonomía local, ha sido avalada tanto por la jurisprudencia constitucional(11), como por la del Tribunal Supremo(12), los planes autonómicos solo han sido objetados cuando, al ordenar urbanísticamente un territorio, han afectado a suelos protegidos por su carácter natural(13).

2.3. Las inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía

La regulación de la figura de las inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía (IEIEA), se deja fuera de la LOTA, su regulación se confía al Decreto-Ley 4/2019. No es esta una opción nueva del actual gobierno legislador, pues el referido Decreto-Ley modifica y deroga la Ley 4/2011, de 6 de junio, de medidas para potenciar inversiones empresariales de interés estratégico para Andalucía y de simplificación, agilización administrativa y mejora de la regulación de actividades económicas en la Comunidad Autónoma de Andalucía(14), donde se reguló por primera vez en nuestro ordenamiento jurídico las IEIEA.

El art. 2 Decreto-Ley 4/2019 define las IEIEA, reproduciendo la Ley 4/2011, como aquellas “declaradas como tales por su especial relevancia para el desarrollo económico, social y territorial, y que sean medioambientalmente sostenibles”. Por tanto, el primer elemento de su definición es su carácter de inversión privada o si se prefiere empresarial; esta inversión tiene que ser de especial relevancia, la utilización consecutiva de los adjetivos especial y relevancia, supone que a criterio del gobierno legislador debe tratarse de una inversión muy sobresaliente, no basta con que sea sobresaliente, que además esa especial importancia debe serlo para la economía, para la sociedad y para el territorio, la utilización de la conjunción copulativa “y” denota que debe incidir en los tres ámbitos. Y, además, ser sostenible desde una perspectiva medioambiental, por lo que se trata de inversiones de indudable transcendencia para Andalucía. Y, además, debe contribuir a la creación de un mínimo de 50 puestos de trabajo a tiempo completo, con una inversión mínima de 25 millones de euros.

En su declaración, la Administración andaluza goza de una cierta discrecionalidad, pues aunque los conceptos enunciados en el art. 2, son, a mi juicio, conceptos jurídicos indeterminados, y por tanto determinables, se trata, como ha mantenido la doctrina discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados son conceptos asimilables(15). Al ejercitarse una potestad discrecional, es preciso que la Administración andaluza, al hacer la declaración motive su decisión [art. 35.1.i) LPACAP], justificando la existencia de tan notable incidencia del proyecto en cuestión, lo que permitirá su control por los tribunales de justicia.

Esta discrecionalidad se acrecienta a la vista de la excepcionalidad prevista en el núm. 3 de este artículo, que supone que no reuniendo todas las condiciones referidas, “sean consideradas prioritarias para el desarrollo de la Comunidad Autónoma”, lo que deberá ser justificado por la Consejería proponente. Parece claro que el desarrollo al que contribuirán de forma prioritaria será económico, social y territorial.

A su vez, el art. 3 enumera las iniciativas empresariales que reuniendo los anteriores requisitos pueden ser objeto de la declaración de Interés Estratégico para Andalucía. Y, lo hace empezando por excluir “con carácter general las residenciales”. En consecuencia se trata de una excepción apriorística que no impide que puedan declararse iniciativas con este contenido, el mismo precepto abre esta puerta a las mismas, al referirse a las inversiones de carácter social [letra h)], de las que insiste que excepcionalmente podrán ser de tipo residencial vinculadas al carácter social.

La utilización de esta excepción puede suponer la realización de actuaciones de carácter socio-residencial que, ignorando los planes urbanísticos, promuevan actuaciones residenciales para sectores económicamente desfavorecidos en zonas poco adecuadas desde la óptica de la política territorial del municipio, sobre esta cuestión ya hemos reflexionado al estudiar las AIA.

Por lo demás, el art. 3, comentado, se refiere a actuaciones que aporten valor añadido a sectores con potencial innovador, que refuercen la sociedad del conocimiento, la renovación del patrón productivo de sectores tradicionales, iniciativas de economía circular, eco-innovación, etc.

2.3.1. El procedimiento de aprobación

El procedimiento de aprobación para las IEIEA se regula en el art. 4 del Decreto-Ley 4/2019, el mismo empieza por determinar el contenido de la memoria que debe acompañar al proyecto y, el art. 5, las singularidades del procedimiento de aprobación, en el que intervienen la Consejería competente en materia Económica, la competente por razón de la materia, la de Ordenación del Territorio y Urbanismo así como, cualquier otra a la que pueda afectar el proyecto, la participación de estas tres últimas en el procedimiento se circunscribe a la emisión de informes en materia de su competencia.

Destaca la intervención de dos órganos colegiados: la Comisión de Política Económica(16) que es la responsable de la tramitación del procedimiento, y quien, en consecuencia, debe remitir “un informe propuesta de resolución” a la Comisión Delegada para Asuntos Económicos(17), órgano que con las salvedades que más abajo realizaremos, es el competente para resolver la solicitud.

El plazo máximo para resolver y notificar estas solicitudes es de tres meses conforme determina el art. 21 LPACAP (art. 5.3 Decreto-Ley 4/2019), siendo el sentido del silencio, el determinado en el art. 24.1 del mismo texto legal, es decir, estimatorio, salvo que a través del proyecto de inversión se adquieran facultades relativas al dominio público o un servicio público o se trate de actividades que pudieran dañar el medio ambiente.

El art. 6 del Decreto Ley 4/2019 con el título de “Declaración de inversión empresarial de interés estratégico para Andalucía” es un precepto ciertamente complejo, que se aleja con mucho de aquel objetivo de “calidad regulatoria” a que hace referencia el apartado primero de la Exposición de Motivos de la norma que estamos estudiando. Según el mismo, en la adopción de la Declaración de Inversión Empresarial de Interés Estratégico para Andalucía es competencia de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, quien dará cuenta al Consejo de Gobierno en el plazo de diez días. Esta competencia puede verse alterada de darse alguna de las siguientes circunstancias:

(a) Que en la tramitación de la declaración se acredite la concurrencia de circunstancias de interés general prevalente relacionado con el desarrollo económico y el empleo que impidan la declaración de IEIEA. En este supuesto, la competencia para tal declaración se atribuye al Consejo de Gobierno, quien ponderará los intereses concurrentes y decidirá la declaración de IEIEA procede o no y en qué condiciones (art. 6.3 Decreto-Ley 4/2019).

(b) Cuando el proyecto de inversión suponga la modificación del planeamiento urbanístico (art. 7.3.2 Decreto-Ley 4/2019). La lectura del art. 6 Decreto-Ley y 38 LOTA permite mantener que es preciso declarar, en primer lugar, que se trata de una IEIEA, declaración que, como acabamos de ver, es competencia de la Comisión Delegada de Asuntos Económicos, Y, una vez obtenida esta declaración, la referida Comisión Delegada inicia la tramitación de Actuación de Interés Autonómico. Parece claro que de no autorizarse la AIA, la IEIEA solo podrá desarrollarse sin alterar el planeamiento urbanístico, y de no poder hacerlo, la declaración de interés estratégico no tendrá ninguna virtualidad.

En la referida Declaración de interés estratégico se pueden establecer obligaciones para los promotores de la Declaración (apartado 5 del referido artículo 6), en cuyo caso, la Comisión Delegada para Asuntos Económicos realizará una propuesta que notificará a los promotores, quedando diferida la eficacia de la Declaración a la conformidad de éstos con las obligaciones impuestas, lo que debe producirse en el plazo de 30 días desde el siguiente a la notificación de la Resolución (número 6 art. 6).

La Declaración no implica, puntualiza el núm. 2 del mismo artículo, la aprobación del proyecto de inversión, ni la autorización de puesta en marcha, que se deberán obtener mediante la tramitación del proyecto correspondiente y la obtención de las restantes autorizaciones administrativas, lo que ocurre que estas previsiones, fundamentalmente la relativa a la aprobación del proyecto de inversión es difícilmente compatibles con la previsión de efectos de la declaración a que hace referencia el artículo siguiente.

Por otro lado, la Comisión Delegada para Asuntos Económicos debe pronunciarse sobre “el alcance” de la propia declaración (número 4 del art. 6), parece que con ello se quiere hacer referencia a que los efectos a los que se refiere el artículo siguiente no son automáticos, sino que, entre éstos, la Comisión Delegada elegirá los que cada proyecto deba producir.

2.3.2. Los efectos de la declaración

El artículo 7 determina los efectos que produce la declaración de IEIEA que se concretan en una tramitación administrativa preferente y urgente, urgencia que conforme determina la reducción a la mitad de los plazos del procedimiento, se trata de un efecto general que toda tramitación urgente conlleva, conforme al art. 33 Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). El apartado 2.2 concreta que esa reducción de los plazos afecta al plazo máximo que para resolver y notificar se fija en el art. 5.3 por remisión al art. 22 LPACAP (tres meses), que en consecuencia se reduce a mes y medio. Plazo que pese a la declaración de tramitación urgente, se puede ampliar por razón de la complejidad del asunto y previa resolución motivada en tal sentido de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos (núm. 2.3 del art. 7), esta ampliación del plazo en ningún caso podrá superar los tres meses previstos en el art. 5.3.

Esta tramitación urgente afecta, como no podía ser de otra manera, a los procedimientos de autorización en materia urbanística (licencias de obras, proyectos de urbanización, etc.).

El núm. 4 establece que a estas declaraciones de IEIEA les es de aplicación en todo caso el procedimiento abreviado contenido en el art. 32 LGICA. Entiendo que tal determinación puede contravenir lo previsto en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental (LEA), que solo permite la tramitación simplificada a las actividades relacionadas en el Anexo II de la misma, por lo que, en consecuencia, podría invadir competencias del Estado. A mi juicio, la única interpretación constitucional de este precepto pasaría por limitar tal procedimiento abreviado a las actividades que se encuentren relacionadas en el anexo II de la LEA.

2.3.3. Coordinación administrativa

Con la finalidad de coordinar la actividad administrativa que la declaración del proyecto pueda implicar, en cuanto a distintas autorizaciones administrativas, la norma crea una Unidad Aceleradora de Proyectos de Interés Estratégico en Andalucía (art. 8)(18).. Esta unidad de aceleración se concibe por el Gobierno legislador del mismo modo, esta unidad se moverá de una unidad administrativa a otra, de un procedimiento de autorización a otro, para garantizar la preferencia y urgencia en la tramitación de los procedimientos, prestando asistencia y asesoramiento a los promotores, realizando actuaciones de coordinación, eso sí, entre las Consejerías y entes instrumentales de la Junta de Andalucía.

Una segunda función de esta unidad es la de controlar que se cumplen los requisitos que motivaron el otorgamiento de la declaración de IEIEA, y en caso contrario, lo pondrá en conocimiento de la Comisión Delegada para Asuntos Económicos, quien puede proponer al Consejo de Gobierno la revocación de la declaración y esta misma actuación realizará cuando se produzca la paralización o abandono de la inversión.

3. LA LEY DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA DE ANDALUCÍA

La LOUA sufre dos grupos de modificaciones, ambas de carácter procedimental, la primera referida a la tramitación del planeamiento municipal y la segunda, mucho más importante, la modificación de los mecanismos de intervención de la Administración municipal en la actividad edificatoria de los particulares, la tradicional licencia urbanística.

3.1. La tramitación del planeamiento urbanístico

El art. 6.1 Decreto-Ley 2/2020 modifica los apartados 1.2ª y 1.4ª del art. 32 de la LOUA, ambos referidos, como todo el art. 32 a la tramitación del planeamiento urbanístico.

La principal modificación del apartado 1.2ª, se encuentra en la atribución a la Comisión Provincial de Coordinación Urbanística, de la competencia para solicitar los informes, dictámenes o pronunciamientos de los órganos y entidades administrativas previstos en el ordenamiento jurídico, siempre que la aprobación definitiva del Plan corresponda a la Administración andaluza, limitando de esta forma la competencia que en la tramitación de los planes generales se atribuye a los Ayuntamientos el art. 9.1.a) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA). No obstante esta posibilidad ya existía en el mismo precepto de la LOUA desde la Ley 2/2012, pero entonces se reguló como una posibilidad, mientras que tras la aprobación del Decreto-Ley 2/2020 es una imposición.

La modificación del apartado 1.4ª es coherente con la anterior, al atribuir a la Comisión Provincial de Coordinación Urbanística la tramitación de los instrumentos de planeamiento cuya aprobación corresponde a la Consejería, una vez realizada la aprobación provisional, de este modo será ésta quien se dirija a los órganos y entidades cuyo informe tenga carácter vinculante.

Estas modificaciones afectan, como se dijo, a las competencias de los ayuntamientos en la competencia que hasta ahora tenían atribuida para la tramitación de las revisiones de los planes generales o cuando las innovaciones afectan a la ordenación estructural y de los planes de sectorización, pues es en estos supuestos en los que la Consejería competente en materia de urbanismo es competente para la aprobación definitiva [art. 31.2.B) a) LOUA]. El problema es si afectan a la autonomía municipal constitucional o estatutariamente garantizada.

A la autonomía municipal constitucionalmente garantizada ya se hizo referencia en el epígrafe relativo a la Autorizaciones de Interés Autonómico por lo que no se insistirá ahora. Más dudas nos suscita la posible afectación realizada por el Decreto-Ley comentado, de la garantía que de la autonomía local hace el Estatuto de Autonomía de Andalucía aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

En efecto, el art. 92 EAA dispone que se garantiza a los municipios un núcleo competencial propio que será ejercido con plena autonomía, entre el que, en materia urbanística, se encuentran: “Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística” [art. 92.2.a)]. Pues bien, como es sabido, en este punto el EAA fue desarrollado por la LAULA, Ley que como quiera que desarrolla la organización territorial de la CA, fue aprobada con el quórum exigido por el art. 108 EAA. Por lo que aquella Ley ocupa, parafraseando al Tribunal Constitucional, una posición singular en el ordenamiento jurídico de nuestra CA, forma parte del “bloque estatutario”(19). Bloque que no ha sido respetado por la modificación operada por el Decreto-Ley objeto de nuestros comentarios.

Por otro lado, la utilización del Decreto-Ley para realizar estas modificaciones se justifica en la necesidad de reducir los plazos de tramitación de los planes generales que, según se dice, supera los ocho años (exposición de motivos, punto VIII). Además de que no se adivina la razón por la cual, la misma tramitación si se realiza por la Comisión Provincial de Coordinación Urbanística va a reducir los plazos, respecto a la realizada por el Ayuntamiento que aprobó inicialmente el Plan, y mucho menos que esa reducción en los plazos sea significativa. En cualquier caso, lo que no se justifica es la “extraordinaria y urgente necesidad” de acometer la reforma a través del mecanismo extraordinario del Decreto-Ley, y no, como también se dice en la exposición de motivos, a través de una nueva Ley urbanística de Andalucía, que hace algunos años debería haberse aprobado. En este sentido es preciso recordar la jurisprudencia constitucional en relación con los Decretos-Leyes:

“<la definición por los órganos políticos de una situación de extraordinaria y urgente necesidad sea explícita y razonada,> y además <que exista una conexión de sentido o relación de adecuación entre la situación definida que constituye el presupuesto y las medidas que en el Decreto-Ley se adoptan> (STC 29/1982, de 31 de mayo, FJ 3), de manera que estas últimas guarden una relación directa o de congruencia con la situación que se trata de afrontar (STC 182/1997, de 28 de octubre, FJ 3)” STC 136/2015, FJ 3, en la que se reproduce los razonamientos de la sentencia 12/2015, FJ 3.

3.2. Las Actuaciones de Interés Público en terrenos con régimen de suelo no urbanizable

El art. 6.2 del Decreto-Ley modifica el art. 42.3 LOUA, la modificación consiste en excepcionar del régimen general de las Actuaciones de Interés Público (AIP), la implantación de infraestructuras hidráulica y energéticas y mineras, para ellas se sustituye la aprobación municipal a través de la aprobación de un plan especial o Proyecto de Actuación, por la de la Comunidad Autónoma, limitado la intervención del Ayuntamiento en cuyo territorio se implante a un “informe de compatibilidad urbanística”.

Cuanto se dijo en el apartado anterior en relación con la autonomía local puede reproducirse en este apartado, haciendo referencia, ahora, a la letra c) del mismo art. 9 de la LAULA, en el que se establece que será competencia de los municipios andaluces la “aprobación de los proyectos de actuación para actuaciones en suelo no urbanizable”. En ningún momento del razonamiento esgrimido en la exposición de motivos nos permite llegar a la conclusión de que exista necesidad alguna de limitar las competencias locales para lograr la armonización pretendida, se nos ocurren otras formas, algunas de ellas utilizadas en el mismo EAA, como las Comisión Bilateral (art. 220 EAA), en el EA entre la Junta de Andalucía y el Estado, o en la LAULA (art. 58)(20).

Además, sí, a nuestro juicio, resulta innecesaria la limitación de las competencias locales producida por la modificación del art. 42.3 LOUA, la misma podría justificarse en relación con la implantación de infraestructuras hidráulicas y, algunas, energéticas, que por sus características afectan a varios términos municipales, estamos pensando en la extensión de redes eléctricas de alta tensión o redes hidráulicas, cuya autorización requiere la tramitación de un plan especial, cuya competencia corresponderá a la Administración andaluza, salvo que se cercene arbitrariamente la red. Pero nada justifica la exclusión de las actividades mineras, que habitualmente se realizarán en un solo municipio.

Del mismo modo, cuanto se dijo de los decretos-leyes, podemos reproducirlo ahora, en relación con esta modificación que el Gobierno legislador justifica (punto 8º de la exposición de motivos) en la necesidad de agilizar la implantación de determinadas infraestructuras que “prestan servicios de interés general a la población”, cuya autorización sectorial corresponde a la Comunidad Autónoma y para las que la legislación reguladora no establece mecanismos de coordinación con la planificación urbanística. No se intenta, siquiera, razonar la extraordinaria y urgente necesidad, ni tampoco se intenta razonar la inclusión de las actividades mineras como servicios de interés general(21).

3.3. Las declaraciones responsables y comunicaciones en actuaciones urbanísticas

La modificación de la LOUA en cuanto a la sustitución de la autorización administrativa previa (licencia) por la declaración responsable y comunicación previa es, sin duda, la más importante de las introducidas en la Ley urbanística de Andalucía. Aun cuando con carácter general coincido con el Gobierno legislador cuando afirma (núm. VIII de la exposición de motivos), que con ello se suprimen cargas innecesarias para el desarrollo de actividades económicas, no me parece que, este motivo, justifique la utilización del Decreto-Ley, reservado, como se dijo y no vamos a insistir, a situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, no veo la razón por la cual esta modificación no haya podido tramitarse como Ley, si se quiere por el procedimiento de urgencia (art. 98 del Reglamento del Parlamento de Andalucía) o, incluso, por el procedimiento de lectura única (art. 136 del indicado Reglamento).

El art. 6.3 modifica el art.169.3 añadiendo a la excepción existente de no exigir licencia cuando las obras trajeran causa en una orden de ejecución de las previstas en el art. 158, una excepción más genérica excluyendo de la obligación de solicitar licencia “los actos de las Administraciones Públicas necesarios para la ejecución de resoluciones administrativas o judiciales dirigidas al restablecimiento de la legalidad urbanística”, con lo que se está excluyendo las actuaciones de las Administraciones Públicas que se practiquen en ejecución subsidiaria de una resolución administrativa o judicial o como obligada directa de las indicadas resoluciones y siempre que tengan por objeto la restauración de la legalidad urbanística.

Además, se excluyen de licencia previa, las actuaciones sometidas a declaración responsable o comunicación según el nuevo art. 169 bis.

3.3.1. Las autorizaciones previas, las declaraciones responsables y las comunicaciones

Antes de entrar en el estudio de las modificaciones operadas en el art. 169, con el nuevo art. 169 bis, parece oportuno hacer una breve referencia a declaración responsable y comunicación previa.

Las nuevas formas de intervención de la Administración en su relación con la actividad económica de los particulares, supone la eliminación del régimen de autorizaciones administrativas previas, lo que supone, como dice CARBONELL PORRAS(22), un cambio significativo en los criterios y reglas de intervención de las autoridades públicas en la actividad administrativa y una reconversión del sistema administrativo de control de las actividades y servicios(23). De este modo, apunta PAREJO(24), la Administración Pública debe modificar su forma de actuar, pues de un control ex ante se requiere “la funcionalidad de la policía administrativa ex post.”

El cambio operado en el régimen de autorizaciones supone la sustitución de los controles previos, por otros ex post, mucho más ágiles y, presuntamente, menos costosos, lo que no supone o no debe suponer una reducción de los mismos, sino un cambio en el tiempo en que se realiza(25).

La regulación de estas figuras, de difícil delimitación conceptual(26), se encuentran recogidas en diversos textos legales vigentes: art. 69 LPACAP 69, y en el ámbito local, los artículos 84 a 84 ter Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL), que no aclaran en exceso la diferencia entre una y otra figura.

El art. 69.1 LPACAP, dice que son declaraciones responsables:

el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

Los requisitos a los que se refiere el párrafo anterior deberán estar recogidos de manera expresa, clara y precisa en la correspondiente declaración responsable. Las Administraciones podrán requerir en cualquier momento que se aporte la documentación que acredite el cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deberá aportarla”.

Aun cuando coincido con la doctrina en que se trata de especies de un mismo género, entre una y otra existen ciertas diferencias que no pueden de destacarse. La LPACAP no establece opción por una u otra, ahora bien, obliga al legislador sectorial a optar por una de las dos (art. 69.6), y a la vista de las exigencias de la declaración responsable, parece que se reserva para aquellas actividades que requieren una mayor complejidad técnica, un más preciso conocimiento de la normativa exigida para el inicio de la actividad, etc. Reservando la comunicación para el inicio de actividades muy livianas, en las que es suficiente la mera notificación. Así, cuando menos, parece haberlo entendido el Gobierno legislador en la nueva redacción del art. 169 bis LOUA.

La comunicación, a su vez, será de conformidad con el (art. 69.2 LPACAP)(27):

“aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho”.

A pesar de la eliminación del calificativo de “previa”, entiendo que la comunicación debe ser previa al inicio de la actividad o al ejercicio del derecho(28) y ello por dos tipos de motivos, por un lado, por su ubicación sistemática en la sección 3ª del capítulo II de la Ley, relativo a la iniciación del procedimiento administrativo, y en segundo lugar, por cuanto que el núm. 3 del art. 69 al prescribir los efectos de la comunicación, establece que permiten el reconocimiento o ejercicio del derecho desde la presentación, no obstante excepcionalmente la comunicación podrá ser posterior al inicio de la actividad cuando lo permita la legislación sectorial, según el párrafo segundo del indicado art. 69.3. En consecuencia, la declaración responsable siempre es previa al inicio de la actividad o reconocimiento del derecho, la comunicación, como regla general, es previa, pero con carácter excepcional puede ser posterior.

Las comunicaciones tienen en la legislación urbanística andaluza un uso marginal, apoyando el legislador la eliminación de las autorizaciones previas en la declaración responsable.

Otra cuestión es si las declaraciones responsables y las comunicaciones inician un procedimiento administrativo. NÚÑEZ LOZANO(29) que mantuvo en relación con las comunicaciones con derecho a veto, que, aunque no impliquen la obligación de resolver por parte de la Administración, ello no obsta la necesidad de iniciar un procedimiento, que no está regulado por la Ley, pero que en cualquier caso deben garantizar los derechos de defensa del administrado. Ha matizado esta postura en relación con la declaración responsable y la comunicación, al afirmar que su presentación no supone “por sí misma el efecto de abrir un procedimiento concreto(30). A mi juicio, esta cuestión no resulta tan clara y me inclino a pensar que la Administración debe iniciar un procedimiento administrativo y su correspondiente expediente y ello por diversos motivos: en primer lugar, por la ubicación sistemática de estas figuras en la sección 3ª del capítulo II de la Ley, relativo a la iniciación del procedimiento administrativo; en segundo lugar, por cuanto al presentar la declaración el interesado puede haber cometido errores que es preciso subsanar, p.e. ha podido presentar su declaración en “formato papel” tratándose de una persona jurídica y, estando en consecuencia, obligado a presentarlo en formato electrónico, en cuyo caso, la Administración estará obligada a requerirle para que subsane (art. 68.4 LPACAP); en tercer lugar, por cuanto en determinados supuestos, el interesado está obligado a presentar junto a la declaración responsable el documento por el que la Administración sectorial o medioambiental autoriza la actuación, documento que, obviamente será examinado por la Administración competente (véase, p.e. el art. 169 bis. 2 LOUA o 44.3 LGICA); y, por último, por cuanto que la Administración puede exigir al interesado la aportación de documentación (art. 69.1 LPACAP), decisión que forma parte de un procedimiento. En cualquier caso, parece claro, que, a pesar del tiempo transcurrido desde la incorporación a nuestro Derecho de la Directiva de Servicios, la Ley sigue sin regular los procedimientos, contenidos y garantías de los interesados frente a las actuaciones posteriores de la Administración, ni las garantías ante las declaraciones responsables y autorizaciones de terceros que pudieran resultar afectados por la actividad(31).

Otra cuestión distinta de las examinadas hasta ahora es la facultad de control que corresponde a la Administración una vez iniciada la actividad, sin embargo, en aras a la mayor claridad expositiva vamos a hacer referencia a continuación a la regulación de la autorización previa y la comunicación responsable en el nuevo art. 169 bis LOUA, para a continuación referirnos a las facultades de inspección y control.

3.3.2. Actuaciones urbanísticas es las que procede la declaración responsable

El artículo 6.4 del Decreto-Ley 2/2020 incorpora un nuevo art. 169 bis, en el que pretende regular las actividades urbanísticas que precisan para su puesta en marcha una declaración responsable y las que precisan de una comunicación, así como sus efectos. En definitiva, regula las actividades urbanísticas de los particulares que no están sometidos a licencia o autorización previa. Este precepto, como no puede ser de otro modo, debe respetar la legislación del Estado dictada en el ejercicio de sus competencias exclusivas, en lo que ahora nos afecta, en el caso del art. 169 bis le será de aplicación el art. 11 (32) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), dicho artículo se aprueba por el Estado en virtud de la competencia atribuida por el art. 149.1.1. y 149.1.18.

Pues bien, el número 3 del mencionado artículo establece que todo acto edificatorio requiere un acto de intervención administrativa previo y sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en su sentencia 143/2017, FJ 22, en la que se dice textualmente:

Conforme a la doctrina expuesta, la previsión del apartado séptimo del artículo 9 del texto refundido de la Ley de suelo 2008(33) es una norma de funcionamiento que disciplina la actuación de los entes públicos competentes en materia de urbanismo, exigiendo establecer, en relación con los usos edificatorios, algún tipo de intervención administrativa de control. En este ámbito, el precepto objeto de enjuiciamiento fija un mínimo común que deja margen a las Comunidades Autónomas para elegir la técnica de intervención en función del uso edificatorio de que se trate. Mínimo común que se justifica por la complejidad técnica del uso y los valores a tutelar –seguridad, salubridad, medio ambiente o patrimonio cultural–, y que además incide en los derechos de los ciudadanos y en la forma de ejercitarlos. Así pues, el apartado séptimo del artículo 9 del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 no excede las competencias que ostenta el Estado al amparo del artículo 149.1.18 CE.

El apartado 4 del mismo artículo, insiste en la obligación de dictar resolución expresa, determinando, además, el carácter negativo del silencio a falta de tal resolución, para entre otros, las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva planta. En relación con este apartado el Tribunal Constitucional, en la sentencia mencionada, dicta un fallo interpretativo por lo que estos apartados deben interpretarse conforme establece el fundamento jurídico 23, cuestión ésta sobre la que no vamos a entrar en este momento por referirse a los efectos del silencio administrativo y, en consecuencia, no afecta a la redacción del art. 169 bis.

a) Las obras menores

El apartado a) del nuevo art. 169 bis se refiere a las obras que no requieran proyecto por su sencillez técnica y poca entidad constructiva. Por lo que en relación al mismo nada puede objetarse, sino al contrario, hace tiempo que debió haberse regulado esta cuestión, como por otro lado hicieron algunos Ayuntamientos a través de ordenanzas.

b) Obras en edificaciones e instalaciones existentes

El apartado b) del art. 169 bis.1 cuya redacción literal es: “Las obras en edificaciones e instalaciones existentes, en suelo urbano consolidado y conformes con la ordenación urbanística, que no alteren los parámetros de ocupación y altura, ni conlleven incrementos en la edificabilidad o el número de viviendas.”

La interpretación del precepto no resulta sencilla, pues el Gobierno legislador parece querer distinguir entre las obras de edificación que están sometidas a control previo o si se prefiere a licencia (art. 11.3) y obras en edificación, es decir las obras de rehabilitación o reforma en edificaciones ya existentes, en este sentido afirma en la exposición de motivos:

“El alcance de las obras en edificios existentes que se ajustan a la ordenación urbanística sobre suelo urbano consolidado, permite que el control administrativo sobre las mismas pueda hacerse a posteriori, sin que ello conlleve una merma de la seguridad jurídica para los agentes que intervienen en el proceso edificatorio, dado que en esta clase de suelo la ejecución del planeamiento se realiza en régimen de actuaciones edificatorias y la intervención se produce sobre un elemento que de partida se ajusta a las determinaciones del plan.”

La cuestión es que esta distinción precisa de mayores matizaciones, pues el art. 11.3 TRLSRU, establece de forma indubitada “Todo acto de edificación”, a su vez, el concepto de edificación se establece en el art. 2.2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (LOE) que entiende por edificación tanto las actuaciones de nueva construcción [letra a)], como las intervenciones en edificios existentes siempre que produzcan una “variación esencial de la composición exterior, la volumetría o el conjunto del sistema estructural, o tenga por objeto cambiar los usos característicos del edificio” [letra b)], así como las obras “que tengan el carácter de intervención total” realizadas en edificaciones catalogadas o que dispongan de algún tipo de protección y las actuaciones parciales que afecten “a los elementos o partes objeto de protección” [letra c)](34).

Por ello, es preciso intentar una interpretación que haga compatible el art. 11.3 TRLSRU con el nuevo art. 169 bis, apartado b) LOUA, así será preciso entender que se alteran los parámetros de “ocupación y altura” cuando la rehabilitación o reforma del edificio afecta a la composición exterior; o cuando afecta al conjunto del sistema estructural, por sistema estructural se entiende, conforme al art. 3.b.1) LOE, los elementos que comporta directamente la mecánica y estabilidad del edificio, tales como cimentación, soportes, vigas, forjados, muros de carga, etc.

Las obras de rehabilitación o reforma del edificio, tampoco podrán suponer incremento de edificabilidad, altura o cambio del uso característico del edificio.

Ni afectar a los elementos objeto de protección cuando se trate de edificios protegidos por cualquier norma legal o cuando la intervención en el edificio sea total, es decir afecte a la totalidad del mismo. Entiendo que esta afectación se produce cuando la intervención se realiza en la globalidad del edificio, sin que necesariamente tenga que afectar a todos sus elementos (funcionalidad, seguridad y habitabilidad), pues de lo que se trata es de establecer un plus de protección para la edificación que ha merecido algún tipo de protección y no de sus distintos elementos, en los casos en que estas obras de rehabilitación o reforma afecten a alguno de estos elementos las referidos en este punto o en el anterior deberán someterse a licencia previa(35).

c) Ocupación o utilización de las obras de rehabilitación o reforma a que se refiere el apartado b)

Este apartado vamos a comentarlo junto con el siguiente d) que se refiere a todas las actuaciones en que el promotor pretende la primera ocupación y utilización de las edificaciones, sin que se entienda muy bien la razón por la que el Gobierno andaluz ha desglosado ambos grupos, pues la primera no es sino un subgrupo de la segunda.

d) La primera ocupación y utilización de edificaciones nuevas

Estos apartados se adecuan a la previsión del art. 11.5 TRLSRU. En ellos se condiciona la presentación de la declaración responsable o son requisitos esenciales que el promotor deberá declarar que se cumplen, en primer lugar, que la edificación se encuentra terminada y, en segundo lugar, que se terminó conforme a la normativa de aplicación de no haber licencia previa al inicio de las obras o que se terminó conforme a la licencia, naturalmente, entiendo que no plantea problema alguno en el caso de haberse presentado y obtenido licencia un modificado o reformado a la obra inicial, lo que es bastante frecuente, el que la obra se terminó conforme al modificado.

Por tanto, la primera condición esencial a la declaración responsable será que el edificio está terminado, se trata de un término aparentemente pacifico, no obstante resulta conveniente plantear algunas cuestiones, si la obra se encuentra terminada reunirá los requisitos de funcionalidad, seguridad y habitabilidad previstos en el art. 3 LOE, se deberá haber levantado el correspondiente acta, conforme a lo prevenido en el art. 6 LOE, y si el promotor y constructor son distintas personas, el primero deberá haber realizado la recepción de la obra conforme al acta. A todo ello, debe añadirse que dispone de las conexiones a las redes de aguas, gas, electricidad, saneamiento, etc., y de los pertinentes contratos con las compañías suministradoras para que los compradores puedan contratar con éstas, en este sentido es preciso tener presente que el art. 9.c) de la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, previene la obligación de las Administraciones Públicas por “la seguridad, habitabilidad de la vivienda y sus servicios comunitarios, tales como fluido eléctrico, gas, agua, saneamiento, ascensor, así como la prevención y extinción de incendios.”

La segunda condición es que la obra se haya terminado conforme a la licencia concedida o la normativa urbanística.

A mi modo de ver, el problema de las ocupaciones o utilización mediante declaración responsable se produce porque cuando la Administración municipal, tras realizar la oportuna inspección, tenga constancia de los incumplimientos que hayan podido producirse, la edificación no será propiedad del promotor, sino de un tercero adquirente de buena fe, que pudo comprar la vivienda en construcción y cuya transmisión se producirá, normalmente, a partir de la escritura de obra terminada a la que hacer referencia el art. 28 TRLSRU. En cualquier caso, estas cuestiones nos ocuparemos al abordar las inexactitudes, falsedades u omisiones de las declaraciones responsables y comunicaciones.

e) Cambios de uso

Los cambios de uso cuando afectan a los usos característicos del edificio son considerados actos de edificación, como se dijo en los comentarios a la letra b) del nuevo art. 169 bis, por lo que, entiendo que la declaración responsable podrá usarse para aquellos cambios de uso que no afecten a los usos característicos del edificio.

3.3.3. Condiciones para la presentación de la declaración responsable

El núm. 2 del nuevo art. 169 bis, establece una norma que es un lugar común para esta clase de actuaciones, a saber, si se precisa de alguna otra autorización o informe distinto del urbanístico y éste es previo a la comunicación de carácter urbanística, la presentación de la declaración responsable deberá acompañarse de las referidas autorizaciones. Una previsión similar es la contemplada en el art. 44.4 LGICA en relación con la calificación ambiental. Probablemente el ejemplo más característico del supuesto de hecho estudiado es la utilización de un establecimiento de restauración, que según el punto 13.32 del anexo I de la LGICA, está sometido a calificación ambiental. Por tanto la presentación de declaración previa para la utilización de un local con esta finalidad, requerirá acompañar la indicada calificación ambiental.

3.3.4. Efectos de la declaración responsable

El núm. 3 del artículo comentado establece que la declaración responsable faculta a la realización de la actuación urbanística desde el mismo momento de la presentación de aquella, en consonancia con lo establecido en el art. 69.3 LPACAP. Este derecho se adquiere con carácter indefinido. A su vez, la disposición que estamos estudiando añade una condición, “siempre que vaya acompañada de la documentación requerida”.

Por tanto, lo que el indicado precepto no resuelve es qué ocurre cuando la declaración no vaya acompañada de la documentación precisa. A mi juicio caben dos opciones, una, que la declaración previa se tendrá por no hecha, debiendo presentar el interesado una nueva con la documentación necesaria; una segunda, a mi juicio, más en la línea con los fines perseguidos por la declaración previa de “eliminar cargas innecesarias o desproporcionadas” (exposición de motivos VIII del Decreto-Ley 2/2020)(36), consistiría en entender que en estos casos, será la subsanación acompañando el documento preciso el que faculte a la realización de la actuación urbanística, y ello, se realizará a requerimiento de la Administración o a impulso del interesado.

3.3.5. Efectos de la inexactitud, falsedad u omisiones esenciales de la declaración responsable

Es sabido que la declaración responsable no limita las facultades de intervención de la Administración en el control de la actividad de los particulares, sino que modifica la posición que ha mantenido tradicionalmente y sigue manteniendo en las autorizaciones previas, en éstas la Administración examina la legalidad de las mismas antes de que se pongan en marcha la actividad, mientras que en la declaración responsable o en la comunicación ese control lo realiza una vez iniciada aquella(37). LÓPEZ MENUDO, califica este control de “control a la sombra”, que solo saldrá a la luz si ese control es negativo, para cuyo ejercicio la Ley no fija plazo concreto, salvo supuestos excepcionales(38). Ello justifica las reticencias a la utilización de estas técnicas en el derecho urbanístico, recogidas tanto en la legislación general, así el art. 3.11 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, entre otros, como en la legislación sobre el suelo art. 11.3 TRLSRU, pues, en muchos casos el inicio de la actividad urbanística supone daños para el medio ambiente o el medio urbano de difícil o imposible reparación.

Para salvar estos posibles daños causados o por causar en el medio ambiente o urbano, el núm. 4 establece que realizado ese control a posteriori, si del mismo se deduce alguno de los supuestos que a continuación examinaremos, dictará resolución ordenando la imposibilidad de continuar con la actuación o el cese de la ocupación o utilización, es obvio, que también podrá realizar una actuación más leve, limitándose a la suspensión(39). Obviamente la adopción de una u otra medida, como exige el principio de proporcionalidad, dependerá de la gravedad de la inexactitud, falsedad u omisión(40).

Entiendo que las medidas previstas en el núm.4 del art. 169 bis, deben integrarse con los mecanismos de protección de la legalidad urbanística prevista en los arts. 181 y siguientes de la LOUA, y así parece establecerlo el núm. 6 del artículo comentado. Es cierto que el referido apartado se refiere a la falta de presentación de la declaración o “que excedan de las declaradas”, es decir que se realicen actividades que sobrepasen las incluidas en la declaración. Una declaración responsable inexacta o con omisiones de carácter esencial es equiparable a una “no declaración” y lo mismo ocurre con la falta de presentación de los documentos exigidos o la inobservancia de los requisitos impuestos, a partir de la cual los mecanismos previstos para los procedimientos de legalidad urbanística resuelven de forma armónica las cuestiones que pueden plantearse, como a continuación proponemos. Otro argumento en favor de la aplicación de los mecanismos de la legalidad urbanística, se encuentra en que el nuevo art. 169 bis se integra en el conjunto de disposiciones de la LOUA, por lo que debe ser interpretado en el sistema de previsiones de la Ley. Un último argumento puede encontrarse en que, cuando menos, para el último supuesto, la letra d), tal previsión se desprende de lo establecido en el art. 11.5 in fine.

a) Inexactitud, falsedad u omisión de carácter esencial en cualquier dato u omisión de la declaración

En este punto el legislador andaluz reproduce literalmente el número 4 del art. 69 LPACAP, sin añadir, ni aclarar qué pueda entenderse por “carácter esencial” u otras cuestiones que inmediatamente pondremos de manifiesto, reproduciendo. De esta forma, las lagunas que para la seguridad jurídica de los operadores jurídicos y de quienes ejercen una actividad económica supone esta norma. Ni mucho menos, para los posibles consumidores como destacaremos en el apartado siguiente.

De la lectura de los apartados a) y b) del núm. 4 del art. 169 bis LOUA, se pueden plantear las siguientes cuestiones: (i) ¿tiene la misma consecuencia las inexactitudes o faltas en la documentación cuando la actividad que se realiza es conforme a la legalidad, que cuando es contraria?; (ii) ¿cualquier inexactitud, falsedad u omisión, implican la imposibilidad de continuar la actuación?; (iii) en conexión con lo anterior ¿que hemos de entender por “esencial”?.

Pues bien, partiendo de la integración del procedimiento de legalidad urbanística para corregir las anomalías de la declaración responsable enunciadas en la letra a) del art. 169 bis, las cuestiones planteadas se resuelven de forma armónica, pues constatada la inexactitud o falta de documentación se deberá dictar la medida cautelar prevista en el art. 181 LOUA, paralizando la actividad de construcción y requiriendo al promotor o constructor para que en el plazo de dos meses inste la legalidad de la actuación, conforme determina el art. 182.2 LOUA. En consecuencia, paralizada la actuación por alguno de los incumplimientos documentales previstos en los apartados a) y b) del art. 169 bis LOUA, esta omisión, error, falsedad podrá corregirse siempre que la actuación fuese conforme a la legalidad urbanística, presentando los documentos que falten o corrigiendo la inexactitud o falsedad, conforme determina art. 183.2 LOUA, todo ello, con independencia de las posibles responsabilidades civiles o penales o administrativas a que pudiera dar lugar la irregular actuación de quién presentó la declaración responsable.

En sentido contrario, si la actividad fuese contraria a la legalidad urbanística, se instará la medida de reposición de la legalidad urbanística, conforme determina el art. 183.1 LOUA, tras la suspensión decretada de conformidad con lo dispuesto en el art. 181 y con los requerimientos del art. 182. En este supuesto quedan sin resolver la cuestión de los presuntos perjuicios que para terceros pudiera plantear la ilegal actuación del promotor de la actuación edificatoria, cuestión que se nos suscita, especialmente, con la declaración responsable para la ocupación del edificio y que abordaremos en el apartado c).

Las cuestiones planteadas en segundo y tercer lugar por su conexión serán tratadas de forma unitaria, si bien, merecen distinta consideración en función de que la actuación sea conforme o no a derecho, así cualquier tipo de irregularidad documental por liviana que resulte de ser la actuación contraria a derecho, debe suponer la articulación de los mecanismo de protección de la legalidad urbanística a que se ha hecho referencia, no tanto por la falta documental, sino porque comprobada por la inspección urbanística la existencia de una actuación ilegal debe suspenderse inmediatamente aunque se encuentre amparada, aparentemente, en una licencia previa a la que equiparamos la declaración responsable (art.181.1 y 182.1 LOUA)(41). Para el supuesto de ser conforme a la legalidad urbanística la actuación solo debería operar la suspensión postulada (art. 181 LOUA), de poder ser calificados los problemas documentales como “esenciales”, entiendo que tienen este carácter aquellos sin los cuales de haber estado sometido a licencia previa la actuación, ésta no se hubiese concedido, p.e. carecer del certificado final de obra en el momento de presentar la declaración; carecer de la calificación ambiental, etc.

b) La inobservancia de los requisitos impuestos por la normativa aplicable

El incumplimiento recogido en la letra c) del art. 169 bis. 4 es una innovación del Gobierno andaluz, que como en las anteriores ocasiones resulta poco explicita. Se trata sin duda, como las dos anteriores, de incumplimientos documentales, en este caso de algún requisito impuesto por la normativa urbanística o sectorial, parece en este sentido “un cajón de sastre” que no tiene más objeto que salvar posibles omisiones en la redacción de la norma.

Así entiendo que no le añade nada, siendo perfectamente incardinable este supuesto en las letras a) y b) del mismo artículo, de hecho es que alguno de los ejemplos que pusimos al final del apartado anterior, tendrían más encaje en éste.

El supuesto de hecho contemplado por la norma puede referirse tanto a autorizaciones o informes administrativos previos a la presentación de la declaración responsable, como a documentación que, conforme a la normativa urbanística o sectorial, es precisa para la realización de una actividad de construcción, estoy pensando, p.e. en el visado de los proyectos técnicos (art. 14 RDUA); comunicación para la instalación de un ascensor, etc.

A la inobservancia de estos requisitos le será aplicable mutatis mutandi cuanto se dijo en el apartado anterior.

c) Incumplimiento de los requisitos necesarios para el uso previsto

La lectura del apartado d) del precepto que estamos comentando, parece referirse de nuevo a la falta de algún requisito procedimental o documental, sin embargo, pensamos que no es así, que este apartado se refiere a condiciones materiales necesarias para la ocupación de la edificación y dar a la misma el uso previsto por el planeamiento, y ello porque de ser un requisito procedimental o documental como los regulados en los tres apartados anteriores, no parece razonable que solo para este supuesto se añadiese la responsabilidad de la Administración en los términos que luego examinaremos. Por otro lado, la delimitación del supuesto de hecho parece extractado del art. 11.5 TRLSRU, que dice:

“y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto,”

Lo que ocurre es que en el precepto estatal el supuesto de hecho está configurado con mayor claridad, apareciendo que, en el mismo se está regulando las primeras ocupaciones o utilización de edificaciones, que se sujeten por las CCAA a comunicación previa o declaración responsable, mientras el precepto andaluz en su parquedad resulta confuso.

La atención especial que provoca la existencia de posibles anomalías en la declaración responsable que provoquen la suspensión de la primera ocupación o utilización, viene dado, a mi juicio, por dos tipos de motivos. En primer lugar por ser la única anomalía que aborda cuestiones materiales, se trata de un incumplimiento que produce como efecto la inobservancia de los requisitos o condiciones establecidos normativamente para poder proceder a la ocupación o utilización del edificio y, en segundo lugar, y fundamentalmente, por los perjuicios que puede deparar en terceros de buena fe la anómala actuación del promotor.

Para justificar esta segunda afirmación es preciso hacer referencia al modo más usual de transmisión de viviendas en nuestro país. El comprador adquiere la vivienda en construcción, haciendo algunas entregas del precio durante el proceso de construcción, y la transmisión de la posesión, así como el abono de la totalidad del precio (bien abonando el mismo o bien subrogándose en la parte proporcional del préstamo solicitado por el promotor para realizar la promoción), se realiza tras el otorgamiento de la declaración de obra nueva terminada. Esta escritura se otorgaba, antes de la modificación operada por el Decreto-Ley 2/2020, una vez que el Ayuntamiento hubiese otorgado la licencia de primera ocupación o utilización (art. 28.1 párrafo segundo TRLSRU), tras el Decreto-Ley que estamos estudiando, dicha escritura se otorgará con la presentación de la declaración responsable y acta de recepción y demás documentos previstos en el art. 7 LOE.

El control a posteriori que supone la declaración responsable puede suponer que se otorgue la escritura de obra nueva terminada, se otorguen las escrituras de compraventa y, posteriormente, la Administración municipal compruebe que la obra terminada no lo ha sido conforme al proyecto y/o lo que es más grave, que incumpla el planeamiento urbanístico. El plazo de seis meses que el Decreto-Ley, reproduciendo el establecido en el art. 11.5 TRLSRU, concede a la Administración municipal para verificar la actuación comunicada con la declaración responsable, puede no ser suficiente para evitar que se produzcan graves perjuicios a terceros adquirentes de buena fe. Es decir, puede ocurrir que cuando el Ayuntamiento requiera el cese de la ocupación, ésta se venga realizando por un tercero de buena fe.

El transcurso del plazo de seis meses sin que el Ayuntamiento compruebe los actos amparados en la declaración responsable, produce la asunción por éste de los daños que se hayan producido a terceros de buena fe. Se trata, a mi juicio, de un supuesto de responsabilidad patrimonial [art. 32 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico de las Sector Público (LRJSP)], sin que la asunción de responsabilidad por la Administración, exima de la suya al promotor que actuó en forma contraria a derecho.

3.3.6. Las comunicaciones

El número 5 del art. 169 bis, se refiere a los actos que deben ser objeto de comunicación a la Administración, recuperando el Gobierno legislador el calificativo de “previa”. Los supuestos regulados en los distintos apartados del indicado núm. 5, tienen muy poca significación desde el punto de vista del derecho urbanístico, en este sentido el legislador sectorial distingue con claridad las declaraciones responsables, a las que nos hemos referido en los apartados anteriores, de las comunicaciones previas a las que reserva una función marginal o, si se prefiere, muy secundaria, pues la limita a la puesta en conocimiento de la Administración de “datos identificativos”, necesarios para el ejercicio de un derecho.

En consecuencia, los supuestos enumerados en el art. 169 bis.5, tienen un carácter meramente enunciativo, por lo que, cualquier otra actuación, que consista en comunicar un dato necesario para el ejercicio de un derecho, estará sometida a comunicación a la Administración.

a) Cambios de titularidad

El supuesto de hecho es que mediante un documento público o privado se ha producido un cambio en la titularidad de cualquier actuación urbanística (obra nueva, licencia de actividad, etc.), sobre la cual, la Administración municipal se limita a darse por enterado del reseñado cambio, sobre el que ninguna actuación puede realizar, se trata de un negocio jurídico externo a la relación del promotor con la Administración.

El precepto comentado asocia a la falta de comunicación como efecto, la responsabilidad solidaria del antiguo y como del nuevo titular, por las actuaciones que se realicen “amparadas en licencia”. ¿Esto quiere decir que si la actuación está amparada en una declaración responsable, no existe responsabilidad solidaria de no comunicarse el cambio de titularidad? Entiendo que no, que las actuaciones sometidas a declaración responsable, tienen la misma obligación de comunicar los cambios de titularidad y de no hacerlo, la responsabilidad será la misma que si la actuación se ampara en una licencia urbanística. De lo contrario haríamos de mejor condición a los primeros, sin que esa distinción de trato parezca justificada.

Otra cuestión que suscita este apartado tiene que ver con el plazo. El precepto no somete esta comunicación a plazo alguno, en consecuencia ¿a partir de cuándo se entiende incumplido el deber de comunicar? Y ¿cuándo como consecuencia de ese incumplimiento se produce la responsabilidad solidaria?

b) Inicio de las obras

Las obras de edificación y construcción de cualquier tipo de instalaciones, tanto con licencia previa, como con declaración responsable deben comunicar su inicio a la Administración municipal.

c) Las prórrogas del plazo para el inicio y terminación de las obras con licencia o declaración responsable

En este apartado se hacer referencia expresa tanto a la licencia como a la declaración responsable, obviamente para que en unos casos u otros haya de solicitarse la prórroga, es preciso que exista un plazo de terminación, lo que resulta preceptivo para las licencias [art. 19.3.g) RDUA]. Ahora bien, en las declaraciones responsables ese plazo no existirá salvo que deba hacerlo constar quien la solicita, lo que hasta ahora no es preceptivo.

3.4. La no adquisición de facultades o derechos contrarios a la ordenación urbanística

El número 6 del art. 169 bis, recoge un principio clásico en el derecho urbanístico español, recogido a su vez en el art. 11 en sus apartados 1, 2 y 3, recogido ampliamente por la doctrina(42) y la jurisprudencia(43). Por ello no vamos a detenernos en el comentario a este apartado, en cualquier caso, parece apropiado puntualizar que tampoco por declaración responsable o comunicación se adquieren derechos contrarios al ordenamiento urbanístico.

3.5. Modificación de la DA undécima

Esta modificación no tiene más finalidad que adaptar el texto de la DA undécima a la derogación del Título V de la LOTA, al que se hizo referencia en el apartado segundo.

4. LEY DE PATRIMONIO HISTÓRICO DE ANDALUCÍA

El art. 13 del Decreto-Ley 2020 modifica el número 3 del art. 33 de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, del Patrimonio Histórico de Andalucía (LPHA)(44), añadiendo a las actuaciones en las que es necesaria la intervención de la Consejería competente en materia de Patrimonio, aquellas que, a juicio del Gobierno legislador, no deben ser objeto de intervención por aquélla.

La justificación de tal modificación se encuentra en el punto XV de la Exposición de motivos, donde se reitera lo que luego se dirá en la modificación del art. 33, a saber, que se trata de intervenciones mínimas, lo que justifica el Leif motiv del texto legal comentado “eliminar cargas innecesarias o desproporcionadas para el desarrollo de las actividades económicas”.

Entiendo que tal justificación hubiese permitido transformar la autorización previa por una declaración responsable, pero la no intervención por método alguno del órgano competente de la Administración autonómica no parece razonable.

El nuevo apartado del art. 33.3 LPHA exime de la intervención de la Administración andaluza, aquellas “intervenciones mínimas”, entendiendo por mínimas “las obras interiores que no afecten al subsuelo, a la estructura y configuración arquitectónica ni a elementos decorativos del patrimonio histórico”. Es decir que la intervención mínima puede no ser tan mínima en un sentido semántico(45) del término, si no que puede ser una intervención importante en una construcción que se encuentre en el entorno del BIC o los lugares a que hace referencia la letra b)(46), siempre que no afecte a los elementos descritos.

Esta renuncia al control por parte de la Administración autonómica, se puede ver agravada porque se puede tratar de obras en suelo urbano, en los que se den los demás requisitos del art. 169 bis.1.b), por lo que la intervención municipal será a posteriori. De modo que podría producirse una intervención de construcción en el entorno de un BIC, Conjunto Histórico, etc., sin que ninguna Administración ejerza control previo alguno, y solo a posteriori, se producirá la intervención municipal, y para ésta se verá sin el amparo de la Administración que tutela el patrimonio histórico o/y cultural.

Por otro lado, esta previsión podría contravenir lo dispuesto en el art. 20.4 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español, en el que se preceptua la obligación del órgano competente para la protección del patrimonio de autorizar las obras que se realicen en inmuebles que sean Monumentos, Jardines Históricos o las que estén comprendidas en su entorno. En relación con esta cuestión el Gobierno de la Nación ha interpuesto un recurso de inconstitucionalidad, por lo que habremos de estar a la resolución del mismo.

5. RECAPITULACIÓN

(i) El Decreto-Ley 2/2020 auspiciado bajo los principios de “simplificación y mejora de la regulación económica bajo los principios de la <Better Regulation>, se caracteriza, cuando menos en las modificaciones legales estudiadas, por ser una norma que introduce más dudas que certezas, dejando aspectos importantes faltos de una regulación más precisa.

(ii) En relación con las modificaciones operadas en la LOTA hemos estudiado de forma conjunta los Decretos-Ley 4/2019 y 2/2020, por cuanto en un periodo de tiempo muy breve se han producido modificaciones de aquélla Ley, que parecía oportuno reseñar, para tener una visión de conjunto de los cambios operados.

(iii) El Decreto-Ley 4/2019 modificó el art. 38 LOTA, incorporando a los proyectos que el Gobierno podía declarar actuaciones de interés autonómico, las inversiones empresariales que previamente hubiesen sido declaradas de interés estratégico por la Comisión Delegada para Asuntos Económicos. Estas inversiones, tras su declaración como AIA pueden modificar el planeamiento urbanístico y territorial, por lo que éste se deja al albur de los intereses de inversores privados, intereses desde luego legítimos pero que responden a una utilidad privada, por lo que, desde el punto de vista de los intereses públicos pueden no ser convenientes. Y, sobre todo, por cuanto el planeamiento supone una visión global del territorio y su parcelación puede alterar el conjunto haciendo que pierda su carácter integral.

(iv) Hemos llamado la atención sobre el hecho de que estas AIA puedan ser, excepcionalmente, de carácter residencial, lo que puede provocar la aparición de actuaciones residenciales desconectadas del planeamiento urbanístico e, incluso, de la ciudad.

(v) Al hilo de la modificación que acabamos de referir del art. 38 LOTA, hemos estudiado las actuaciones de interés estratégico para Andalucía, modificadas de modo importante por el Decreto-Ley 4/2019. Hemos puesto de manifiesto la discrecionalidad de que goza el Gobierno andaluz para su declaración y el peso que en la misma tienen las áreas económicas del Gobierno y, en contraprestación, el escaso peso del área de la que depende la ordenación del territorio.

(vi) En relación con las modificaciones de la LOUA, centrados, en primer lugar, en las que se refieren a la tramitación del planeamiento general, llama la atención el desapoderamiento del municipio para la tramitación de los planes generales que tiene que aprobar definitivamente la Administración autonómica, pues suponen un planteamiento reduccionista de la autonomía local. Además, considero que poco o nada va a redundar la modificación del art. 32 LOUA en conseguir una más ágil tramitación de los planes, que, aparentemente, es el objetivo del Gobierno andaluz.

(vii) La misma consideración nos produce la modificación del art. 42.3 en relación con las actuaciones de interés público en suelo no urbanizable, con ella, igual se consigue una agilización de determinados proyectos, pero ello se logra en base a desapoderando a la Administración municipal para decidir sobre la idoneidad de determinados proyectos para asentarse en suelo no urbanizable.

(viii) La incorporación de un nuevo art. 169 bis, eliminando para algunas actuaciones urbanísticas el sometimiento a licencia municipal, en principio tiene una valoración positiva, ahora bien, en la concreta descripción de los supuestos de hecho sometidos a declaración responsable entendemos que el Gobierno andaluz no ha estado del todo acertado:

(i) El supuesto contemplado en el apartado 1.b), entendemos que además de ser de dudosa oportunidad, a nuestro juicio, peca de inconstitucionalidad por vulnerar lo dispuesto en el art. 11.3 TRLSRU, no obstante, hemos realizado una interpretación del indicado apartado que podría ser conforme a la Constitución.

(ii) La regulación del apartado 1.c) y 1.d), no ha tenido en cuenta o no resuelve satisfactoriamente los problemas que a terceros adquirentes de buena fe pueda plantear el control a posteriori del Ayuntamiento.

(ix) En la regulación de los efectos de las declaraciones responsables que contengan inexactitudes, falsedades u omisiones de carácter esencial o cualquier otro defecto documental, el Decreto-Ley reproduce la legislación general de procedimiento administrativo. Por esta razón se ha perdido una oportunidad de aclarar las lagunas existentes en aquélla e integrar la regulación en la legislación urbanística de la que forma parte. En cualquier caso, puede salvar las lagunas detectadas modificando el RDUA y adaptándolo a las modificaciones operadas en la LOUA. En este artículo ofrecemos una interpretación que integra estas declaraciones defectuosas en la LOUA con los mecanismos para la protección de la legalidad urbanística.

(x) Las comunicaciones, se reservan para la puesta en conocimiento de la Administración de datos que, en ningún caso suponen la adquisición de derechos y la realización de actividades, en consecuencia, tienen una muy escasa significación.

(xi) Por último, el punto 6 del nuevo art. 169 bis reitera un principio básico en el derecho urbanístico español, a saber, que a través de las declaraciones responsables no se adquieren derechos o facultades contrarias al ordenamiento jurídico.

(xii) La modificación del art. 33.3 de la LPHA, parece poco oportuna y, a nuestro juicio, probablemente inconstitucional, por cuanto supone limitar la intervención de la Consejería competente en materia de patrimonio en actuaciones realizadas en el ámbito de un BIC, Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Monumentos y Jardines Históricos. Lo se ve agravado por cuanto la intervención municipal en estas intervenciones puede ser a posteriori. Hubiese sido más adecuado, a nuestro juicio, respetando la finalidad del Gobierno de agilizar la tramitación en estas intervenciones, optar por la declaración responsable para las intervenciones descritas en el segundo párrafo del artículo citado.

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NOTAS:

(1). Este trabajo forma parte del proyecto de investigación DER2017-84387-P

(2). Sobre la excepcionalidad del Decreto-Ley pueden verse, entre otros muchos, nuestro trabajo Comentarios al Decreto-Ley 5/2012 (2013), pp. 152 a 158.

(3). La página web del Parlamento de Andalucía

(http://www.parlamentodeandalucia.es/webdinamica/portal-web-parlamento/actividadparlamentaria/tramitacionencurso/legislativas.do?indice=0), consultada por última vez el 16 de abril, recoge que en la actualidad se encuentran en tramitación doce expedientes, de ellos nueve son proyectos de Ley, de ellos ninguno ha sido propuesto por el Consejo de Gobierno (uno por los dos partidos políticos que gobiernan Andalucía y otro, por uno de los socios, el Grupo Popular). Mientras tanto, llevamos aprobados ocho Decretos-Leyes en 2020 y seis en 2019, ciertamente nos encontramos en una situación excepcional a consecuencia del COVID-19, pero no todos estos Decretos-Leyes traen causa directa en esta pandemia, no la traen, a título de ejemplo, los dos comentados en este artículo.

(4). Decreto-Ley 4/2019, de 10 de diciembre, para el fomento de iniciativas económicas mediante la agilización y simplificación administrativas en la tramitación de proyectos y su declaración de interés estratégico para Andalucía.

(5). En este sentido puede verse BAÑO LEÓN, J.M. (2020), p. 9

(6). PÉREZ ANDRÉS, A.A. (1998), pp. 610 a 612. El carácter de planes de desarrollo se podría preconizar de las actuaciones públicas que están previamente contempladas en planes territoriales, ahora bien, las Inversiones empresariales de interés estratégico parecen tener capacidad para modificar planes territoriales y urbanísticos, por lo que se trataría de planes innovativos.

(7). https://www.juntadeandalucia.es/organismos/fomentoinfraestructurasyordenaciondelterritorio/areas/ordenacion/actuaciones-interes.html. Última visita el 14 de abril de 2020.

(8). La redacción del art. 38, anterior a la modificación que estamos comentando, preveía, en su número 3, como uno de los efectos de la declaración de AIA:

“Sus determinaciones vincularán directamente al planeamiento del municipio o municipios afectados que, sin perjuicio de lo dispuesto en la letra b) anterior, deberán incorporar dichas determinaciones con ocasión de la siguiente innovación urbanística”

(9). Quizás convenga recordar al Gobierno legislador la declaración de la Carta Europea del Suelo de 1972: El suelo es un bien escaso y fácilmente destruible, por ello, “Los gobiernos y las autoridades deben impulsar la planificación y administración racional de los recursos del suelo”.

(10). Estoy pensando, por supuesto, en actuaciones realizadas durante el Régimen Anterior a través de instituciones como la Obra Sindical del Hogar, el Instituto Nacional de la Vivienda o la Fundación Francisco Franco. Proyectos que en términos generales se caracterizaron por la poca calidad edificatoria y su difícil incorporación a la ciudad.

(11). STC 240/2006, en la que se desestima el conflicto en defensa de la autonomía local promovido por la ciudad de Ceuta en defensa de sus competencias en materia de urbanismo. También cabe citar la STC 161/2019, fundamento jurídico 5.a), por ser, salvo error por mi parte, la última sentencia en que el TC aborda la cuestión de la autonomía local en relación con el urbanismo, reiterando su ya conocida doctrina en relación con esta cuestión.

(12). Pueden verse las SSTS de 21.09.2009 (RC 1994); 20.12.2012 (RC 5454/2009) y (RC 6119/2009) o 23.01.2013 (RC 3849/2009), en las que se mantiene que nada en la Constitución impide que las CCAA ejerzan competencias en materia de urbanismo, pues son ellas quien en virtud de sus competencias exclusivas en esa materia deben determinar el nivel de participación de los municipios en la elaboración de los instrumentos de planeamiento.

(13). Véase en este sentido la STC 134/2019, que aparentemente pone fin al largo contencioso relacionado con la declaración de interés regional del complejo turístico, de salud, paisajístico y de servicios Marina Isla de Valdecañas.

(14). La Ley 4/2011, trae causa del Decreto-Ley 7/2010, de 28 de diciembre, del mismo nombre, que tras su convalidación por el Parlamento de Andalucía, se acordó su tramitación como proyecto de ley, proyecto que fue aprobado como Ley 4/2011.

(15). MUÑOZ MACHADO, S. (2006), p. 549, mantiene que ambos conceptos son manifestaciones de un mismo fenómeno: la concreción de normas abiertas, en fase aplicativa, por la Administración.

(16). Esta Comisión prevista en el art. 31 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía, se reguló en el art. 6 del Decreto 484/2019, de 4 de junio y está compuesta por el Consejero de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidades que actúa como presidente, el titular de la Secretaría General de Economía, la Secretaría General de Empresa, Innovación y Emprendimiento, el de la Dirección General de Fondos Europeos, las tres de la ambas de la Consejería de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidades, la Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía y ocho vocales con rango, al menos, de Director/a General pertenecientes a las restantes Consejerías.

(17). Esta Comisión se creó por Decreto 484/2019, de 4 de junio, está compuesta, según el art. 4, por el Presidente de la Junta de Andalucía, el Consejero de Economía, Conocimiento, Empresas y Universidades, que actúa como vicepresidente y las Consejerías de Turismo, Regeneración, Justicia y Administración Local; Presidencia, Administración Pública e Interior; Empleo, Formación y Trabajo Autónomo; Hacienda, Industria y Energía; Educación y Deporte; Agricultura, Ganadería, Pesca y Desarrollo Sostenible; Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación y de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio.

(18). Leyendo las funciones de esta unidad, que todavía no está operativa, recordaba la serie de televisión de hace ya algunos años “El Equipo A”, se trataba de un grupo de personas que era capaz de solucionar cualquier desaguisado en cualquier parte del mundo.

(19). En este sentido RUIZ-RICO RUIZ, G. (2012), p. 28, mantiene que la LAULA ocupa una posición básica o principal desde el punto de vista del ordenamiento autonómico que no puede ser alterado por el legislador sectorial y ello por dos motivos, el primero, porque la Ley responde a la pretensión de establecer un marco normativo general y de referencia obligada sobre la noción estatutaria de autonomía local y, segundo, por su aprobación por mayoría cualificada en última votación en la Cámara andaluza.

La misma opinión mantiene ZAFRA VICTOR, M. (2010), pp. 254 y 255. Y también parece mantener una opinión similar MONOYA MARTÍN, E. (2010), p. 148.

(20). Como dice JIMENEZ DORANTES, M. (2003), pp. 166 a 170, aunque referido al proceso de aprobación de los planes generales, “el municipio ejerce sus competencias de ordenación atendiendo a las circunstancias locales para satisfacer el interés local”. Pues bien, lo mismo puede decirse de la aprobación de los proyectos de actuación, en un primer momento, a través de la figura de la Aprobación del proyecto o del Plan Especial, el Ayuntamiento ejerce sus competencias de ordenación y valora la compatibilidad con su Plan y la conveniencia desde el punto de vista local, de la instalación de un proyecto en suelo no urbanizable, esta valoración inicial es sustraída al Ayuntamiento en las actividades excepcionadas del régimen general.

(21). Ciertamente cualquier actividad económica es de interés general, pero la declaración de servicios de interés general es más específica que ese interés general por la actividad económica del País.

(22). CARBONELL PORRAS, E. (2010), p. 270. LINDE PANIAGUA, E. (2008), p. 36, habla de transformaciones muy profundas.

(23). PAREJO ALFONSO (2009), p. 34.

(24). Ibidem, p. 36.

(25). La misma opinión puede verse en RIVERO ORTEGA, obra citada, p. 63.

(26). BLANQUER CRIADO, D.V. (2010), p. 560, dice que se trata de dos especies del mismo género LÓPEZ MENUDO, F. (2010), p. 124, habla de solapamiento entre ambas figuras. NÚÑEZ LOZANO, M.C. (2011), opina que se trata de figuras sustancialmente idénticas, que ambas, junto con la comunicación con potestad de veto pertenecen al mismo género. REBOLLO PUIG (2009), p. 41, considera que la declaración es una clase de comunicación previa.

(27). Es preciso hacer notar que la legislación sectorial andaluza utiliza en muy pocos supuestos la comunicación previa, utilizando la declaración responsable para actuaciones tan nimias como la celebración de actividades feriales (art. 7) Ley 3/1992, de 22 de octubre, de Ferias Comerciales Oficiales de Andalucía o la inscripción de las habilitaciones del ejercicio profesional de deportista (DT quinta) Ley 5/2016, del Deporte de Andalucía. Un supuesto singular es el de la Ley 9/2016, de 27 de diciembre, de Servicios Sociales de Andalucía, que no hace referencia a ninguna de estas figuras, aún cuando de la lectura del art. 83, se deduce la exigencia de alguna de ellas en el supuesto de modificaciones no sustanciales en centros de servicios sociales.

Lo anterior pone de manifiesto las resistencias de la Administración sectorial por incorporar estas figuras en detrimento de la autorización previa.

(28). La STSJ de Canarias de 21 de marzo de 2017 (R 94/2015), anula el apartado 13.3 del Decreto 113/2015 por cuanto impide que una vez presentada la declaración responsable se inicie la actividad. La STSJ Castilla-León, sede Valladolid de 21 de julio de 2015 (R 1040/2012), en la que por un lado, se afirma que la declaración responsable autoriza el inicio de la actividad, y además se enjuicia la actuación de la Administración que aduciendo la falta de presentación de documentos esenciales, deja sin efecto la declaración responsable, lo que realiza un técnico, el Tribunal mantiene que dicha resolución no tiene el carácter de acto trámite sino definitivo, por lo que resulta nula al ser emitida por un órgano manifiestamente incompetente.

(29). NÚÑEZ LOZANO, M.C. (2001), pp. 128 a 141.

(30). NÚÑEZ LOZANO, M.C. (2011), p. 112, el mismo criterio mantiene SÁNCHEZ MORÓN, M. (2016), p. 505.

(31). MUÑOZ MACHADO, S. (2010), p. 107, denuncia esta la falta de regulación por normas generales. La misma crítica puede verse en LÓPEZ MENUDO, F. (2010).

(32). Los números 3, 4 y 5 del referido artículo, dicen:

3. Todo acto de edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística.

4. Con independencia de lo establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:

a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no formen parte de un proyecto de reparcelación.

b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones de nueva

planta.

c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean provisionales o permanentes.

d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público.

5. Cuando la legislación de ordenación territorial y urbanística aplicable sujete la primera ocupación o utilización de las edificaciones a un régimen de comunicación previa o de declaración responsable, y de dichos procedimientos no resulte que la edificación cumple los requisitos necesarios para el destino al uso previsto, la Administración a la que se realice la comunicación deberá adoptar las medidas necesarias para el cese de la ocupación o utilización comunicada. Si no adopta dichas medidas en el plazo de seis meses, será responsable de los perjuicios que puedan ocasionarse a terceros de buena fe por la omisión de tales medidas. La Administración podrá repercutir en el sujeto obligado a la presentación de la comunicación previa o declaración responsable el importe de tales perjuicios.

Tanto la práctica de la comunicación previa a la Administración competente, como las medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que aquella pudiera adoptar en relación con el acto comunicado, deberán hacerse constar en el Registro de la Propiedad,

en los términos establecidos por la legislación hipotecaria y por esta ley.

(33). El art. 9.7 del TRLS de 2008, conforme redacción dada por la DF 12ª.5 de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas (L3R) es el art. 11.3 TRLSRU.

(34). En igual sentido REBOLLO PUIG, M. (2019), p. 18. Quien, por otro lado, mantiene la necesidad de someter a licencia previa las obras que requieran proyecto técnico.

(35). No obstante, al tiempo que escribimos estos comentarios, la Dirección General de Ordenación del Territorio y Urbanismo ha publicado una “Guía Práctica de la aplicación de la Declaración Responsable y la Comunicación Previa en materia de urbanismo” en la que entiende que el apartado b) del art. 169 bis se refiere a “obras de consolidación, adecuación, reforma, rehabilitación, conservación, mantenimiento, etc.”

(36). Los mismos motivos justifican la Directiva 2006/123/CE o Directiva de Servicios, origen de estos procedimientos en nuestro derecho, con la salvedad de las comunicaciones con derecho a veto, cuya pretensión es la eliminación de barreras innecesarias a la prestación de servicios en el ámbito de la UE.

(37). La STSJ Castilla-León, sede Valladolid de 19 de abril de 2018 (RA 59/2018), aborda la cuestión de la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos por la legislación para el desarrollo de una actividad de hostelería, y al no cumplirse éstos, es ajustado a derecho la resolución que ordena la suspensión de la actividad. El mismo criterio mantiene la STSJ de Madrid de 18 de mayo de 2016 (RA 605/2015)

(38). Ver LÓPEZ MENUDO, citado, p. 141y NÚÑEZ LOZANO, M.C. (2011), p. 114, que la fiscalización de la actividad debe hacerse siempre, cuando las actividades se ejerciten en virtud de este mecanismo.

(39). La sentencia del TSJ de Madrid de 26.09.2018 (R 74172017), declara esencial solicitar la declaración para una categoría de bar, cuando pretende realizar su actividad en otra categoría y, en consecuencia, avala la resolución municipal de suspender la actividad.

(40). La misma opinión mantiene LÓPEZ MENUDO, citado, p. 144. MOREU CARBONELL, citada, pp. 284 y 285, parece mantener la misma opinión, destacando el carácter discrecional del concepto esencial.

(41). En igual sentido, por citar solo algunos CASTILLO BLANCO, F.A. (2003), pp. 592 y 593 y RIVERO YSERN, J.L. y GUTIERREZ JULIÁN, F. (2004), p. 1065.

(42). Baste con la cita de PAREJO ALFONSO y ROGER FERNÁNDEZ (2007), pp. 114 y 115.

(43). Véase por todas la STS 5.12.1996 (RC 1806/1993), con cita de una copiosa jurisprudencia o la más reciente de 4.06.2014 (RC 6377/2011).

(44). El Presidente del Gobierno ha planteado un recurso de inconstitucionalidad contra este artículo, recurso que ha sido admitido por el Tribunal Constitucional mediante providencia de 6 de mayo, lo que lleva aparejada la suspensión del mismo de conformidad con el art. 30 LOTC (BOE 8/05/2020), suspensión que se levantó posteriormente por Auto del TC de 9 de septiembre de 2020 (BOE 18/09/2020).

(45). Según el diccionario de la RAE. Edición Tricentenario, mínimo, significa: tan pequeño en su especie que no hay menor ni igual.

(46). En los Conjuntos Históricos, Sitios Históricos, Zonas Arqueológicas, Lugares de Interés Etnológico, Lugares de Interés Industrial o Zonas Patrimoniales, que no estén inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como Monumentos y Jardines Históricos.

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