Covadonga Isabel Ballesteros Panizo

El criterio de arbitrabilidad en derecho administrativo

 03/12/2020
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La extensión del Derecho administrativo y la iusmercantilización de las relaciones jurídicas han provocado que sean cada vez más frecuentes las demandas de arbitraje en controversias donde se ve directa o indirectamente implicado el interés general. La desorientación del legislador nacional y comunitario sobre la materia puede palparse en los cambios de criterio a la hora de regular. Este trabajo pretende hacer una propuesta de criterio de arbitrabilidad para despejar las principales dudas que existen en torno a esta delicada materia, estableciendo principios básicos que servirán de limite y guía para la configuración de un arbitraje de derecho público.

Covadonga Isabel Ballesteros Panizo es Profesora Doctora en Derecho Administrativo, Acreditada Ayudante Doctora (ANECA), en la Universidad Francisco de Vitoria

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

1. INTRODUCCIÓN

Consciente de que la cuestión no está exenta de controversia y de que es fácil encontrar a los autores posicionados a favor o en contra de la implantación del arbitraje de Derecho administrativo, quisiera señalar que lo que aquí se va a exponer es un análisis estrictamente jurídico. Se trata, pues, de un estudio técnico, que evita hacer valoraciones sobre las razones de oportunidad y conveniencia política que pudieran hacer más o menos recomendable su implantación. Esos argumentos, como pueden ser las ventajas que presenta el arbitraje frente a la jurisdicción o las ventajas de la jurisdicción frente al arbitraje, no hacen sino oscurecer el análisis jurídico e impiden dar una respuesta técnico-jurídica a la pregunta de: si son o no arbitrables las pretensiones sometidas a Derecho administrativo. No se trata aquí, pues, ni de defender el arbitraje ni de arremeter contra la jurisdicción contencioso-administrativa. La jurisdicción y, especialmente sus protagonistas, los jueces, merecen todo el reconocimiento y aplauso de los operadores jurídicos, y es que la rigurosa labor independiente que desempeñan en circunstancias materiales nada fáciles, ha asentado las bases de nuestro sistema jurídico-administrativo que tiene la confianza de todos. De lo que se trata es de analizar la cuestión, para que, desde la libertad más absoluta, puedan los interesados en un procedimiento, decidir si quieren o no acudir a la jurisdicción o al arbitraje, pero para poder tomar esa decisión conviene primero saber si es eso posible jurídicamente.

1.1. Delimitación de la cuestión objeto de estudio

Con carácter previo al análisis de la cuestión, conviene subrayar que voy a referirme aquí al arbitraje como sustitutivo de la vía contencioso-administrativa, no al “arbitraje” administrativo al que se refiere el art. 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC), tampoco al arbitraje privado del sector público, al que se refería el Texto Refundido de La Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP) y al que ahora ni tan siquiera se refiere la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), por entender que ya entra dentro del ámbito de aplicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje (en adelante, LA), tal y como analizo en mi reciente artículo(1). De ahí que haya dado en llamarlo arbitraje de Derecho administrativo o de Derecho público, y no arbitraje administrativo, pues podría confundirse con el “arbitraje” sustitutivo de la vía administrativa que prevé el art. 112.2 LPAC(2). Se trata pues de estudiar las posibilidades de que las pretensiones que por su naturaleza jurídica estarían sometidas a Derecho administrativo, cuya resolución sería competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, y de ningún otro, puedan ser sometidas al enjuiciamiento de un árbitro.

1.2. Relevancia y justificación

En el Derecho privado, el arbitraje no plantea dudas en torno a su admisibilidad, pues se entiende que acudir a este medio de resolución de conflictos entra dentro del poder de disposición de los litigantes sobre sus derechos subjetivos. Sin embargo, en el ámbito del Derecho público la cuestión no está exenta de controversia. La complejidad del tema objeto de análisis viene determinada por la presencia del interés general en las controversias que están sometidas a Derecho administrativo. Y es que, efectivamente, no son pocos los escollos legales y jurídicos que pueden encontrarse en el ordenamiento jurídico español, que a priori impedirían que un conflicto en que está implicado el Derecho público pueda depender de la decisión de un árbitro, esto es, de una persona distinta del juez predeterminado por la ley.

Además, nos encontraríamos frente a una aparente dicotomía: por un lado, las mayores cotas de libertad que se concederían al interesado al otorgarle la oportunidad de decidir sobre el modo en que quiere resolver sus conflictos sometidos a Derecho público y, por otro, las eventuales vulneraciones del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los demás miembros de la comunidad que se verían implicados en toda controversia regulada por el Derecho público. Despejar, pues, esta cuestión es de crucial importancia, debido a que las demandas de arbitraje en ámbitos donde el interés general es notable es ya una realidad, tal y como se demuestra en el presente trabajo.

Y es que la relevancia de la cuestión objeto de estudio viene determinada por la realidad socioeconómica de occidente, que está obligando a la ciencia jurídica, en general, y al Derecho administrativo, en particular, a reformularse. Y es que como vienen apuntado autorizadas voces de la doctrina administrativista(3), el Derecho administrativo debe abordarse y estudiarse ya desde una perspectiva objetiva, y no subjetiva. El Derecho administrativo ha sido tradicionalmente concebido desde una perspectiva subjetiva que entendía, con toda razón, que allá donde estaba la Administración Pública allá debía regir el Derecho administrativo. Y esa concepción era la ajustada, pues lo público y, más concretamente, el interés público, estaba donde estaba la Administración Pública. Hoy, sin embargo, el panorama ha cambiado y el interés público también está presente allá donde no está la Administración Pública. El Derecho administrativo ya no sería el Derecho de la Administración Pública, sino más bien el Derecho que rige allá donde se encuentra el interés general. Allí donde hay interés general, allí hay o debe haber Derecho administrativo. En este sentido, son dos los fenómenos que a este respecto interesa destacar y en los conviene detenerse brevemente: por un lado, el de la extensión del Derecho administrativo y, por otro, el del fenómeno de la iusmercantilización.

Por lo que se refiere al fenómeno de la extensión del Derecho administrativo o publificación de las relaciones mercantiles. Así, por un lado, las nuevas relaciones entre Estado y Sociedad, cuestión ampliamente tratada por el profesor ESTEVE PARDO(4), han provocado la extensión del Derecho administrativo a ámbitos dominados por personas jurídico-privadas. En la actualidad los nuevos protagonistas en la prestación de los servicios de interés general son operadores privados, que se mueven en el ámbito de las relaciones mercantiles, pero a los que se les aplica o debería aplicárseles inexorablemente el Derecho público. Así, teniendo en cuenta este hecho, parece oportuno despejar las dudas que en torno al arbitraje se pudieran suscitar en los sectores en los que se ve afectado el interés general, debido al reclamo creciente que este método alternativo de resolución de conflictos está teniendo en el sector privado, en la sociedad. Los sectores regulados son, pues, el ámbito donde el arbitraje encuentra o quiere encontrar su encaje, pues el dinamismo de las relaciones mercantiles y la inmediatez del mercado, hacen ya inviable o poco deseable la vía judicial, que sigue siendo todavía demasiado lenta y costosa(5).

Además, el Sector Público, como vemos, no es ajeno al fenómeno de la iusmercantilización, muy al contrario, el sector público es un agente económico fundamental, tal y como demuestra el hecho de que la contratación pública en España represente aproximadamente el 20 % del PIB. De ahí que convenga conocer si el sector público puede o no acudir al arbitraje en sus relaciones con los operadores privados, que cada vez más prefieren la agilidad y flexibilidad del arbitraje, frente a la lentitud y rigidez de los procedimientos jurisdiccionales. Así, pues, conviene que el Derecho se adapte a la nueva realidad socioeconómica pues de ello depende su eficacia.

1.3. Estructura y Objetivo

El objetivo de este trabajo es proponer un criterio de arbitrabilidad en el Derecho administrativo que por fin concrete qué pretensiones jurídico-administrativas pueden, por su naturaleza jurídica, someterse a arbitraje y cuáles no. Para ello, se hará una aproximación conceptual a la institución arbitral y a su encaje constitucional. A continuación, se abordará, brevemente, la situación en la que se encuentra el arbitraje en la legislación administrativa y también en los ordenamientos de Estados Unidos, Francia e Italia. Todo ello para, finalmente, entrar en la cuestión central que es la despejar las dudas en torno a la arbitrabilidad de las pretensiones sometidas a Derecho Administrativo, en donde se analizarán, a partir del art. 2.1 LA, dos conceptos clave en esta cuestión: la arbitrabilidad y la disponibilidad.

2. LA INSTITUCIÓN ARBITRAL Y SU ENCAJE CONSTITUCIONAL

2.1. El arbitraje, sus elementos esenciales y su fundamento

No se puede empezar a hablar de arbitraje sin saber lo que es el arbitraje verdaderamente. La necesidad de abordar el concepto de arbitraje viene impuesta por la constatación de que no pocas veces el legislador denomina arbitraje cosas que no lo son propiamente. Conviene pues delimitar correctamente el concepto de arbitraje y sus elementos esenciales, para distinguirlo de sus figuras afines.

El arbitraje es un medio de resolución de conflictos alternativo a la vía judicial, por el cual dos o más personas deciden voluntariamente someter su controversia a la decisión de un tercero independiente e imparcial distinto del juez predeterminado por la Ley, y en que la decisión produce efectos de cosa juzgas y tiene valor de título ejecutivo.

Y eso es el arbitraje tanto el de Derecho privado como el de Derecho público, esto es: el arbitraje es arbitraje con independencia del Derecho a aplicar a la controversia concreta. Con esta definición trato de subrayar, la naturaleza autónoma del arbitraje como institución y que ya defiende la profesora BARONA VILAR El arbitraje es arbitraje y esa es su naturaleza jurídica(6). Los elementos esenciales del arbitraje lo hacen único, lo que llevaría afirmar que el arbitraje no es un contrato, ni un procedimiento, ni tan si quiera una fusión de ambos. El arbitraje, es lo que es, y a su naturaleza hay que acudir para tratar de entenderlo. Las teorías contractualitas, confunden el ser con el porqué (el convenio) y las teorías jurisdiccionalistas con el para qué (con el laudo) y las procesalistas con el cómo (el proceso). Que el arbitraje comparta categorías jurídicas con otras instituciones, no es impedimento para que pueda afirmarse que tiene su propia naturaleza jurídica, de modo que deba ser tratado, estudiado y analizados sus efectos desde sí mismo. Por tanto, afirmar la naturaleza jurídica autónoma de la institución arbitral no es óbice para que pueda acudirse a otras normas para interpretarlo; y es que al tratarse de una institución que todavía no ha desplegado todo su potencial es lógico que en ocasiones resulte necesario acudir a la norma más próxima, así como a otras instituciones con mayor tradición para comprenderla mejor.

Procede ahora señalar las notas esenciales de la institución arbitral, características, pues, de las que no se podrá prescindir en ningún caso, aun cuando el Derecho a aplicar tenga un carácter público. Así, tras un análisis de la jurisprudencia, de los reglamentos arbitrables de las distintas instituciones y de los estudios sobre la materia, se advierte que las notas esenciales del arbitraje sin las cuales el arbitraje quedaría desnaturalizado son fundamentalmente dos: la libertad, esto es, la autonomía de la voluntad, que conlleva el principio de no afectación a terceros, y el carácter público de la institución, en tanto que equivalente jurisdiccional, tal y como ha reconocido el TC(7).

La autonomía de la voluntad es esencial al arbitraje en tanto que este implica una renuncia a la jurisdicción y, por tanto, una renuncia puntual al derecho a la tutela judicial efectiva. Por ello la autonomía de la voluntad en el recurso al arbitraje debe quedar plenamente garantizada, pues de otra manera se estaría vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Así lo avala el propio TC al decir que el arbitraje solo llega hasta donde alcanza la libertad, que es su fundamento y motor(8). En cuanto al carácter público del arbitraje, procede recordar (pues más adelante nos detendremos en este punto) que se trata de una institución que ha sido reconocida por el legislador y por el TC como un equivalente jurisdiccional, lo que significa que produce los mismos efectos que la jurisdicción estatal. Así, el árbitro investido de la autorictas del juez viene a ser un equijuez y el laudo, al producir efectos de cosa juzgada, una equisentencia.

Conviene que nos detengamos ahora en el fundamento del arbitraje de Derecho público. La principal causa que ha llevado a parte de la doctrina a abogar por la implantación y regulación del arbitraje de Derecho público es la “crisis” en la que durante muchos años se ha encontrado la jurisdicción contencioso-administrativa. A juzgar por los datos, la situación en la que hoy se encuentra la jurisdicción contencioso-administrativa, aun cuando el plazo de duración de un procedimiento se ha reducido considerablemente (de 404 días que duraban en 2014 a 328 en 2018), tampoco es para estar orgullosos. De hecho, tanto es así, que incluso el Borrador de Anteproyecto de Ley de Arbitraje Administrativo de 5 de septiembre de 2001, y del que resultó el Anteproyecto de Ley de 21 de diciembre de 2001 (anteproyecto que nunca llegó a ver la luz por los problemas de coordinación que se dieron dentro Ministerio de Justicia(9)) se planteó, según se contenía en su Exposición de Motivos, con la intención de llevar a cabo una técnica alternativa de resolución de conflictos que contribuyera “a priori, a disminuir la presión a la que se encuentran sometidos los órganos jurisdiccionales(10).

Sin embargo, con independencia de que los métodos alternativos de resolución de conflictos puedan ayudar a descongestionar la justicia contencioso-administrativa, creo que la necesidad de estudiar su viabilidad encuentra su justificación en una razón más honda y seria de lo que es simplemente una situación coyuntural. Y ese motivo es el principio de la libertad. La principal razón de ser del arbitraje es la libertad, la libertad, entendida como valor superior del ordenamiento jurídico español.

El auge de los métodos alternativos de resolución de conflictos no evidencia, necesariamente, el fracaso de un sistema judicial, como no ocurre en Estados Unidos, Inglaterra y Francia donde el arbitraje y otras formas de resolución conviven en perfecta armonía con un buen sistema judicial. Por el contrario, la convivencia de un buen sistema judicial con los métodos alternativos de resolución de conflictos no hace sino evidenciar que efectivamente la libertad rige como valor superior del ordenamiento jurídico, y rige efectivamente el actuar de los poderes públicos. Y es que la Carta Magna es contundente al respecto, cuando exige en su art. 9.1 LA a los poderes públicos que promuevan y garanticen la libertad del individuo, de modo que pueda, por ejemplo, resolver las disputas que se susciten en ámbitos de su libre disposición por el medio que libremente decidan. De forma que, siempre que exista la posibilidad de conceder al individuo mayores cotas de libertad, el poder público tiene el deber de estudiar su viabilidad. Y, además, es a la luz del principio pro libertate como deben solucionarse siempre todas las dudas interpretativas que pueda plantear el ordenamiento en un determinado momento(11). Y es, precisamente, bajo la luz del principio in favore libertatis como se ha abordado el estudio sobre la constitucionalidad del arbitraje de Derecho público.

2.2. La constitucionalidad del arbitraje de Derecho administrativo

En el ordenamiento jurídico español, para que una institución tenga cabida conviene que antes supere el pertinente examen de constitucionalidad. Han sido varios los estudiosos que han abordado el estudio sobre el encaje constitucional del arbitraje de Derecho público. Procede pues, aquí, subrayar brevemente las conclusiones más relevantes a las que ha llegado la doctrina. Cuatro son los preceptos de la Constitución Española que podrían, a priori, presentarse como escollos a la admisibilidad del arbitraje de Derecho administrativo: el principio de reserva jurisdiccional (art. 117.3 CE), el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), el principio de legalidad y los intereses generales como guía del actuar administrativo (art. 103 CE) y el control jurisdiccional de la legalidad de la actividad administrativa (art. 106.1 CE).

La Constitución Española no hace referencia alguna a los medios alternativos de resolución de conflictos, tampoco al arbitraje, ni al de Derecho público ni al de Derecho privado(12). Sin embargo, es abundante la jurisprudencia constitucional en relación con el arbitraje de Derecho privado. Así, por lo que se refiere a los artículos 117.3 y 24 CE, sirven de fundamento para el encaje constitucional del arbitraje de Derecho público, en parte, los pronunciamientos del TC sobre el arbitraje de Derecho privado. Por eso, se van a anunciar aquí para poder desde ellos abordar el análisis constitucional del arbitraje de Derecho público.

Conviene apuntar con carácter previo, que este análisis parte de la premisa de entender al arbitraje como una institución autónoma, lo que lleva a entender que entonces los pronunciamientos del TC sobre la institución son, en principio, aplicables con carácter general, con independencia del carácter público privado del Derecho a aplicar a la controversia concreta; y ello, como es lógico, sin perjuicio de que, luego, algunos de ellos pudieran matizarse atendiendo a la presencia del interés general en toda controversia sometida a Derecho administrativo.

2.2.1. Principio de reserva jurisdiccional

El art. 117.3 CE señala como función propia del Estado la función jurisdiccional consistente en juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De la literalidad del precepto parece quedar excluida toda posibilidad de arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, pues atendiendo a una interpretación literal, el precepto no induce a error, excluye toda posibilidad de que los otros poderes del estado, los particulares o cualquier otra persona u organismo pueda ostentar potestades jurisdiccionales. Y de hecho atendiendo a una interpretación teleológica de la norma jurídica, puede afirmarse que efectivamente el constituyente no tenía otra intención que la de proteger al poder judicial de eventuales invasiones o injerencias de los otros poderes del estado, del ejecutivo y del legislativo, y también de los particulares.

Para el análisis de esta cuestión son aquí fundamentales dos elementos sobre los que se ha pronunciado el TC: por un lado, la naturaleza jurídica del árbitro y de su función; y por otro, la naturaleza jurídica de la decisión arbitral contenida en el laudo.

Por lo que se refiere a la naturaleza jurídica del árbitro cabe destacar que este no puede ser calificado como juez, pues solo el juez es el titular de la potestad de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). El árbitro está aquí ejerciendo una función pública, pero no goza del imperium del juez. Más aún, el árbitro necesita del juez para dar eficacia al laudo; en efecto, la ejecución de la decisión arbitral solo puede llevarse a cabo con la ayuda del poder judicial. En cuanto a la naturaleza jurídica del laudo, el Tribunal Constitucional ha sido claro a la hora de expresar las semejanzas y diferencias que presenta con la sentencia. Refiriéndose a las similitudes el Tribunal ha declarado que ambas decisiones como soluciones a un conflicto tienen una vocación a la justicia y buscan garantizar la seguridad jurídica(13). Desde una perspectiva subjetiva, y como se ha señalado con anterioridad, el laudo necesita de la ayuda del juez para su efectividad.

El TC, del mismo modo en que ha señalado las similitudes entere la sentencia y el laudo y el juez y el árbitro, también ha querido señalar las diferencias. Así pues, mientras que la sentencia no encuentra límites desde una perspectiva objetiva, sí lo hace el laudo, que se encuentra limitado por la libertad de las partes en conflicto, pues en modo alguno podrá el laudo decidir sobre cuestiones que estén fuera del poder disposición de los interesados. Desde una perspectiva subjetiva, además, el Juez está revestido de imperium, como titular de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, que emana del pueblo, no así el árbitro que está legitimado solo por las partes para la resolución una determinada contienda(14).

“El árbitro no ejerce funciones jurisdiccionales, aunque el laudo sea cuasi-jurisdiccional, ni puede hacer ejecutar lo juzgado”(15), porque dicha función sigue reservada a quien está investido de imperium, esto es, al juez. El arbitraje, por tanto, tiene cabida solo en la fase declarativa del procedimiento, pero la fase ejecutiva del procedimiento está reservada al juez exclusivamente(16), quedando, así, salvados los eventuales riesgos sobre una eventual privatización de la justicia(17).

Tal y como ha venido reiterando el TC resulta fundamental que el laudo no quede fuera del control jurisdiccional. Garantizando pues el control jurisdiccional sobre la resolución arbitral, no cabría hacer en este sentido un reproche de inconstitucionalidad Así las cosas, pues, tal y como sucede con el arbitraje de Derecho privado, el art. 117.3 CE no debería presentarse como un barrera para el planteamiento de un arbitraje de Derecho público, pues las semejanzas y diferencias entre los árbitros y laudos del arbitraje de Derecho privado son -o mejor dicho, serían- las mismas en el arbitraje de Derecho público.

Así, el papel del árbitro no sería otro que el de juzgar conforme al Derecho administrativo una controversia sometida a su decisión y emitir un laudo que recoja la solución al conflicto, de modo que, siendo esa resolución arbitral completamente vinculante para las partes, pero quedando en manos del juez la ejecución del lo juzgado por el arbitro, quedaría salvaguardado el principio de reserva jurisdiccional consagrado por el art. 117.3 CE.

2.2.2. El derecho a la tutela judicial efectiva

El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE podría aparecer como el principal obstáculo a la admisión del arbitraje en el ámbito del Derecho administrativo. Por eso, conviene pararse con mayor detenimiento en el análisis de ese precepto.

En primer lugar, es preciso señalar que el recurso al arbitraje no conlleva una renuncia al derecho a la tutela judicial efectiva, sino que el titular del derecho decide no ejercitarlo en ese preciso momento para la fase declarativa del proceso, decidiéndose por una vía alternativa para la resolución del conflicto. Antes bien, el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho fundamental que, sobre todo, obliga al Estado a prever y garantizar a todas las personas un sistema judicial efectivo en el que puedan hacer valer sus pretensiones, si así lo desean.

En relación, con el arbitraje de Derecho privado, el TC ha tenido ocasión de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido, el TC ha señalado que ni siquiera los interesados que optan por el arbitraje están renunciando por completo al derecho a la tutela judicial efectiva para esa controversia concreta, pues el control jurisdiccional sobre el laudo, a través de la acción de anulación, sigue garantizado. En efecto, la acción de anulación junto con el necesario auxilio que debe prestar la jurisdicción para ejecutar el laudo garantiza también el respeto a la tutela judicial efectiva(18).

Sin embargo, no parece que esas sentencias del TC y esos argumentos puedan trasladarse a priori tan fácilmente para respaldar el arbitraje de Derecho público. Pues los intereses implicados en uno y otro tipo de controversias son esencialmente distintos. En Derecho privado los intereses son privados, en Derecho administrativo los intereses implicados son públicos.

Para proceder al análisis de la cuestión, procede pues, distinguir entre el interesado y la Administración, sirva este ejemplo a modo de ilustración y para trasladarlo allá donde se encuentra presente el interés, aun cuando no esté presente la Administración Pública.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de los interesados este quedaría salvaguardado por el principio de voluntariedad del arbitraje, de modo que el interesado afectado es libre de decidirse por el arbitraje o por la jurisdicción contencioso-administrativa o por ninguno de ellos. La autonomía de la voluntad, como elemento esencial del arbitraje, no puede en modo alguno faltar, por lo que en el caso de que el ordenamiento jurídico reconociera expresamente el arbitraje de Derecho público, este deberá dejar plena libertad en la decisión de si acudir o no arbitraje, al menos en lo que se refiere al interesado.

Cosa distinta es el caso de la Administración Pública que actúa guiada por el interés general. Así pues, las Administraciones Públicas cuando actúan como sujetos jurídico-públicos no gozan de una autonomía de la voluntad en los mismos términos en que lo hacen los particulares, pues las personas jurídico-públicas actúan con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho (art. 103 CE). De modo que, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva de las Administraciones Públicas, este quedaría también salvaguardado, pues tal y como reconoce el TC en sentencias 26/2008, de 11 de febrero, refiriéndose a las STC 175/2001 las Administraciones Públicas ostentan dicho derecho frente al Poder judicial no frente al poder legislativo, al que están completamente sometidas, por mandato constitucional.

La constitucionalidad del arbitraje de Derecho público en relación con el art. 24 CE quedó confirmada ya por la Ley 11/2011, de 20 de mayo de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de regulación del arbitraje institucional en la Administración General del Estado, donde se prevé un cauce procedimental obligatorio, sustitutivo de la vía administrativa y judicial, para la resolución de conflictos interadministrativos. Así pues, en palabras del TC podría decirse que las organizaciones jurídico-públicas son titulares atípicos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y es solo en tres supuestos excepcionales en donde pueden hacer valer ese derecho fundamental.

El primero de los supuestos es el que se refiere a las situaciones en que la Administración Pública actúa como un sujeto privado, y se encuentra en situación de igualdad con la otra parte, despojada de todas sus prerrogativas. En ese caso el art. 24CE puede ser invocado por la Administración Pública en los mismos términos en que lo haría una persona privada(19).

Sin embargo, y como es evidente, el derecho a la tutela judicial efectiva va a jugar un papel fundamental en la determinación del objeto del arbitraje de Derecho público, pues lo que en modo alguno podría hacer el legislador es negar el recurso a la tutela judicial efectiva a los interesados en un procedimiento que lo son precisamente, por haberse visto afectados directamente en la esfera vital de sus intereses. El segundo supuesto relevante a efectos del art. 24 CE es el ya anunciado previamente, y es que el TC reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva de las Administraciones Públicas frente a los jueces y tribunales, pero no frente al legislador, pues será este el que determine las acciones procesales de tiene la Administración para acudir a la jurisdicción y defender el interés general(20). Y finalmente, la situación en la que la Administración Pública se encuentra como parte en el proceso judicial en que, por supuesto, gozará de todas las garantías posibles en caso de indefensión. Por todo lo anterior, cabe concluir que, desde el prisma del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, nada impediría que el legislador previera un arbitraje imperativo para las Administraciones Públicas y potestativo para los interesados en el procedimiento(21).

Tras analizar estos dos preceptos, queda ahora por delante la tarea de plantear la constitucionalidad del arbitraje referido a las relaciones jurídico-públicas en relación con los preceptos de la CE que se refieren más específicamente al poder ejecutivo: los art. 103 y 106 CE.

2.2.3. El principio de legalidad y el interés general como guía del actuar administrativo

El principio por el cual la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales proclamado en el art. 103 es habitualmente argüido por quienes se consideran inviable la implantación del arbitraje de Derecho Público. Sin embargo, en la línea con lo razonado en el apartado en anterior, la Administración hace lo que le dice la Ley, y esta debe estar siempre orientada a que la Administración sirva con objetividad a los intereses generales, por lo que será responsabilidad del legislador la regulación de los criterios para que efectivamente los intereses generales no se vean perjudicados por el recurso al arbitraje. BUSTILLO BOLADO viene a concluir que, de una interpretación literal del precepto, la problemática en torno al arbitraje de Derecho público, gira en torno a una cuestión de legalidad(22), de modo que si una ley lo autorizase el arbitraje de Derecho público sería compatible con el art. 103 CE. Sobre este asunto, ahondaremos en apartado quinto de este estudio, pues en el criterio de arbitrabilidad es donde reside el quid de la cuestión.

Sea como fuere, la obligación de la Administración de conducirse por el interés general en nada se ve menoscabada con el arbitraje de Derecho público. Pues el árbitro como el juez, no sustituye a la Administración en sus decisiones ni siquiera cuando se trata de enjuiciar potestades discrecionales, sino que se limita a enjuiciar la legalidad de su actuación. Y es, por tanto, al juez y no a la Administración a quien el árbitro sustituirá y al juez solo lo reemplazará en el ejercicio de su facultad de juzgar, nunca en la de hacer ejecutar lo juzgado. Remarco esto, porque es habitual encontrar el argumento que la Administración no puede ceder al arbitro la determinación del interés general(23).

2.2.4. El control jurisdiccional de la actividad administrativa

El art. 106.1 CE se levanta como uno de los escollos más importantes en la admisión del arbitraje de Derecho administrativo. El precepto es claro cuando establece que Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican. Parece que es incontestable el hecho de que son los Tribunales quienes ostentan en exclusiva la potestad de controlar la legalidad de la actuación administrativa. Sin embargo, el precepto debe analizarse desde dos perspectivas distintas: una, atendiendo a la interpretación teleológica de la norma, y otra desde el principio de libertad, valor superior del ordenamiento jurídico español y, como ya se ha señalado, desde el que deben resolverse todas las dudas interpretativas que pueda suscitar el ordenamiento en un determinado momento.

Así pues, el sentido histórico del artículo 106.1 CE era el de privar a la Administración de zonas inmunes al control externo, huyendo del sistema de jurisdicción retenida, herencia del sistema francés. Se trataba de desterrar del panorama jurídico español las inmunidades del poder ejecutivo y someterla al control judicial(24), de acuerdo con el art. 9.1 CE, por el que se prohíbe la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, declarando que están plenamente sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

Además, bajo el prisma del principio de libertad, el art. 106.1 de la CE que encomienda a los Tribunales de Justicia el control de la legalidad de la actuación administrativa, cobra un nuevo sentido. Cuando el artículo 106 habla de control, no determina el contenido y extensión del control que sobre la actuación administrativa debe ejercer el poder judicial(25), de ahí que pueda entenderse que el artículo deje la puerta abierta al arbitraje de Derecho público, pues dicho control, siendo efectivo, podría darse mediante la acción de anulación e incluso mediante un recurso de apelación jurisdiccional al laudo. Y es que el término control es un concepto jurídico indeterminado que admite graduación. De modo que, mediante la admisión del arbitraje de Derecho administrativo, se estaría postergando o reduciendo el control por parte de los tribunales, pero en ningún caso se estaría descartando el control judicial. Son, pues, la acción de anulación, prevista en la LA y un eventual recurso de apelación al laudo dos vías efectivas de control. Y es no puede pensarse que al encomendar a un árbitro el enjuiciamiento de controversia se estaría renunciando a la legalidad y que, en consecuencia, el interés general se vería gravemente amenazado, no puede ser así, pues el árbitro en el arbitraje de Derecho está obligado a aplicar la Ley, y las normas de ius cogens existen tanto en el derecho público como en el derecho privado, por lo que de ser así, el arbitraje no sería ni siquiera viable en el ámbito privado. De hecho, la acción de anulación procede cuando el laudo es contrario al orden público art. 41.1 f) LA, por lo que se entiende que el árbitro no puede contravenir las normas imperativas.

En relación con la posibilidad de apelar un laudo, puede pensarse que ello va contra la naturaleza misma del arbitraje, y que eso ya no sería propiamente un arbitraje. Sin embargo, debe subrayarse que la imposibilidad de apelar sobre cuestiones de fondo no es esencial a la institución arbitral, lo que significa que una eventual previsión de un recurso de apelación contra el laudo no desnaturalizaría la institución arbitral. De hecho, la posibilidad de impugnar un laudo en vía arbitral por motivos de fondo viene confirmada por el hecho de que instituciones como la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje de Madrid y la Corte Española de Arbitraje admitan la apelación en sus respectivos reglamentos, y en el marco del Derecho extranjero, lo haga también la English Arbitration Act de 1996.

Así mientras quedara garantizado el control último de los tribunales sobre la actuación de la Administración, nada obstaría a que el control pudieran ejercerlo también personas e instituciones distintas del juez predeterminado por la Ley, como ya ocurre en con las pretensiones sometidas al Derecho privado.

3. El arbitraje en la legislación administrativa

La situación del arbitraje en la legislación administrativa es confusa. Se detecta, por un lado, una voluntad expresa del legislador a incorporarlo como método habitual alternativo de resolución de conflictos jurídico-públicos; y, por otro, un recelo considerable hacia la institución provocado por las dudas en torno a su constitucionalidad en el ámbito del Derecho administrativo. Y es que, como se ha dicho, el arbitraje de Derecho público provoca un dilema significativo, que es el que estamos tratando de resolver aquí. Estaríamos ante la aparente disyuntiva de, por un lado, conceder mayores cotas de libertad al individuo y, por otro, las eventuales vulneraciones del derecho a la tutela judicial efectiva de los intereses de los demás miembros de la comunidad que estarían implicados en toda controversia sometida a Derecho administrativo.

Así pues, mientras que la normativa arbitral preconstitucional, la Ley de Arbitraje de 1953, descartaba tajantemente cualquier posibilidad de hacer extensible el arbitraje a las relaciones de Derecho público(26), la legislación actual ha dejado intencionadamente abierta la puerta a dicha posibilidad. Ya, a propósito de la Ley de arbitraje de 1988, se plantearon dos enmiendas en el debate parlamentario del Proyecto de Ley, que proponían la inclusión de los términos pública o privada y se propuso prever en su articulado un tribunal arbitral específico para el conocimiento de las controversias administrativas(27). Aunque las enmiendas al proyecto no prosperaron lo cierto es que el debate ya estaba planteado y desde entonces no ha dejado de estarlo. Con esa discusión parlamentaria, sin embargo, sí que se alcanzó un importante objetivo, y fue el de que el título de la ley no se refiriera expresamente al arbitraje de Derecho Privado y que su articulado no lo descartara expresamente de su ámbito de aplicación. Así, mientras que la Ley de 1953 se denominaba “Ley de 22 de diciembre de 1953 por la que se regulan los arbitrajes de Derecho Privado” la Ley de 1988 pasó a llamarse simplemente Ley de Arbitraje. Este hecho podría parecer anecdótico, sin embargo, fue lo que provocó que empezaran a proliferar las referencias al arbitraje en la legislación administrativa.

La previsión del arbitraje en la legislación administrativa es múltiple. Se encuentran referencias al arbitraje en un buen número de normas administrativas(28), pero a los efectos de este trabajo, interesan tan solo cuatro de esas normas. Así pues, las referencias más destacables al arbitraje las encontramos en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas; en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo, que ha heredado esa previsión de la anterior Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992); así como en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

3.1. La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas

La Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante, LGP) en su artículo 7.3 condiciona expresamente la sumisión a arbitraje de los derechos de la Hacienda Pública estatal a que exista una autorización expresa mediante un real decreto del Consejo de Ministros y previo dictamen del Consejo de Estado en pleno. Esta regulación es herencia de lo que ya preveía el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, que aprobaba el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria. Que a su vez era herencia de la Ley de Administración y Contabilidad de la hacienda pública de 1911 que también previó el arbitraje, siempre que hubiere una ley que lo autorizase. La situación es idéntica en la legislación de patrimonio, así, la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAP), recoge en su artículo 31 el recurso al arbitraje condicionándolo a que lo autorice un Real Decreto del Consejo de Ministros, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno.

Se trata en ambos casos de una previsión poco realista, por lo exigente de sus condicionantes. Los requisitos para poder recurrir al arbitraje hacen muy difícil, sino imposible, la institución arbitral en esos ámbitos, pero resulta elocuente que el legislador haya querido mantener esa previsión. Los derechos y obligaciones de contenido económico titularidad de la AGE que constituyen la hacienda pública, implican relaciones jurídico-públicas entra la Administración y los interesados. Y, sin embargo, el legislador no ha apreciado, que con ello se estuviera vulnerando por ejemplo el derecho a la tutela judicial efectiva de los miembros de la comunidad cuyos intereses se verían implicados en toda relación afectada por el Derecho administrativo.

3.2. Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo

Por su parte, la LPAC, en su artículo 112.2 se refiere al arbitraje, manteniendo la previsión que ya hacía el art. 107.2 de la Ley 30/1992. El precepto prevé la posibilidad de que las leyes puedan sustituir el recurso de alzada por procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje(29). El legislador estaba resuelto a sacar adelante esos procedimientos, y para ello previó en la Disposición Adicional de la Ley 30/1992, un plazo para la remisión a las cortes de los proyectos que los desarrollara.

Esta previsión de la Ley 30/1992 provocó gran optimismo entre la doctrina administrativa, y dio lugar a importantes trabajos sobre la cuestión, avalando la opción legislativa y aportando ideas para su posterior desarrollo(30). El legislador y la doctrina pretendían con la previsión de esos procedimientos potenciar dinamizar el procedimiento administrativo y, sobre todo, reducir la litigiosidad en aras a descongestionar la jurisdicción contencioso-administrativa que se encontraba en una parálisis sin precedentes.

Sin embargo, el precepto nunca llegó a desarrollarse, pero lo que puede resultar llamativo es que la nueva LPAC mantenga esa previsión y con exacta redacción. Las motivaciones son exactamente las mismas que las de ley 30/1992, reducir la litigiosidad. Lo que llama nuestra atención, es que haya mantenido la referencia al arbitraje, cuando lo que ahí se está previendo no es, o no debería ser, un arbitraje. Tal y como he tenido ocasión de exponer en otras ocasiones, la LPAC denomina “arbitraje” a un método que no lo es propiamente. Y es que el arbitraje es un sustitutivo de la vía judicial, siendo una de sus notas esenciales la autonomía de la voluntad. De modo que, si lo que la LPAC estuviera previendo fuera un arbitraje propiamente dicho, en tanto que sustitutivo de la vía judicial, ese precepto de la LPAC sería inconstitucional, dado que se estaría privando del acceso a la tutela judicial efectiva al ciudadano. No parece, pues, que fuera esa la intención del legislador, si no que más bien la previsión responde a la idea de prever mecanismos alternativos a la vía administrativa, que garanticen la imparcialidad y, así, reducir la judicialización de los conflictos administrativos. Y es que comprobada la eficacia de los Jurados Provinciales de Expropiación y los Tribunal Administrativo Centrales de Recursos Contractuales, el legislador a querido mantener la puerta abierta a nuevas alternativas.

3.3. La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público

Por lo que se refiere al recurso al arbitraje en el ámbito de la contratación pública, la LCSP prevé la sumisión al arbitraje en la DA 1ª en relación con la contratación en el extranjero con empresas extranjeras, con carácter subsidiario a los tribunales españoles(31). Otra novedad es la de haber eliminado la ley toda referencia al arbitraje en la contratación pública interna o nacional.

El art. 50 del TRLCSP DE 2011, que ratificaba el art. 320 de la LCSP 2007, venía a habilitar a los entes, organismos y entidades del sector público que no tuvieran la consideración de Administraciones Públicas, a remitir al arbitraje las controversias que pudieran surgir en torno a los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos. Venía, pues, a admitir el arbitraje en los contratos privados del sector público y únicamente para las fases posteriores a la formalización de estos. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 50 del TRLCSP solo podrían someterse a arbitraje aquellos actos que se encuadraran en las últimas fases de un contrato privado del sector público, por estar sometidas al régimen jurídico-privado. Así las cosas, este género de arbitraje no hubiera debido de suscitar mayores problemas, pues de hecho ya entraba dentro del ámbito de aplicación de la LA, sin necesidad de mayores precisiones.

Y es que el Derecho a aplicar en esas situaciones tiene carácter privado y el orden jurisdiccional encargado de enjuiciar las posibles disputas que pudieran derivarse es el civil, siendo pues el arbitraje en ese punto plenamente constitucional y viable, tal y como ha reconocido en reiteradas ocasiones el TC a propósito del arbitraje privado, definiéndolo como un equivalente jurisdiccional(32). A este tipo de arbitraje es al que se reconoce como el arbitraje privado (o de Derecho privado) del sector público(33).

Ahora bien, la confusión era lógica, pues el legislador había dejado algunos cabos sueltos, que llevaban a preguntarse por la viabilidad del arbitraje de Derecho público. Y es que el artículo 20 del TRLCSP preveía que serían de aplicación las normas sobre modificación de los contratos, a las últimas fases de los contratos privados, normas con un carácter eminentemente público. La pregunta aparecía automáticamente, ¿podían someterse a arbitraje las controversias que tuvieran su origen en la aplicación de alguna de esas normas de derecho público? Pues bien, acudiendo a una interpretación teleológica del precepto, no hay evidencias que lleven a pensar que fue esa la intención del legislador, más bien al contrario. Al limitar subjetiva y objetivamente el espacio reservado al arbitraje, el legislador quiso descartar que el arbitraje pudiera aplicar cuando el derecho público entraba en juego. La intención del legislador, entonces, parece clara, solo cuando aplicara el Derecho privado tendría cabida el arbitraje.

La vigente LCSP, como he dicho, ha optado por eliminar toda referencia al arbitraje en la contratación pública interna debido a que la inclusión de este en la anterior nació con la idea de ser un remedio contra la litigiosidad. Sin embargo, el reforzamiento en la nueva LCSP del recurso especial en materia de contratación ha logrado ese objetivo y, en consecuencia, el arbitraje a perdido su sentido para el legislador. Ahora bien, la falta de previsión del arbitraje para la contratación pública interna no implica su interdicción, pues de haberlo querido prohibir el legislador, así lo hubiera hecho. De modo que las cuestiones sometidas a Derecho privado pueden entenderse dentro del ámbito de aplicación de la LA sin necesidad de que la LCSP lo manifieste expresamente. Pero tal y como veremos en el que es el apartado central de este trabajo, dentro del ámbito de aplicación de la LA también pueden entenderse comprendidas cuestiones sometidas a Derecho público. Así pues, la eliminación de toda referencia al arbitraje en la contratación pública responde a una táctica de política-legislativa que pretende de desincentivar el recurso al arbitraje, pues la falta de previsión expresa al arbitraje conseguirá que los operadores jurídicos “olviden” que pueden recurrir al mismo.

4. Breve referencia de Derecho comparado

El análisis de la situación en que se encuentra la materia en los países de nuestro entorno resulta, a mi juicio muy interesante, pues ver cómo tienen configurado el arbitraje de Derecho público otros países, puede aportar luces en lo concerniente a la determinación de un criterio de arbitrabilidad. Se trata aquí de exponer muy brevemente la situación, pues ya ahondamos en ello en un trabajo anterior(34). Con ese objetivo se han escogido los ordenamientos de Estados Unidos, Francia e Italia.

Si bien es cierto que el modelo jurídico-público norteamericano, sus instituciones y su configuración no pueden trasladarse directamente al sistema jurídico español, teniendo en cuenta que Europa sigue el modelo regulatorio norteamericano, conviene con la debida prudencia, observar al sistema estadounidense y señalar cuál es la situación del arbitraje de derecho administrativo en EE.UU. La conciencia liberal americana y la configuración del Derecho administrativo norteamericano han posibilitado en Estados Unidos la implantación de los métodos alternativos de resolución de conflictos en el ámbito del Derecho administrativo, sin que ello haya dado lugar a grandes discusiones doctrinales.

Resulta interesante ver cómo lo único que hace la Administrative Dispute Resolution Act 1990 (en adelante, ADR Act) es establecer unos límites al arbitraje, siendo pues la norma general la de la arbitrabilidad. Así pues, el legislador en lugar de optar por un criterio general positivo de arbitrabilidad ha preferido establecer un criterio de delimitación negativa(35). Entre esos límites destaca muy especialmente el principio de no afectación a terceros. De lo que se infiere, que el legislador americano ha apreciado que aun en las controversias de Derecho público, existen relaciones donde los intereses son individualizables, y aquellas en que los intereses no sean individualizables, de seguro que no podrán someterse a arbitraje.

Resulta reseñable también el hecho de que el legislador haya querido prever una legislación específica sobre el arbitraje de Derecho administrativo. Así, las particularidades que presenta el Derecho administrativo y la implicación del interés público en las controversias que a él se someten hacen necesaria una legislación especial. El legislados estadounidense ha querido distinguir, así, entre la Federal Arbitration Act de 1996 y la ADR Act, siento la primera de aplicación supletoria para lo no previsto por la segunda.

La pertenencia de los ordenamientos jurídicos de Francia e Italia a la misma familia jurídica neorromana que a la del ordenamiento jurídico español, así como el tratamiento legal y la abundante doctrina sobre la materia, hacen ineludible la referencia a estos dos sistemas.

El ordenamiento jurídico francés prevé en su artículo 2060 de su Code Civil que se enmarca en el capítulo dedicado al arbitraje, un principio general de interdicción del recurso al arbitraje de las personas jurídicas de Derecho público. El precepto establece literalmente:

No se pueden establecer compromisos () sobre las disputas que interesen a las colectividades públicas y los establecimientos públicos y, más generalmente, todas las materias que interesen al orden público.

Sin embargo, resulta llamativo como el sistema francés aun previendo un principio de interdicción de recurso al arbitraje de las personas de Derecho público son muchas las excepciones previstas a esa regla general en la legislación administrativa. Así, el segundo apartado del artículo 2060 del Code Civil prevé una primera excepción:

Sin embargo, determinadas categorías de establecimientos públicos de carácter industrial y comercial pueden ser autorizados por decreto a comprometer

A propósito de esta excepción general se fueron introduciendo en la legislación administrativa excepciones específicas que han dado lugar a importantes referencias al arbitraje. Pueden clasificarse las excepciones legales en función de las personas y de la materia.

Entre las excepciones ratione personae y a modo ejemplificativo se encuentran las siguientes: La ley nº82-1153 de 30 de diciembre de 1982, de la SNCF en su artículo 25 autoriza expresamente a la misma a resolver sus disputas a arbitraje. La Poste y France Telecom fueron también autorizadas a recurrir al arbitraje por el art. 28 de la Ley nº 90-568 de 2 de julio de 1990, aunque tras su privatización ese precepto quedó obsoleto y finalmente derogado por la Ley nº2010-123 de 9 de febrero de 2010. La RFF encontró cobertura legal apara acudir al arbitraje con el art. 3 de la ley 97-135 de 13 de febrero de 1997.

Entre las excepciones ratione materiae al principio de interdicción del arbitraje destacan: la recogida en l’ ordonnance nº 2004-559 de 17 de junio de 2004, en la que queda habilitado el arbitraje para los contratos de asociación; y la prevista en Ley nº 86-972 de 19 de agosto de 1986, que en su artículo 9 perite al Estado, a las colectividades territoriales y a los establecimientos públicos en los contratos que se celebren con sociedades extranjeras, el recurso al arbitraje(36).

Por otro lado, resulta interesante que el Consejo de Estado Francés haya querido manifestar su parecer sobre la cuestión. Destacan aquí el informe del Consejo de Estado de 14 de febrero de 1993 Regler autrement le conflits: conciliation, transaction, arbitrage, en matière administrative. Así como el Informe Labetouille de 2007(37). Siendo el segundo el que recomienda finalmente una apertura definitiva al arbitraje de Derecho público.

Entre las razones que justifican esa situación, destaca la que alega el propio Conseil d’Etat: “Les raisons qui ont conduit à l’arbitrage entre entreprises se retrouvent pour justifier le recours à l’arbitrage entre personnes publiques et entreprises”, esto es, todas las ventajas inherentes al arbitraje.

Finalmente, por lo que se refiere al ordenamiento jurídico italiano resulta reveladora su regulación sobre el arbitraje de Derecho público. Así, el artículo 12 del Codice del Proceso Amministrativo italiano prevé la posibilidad de que puedan someterse a la decisión de un árbitro las cuestiones sobre derechos subjetivos que estuvieren encomendadas a la jurisdicción del juez administrativo. El artículo reza así:

Las controversias sobre derechos subjetivos atribuidos a la jurisdicción del juez administrativo pueden ser resueltas mediante arbitraje ritual de derecho en virtud de los artículos 806 y siguientes del código de procedimiento civil

La opción del legislador italiano resulta a mi juicio muy interesante pues acierta a captar la individualidad del interés que existe en muchas de las cuestiones regidas por el Derecho administrativo. Además, como puede apreciarse el legislador ha optado por remitirse al sistema general de arbitraje, y con ello salvaguardar in modo prioritario l’unità del rito arbitrale(38). No procede aquí analizar la extensión y los efectos del precepto, pero si quisiera resaltar dos cuestiones esenciales a que se refiere el artículo: el principio de voluntariedad y los derechos subjetivos como el objeto posible de arbitraje. Nótese que el precepto no prevé el recurso preceptivo al arbitraje para ninguna de las partes, tampoco para la Administración Pública, si no que el legislador ha preferido utilizar la expresión possono (pueden), subrayando de esta manera la necesidad de mantener el principio de voluntariedad también en el arbitraje de Derecho público.

Otra de las notas importantes a destacar es la de qué debe entenderse por derecho subjetivo, y más concretamente la de si el concepto de derecho subjetivo al que se refiere el art. 12 de Codice Amministrativo contiene el concepto de interés legítimo. Sobre esta cuestión los autores italianos que se han pronunciado se encuentran divididos, siendo la mayoría, sin embargo, favorables a la posibilidad de entender que cuando el Codice se refiere a derechos subjetivos se están incluyendo también los intereses legítimos(39). Sin embargo, hubiera resultado interesante que la doctrina hubiera distinguido entre los intereses legítimos individuales y los intereses legítimos colectivos, pues es en esa distinción donde podrá determinarse qué es lo que pretendía el legislador al referirse a los derechos subjetivos.

5. El objeto del arbitraje de derecho público

Una vez superado el examen de constitucionalidad del arbitraje de Derecho público, y expuesta brevemente la situación en la que se encuentra el arbitraje en el ordenamiento jurídico- administrativo español, así como en los ordenamientos de Francia, Italia y EE. UU, procede ahora adentrarse en lo que es la aportación principal este estudio: la de definir el criterio de arbitrabilidad que permita concretar cuáles son las controversias jurídico-públicas susceptibles de ser sometidas a arbitraje. En efecto, se trata de arrojar luz sobre la cuestión y que pueda seguir avanzándose en el estudio de una institución que sigue suscitando muchas y muy serias dudas sobre su viabilidad en el ámbito público, y es que no se trata de una cuestión meramente teórica, de laboratorio, sino que esa incertidumbre está provocando una grave inseguridad jurídica y serias consecuencias económicas(40). Para ello se van a anunciar, en primer lugar, las distintas posturas doctrinales existentes, después, avanzaré mi tesis al respecto para, así, entrar de lleno en la argumentación la sostiene.

Son muchos los autores que han tratado de arrojar algo de luz en sobre lo que debe o no debe ser susceptible de arbitraje. Así, pues, los posicionamientos doctrinales pueden clasificarse en dos grandes grupos: por un lado, los autores que defienden una lista cerrada de materias y, por otro, los que proponen un criterio general de arbitrabilidad, en la misma línea en que lo hace que la Ley de Arbitraje (art. 2.1 LA)(41).

La doctrina mayoritaria ha optado por decantarse por un criterio de lista cerrada de materias arbitrables(42), llevada, por un lado, por la prudencia, debido a las dudas que surgen en muchas materias en torno a la protección del interés público; y, por otro, por la confusión en torno a lo que es el arbitraje, al verse equiparado en términos de disponibilidad a la transacción, lo que ha llevado a entender que en el arbitraje la Administración estaría cediendo en la determinación del interés general.

5.1. Valoración crítica y anuncio de la postura propuesta

Tras analizar los distintos posicionamientos doctrinales se pone de manifiesto la necesidad de profundizar más sobre la arbitrabilidad de las cuestiones sometidas a Derecho público, pues la confusión es grande en torno a lo que es arbitrable y disponible.

Reconociendo el esfuerzo y la audacia de quienes llevaron a cabo la compleja tarea de establecer un listado cerrado de materias arbitrables, y compartiendo, sobre todo, el sentido de prudencia imprescindible en una cuestión tan delicada para el derecho a la tutela judicial efectiva, como la que aquí se trata; sin embargo, a mi juicio resulta más apropiado la determinación de un criterio general de arbitrabilidad. Y es que la elaboración de un listado cerrado de materias susceptibles de arbitraje no agota el estudio de la cuestión y seguirá suscitando confusión, pues dejaría inevitablemente fuera del arbitraje cuestiones que por su naturaleza serían plenamente arbitrables.

Sobre la determinación de un criterio general de arbitrabilidad, podría pensarse que en modo alguno es aplicable el criterio general sobre disponibilidad recogido por la LA, por ser incompatible con la naturaleza eminentemente imperativa de las normas a aplicar en las controversias de Derecho Público. Sin embargo, no tiene porque ser así, tal y como se va a demostrar pues, de hecho, y adelantando la conclusión, el art. 2.1 LA es perfectamente trasladable al ámbito del Derecho administrativo, con algún matiz y con independencia de que el legislador luego quiera prever excepciones a ese criterio general de arbitrabilidad.

5.2. El criterio de arbitrabilidad de la Ley de Arbitraje

La LA en su artículo 2.1 establece que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. Conviene, por tanto, saber cuáles son las materias de libre disposición conforme a Derecho, para comprender la extensión del precepto, y saber si incluye también a las controversias sometidas a Derecho administrativo.

Como se aprecia de la lectura del precepto, el legislador ha querido prever como criterio delimitador de lo arbitrable la disponibilidad en Derecho de las materias. Por tanto, podría decirse que el precepto asemeja la arbitrabilidad a la disponibilidad, es arbitrable lo que es disponible. Sin embargo, conviene saber previamente qué es lo arbitrable y qué lo disponible, pues de ello depende que se despejen buena parte de las dudas en torno a la cuestión que aquí nos ocupa.

5.2.1. La arbitrabilidad

Como puede apreciarse, el art. 2.1 establece que son susceptibles de arbitraje las controversias. Pero ¿es efectivamente, la controversia el objeto del arbitraje? El objeto de un proceso judicial y también de un arbitraje no es una controversia o un conflicto, pues la simple existencia de un conflicto intersubjetivo no provoca por sí mismo la intervención de la jurisdicción, sino que, con carácter general, es necesaria la formulación de una pretensión para incoar el proceso y así provocar la reacción jurisdiccional o arbitral. La pretensión conformada por el petitum y la causa petendi es lo que determina el objeto del proceso y, en consecuencia, también el objeto del arbitraje, limitando así el ámbito sobre el que deberán pronunciarse el juez y el árbitro.

El legislador podría, pues, haber afinado más, pues la referencia a la controversia provoca una dispersión con su consecuente confusión en torno a la fijación de lo que es verdaderamente objeto de arbitraje. Identificar a la pretensión como el objeto real del arbitraje lleva a una segunda pregunta ¿qué puede ser objeto de una pretensión? ¿Sobre qué puede una persona formular pretensiones? Y eso nos lleva necesariamente al tratamiento y análisis del concepto de disponibilidad. Pues parece las pretensiones solo proceden sobre lo disponible.

5.2.2. La disponibilidad

El art. 2.1 LA se refiere a la disponibilidad de las materias. Pero de nuevo conviene preguntarse si el legislador acertó al referir este término o podría haber afinado más también es este punto. Y es que el término materias ha generado mucha confusión en lo tocante a la arbitrabilidad de las pretensiones fundadas en Derecho administrativo. Algunos autores han entendido que como el Derecho a aplicar en el ámbito administrativo no es dispositivo, sino que es un Derecho eminentemente imperativo, el arbitraje no tiene cabida en el Derecho administrativo.

Y es que conviene preguntarse a qué se está refiriendo el precepto cuando se refiere a la disponibilidad ¿Se está refiriendo el precepto al carácter imperativo o dispositivo de las normas? Y es que no es lo mismo hablar del carácter dispositivo de una norma que del poder de disposición inherente a todo derecho subjetivo.

5.2.2.1. Las normas imperativas y dispositivas

Así, las normas pueden tener un carácter dispositivo o imperativo dependiendo de la fuerza de obligar que posean. El carácter dispositivo de una norma conlleva que la producción de las consecuencias jurídicas en ella previstas depende de que los particulares no hayan decidido sobre las mismas en otro sentido. Esto significa que es decisión de los particulares que la norma despliegue sobre una determinada situación sus efectos jurídicos o no. Esto es, es facultad de las personas la decisión sobre si aplicar la norma a una determinada circunstancia o sustituirla disponiendo sus propias normas. En cambio, el carácter imperativo de una norma implica su obligatoriedad, de modo que no hay lugar a la discrecionalidad de las partes, que no gozan de poder de decisión alguno sobre la aplicabilidad de la norma, y es que esta despliega forzosamente sobre los particulares los efectos en ella previstos.

Esta distinción entre las normas dispositivas y las imperativas, siendo básica y de aparente fácil comprensión, ha dado lugar a posicionamientos doctrinales y jurisprudenciales opuestos, en lo tocante al arbitraje. Así, es fácil encontrar argumentos en contra de la viabilidad del arbitraje de Derecho administrativo, fundados en el carácter imperativo del Derecho a aplicar(43).

Ahora bien, si del artículo 2.1 LA hubiera que deducir que la arbitrabilidad de una pretensión depende del carácter imperativo o dispositivo del derecho a aplicar, ello conllevaría que también habría que revisar el arbitraje de Derecho privado, pues son muchas las cuestiones de Derecho privado que están reguladas por normas imperativas y, sin embargo, hasta el momento no se ha cuestionado la posibilidad de que sean susceptible de arbitraje. Por ejemplo, es indiscutible que las pretensiones regidas por normas de Derecho societario son perfectamente arbitrables, así como el Derecho de consumo, las dos ramas del derecho que se caracterizan por el carácter imperativo de sus normas. Y es que, si fuera el carácter imperativo o dispositivo de una norma lo que definiera la arbitrabilidad de una pretensión, entonces, el arbitraje quedaría reducido a un ámbito muy marginal, también en el Derecho privado, pues es inmenso el panorama de normas imperativas en el ordenamiento jurídico español(44).

Nadie, ni el juez, ni el árbitro ni las partes disponen de las normas de ius cogens, ya tengan estas un componente más o menos público, más o menos privado. No puede olvidarse a este respecto, que el arbitraje entendido como un equivalente jurisdiccional no sustrae al árbitro ni a las partes del ordenamiento jurídico vigente, como si fuera una suerte de zona inmune al principio de legalidad. El árbitro como el juez debe aplicar el ordenamiento jurídico vigente y de no hacerlo podrá anularse el laudo por medio de la acción de anulación cuando este se hubiere dictado contraviniendo el orden público (art. 41 f) LA)(45). De modo que el carácter imperativo de las normas aplicables a una determinada controversia no debe excluir el recurso al arbitraje, sino que implica únicamente que aquellas normas de ius cogens deberán ser aplicadas por el árbitro para resolver la controversia. Y es que, como acierta a destacar VERDERA SERVER, “no se anula un laudo por incidir o afectar al orden público, sino por ser contrario al mismo”(46). Sobre este asunto se pronunció hace mucho tiempo ya el Tribunal Supremo en sentencia STS 2489/1998, de 18 de abril:

la impugnación de acuerdos sociales está regida por normas de ius cogens pero el convenio arbitral no alcanza a las mismas, sino al cauce procesal de resolverlas; el carácter imperativo de las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales, no empece el carácter negocial y, por tanto, dispositivo de los mismos; no son motivos para excluir el arbitraje en este tema, ni el art. 22 LOPJ que se refiere a la jurisdicción nacional frente a la extranjera, ni el art. 118 LSA que se refiere a la competencia territorial, ni se puede alegar, bajo ningún concepto, el orden público, como excluyente del arbitraje.

Por tanto, en el arbitraje, las partes no disponen del Derecho sustantivo. Y es que, en realidad, la confusión ha venido provocada por el mismo precepto, al haber utilizado la palabra materia en lugar de otra más apropiada como, por ejemplo, cuestión, o de haber querido afinar más, el término que debiera haber utilizado es el de derechos subjetivos, pues en rigor son los derechos subjetivos sobre los únicos que recae un poder disposición completo.

Así las cosas, las materias no son per se disponibles en el sentido que señala el precepto, sino que lo único de lo que se dispone es de los derechos subjetivos, por lo que podemos adelantar ya que cuando el art. 2.1 LA habla de disponibilidad, se está refiriendo a esa facultad que es el poder de disposición inherente a todo derecho subjetivo y que conlleva la posibilidad de realizar actos que afecten al contenido sustancial del propio derecho subjetivo, así como la de recabar mecanismos de protección jurídica, entre los que se encontraría el arbitraje(47).

5.2.2.2. Los derechos subjetivos

La formulación del concepto de derecho subjetivo ha sido una de las labores predilectas de la ciencia jurídica. Destaca entre ellas, la definición que de derecho subjetivo que formula LACRUZ BERDEJO. El autor define el derecho subjetivo como un poder jurídico otorgado por el ordenamiento jurídico a una persona que le permite obrar en un determinado sentido(48). El poder es, pues, lo determinante en la definición de derecho subjetivo, un poder que nace de la titularidad. Solo quien es titular de un derecho subjetivo goza de ese poder que le otorga el ordenamiento jurídico para actuar en un determinado sentido.

En cuanto al contenido abstracto de todo derecho subjetivo, este se identifica con los siguientes planos o niveles: un haz de facultades, un conjunto de deberes y cargas y unos mecanismos de protección jurídica. En relación con las facultades destaca muy especialmente el poder disposición, un poder que otorga al titular del derecho subjetivo la posibilidad de llevar a cabos actos que afecten al contenido sustancial del mismo, también a su propia existencia. De modo que puede afirmarse, que no hay derechos subjetivos indisponibles, todo derecho subjetivo es por su misma naturaleza disponible. En este sentido destacan aquí las palabras de MONTERO AROCA cuando afirma: “cuando no existe disponibilidad es porque no se trata de verdaderos derechos subjetivos, sino que se está ante situaciones jurídicas que no comportan la atribución de derechos”(49).

En cuanto a la posibilidad inherente al derecho subjetivo de recabar mecanismos de protección jurídica, esta se traduce en la concesión al titular del derecho de una acción para formular una pretensión ante los órganos jurisdiccionales. De modo que el ejercicio de esa acción es una manifestación de ese poder de disposición de que goza todo titular sobre su derecho subjetivo. Resulta, aquí, interesante resaltar que entre esos mecanismos de protección jurídica no solo se encontraría la jurisdicción, sino también el arbitraje en tanto que reconocido por el TC como equivalente jurisdiccional. Así, puede afirmarse que el recurso al arbitraje es una facultad que va implícita en todo derecho subjetivo. A los efectos de este estudio conviene pues concluir en relación con el sentido del art. 2.1 LA cuando establece que son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, que el precepto se refiere a las pretensiones fundadas en la afirmación de la titularidad de derechos subjetivos.

El concepto de disponibilidad en Derecho público es el mismo que en Derecho privado. Esto es, el contenido de los derechos subjetivos en Derecho administrativo es el mismo que en Derecho Privado, y aunque no todos los derechos subjetivos en Derecho administrativo encuentran su paralelo en el Derecho privado, ello dejaría abierta la puerta al arbitraje en el ámbito del Derecho administrativo, aunque con los matices que se expondrán en seguida. En Derecho administrativo los derechos subjetivos se vienen clasificando por la más autorizada doctrina en tres tipos: los derechos patrimoniales, de carácter obligacional y real, los derechos creados, declarados o reconocidos por actos administrativos particulares y algunas situaciones de libertad individual(50). El contenido abstracto de los derechos subjetivos en Derecho administrativo es exactamente el mismo que en el Derecho privado, de modo que sus titulares gozan del poder de disposición sobre los mismos para poder exigir a la Administración y a terceros una conducta respetuosa para con el derecho subjetivo.

De modo que, en el Derecho público, como en el Derecho privado, la existencia de un derecho subjetivo implica por su misma naturaleza, su disponibilidad. Sin embargo, las dudas surgen en Derecho administrativo, sobre todo, con otra especie de derechos subjetivos, los denominados derechos subjetivos atípicos, que no se encuentran en el ámbito privado: los intereses legítimos. El interés legítimo suele aparecer en la norma administrativa como una situación jurídica alternativa al derecho subjetivo, así, por ejemplo, la LPAC, establece en su art. 4 que:

Se considerarán interesados en el procedimiento administrativo:

a) quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales colectivos

Sin embargo, tal y como se ha estudiado largamente por la más autorizada doctrina, los intereses legítimos son auténticos derechos subjetivos. La diferencia fundamental con los derechos subjetivos típicos reside en que estos preexisten al conflicto mientras que los intereses legítimos son provocados por el mismo conflicto, de ahí que se les haya dado en llamar derechos subjetivos reaccionales. De modo que, la titularidad sobre un interés legítimo que otorgan una capacidad para ser parte en los procedimientos administrativos no es algo genérico que cualquiera puede alegar por el hecho de ser ciudadano y estar frente a una actuación ilegal de la Administración, nada más lejos. La titularidad sobre un interés legítimo conlleva que la esfera jurídica vital del particular se haya visto o pueda verse directamente afectada por la actuación ilegal de la Administración, de modo que el ordenamiento jurídico lo apodera con un derecho subjetivo orientado a la erradicación de la ilegalidad administrativa y a la íntegra reparación de sus intereses(51).

De modo que el poder de disposición que se predica de todo derecho subjetivo también se extiende a los intereses legítimos, pero solo a los intereses legítimos individuales, no a los colectivos. Esta diferenciación en el tipo de intereses legítimos es fundamental cuando se trata de definir cuándo un derecho subjetivo reaccional puede o no someterse a arbitraje de acuerdo con el criterio de disponibilidad. Y es que el poder de disposición sobre los intereses colectivos, aun cuando son auténticos derechos subjetivos, se ve limitado por el poder de disposición del resto de personas afectadas. Y es que en los intereses colectivos la infracción administrativa excede la esfera personal por tratarse de bienes o derechos de disfrute colectivo, que se reconocen por afectar a grupos o categorías enteras de personas. En efecto, a los efectos de nuestro estudio, se puede avanzar una de las conclusiones y es que para poder someter a arbitraje un interés colectivo, deberá existir el consenso de todos los miembros del grupo de afectados o de sus representantes, por el principio de no afectación a terceros que rige todo procedimiento, también el arbitral.

Lo arbitrable son las pretensiones y lo disponible los derechos subjetivos. Y es que, en rigor, ni las controversias ni las materias son per se arbitrables ni tampoco son por su naturaleza disponibles en el sentido que establece el precepto. Pues lo único de lo que se dispone es de los derechos subjetivos.

La anterior explicación es de una gran trascendencia a los efectos de extender el criterio de arbitrabilidad previsto por el art. 2.1 LA al ámbito del Derecho administrativo. Pues si se parte de la premisa de que la LA cuando utiliza los términos materias disponibles, en realidad a lo que se está refiriendo es a los derechos subjetivos, y el contenido de los derechos subjetivos en Derecho administrativo es el mismo que en Derecho privado, entonces, parece abierta la puerta para mantener el mismo criterio de arbitrabilidad para el arbitraje de Derecho público y el de Derecho privado. O lo que es lo mismo, que los derechos subjetivos que aparecen en relaciones jurídico-públicas pueden entenderse comprendidos dentro del ámbito de aplicación de la LA.

5.2.2.3. Sobre la transacción y la tendencia a asimilarla al arbitraje

En la legislación administrativa es común una tendencia a asemejar en términos de disponibilidad la transacción y el arbitraje(52), de modo que para poder discernir qué es lo susceptible de arbitraje en Derecho público, parece imprescindible conocer qué puede ser objeto de transacción administrativa. No obstante, el legislador no ha previsto expresamente un criterio para poder transigir sobre cuestiones jurídico-públicas, limitándose a referirse en distintas normas a las “materias susceptibles de transacción”, como ocurre en el art. 77 LJCA y 86 LPAC. Tampoco la doctrina ha llegado a un criterio consensuado sobre lo que debe poder transigirse en el marco de las relaciones jurídico-públicas y lo que no; pero sí pueden detectarse dos tendencias, quienes dicen que debe quedar fuera de la transacción las potestades regladas y que el ámbito idóneo para la transacción es el de la discrecionalidad por gozar la Administración de un mayor poder de disposición, y quienes afirman lo contrario, al creer que no deben excluirse de la transacción los actos reglados(53).

Sea como fuere, que haya venido asemejándose el arbitraje a la transacción en términos de disponibilidad, no quiere decir que ambos sean lo mismo. En efecto, la transacción es un contrato oneroso por el que las partes, mediante recíprocas concesiones, evitan la provocación de un pleito o ponen fin al que había comenzado. El arbitraje, en cambio, no es un contrato, aunque tenga su origen en una cláusula contractual y en el arbitraje las partes no están cediendo en sus pretensiones, en nada ceden, de hecho, sino que lo único que hacen es disponer sobre el mecanismo de protección jurídica de que quieren servirse, cediendo a un tercero imparcial la resolución de la contienda. A los efectos de fijar los límites al arbitraje de Derecho público es importante tener esto claro, y es que en el arbitraje no se estaría cediendo en la fijación del interés general que la Administración tiene constitucionalmente encomendada. Esto solo se entiende si previamente se ha asumido la premisa de entender el arbitraje como un equivalente jurisdiccional, en que el árbitro y el laudo tienen las mismas funciones (el uno) y efectos (el otro) que tienen el juez y la sentencia, respectivamente. La labor del árbitro en el arbitraje de Derecho es la misma que la del juez en la fase declarativa, la de juzgar. El árbitro en ningún caso se subrogaría en la Administración, y es que no es esa la naturaleza del arbitraje, sino que se limitaría a controlar la legalidad de la actuación en la misma forma en que lo haría el juez predeterminado por la ley.

Señaladas las importantes diferencias entre transacción y arbitraje y dados los desiguales efectos que producen, en que una implicaría la concesión en cuestiones en que está implicado el interés general y otro una renuncia puntual a la jurisdicción en favor del arbitraje, verdadero equivalente jurisdiccional, parece que no todo lo que está excluido de la transacción debería estar necesariamente excluido del arbitraje. LOPEZ MENUDO ha ido más allá al afirmar que parece obligado reconocer que la prohibición para celebrar aquella (la transacción) puede ser más estricta que la que pueda imponerse al arbitraje(54).

5.3. Potestad reglada y potestad discrecional

La cuestión de si son las potestades regladas o, en cambio, las potestades discrecionales el ámbito idóneo para el arbitraje de Derecho público, es una cuestión muy debatida por la doctrina administrativista que se ha pronunciado sobre el arbitraje. Y es que, por un lado, se encuentran quienes son partidarios de que sea solo en el ámbito de la actividad discrecional donde pueda darse el arbitraje, quedando excluidas de plano las potestades regladas de la Administración, por entender que en las primeras existe un mayor poder de disposición sobre el objeto mientras que en las segundas, la Administración no dispondría del objeto. Y quienes defienden lo contrario, esto es, que es en el ámbito de la actividad reglada donde el arbitraje tiene mejor encaje, no así en el ámbito discrecional, donde la fijación del interés general no está tan definida por la Ley, lo que vendría a complicar la labor del árbitro, asumiendo excesivos riesgos en la determinación del interés general.

Pues bien, a mi juicio, no habría que hacer una distinción entre potestades regladas y potestades discrecionales, es decir, esa categorización que sirve para tratar sobre el objeto de la transacción no añade ni quita nada aquí. Pues partiendo de la premisa de que el arbitraje es un equivalente jurisdiccional en que el árbitro debe aplicar el Derecho(55) en la misma forma en que lo haría el juez, la distinción es irrelevante. El árbitro como el juez debe aplicar la Ley. Así pues, en el caso de la actividad a enjuiciar por el árbitro tenga un carácter reglado, la labor no presentará conflictos con el interés general pues lo único que deberá hacer el árbitro (no por eso fácil) será comprobar si la actividad administrativa se ha ajustado o no a lo preceptuado por la ley.

En el ámbito de la actividad discrecional la labor de árbitro puede resultar algo más ardua y complicada, pero, sin embargo, perfectamente compatible con la preservación del interés general. Y es que, igual que los jueces y tribunales están solo sometidos al imperio de la Ley y el Derecho, siendo el control que ejercen de carácter estrictamente jurídico, lo mismo le ocurre al árbitro. De modo que, si el control judicial de la actividad discrecional de la Administración se limita únicamente a los aspectos reglados de esa actividad, a la comprobación sobre si han sido respetados o no los principios generales del Derecho, al control de la desviación de poder y al control sobre los hechos y la adecuación al Derecho en su apreciación, lo mismo deberá hacer el árbitro cuando se trate de enjuiciar actividades discrecionales.

En efecto, el recelo al arbitraje ya en la actividad reglada ya en la actividad discrecional responde a que se ha concebido el arbitraje como un sustitutivo de la Administración no de la jurisdicción, donde el árbitro estaría supliendo a la Administración en la fijación del interés general. El árbitro, como el juez, no sustituiría a la Administración al controlar su actividad reglada ni su actividad discrecional, sino que se limitaría a fiscalizar con parámetros estrictamente jurídicos contenidos en la ley esa actividad.

5.4. Propuesta de un criterio general de arbitrabilidad

Se propone, pues, la determinación un criterio general de arbitrabilidad que englobe todas las cuestiones susceptibles de ser sometidas a arbitraje, separándose del criterio de lista cerrada que encierra, a mi juicio, el riesgo de dejar fuera del arbitraje pretensiones que por su naturaleza sí serían arbitrables. El criterio general de arbitrabilidad que aquí se plantea es el criterio del art. 2.1 LA que apela a la disponibilidad, de modo que existiría un único criterio general de arbitrabilidad, para todo tipo de arbitraje, tanto para el arbitraje de Derecho público como para el arbitraje de Derecho privado. Ello, sin perjuicio, claro está, de que pudieran preverse excepciones al régimen general de arbitrabilidad por razones de conveniencia y oportunidad político-legislativa. Se trataría, así, de mantener el criterio de disponibilidad proclamado por el ar. 2.1 LA que se refiere a ese poder de disposición de que goza todo titular de un derecho subjetivo y manteniendo, por supuesto, el criterio de voluntariedad del art. 9.1 LA, respetando de esa manera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Siguiendo ese criterio general de arbitrabilidad, la consecuencia lógica es que son susceptibles de arbitraje de Derecho público aquellas pretensiones que se funden en la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo típico o reaccional individual, y siempre que no se vean afectados los intereses de terceros, en cuyo caso será necesaria el consentimiento expreso de esos terceros afectados. Y esto puede extenderse a las situaciones en que se de un conflicto entre sujetos privados pero el Derecho a aplicar tenga un carácter público.

El principio de no afectación a terceros es, por consiguiente, el que lo define y limita todo. Para poder recurrir al arbitraje resulta necesario que, por un lado, la relación jurídico-pública esté fundada en la perturbación de un derecho subjetivo individual, esto es, que se haya visto afectada la esfera jurídica vital del interesado por la actividad o inactividad de la Administración. Y que, por otro lado, haya una voluntad expresa de ambas partes para acudir al arbitraje. Así, por el lado de la Administración, esa voluntad vendría suplida por una habilitación legal que le permita someterse al arbitraje, siempre que el interesado titular del derecho así lo solicite expresamente.

Sin perjuicio de que la propuesta que aquí se hace pretende no cerrar la puerta a cuestiones que por su naturaleza disponible sí serían arbitrables, este criterio de arbitrabilidad recogería a modo ejemplificativo las siguientes pretensiones:

- Las pretensiones de carácter patrimonial.

- Las pretensiones que traigan causa en la ejecución e interpretación de reglas sobre prestaciones bilaterales.

- Las pretensiones que se funden en la concreción de conceptos fácticos legalmente indeterminados,

- Las pretensiones que se basen en la fijación de cuestiones técnicas.

Y, todo ello:

- Con independencia de que las pretensiones se fundaran en derechos que surgieran a partir del ejercicio de una potestad administrativa o que sean consecuencia del ejercicio unilateral de la Administración.

- Y sin perjuicio, a su vez, de que el derecho subjetivo revindicado a través de la pretensión derive del ejercicio de una potestad discrecional o de una potestad reglada.

Este criterio de arbitrabilidad es, de hecho, el denominador común de las materias relacionadas por los distintos autores que se han decantado por el criterio de una lista cerrada(56). Todas las materias relacionadas por los autores tienen un denominador común, y es que en todas ellas siempre se encuentra afectada solo la esfera jurídica individual del titular del derecho subjetivo.

Partiendo de los principios de disponibilidad, no afectación a terceros y voluntariedad, las cuestiones que en ningún caso podrán ser objeto de arbitraje son:

- La impugnación de disposiciones de carácter general

- La impugnación de actos administrativos dirigidos a una pluralidad de personas.

- Los intereses colectivos

- Las cuestiones sobre las que ley prevea la posibilidad de ejercicio de la acción pública.

- Las cuestiones en que, con arreglo a la Ley, sea preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal.

Los reglamentos no podrían en ningún caso ser objeto de arbitraje debido a la pluralidad indeterminada de personas a la que van dirigidos. Y es que sería imposible identificar a cada una de las personas objeto del reglamento y en ese caso, todas deberían dar su consentimiento expreso al arbitraje, para garantizar el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva. Pero es que, además, la naturaleza normativa, en tanto que modifica el ordenamiento jurídico y en ese sentido interesa a toda la comunidad, hace muy difícil su arbitrabilidad. Por lo que se refiere a la impugnación de actos administrativos plúrimos, aplica aquí la misma lógica. Y es que para que, por ejemplo, la impugnación de una convocatoria de una subvención pudiera hacerse en sede arbitral, ello necesitaría del consentimiento expreso de todos y cada uno de los interesados, que en un buen número de casos sería imposible de determinar.

Los intereses colectivos, tal y como se ha apuntado anteriormente, no podrían someterse a arbitraje, pues resulta ilusorio pensar que cada uno de los miembros del colectivo va a dar su consentimiento a la entidad o persona que lo representa. Tampoco serán susceptibles de arbitraje en aras a la protección del derecho a la tutela judicial efectiva del ilimitado número de potenciales recurrentes, aquellas cuestiones sobre las que la Ley prevé el ejercicio de la acción pública. Y por la misma razón tampoco podrían someterse a arbitraje aquellas cuestiones en que con arreglo a la ley sea preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal pues, por su naturaleza, se trata cuestiones en donde se ve afectado el interés de toda la comunidad y podría vulnerarse el derecho a la tutela judicial efectiva de todos sus miembros.

La propuesta de un criterio general de arbitrabilidad no es incompatible con que el legislador por razones de oportunidad pudiera establecer prohibiciones expresas al arbitraje de Derecho público sobre cuestiones que por su naturaleza sí serían arbitrables. Pero se trataría siempre de excepciones legales al criterio general de la disponibilidad.

5.5. Conclusión

Por todo lo expuesto, debe entenderse que cuando el art. 2.1 LA declara que serán susceptibles de arbitraje las materias de libre disposición conforme a derecho, en realidad, está queriendo decir que son susceptibles de arbitraje las pretensiones fundadas en la afirmación de la titularidad de un derecho subjetivo típico o reaccional. Por lo que debe extenderse ese criterio a las pretensiones que reúnan esas condiciones aun cuando el Derecho a aplicar tenga un carácter público y/o una de las partes sea una Administración Pública. Pero incluso cuando el arbitraje de Derecho público entra dentro del ámbito de aplicación de la LA sería conveniente que este tipo de arbitraje se previera en una Ley independiente con el fin de recoger las especialidades que necesariamente deberá recoger un arbitraje en el que la controversia tiene un carácter público. Y que, a su vez, previera las eventuales excepciones al régimen de disponibilidad que la conveniencia legislativa considere oportunas.

Es importante tener en cuenta que una institución puede tener su operatividad y desplegar sus efectos sin perder su esencia; actuando, a la vez, en ámbitos jurídico-privados y en ámbitos jurídico-públicos. Lo mismo que la institución contractual se vio modulada en algunos aspectos cuando entró a operar en el Derecho público, pero mantuvo sus elementos esenciales que mantuvieron a flote su esencia, lo mismo debe ocurrir con el arbitraje. Mientras se mantengan las características esenciales del arbitraje no solo se puede, sino que se debe modular la institución para que pueda ser efectiva en un ámbito en el que está presente el interés general.

Así, por ejemplo, el arbitraje de Derecho público solo podrá ser un arbitraje de “derecho” y deberá quedar descartado el arbitraje de “equidad”, pues el principio de legalidad de la actuación administrativa obliga a los tribunales, y también a los árbitros, a enjuiciar las controversias en que aparece cuestionada la actuación administrativa, conforme a la legalidad vigente. Además, resultaría más garantista un arbitraje institucional, frente al arbitraje ad hoc, pues en este último resulta difícil garantizar la imparcialidad de los árbitros. Otra de las modulaciones que necesariamente deberá preverse en el arbitraje de Derecho público, al tratarse de cuestiones en donde está el interés general afectado, es en la cuestión de la confidencialidad, y es difícilmente podrá mantenerse el secreto en controversias sometidas al Derecho administrativo, pues se privaría así a la ciudadanía de conocer el contenido de las resoluciones arbitrales.

6. CONCLUSIONES

Las crecientes demandas de arbitraje en sectores dominados por los operadores privados donde el interés general está presente son una realidad. Ello hace necesario, en virtud del principio de libertad y en aras a la seguridad jurídica, dar una respuesta clara ante la pregunta de si son arbitrables aquellas pretensiones sometidas al Derecho administrativo. Los últimos acontecimientos legislativos en el orden nacional y comunitario en relación con la materia dan fe de la profunda desorientación que existe sobre la cuestión que aquí se ha tratado, lo que justifica la necesidad de aportar criterios y principios básicos que permitan a operadores privados y a las administraciones públicas conocer qué es lo que puede y no puede someterse a arbitraje, y que arrojen algo de luz al legislador a la hora de configurar un sistema de arbitraje de Derecho público.

El análisis sobre el encaje constitucional del arbitraje de Derecho público lleva a concluir a favor de la constitucionalidad. Se trata pues de partir de dos premisas básicas: el principio de no afectación a terceros en virtud del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el carácter público del arbitraje, en tanto que equivalente jurisdiccional. Es fundamental pues, que se respete el principio de voluntariedad para que todos los implicados en la controversia presten su consentimiento a recurrir al arbitraje; renunciando, así, solo en lo que se refiere a la fase declarativa del procedimiento, al derecho a la tutela judicial efectiva. Así pues, en el caso de una controversia de Derecho público en que una de las partes sea una Administración Pública y la otra un particular, siempre deberá existir una habilitación legal que permita a la Administración someterse al arbitraje, y por el lado del particular interesado, deberá existir un consentimiento expreso al recurso al arbitraje para esa concreta controversia. Y es que como se ha apuntado, por lo que se refiere a la Administración Pública no puede dejarse a su arbitrio la decisión sobre el recurso al arbitraje, pues se trata de renunciar a un derecho fundamental, por eso solo la Ley, a la que está completamente sometida (art. 103 CE) puede decidir sobre esta cuestión.

En este sentido, el principio de reserva jurisdiccional proclamado en el art. 106.1 CE quedaría plenamente preservado en tanto en cuanto, atendiendo a una interpretación teleológica, el fin de ese precepto no era otro que el de privar a la Administración Pública de zonas inmunes al control externo. Además, el art. 106.1 CE no prevé los límites ni la extensión de ese control que los tribunales deben ejercer sobre la legalidad de la actuación administrativa. Así, pues, ese control quedaría plenamente garantizado, por un lado, con la acción de anulación contra el laudo, y por otro, en el caso de se considerara oportuno, con un eventual recurso de apelación al laudo, dado que la inimpugnabilidad no es un elemento esencial del arbitraje, tal y como demuestran los Estatutos de distintas instituciones arbitrables que prevén expresamente la posibilidad de apelar el laudo.

Por arbitraje de Derecho público entiendo: el mecanismo de resolución de conflictos alternativo a la jurisdicción contencioso-administrativa, por el que un tercero imparcial, elegido por las partes, resuelve conforme a Derecho lo conflictos de Derecho administrativo existentes, generalmente, entre un administrado y una Administración pública, siendo la opción por el procedimiento arbitral potestativa para el administrado y, una vez, que se ha producido esta elección del administrado, obligatoria para la Administración.

Como se ha visto, la situación del arbitraje en la legislación administrativa es confusa. Se mantiene en ella la mención al arbitraje y, sin embargo, esa mención no se traduce luego en la práctica, debido por un lado a los límites que el propio legislador menciona y a la falta de desarrollo legislativo sobre su configuración. El legislador asume que el arbitraje es constitucional, sin embargo, recela del mismo, entre otros motivos, por la negativa experiencia que en materia de arbitraje de inversiones ha tenido recientemente. Y es que en virtud del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos (57), en buena parte de los procedimientos arbitrales con inversores internacionales se ha condenado al Reino de España al pago de indemnizaciones millonarias por los recortes de ayudas públicas en proyectos de energías renovables(58), a diferencia de lo que ocurrió en los procedimientos judiciales nacionales, sobre la misma materia, en que los inversores nacionales no vieron estimadas sus pretensiones en la jurisdicción contencioso-administrativa.

La exposición sobre la situación del arbitraje en los ordenamientos jurídicos de Estados Unidos, Francia e Italia ha servido como antesala del estudio sobre la determinación del objeto de la arbitrabilidad. La constatación de que en Estados Unidos conviven en perfecta armonía un sistema judicial y el arbitraje para el conocimiento de las pretensiones sometidas a Derecho público, y de que, en Francia e Italia, y muy particularmente en este último, la regulación es muy favorable al arbitraje de Derecho público, resulta reveladora en lo concernientes a determinación del criterio de arbitrabilidad

El concepto de disponibilidad, que solo se entiende en relación con un derecho subjetivo, en Derecho administrativo es el mismo que en Derecho privado, aun cuando no todos los derechos subjetivos en Derecho administrativo encuentren su paralelo en el Derecho privado. De ahí que pueda concluirse que las pretensiones de Derecho administrativo son arbitrables, en tanto no afecten a los intereses de terceros directamente implicados en la controversia, pudiendo, además, entenderse esas controversias comprendidas dentro del ámbito de aplicación de la LA.

NOTAS:

(1). C. BALLESTEROS PANIZO (2019), “El arbitraje en la contratación pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, 200, pp. 191-218.

(2). Y es que el arbitraje al que ahí se hace referencia no es, propiamente, un arbitraje, pues uno de los elementos esenciales del arbitraje es el de ser un sustitutivo de la vía judicial, y en modo alguno puede pensarse que el legislador haya pretendido en cerrar la vía judicial a los interesados en la vía de revisión administrativa, pues en ese caso nos encontraríamos ante un precepto claramente inconstitucional.

(3). M. SANCHEZ MORON (2018), “El retorno del Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, 206, pp. 37-66.

(4). J. ESTEVE PARDO (2013), La nueva relación entre Estado y Sociedad. Aproximación al trasfondo de la crisis. Marcial Pons.

(5). Tal y como demuestran los últimos acontecimientos judiciales y arbitrales que se produjeron a partir de la reducción de las ayudas energías renovables y la incidencia en esta cuestión de la sentencia del TJUE el caso Achmea. El Real Decreto 413/2014 por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y mediante la Orden IE/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos, provocaron toda una serie de reducciones en las ayudas destinadas a los inversores en proyectos sobre energías renovables que había concertado el anterior Gobierno, provocando pérdidas millonarias a inversores nacionales e internacionales. Lo llamativo de la cuestión es que los inversores nacionales vieron desestimadas sus pretensiones ante la jurisdicción estatal, mientas que los inversores internacionales en arbitraje de inversiones están viendo estimadas sus pretensiones. Sin embargo, la situación es todavía más confusa a propósito de la STJUE de 6 de marzo de 2018 (TJCE 2018, 66) República Eslovaca vs. Achmea que declara la incompatibilidad del arbitraje de inversiones intra-UE con el Tratado de Funcionamiento de Unión Europea. Sobre esta cuestión ahondo en mi trabajo BALLESTEROS PANIZO (2019)

(6). S. BARONA VILAR, Comentarios a la Ley de Arbitraje (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, tras la reforma de la Ley 11/2011), pp. 71 y ss. La autora es la principal defensora de la naturaleza jurídica autónoma del arbitraje.

(7). SSTC 43/1998, de 16 de marzo; 15/1989, de 26 de enero; 62/1991, de 22 de marzo; 174/1995, de 23 de noviembre; 176/1996, de 11 de noviembre.

(8). STC 259/1993, de 20 de julio.

(9). A. PÉREZ MORENO (2003) “Justicia Administrativa y fórmulas alternativas” en la obra de MONTORO Y CHINER, M. J., La Justicia Administrativa. Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Rafael Entrena Cuesta, Atelier.

(10). Como es evidente, este borrador de anteproyecto va a servir de apoyo cuando se trate de analizar en profundidad el arbitraje de Derecho público, en los últimos capítulos de esta investigación.

(11). J.L. MARTÍNEZ LOPEZ-MUÑIZ (2011), “Derecho público y Derecho privado, disyuntiva determinante para el Estado de Derecho”, Revista General de Derecho Administrativo, 26, p. 19.

(12). A diferencia de lo que sí hacía por ejemplo la Constitución de Cádiz de 1812 que tras consagrar en su artículo 242 el principio de reserva jurisdiccional, la potestad de aplicar las leyes a las causas civiles y criminales pertenece exclusivamente a los tribunales, en sus artículos 280 y 281 señalaba que no se podría privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por las partes.

(13). En ATC 259/1993, de 20 de julio: “uno y otra son decisiones reflexivas de jurisconsultos o jurisprudentes sobre un conflicto de intereses, cuya vocación es la justicia, conseguir una respuesta justa y cuya función consiste en garantizar la paz social a través de una solución para eso que hemos dado en llamar seguridad jurídica. En ambas se utiliza el Derecho, ese ars o esa técnica, como medio para alcanzar la finalidad y cumplir la misión antedichas, ambas consagradas constitucionalmente (arts. 1.9 CE)”

(14). En ATC 259/1993, de 20 de julio: Además, el elemento subjetivo, conectado con el objetivo, pone el énfasis en la diferente configuración del <<Juez>>, titular de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que emana del pueblo (art. 117 C.E.), revestido, por tanto, de imperium, y del <<arbitro, desprovisto de tal carisma o cualidad, cuyo mandato tiene su origen en la voluntad de los interesados, dentro de una concreta contienda o controversia. En definitiva es un particular que ejerce una función pública, como en otros sectores pueden mencionarse ejemplos de libro (el notario, el capitán de buque mercante, el párroco) y muchos otros que la jurisprudencia ha ido añadiendo a ese primer repertorio (agentes de aduanas, guardas jurados, habilitados de clases pasivas, etc.). La función que ejerce el árbitro es parajurisdiccional o cuasijurisdiccional y en ese <<casi>> está el quid de la cuestión. Efectivamente, la inexistencia de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder. El árbitro, que no nos puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad por estar reservada a los órganos judiciales (art. 163 C.E.), ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional (art. 177 del Tratado; Sentencia de 23 de marzo de 1982, caso Nordsee), necesita además del brazo secular del Juez para dotar de eficacia al laudo mediante la adición o estrambote de una decisión judicial que ordene su cumplimiento, en una fase netamente procesal, en un proceso de ejecución, porque sólo a los Jueces corresponde hacer ejecutar lo juzgado (Autos TS, Sala Tercera, 18 de noviembre de 1986 y 2 de marzo de 1987).

(15). M.GARCÍA PÉREZ, (2011) Arbitraje y Derecho Administrativo, Aranzadi, p.31.

(16). A. MARESCA LASA, (2005) El arbitraje administrativo, UB, Barcelona, p. 290: “Por ello, debemos afirmar que el arbitraje no implica atentado alguno a la potestad jurisdiccional, dado que aún en el caso de que los particulares opten por dicho método heterocompositivo, optan sólo por una alternativa a la fase de declaración -al proceso declarativo-, quedando intocable la función de ejecución forzosa de la cosa juzgada -núcleo duro de la función jurisdiccional-, que no corresponde ni al árbitro, ni a las partes, si no que -si el laudo no se cumple voluntariamente por el obligado- va a corresponder, siempre y en todo caso, ineludiblemente, al Poder Judicial que ejercerá en fase de ejecución su competencia judicial en exclusiva, su plena jurisdicción”

(17). J. ESTEVE PARDO es uno de los autores que ha alzado la voz en cuanto a los riesgos que entrañan los métodos alternativos de resolución de conflictos, y se ha mostrado crítico con la tendencia privatizadora de la justicia. J. ESTEVE PARDO (2013) La nueva relación entre Estado y sociedad, Aproximación al trasfondo de la crisis, Marcial Pons, pp.110 y ss.

(18). STC 9/2005, de 17 de enero, que ratifica y amplia otras anteriores, como las STC 176/2006 y 13/1997, y en la que se declara que no puede apreciarse una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente si, al dictarse la resolución arbitral, el recurrente no ejercitó la acción de anulación, pudiendo hacerlo.

(19). STC 197/1998, de 24 de octubre: “en primer lugar, a las personas públicas en aquellos litigios en los que su situación procesal es análoga a la de los particulares(...) Se trataba de litigios donde las personas públicas no gozaban de privilegios o prerrogativas procesales y pedían justicia como cualquier particular(...)Lo relevante ahora es destacar que en todos aquellos casos donde la posición procesal de los sujetos públicos es equivalente a la de las personas privadas el art. 24.1 CE también ampara a las personas públicas.”

(20). En este sentido destaca la STC 26/2008, de 22 de febrero, refiriéndose a la STC 175/2001, de 26 de julio: esta vertiente del art. 24.1 CE sólo tutela a las personas públicas frente a los Jueces y Tribunales, no en relación con el legislador>>. <<Corresponde a la Ley procesal –se continúa afirmando en la Sentencia– determinar, entonces, los casos en que las personas públicas disponen de acciones procesales para la defensa del interés general que les está encomendado.

(21). F. LÓPEZ MENUDO (1999), “Arbitraje y Derecho Público”, Justicia Administrativa: Revista de Derecho Administrativo, 2.

(22). R.O. BUSTILLO BOLADO (2010), Convenios y contratos administrativos: transacción, arbitraje y terminación convencional del procedimiento, Aranzadi.

(23). Sobre la cuestión ahondo en C. BALLESTEROS PANIZO (2017), El arbitraje de Derecho Público, Aranzadi.

(24). M. GARCÍA PÉREZ (2011), Arbitraje y Derecho Administrativo, pág. 40: No se trata tanto de que todas y cada una de las controversias en las que está implicada la Administración deban ser sometidas a los tribunales, como de evitar que los conflictos se resuelvan en el seno de la propia Administración o, simplemente, sea ajenos a cualquier tipo de control. Por eso, no chocaría con el art. 106 que personas, entes o instituciones ajenas a la Administración controlen su modo de actuar si lo hacen de acuerdo con el ordenamiento jurídico ()

(25). STC 34/1996, de 6 de febrero: “Siendo los anteriores preceptos los presupuestos de la declaración contenida en el artículo 106.1 CE, es claro que, del conjunto que se acaba de describir, se desprende un diseño constitucional de control máximo de la actividad administrativa, en la que, salvo exclusión legal y expresa y fundada en motivos suficientes- que en todo caso corresponde valorar a este Tribunal-, no se produzcan exenciones en la regla general de sujeción de aquella al control y fiscalización de los Tribunales de Justicia. Que esto es así́ se desprende de una jurisprudencia reiterada de este Tribunal, que se ha ocupado de mantener que si bien la Constitución no ha definido cuáles han de ser “los instrumentos procesales que hagan posible ese control jurisdiccional”, sí ha afirmado, en cambio, la necesidad de que dichos mecanismos han de articularse de modo que aseguren, sin inmunidades de poder, una fiscalización plena del ejercicio de las atribuciones administrativas.”

(26). El artículo 1 de la Ley de 1953 establecía: “La presente Ley regula los arbitrajes de Derecho Privado en sustitución de las normas que a los mismos dedican el Código Civil, el Código de Comercio, la Ley de Enjuiciamiento Civil y disposiciones de igual naturaleza, tanto sobre arbitraje, como sobre amigable composición.

Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho Público sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra índole, continuarán cometidos a las disposiciones por que se rigen.”

(27). Diario de Sesiones, n. 322,1988, p. 10770, donde consta que el portavoz del Grupo Parlamentario Popular, el Sr. Herrero R. de Miñón, defendió las enmiendas 208 y 209 en la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados.

(28). La DA1ª de la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y de Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado; el art. 5.1 Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia, que destaca la función arbitral del ente regulador, Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, regulador del sistema arbitral de consumo, La Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte. Sobre ello profundizo en BALLESTEROS PANIZO (2017).

(29). 2. Las leyes podrán sustituir el recurso de alzada, en supuestos o ámbitos sectoriales determinados, y cuando la especificidad de la materia así lo justifique, por otros procedimientos de impugnación, reclamación, conciliación, mediación y arbitraje, ante órganos colegiados o Comisiones específicas no sometidas a instrucciones jerárquicas, con respeto a los principios, garantías y plazos que la presente Ley reconoce a las personas y a los interesados en todo procedimiento administrativo.

(30). J.M. TRAYTER JIMÉNEZ (1997), “El arbitraje de Derecho Administrativo”, Revista de Administración Pública, 143. J. ROSA MORENO (1996), El arbitraje administrativo, Mc Graw-Hill.

(31). En los contratos con empresas extranjeras se procurará la incorporación de cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles para resolver las discrepancias que puedan surgir. Cuando no sea posible, se procurará la incorporación de cláusulas de arbitraje. En estos contratos se podrá transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales.

(32). SSTC 15/1989, 62/1991, 174/1995, 176/1996, 43/1998 y ATC 259/1993, entre otras.

(33). El concepto sobre arbitraje de Derecho público y la diferenciación de este con sus figuras afines puede encontrarse en mi libro Ballesteros Panizo (2017: 45-60).

(34). BALLESTEROS PANIZO (2017)

(35). F. DELGADO PIQUERAS (1993), “La Administrative Dispute Resolution Act de los Estados Unidos: introducción, traducción y notas”, Revista de Administración Pública,131.

(36). Sin embargo, conviene apuntar esta ley fue aprobada única y exclusivamente para Eurodisney.

(37). El nombre del informe se corresponde con el apellido del presiente del grupo de trabajo, Daniel Labetouille, antiguo presidente de la sessón de litigios del Consejo de Estado francés. Se trata de un informe titulado Rapport du Groupe de Travail sur l’arbitrage en matière administrative que el Comité Français de l’Arbitrage remite al Minitro de Jusiticia galo.

(38). A. SANDULLI (2013), “L’arbitrato nel códice del processo amministrativo”, Giornale di diritto ammnistrativo, 2, p. 207.

(39). A. PAJNO, (2013), La giurisdizzione, en A. SANDULLI, Diritto processueale amministrativo es contrario a entender que puedan los intereses legítimos someterse a arbitraje. Mientras que L. CUOLO (ed.) G.BELLOTO, M. DE SANTIS, D. PARIS (2014) “Transazione e arbitrato nel diritto público” Research Unit law and Economics Studies.

(40). Tal y como demuestra las serias consecuencias que puede tener la STJUE de 6 de marzo de 2018, Eslovaquia vs. Achmea.

(41). Entre los autores que proponen un criterio general de arbitrabilidad destacan fundamentalmente tres: R.O. BUSTILLO BOLADO (2010), F. LÓPEZ MENUDO (1999), J. FERRET JACAS (1999) y BALLESTEROS PANIZO (2017).

(42). Destacan muy especialmente en este sentido: M. GARCÍA PÉREZ (2011), Arbitraje y Derecho administrativo, Aranzadi, A. PÉREZ MORENO (2001) “El arbitraje administrativo”, Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración Pública, 43, pp. 295-300, J. ROSA MORENO (1998), El arbitraje administrativo, McGraw–Hill, J. TORNOS MAS (1995), “Medios complementarios a la resolución jurisdiccional de los conflictos administrativos”, Revista de Administración Pública, 136, pp. 149-178, J.M. TRAYTER JIMÉNEZ (1997), “El arbitraje de Derecho administrativo”, Revista de Administración Pública, 143, pp. 75-106.

(43). En la misma línea están algunos pronunciamientos judiciales, como es la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias 1810/1995, de 25 de octubre que rechaza el arbitraje sobre una controversia relativa a la conservación de una vivienda arrendada por tratarse de una materia regida por una norma de ius cogens.

(44). VERDERA SERVER, R. (2011), Del convenio arbitral y sus efectos, en Comentarios a la Ley de Arbitraje, BARONA VILAR, S., pp. 412 y 413.

En el mismo sentido se ha manifestado HERNÁNDEZ-GIL, A., Disposiciones Generales, en HERNÁNDEZ-GIL, A. et al., Comentario a la Ley de Arbitraje, DE MARTÍN MUÑOZ, A. y HIERRO ANIBARRO, S. (coord.) (2006), pp. 151 y 152: “una medida de la arbitrabilidad que estuviera biunívocamente ligada al carácter dispositivo o imperativo de las normas en cuestión conduciría a dos resultados difícilmente admisibles: uno, que los Tribunales Arbitrales sólo podrían aplicar normas de carácter dispositivo y no de carácter imperativo; y, otra, que el ámbito del arbitraje se reduciría extraordinariamente por la dificultad de encontrar materias regidas sólo por normas de Derecho dispositivo y separable del régimen de las normas de Derecho imperativo.”

(45). El artículo 41 establece en su apartado 1:

1. El laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido.

b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.

c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público.

(46). La jurisprudencia ha venido definiendo el orden público como “aquellos principios jurídicos, públicos, privados, políticos, económicos, morales e, incluso, religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada” (SSTS 8433/1995, de 23 de noviembre y 3200/20005, de 23 de marzo).

(47). J.L. LACRUZ BERDEJO (2005), Elementos de Derecho civil, Parte General, Volumen tercero, Derecho subjetivo. Negocio jurídico. Las principales teorías en torno al concepto de derecho subjetivo son: la teoría de la voluntad, que propugna el poder o señorío de la persona y entre sus postuladores encontramos a SAVIGNY y WINDSHEID; la teoría del interés, entre cuyos partidarios destaca IHERING; y las teorías que niegan el derecho subjetivo, entre cuyos valedores encontramos a DUGUIT que fue uno de los autores más críticos con la noción de derecho subjetivo, sustituyéndola por la de situación jurídica. Conviene señalar que, aunque obsoletas, todas estas teorías han cooperado a la formulación actual del concepto de derecho subjetivo.

(48). Ibid. p. 69.

(49). J. MONTERO AROCA, (2015) “Las materias de libre disposición en el arbitraje y la mediación”, La mediación: algunas cuestiones de actualidad, en V. PARDO IRANZO, V., La mediación: algunas cuestiones de actualidad, Tirant lo Blanch, Valencia.

(50). E. GARCIA DE ENTERRÍA y T.R. FERNÁNDEZ (2015), Curso de Derecho Administrativo II.

(51). Ibid. p. 53

(52). La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en su artículo 31 establece: “No se podrá́ transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los bienes y derechos del Patrimonio del Estado, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten sobre los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del de Hacienda, previo dictamen del Consejo de Estado en pleno.”

Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria establece en su artículo 7.3: “Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 10 de esta Ley, no se podrá́ transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Hacienda Pública estatal, ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado en pleno.”

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el apartado 3o de la Disposición Adicional Primera señala: “En los contratos con empresas extranjeras se procurará, cuando las circunstancias lo aconsejen, la incorporación de cláusulas tendentes a resolver las discrepancias que puedan surgir mediante fórmulas sencillas de arbitraje. Igualmente, se procurará incluir cláusulas de sumisión a los Tribunales españoles. En estos contratos se podrá́ transigir previa autorización del Consejo de Ministros o del órgano competente de las Comunidades Autónomas y entidades locales.”

Y el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su art. 27.1 señala que: 1. No se podrá́́ transigir judicial ni extrajudicialmente sobre los derechos de la Seguridad Social ni someter a arbitraje las contiendas que se susciten respecto de los mismos, sino mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, previa audiencia del Consejo de Estado.

(53). Entre los autores que consideran arbitrables los actos reglados y excluidos del arbitraje los actos discrecionales destacan especialmente: J.FERRET JACAS (1999: 18); A. MARESCA LASA (2005: 402). Y entre los que consideran que los actos reglados deberían quedar excluidos del arbitraje y que lo único arbitrable debería ser la actividad discrecional de la Administración, destacan: J. ROSA MORENO (1996); J.M. TRAYTER JIMÉNEZ (1997); se pronuncia en contra de que la actividad reglada de la Administración pueda someterse al arbitraje; J.F. MERINO MERCHÁN, y J. Mª, CHILLÓN MEDINA (2014), Tratado de Derecho Arbitral, Civitas, Cizur Menor; R. FERNÉNDEZ MONTALVO, P. TESO GAMELLA, A. AROZAMENA LASO (2004), El arbitraje: ensayo de una alternativa limitada al recurso contencioso-administrativo, II; CGPJ, Madrid.

(54). F. LÓPEZ MENUDO (1999).

(55). En el arbitraje de derecho, que sería el único admisible para el arbitraje de Derecho público.

(56). Así, por ejemplo, A. PEREZ MORENO (2001), “El arbitraje administrativo”, Administración de Andalucía, Revista Andaluza de Administración Pública, 43, p. 298, recoge como materias susceptibles de arbitraje:

a) “Las susceptibles de transacción.

b) La fijación de la cuantía de indemnizaciones, justiprecios, compensaciones o rescates.

c) La determinación de conceptos fácticos legalmente indeterminados.

d) La interpretación de las reglas sobre las prestaciones en las relaciones bilaterales.

e) La concreción de magnitudes, parámetros y estándares en la aplicación de la legislación de urbanismo, protección de medio ambiente, ordenación del territorio y, en general, en todas las modalidades de planificación sectorial.

f) Las demás que establezcan las normas legales.

En el mismo sentido, J.M. TRAYTER JIMÉNEZ (1997), al enumerar la lista de materias arbitrables, dice expresamente que: “el hábitat natural donde va a desenvolverse con mayor soltura el arbitraje será el de los conflictos que surjan en la aplicación e interpretación de toda clase de contratos y convenios celebrados por la Administración ()” y entre ellos destaca:

a) “Los contratos administrativos típicos,

b) Los contratos administrativos atípicos,

c) Los contratos privados de la Administración,

d) Los convenios entre Administraciones Públicas,

e) Los convenios colectivos en la función pública,

f) Los convenios urbanísticos,

g) Los convenios expropiatorios,

h) El acuerdo indemnizatorio como finalización del procedimiento de determinación de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas,

i) La terminación convencional en materia sancionatoria,

j) La concesión de ayudas y subvenciones públicas,

k) La terminación convencional de los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones,

l) () los conciertos educativos y sanitarios, las reclamaciones y convenios tributarios ()”

El mismo análisis, puede hacerse, en líneas generales, de la propuesta del Borrador de Anteproyecto de Ley de 21 de diciembre de 2001, que señalaba en su artículo 3 como materias susceptibles de arbitraje:

a) La ejecución e interpretación de los contratos de las Administraciones Públicas sometidos al texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio.

b) La aplicación de los convenios celebrados entre las Administraciones Públicas y personas privadas, físicas o jurídicas, excluidos del ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, de conformidad con su artículo 3.

c) La determinación de la cuantía de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

d) La determinación del justiprecio en los casos de expropiación forzosa y de los intereses de demora por retraso en la determinación y pago del mismo.

(57). Así como la Orden IE/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energías renovables, cogeneración y residuos.

(58). Sobre este asunto ahondo en BALLESTETOS PANIZO (2019) donde analizo los efectos que sobre estos arbitrajes tiene la sentencia del TJUE, de 9 de marzo de 2018, República Eslovaca vs. Achmea.

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