Ignacio Serrano Blanco

El sábado, el permiso retribuido, y el asunto Fetico

 13/11/2020
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Los permisos retribuidos que se disfrutan en días hábiles plantean la duda acerca de si los sábados computan. Hay resoluciones judiciales de signo contradictorio. La regulación del cómputo de plazos y acerca del carácter hábil de los días abona las dudas sobre los sábados. El asunto C-588/18 (Fetico), aborda la finalidad de los días de descanso que puede poner algo de luz en esta cuestión.

Ignacio Serrano Blanco es Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN

Los permisos retribuidos que se disfrutan en días hábiles plantean la duda de si computan los sábados, o no. La tendente “laboralización”(1) de todas las relaciones de empleo hace que esta cuestión afecte, por igual, al ámbito laboral estricto, y al estatutario de los funcionarios. En cualquier caso, el propósito de este comentario se centra en las relaciones de trabajo con el personal al servicio de las Administraciones Públicas.

El asunto Fetico y otros (C-588/18) no se refiere al cómputo de los sábados, ni afecta a funcionarios, pero arroja algo de luz para la resolución de esta cuestión. El 12 de diciembre de 2019 se dictaron las conclusiones del abogado general, y el 4 de junio de 2020 se pronunció la Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia.

Hay dos cuestiones que me parecen clave. Por una parte, el cómputo de los plazos administrativos y la consideración de los sábados como día inhábil (siguiente apartado II); y por otra, la finalidad de los permisos retribuidos (apartado III).

En el ámbito administrativo, y por tanto, con afectación directa para el personal al servicio de la Administración, los sábados se consideran inhábiles en el cómputo de los plazos. Incluso, la regulación del derecho de vacaciones anuales de los funcionarios se refiere a 22 días hábiles, con la precisión de que los sábados no se consideran hábiles.

En la jurisprudencia se da especial importancia a la finalidad de los distintos permisos retribuidos. Los permisos retribuidos no tienen por finalidad asegurar el descanso de los trabajadores, sino atender a determinadas contingencias que se pueden producir en la vida de las personas (matrimonio, nacimiento de hijos, muerte de familiares, etc).

Sobre la base de atender a la finalidad de los permisos retribuidos, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se planteó la cuestión prejudicial de si se vulneraba la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (2) cuando se solapan permiso y descanso retribuidos, (en particular por coincidir con un fin de semana; es decir, con un sábado y un domingo). La cuestión partía del supuesto en que coincidieran los periodos de descanso (semanal o anual) con periodos de permiso retribuido. Se plantea algo así, como la compatibilidad en caso de solapamiento, de las finalidades de descanso y de atención a un familiar enfermo, (por poner un ejemplo).

II. CÓMPUTO DE PLAZOS

Hay varios criterios que se deben manejar para interpretar el concepto de día hábil: el sentido de las palabras; la sistemática de las normas; el estudio de los antecedentes; y la finalidad de los permisos. Es decir, las reglas hermenéuticas del artículo 3 del código civil(3).

1. De lege data, y de lege ferenda

El derecho vigente es claro. El artículo 5.2 del código civil, dentro del Título Preliminar, y con eficacia general supletoria de todo el ordenamiento español, dispone que en el cómputo civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.

El artículo 30.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Ley 39/2015, LPAC, en adelante), con carácter básico, y aplicable a todas las Administraciones dispone que:

Siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otro cómputo, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los sábados, los domingos y los declarados festivos

La exclusión de los sábados del cómputo administrativo supuso una novedad, que equiparaba el régimen de cómputo de plazos con las reglas procesales (artículo 182 Ley Orgánica del Poder Judicial y 130.2 Ley de Enjuiciamiento Civil –LOPJ y LEC, en adelante–). De esta manera se solucionaron los problemas de presentación de escritos en sábado. Las leyes procesales aclaran que el sábado se considera inhábil a “efectos procesales” (4).

Por consiguiente, el carácter inhábil de los sábados en la LPAC también se podría circunscribir “a los efectos del procedimiento administrativo”. De todos modos, la LPAC no señala a qué efectos considera inhábiles los sábados. Y el personal al servicio de las Administraciones Públicas puede entender que esa regla resulta de aplicación, también, para los permisos retribuidos.

Es decir, la ley fija un cómputo civil en el que incluye los sábados, domingos y festivos; y otro administrativo que los excluye considerándolos inhábiles. Antes de la LPAC el cómputo administrativo también excluía los inhábiles, pero consideraba los sábados días hábiles. La Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, en su artículo 48.1 explicaba que “cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose del cómputo los domingos y los declarados festivos”.

Parecería lógico descontar los sábados “siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea no se exprese otra cosa”, pero el Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre introduce un elemento discordante que da pie a distintas interpretaciones. El artículo 50.1 del TREBEP dice:

Los funcionarios públicos tendrán derecho a disfrutar, durante cada año natural, de unas vacaciones retribuidas de veintidós días hábiles, o de los días que correspondan proporcionalmente si el tiempo de servicio durante el año fue menor.

A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

Con la ley en la mano es razonable plantearse si, en el ámbito estatutario, los días hábiles incluyen el sábado. Parece que se altera el régimen; conforme a la LPAC el sábado es inhábil a falta de previsión expresa en contrario; y conforme al TREBEP el sábado es inhábil cuando existe previsión expresa (como ocurre al regular las vacaciones).

Un criterio de lege ferenda, para el TREBEP, sería el que atendiera a los efectos que se quiere atribuir al término. Así, el uso de la palabra “hábil” debería especificar a qué efectos se refiere, pues puede ser hábil para el trabajo, e inhábil para el cómputo de plazos procesales, y viceversa. La LPAC también podría limitarse al cómputo “a efectos del procedimiento administrativo”.

Tal vez estos problemas se podrían solucionar, al estilo europeo, incorporando un artículo de definiciones en el que se aclarara qué debe entenderse por día hábil en el ámbito de la Función Pública. Pero la solución más clara, a mi juicio, sería la que suprimiera la previsión expresa del artículo 50.1 del TREBEP indicando que el sábado se considera inhábil “a los efectos” del cómputo de los días de vacaciones. Desde que se aprobó el Estatuto del empleado público en 2007 ha habido muchas oportunidades para modificar este artículo, y su subsistencia es la que genera la duda interpretativa.

2. Criterio literal

Por el sentido propio de las palabras deberíamos considerar los días hábiles como aquellos susceptibles de prestación de servicios, como días laborables en abstracto, contrapuestos a los días declarados festivos y aquellos que integran el descanso semanal obligatorio (los domingos en nuestro caso).

El argumento de que el cómputo de los plazos regulado en la LPAC se circunscriba a los efectos del procedimiento administrativo, a semejanza de lo que ocurre con las leyes procesales, choca con la literalidad del artículo 30 ya transcrito. La consideración de que una regla de cómputo de días limita sus efectos a la ordenación de los trámites del procedimiento, choca con la evidencia de que también hay plazos fuera del procedimiento administrativo. Es decir, resulta forzoso tener algún criterio de cómputo de los plazos, aunque sean plazos vinculados al ejercicio de un derecho, y no meramente interlocutorios para la realización de trámites dentro del procedimiento.

La quinta acepción del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define hábil como sigue: Dicho de un período de tiempo: Establecido como válido o computable para realizar una actividad, especialmente administrativa o judicial. Por tanto, los efectos que se quieran atribuir a esa “habilidad” son la clave del asunto.

Con carácter general, el día hábil se contrapone con el día festivo. Los días festivos se fijan en el calendario laboral oficial, que deben aprobar la Administración General del Estado y las Comunidades Autónomas. De hecho, los artículos 183 LOPJ y 130 LEC se refieren también a los “festivos a efectos laborales”. Así, hay un calendario de días inhábiles en todo el Estado, y otros de ámbito autonómico que contemplan los días festivos en el respectivo territorio. Claro que también hay calendarios individuales que no tienen por qué coincidir exactamente con el oficial.

El Supremo en el Auto de 10 de mayo de 2018, de aclaración a la sentencia de 13 de febrero de 2018 (recurso de casación 266/2016, ES:TS:2018:6518AA) considera sinónimos los siguientes términos: “día feriado” es sinónimo de día festivo, de día no laborable.(5)

La Resolución del Director General de Trabajo de 3 de octubre de 2019, de la Dirección General de Trabajo, publica la relación de fiestas laborales para el año 2020 (BOE 11/10/2019), y señala los días festivos –nacionales, o autonómicos-. Esta resolución responde a la habilitación que otorga el Real Decreto 2001/1983 de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos. Este Real Decreto se refiere al sábado como día hábil, así en su artículo 44.1 dice:

Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido que, como regla general, comprenderá la tarde del sábado o, en su caso, la mañana del lunes y el día completo del domingo. Todo ello sin perjuicio de que por disposición legal, convenio colectivo, contrato de trabajo o permiso expreso de la autoridad competente se regule otro régimen de descanso laboral para actividades concretas.

Y en su artículo 46 introduce la precisión de que el término día hábil tiene connotación laboral, cuando usa el término “inhábiles para el trabajo” como sinónimo de día festivo:

Serán también inhábiles para el trabajo retribuidos y no recuperables, hasta dos días de cada año natural con carácter de fiestas locales que por tradición le sean propias en cada municipio, determinándose por la autoridad laboral competente –a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente– y publicándose en el <<Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma>> y, en su caso, en el <<Boletín Oficial>> de la provincia.

Por tanto, la regulación del cómputo de los plazos y la regulación de los días inhábiles, muestra que es posible precisar los efectos a los que se refieren. Un día puede ser hábil para el trabajo, e inhábil a efectos procesales.

3. Contexto y antecedentes históricos

Por el contexto, o por un estudio “histórico” acerca del sentido del término. El sábado se señala como inhábil en la LPAC de 1 de octubre de 2015. Ese mismo año, se aprobó el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) de 30 de octubre. Son leyes casi simultáneas, en las que se usa el mismo término de “día hábil”. El ámbito de aplicación de ambas leyes es el administrativo, sea para la regulación del procedimiento, sea para la del empleado público.

Se puede buscar el sentido del término con criterios sistemáticos (en su contexto próximo), y limitarlo al TREBEP (a), o ampliar la vista y hacer un estudio histórico, que incluya y compare el TREBEP y la LPAC (b).

a) El TREBEP se refiere a día hábil sin más precisiones al regular el permiso retribuido de tres días hábiles por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de familiar. Sin embargo, al regular las vacaciones anuales, el artículo 50.1 del EBEP dice(6) que “A los efectos de lo previsto en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.”.

El TREBEP discrimina los efectos a los que se refiere el carácter hábil de los días cuando quiere que se excluyan los sábados del cómputo. Por tanto, es plausible considerar que, a falta de previsión en ese sentido, los sábados deben considerarse hábiles en el resto de la regulación del TREBEP. Cualquier otra interpretación haría superflua e inútil la previsión incluida en la regulación de las vacaciones. Es el criterio que mantenía la Comisión Superior de Personal a consulta de 3 de marzo de 2003.

b) Por razones históricas se puede entender que cuando se redactaron los artículos no había duda alguna de que los sábados eran hábiles. La regulación del permiso a los funcionarios, referenciado a días hábiles procede de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden social. En concreto, el permiso por fallecimiento de familiar del art. 30.1-a) de la Ley 30/1984 de 26 de agosto de Medidas de Reforma de la Función Pública, se modificó en 2002. En ese año no había ninguna duda respecto a que el cómputo de los plazos administrativos incluía los sábados. La exposición de motivos de la Ley 53/2002 no aclara estas dudas, (que en esa época tampoco existían).

LORENZO DE MEMBIELA(7) y DEL CASTILLO BLANCO y QUESADA LUMBRERAS(8) citan el dictamen de la Comisión Superior de Personal a consulta de 3 de marzo de 2003 en la que se lee: “ sin embargo, en lo que respecta a la consideración de los sábados como días inhábiles, a efectos del disfrute de los referidos permisos, debe entenderse que no cabe esa posibilidad ya que si esa hubiera sido la intención del legislador, así se habría trasladado expresamente a Ley, como se ha hecho para las vacaciones anuales retribuidas en el artículo 68.3 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, en la redacción dada al mismo por la Ley 53/2002, de 30 de diciembre que establece que “a los efectos previstos en el presente artículo, no se considerarán como días hábiles los sábados, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.”. En igual sentido, citan la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de marzo de 2006 (ES:TSJM:2006:4494).

La excepción al cómputo del sábado en el procedimiento administrativo procede de la Ley 39/2015, LPAC de 1 de octubre de 2015. Aunque el EBEP es de 2007, ese mismo año 2015, se aprobó el TREBEP. Si se hubiera querido excluir el sábado del cómputo de los permisos retribuidos, el TREBEP debería haber suprimido, por innecesaria, la precisión que hace para el cómputo de los 22 días hábiles de vacaciones, o incluido alguna precisión en el artículo 48(9).

4. Criterio teleológico

El criterio fundamental debe ser el teleológico, que atienda a la finalidad de la norma. Los términos de la LPAC son generales “siempre que por Ley o en el Derecho de la Unión Europea” no se exprese otra cosa. Por tanto, no identifican ninguna finalidad específica en relación al cómputo de los plazos.

El TREBEP concibe el permiso por nacimiento o fallecimiento de familiar desvinculado de la finalidad el descanso del trabajador. Por tanto, en atención a su finalidad, los días hábiles, no deben confundirse con días de trabajo efectivo; y los inhábiles no deben confundirse con días de descanso. Los sábados puede que se trabaje o que no, y los días hábiles de lunes a viernes puede que se descanse si el trabajador tiene turnos, por ejemplo.

5. Recapitulación

Hay que reconocer que la cuestión no es sencilla. La importancia de computar un sábado de más, o de menos es muy pequeña, pero el número de empleados públicos es muy grande. Por ello, conviene buscar la mejor interpretación posible que evite los conflictos y ayude a la seguridad jurídica.

En mi opinión el problema está en la posible polisemia del término día hábil. Hay preceptos que especifican a qué efectos utilizan el término, y otros que no lo hacen. Así, se podría identificar día hábil con día laborable, y día inhábil con día festivo. Sin embargo, los sábados son la mejor muestra de que esa identificación es simplista: son días laborables; pueden ser días de descanso; días de trabajo efectivo; días hábiles; o inhábiles, en función de los efectos que se quieran derivar de esa calificación. Por tanto, el término “día hábil” sin precisar los efectos de esa “habilidad” no aclara mucho.

En alguna Comunidad Autónoma se usa el término de “día laboral”. En Castilla La Mancha, a través de comisiones de interpretación de acuerdos sindicales, se han aclarado los términos según resulta de la lectura de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha núm. 408/2010, de 25 octubre (rec. 105/2010, ES:TSJCLM:2010:3439, FJ 3):

Se impugna la aclaración sobre el término "días laborales" que efectúa la Comisión, que es la siguiente: "El término laborable, que utiliza el apartado 2.9 del Plan Concilia, debe asimilarse en realidad con "día de trabajo", de modo que los sábados deben excluirse del cómputo de permisos, salvo en el supuesto de que este día le corresponda trabajar a la empleada o empleado público. Del mismo modo, en el caso de aquellas empleadas o empleados públicos que deban prestar sus servicios en domingo o festivo, este día se les deberá computar a efectos de los referidos permisos".

Se trata este de un claro acuerdo interpretativo, pues no hace sino aclarar que el término "día laborable" no se refiere al concepto jurídico civil o administrativo del término, sino al "día trabajable", valga la expresión, que puede variar de un trabajador a otro

En la Administración General del Estado hay unas instrucciones sobre jornada y horarios de trabajo de su personal (Resolución de 28 de febrero de 2019 de la Secretaría de Estado de Función Pública, BOE de 1 de marzo) que en su punto 14.2 aclara la cuestión de los sábados:

Para el cómputo de los permisos cuya duración esté establecida en días hábiles, se atenderá al régimen de jornada y horario que corresponda al titular del permiso. En este sentido, los sábados, los domingos o los días declarados festivos, computarán únicamente cuando los mismos formen parte de la jornada y horario que corresponda realizar al titular del permiso.

En otras Comunidades Autónomas, como La Rioja, se han dictado circulares para aclarar los términos. Así, la Circular 1/2009 de la Dirección General de Función Pública, de 16 de marzo (publicada en la página web del Gobierno de La Rioja), interpreta el artículo 30.1.5 del Convenio/Acuerdo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma(10) y dice:

En términos generales, los días de disfrute han de ser los inmediatamente posteriores al hecho causante, computándose únicamente los días hábiles (sábados incluidos)

Esta cuestión se aclara por medio de circulares, instrucciones, o comisiones de interpretación en las distintas Administraciones Públicas. Alguna Administración lo aclara con rango normativo: Decreto 59/2013, de 5 de septiembre, por el que se regula la jornada, el horario, las vacaciones, los permisos y las licencias del personal funcionario al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, (vid Disposición adicional Sexta(11)).

Del escueto repaso hecho se pueden sistematizar dos posibilidades: una interpretación subjetiva, o una interpretación objetiva.

Desde el punto de vista subjetivo, el día hábil dependerá de la jornada de trabajo del funcionario. Si el funcionario que pide el permiso trabaja el sábado, se considerará día hábil; si no trabaja se considerará día inhábil. Como se ve, la regulación del cómputo de los plazos administrativos no tiene ninguna incidencia en esta interpretación.

Desde el punto de vista objetivo, el día hábil prescinde de la jornada concreta del funcionario. Con este criterio, aunque tenga descanso un lunes o martes se computarán como hábiles. Pero esta interpretación objetiva plantea la duda de los sábados, y se abren dos opciones, considerar el sábado hábil, o considerarlo inhábil.

En cualquier caso, parece que las reglas de cómputo de plazos nunca han sido determinantes a estos efectos. La interpretación que hacía la Comisión Superior de Personal en 2003, se desvinculaba de la regulación del cómputo de plazos. La interpretación que realiza la Secretaría de Estado de Función Pública en 2019, tampoco toma en consideración las reglas de cómputo de los plazos.

III. FINALIDAD DE LOS PERMISOS

Si el cómputo de plazos no explica las diferentes opciones interpretativas, se deberá buscar la razón del criterio utilizado en la finalidad de los permisos. En realidad, si la respectiva Administración ha optado por un criterio interpretativo subjetivo, las líneas que siguen no tendrán más interés que buscar una explicación al mismo. Pero, si se aplica un criterio objetivo, pueden resolver la duda acerca del cómputo del sábado. A fin de cuentas, se trata de atender al criterio teleológico, que debe ser el preferente en cualquier proceso hermenéutico.

El estudio de la jurisprudencia laboral muestra la importancia de la finalidad de los permisos retribuidos. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpretando la Directiva 2003/88, de 4 de noviembre relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, tiene una jurisprudencia muy reiterada acerca de la finalidad de los descansos. En la jurisdicción contencioso-administrativa también se ha recibido esa jurisprudencia europea, que pone el acento en la finalidad de los distintos derechos de los empleados.

Para abordar esta cuestión conviene partir de la regulación del Estatuto Básico del Empleado Público, y del Estatuto de los Trabajadores(12). El artículo 48 TREBEP dice:

Los funcionarios públicos tendrán los siguientes permisos:

a) Por fallecimiento, accidente o enfermedad grave de un familiar dentro del primer grado de consanguinidad o afinidad, tres días hábiles cuando el suceso se produzca en la misma localidad, y cinco días hábiles cuando sea en distinta localidad.

l) Por matrimonio, quince días.

El artículo 37.3 del Estatuto de los Trabajadores, Texto Refundido aprobado por Real Decreto 2/2015, de 23 de octubre, dice:

3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

a) Quince días naturales en caso de matrimonio.

b) Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.

En el estudio de la finalidad de los permisos se suelen contraponer las vacaciones, los permisos por matrimonio, y los permisos por fallecimiento de familiar. Puede verse que el TREBEP se refiere a “días hábiles” para el permiso de fallecimiento, y a “días” para el de matrimonio; mientras que el TRLET se refiere a “días” para el permiso de fallecimiento, y a “días naturales” para el de matrimonio.

1. Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2018

La Sentencia de la Sala de lo Social del Supremo de 13 de febrero de 2018 (Sentencia 145/2018, rec. 266/2016, ES:TS:2018:745) dice que “los permisos se conceden para su disfrute en días laborables, pues en días festivos no es preciso pedirlos porque no se trabaja”. Esta sentencia aborda la cuestión del día inicial del permiso, que puede plantear alguna duda interpretativa cuando el hecho causante se produce en día festivo. En esta Sentencia, el Tribunal Supremo casa una sentencia de la Audiencia Nacional, y resuelve que el permiso debe iniciar el primer día hábil siguiente al hecho causante.

La demanda de conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, suplicaba que se dictara sentencia por la que se <<declare el derecho de los trabajadores afectos a la aplicación del Convenio Colectivo Estatal para el Sector del Contact Center a que el "dies a quo" del cómputo de los permisos regulados en los apartados a), b) y d) del art. 28.1 del citado convenio -por matrimonio, nacimiento de hijo, y fallecimiento de familiar-, en los casos en que el hecho causante del permiso en cuestión suceda en día no laborable para el trabajador, tenga que iniciarse en el primer día laborable siguiente.>>. Se refería, por tanto, a tres tipos distintos de permiso.

El Supremo resolvió que el día inicial (dies a quo) tenía que ser el primer día hábil siguiente al hecho causante. La razón de esa interpretación es tan clara, como sencilla: no hay necesidad de pedir permiso en días festivos. Podría pensarse que la sentencia entiende que la finalidad de estos permisos es ausentarse del trabajo, pues dice (subrayado añadido): el art. 37.3 del ET que, al regular el descanso semanal, las fiestas y los permisos dispone que "el trabajador... podrá ausentarse del trabajo con derecho a remuneración"... en los supuestos que enumera y que coinciden con los que nos ocupan en términos que evidencian que el permiso se da para ausentarse del trabajo en día laborable, pues en día festivo no hace falta

La sentencia del Supremo no es de unificación de doctrina y, por sí sola, no conforma jurisprudencia. Además, el Supremo, en otra sentencia posterior, de 5 de abril de 2018 (rec. cas. 122/2017, ES:TS:2018:1455) resuelve en sentido contrario(13). Más adelante se dará cuenta de otras sentencias del Supremo más recientes que abordan la cuestión del día inicial del cómputo de los permisos retribuidos.

Es muy aventurado decir que el Supremo atribuye a los permisos la finalidad de “ausentarse del trabajo”. De hecho, en la jurisprudencia de la Sala de lo Social se distingue entre los distintos tipos de permisos, aunque todos tengan en común, permitir la ausencia del trabajo. Así, por ejemplo, la sentencia del Supremo de 17 de enero de 2008 (rec. cas. 24/2007, ES:TS:2008:1500), en su Fundamento segundo dice (subrayado añadido):

Si no se produce este disfrute inmediato del permiso, no puede sostenerse que éste tenga como causa y origen esos específicos sucesos, pues no existe razón para vincularlo a ellos; si la licencia se hace realidad uno o varios meses después del nacimiento del hijo (o de la muerte del familiar), difícilmente puede afirmase que tal licencia se concede por este nacimiento o esta defunción. La razón de ser de estos permisos se debe a la gran importancia, muy especial significado y enorme carga de sentimientos y emociones que los referidos acontecimientos tienen para toda persona; de ahí que el disfrute de los mismos tenga que ser hecho efectivo en el momento en que tales sucesos acontecen, es decir, en el día en que se produjeron y en los inmediatos siguientes.

La ausencia del trabajo no puede ser la finalidad del permiso, es más bien, su consecuencia. Pues bien, si la finalidad del permiso por fallecimiento es atender las necesidades que surgen del hecho causante, y poder restablecerse de los efectos emocionales del óbito, va de suyo que es un permiso que tendrá que ejercerse vinculado al hecho causante, inmediatamente a continuación del mismo, y por una duración que permita cumplir su finalidad(14).

2. Posición de la Audiencia Nacional

Las Sentencias de la Audiencia Nacional de 13, 20 y 28 de junio de 2018 (Sentencias números 98/2018, 104/2018, 105/2018 y 115/2018) se apartan de la solución del Supremo(15).

La Audiencia distingue entre permisos largos y cortos. El art. 37.3 TRLET distingue “días naturales” para el matrimonio, y “días” para otros permisos. Esto lleva a interpretar que, si no se dice que son naturales, deben entenderse hábiles.

En cualquier caso, estos permisos son causales. Necesitan una causa. Son para una finalidad. No se pueden usar desvinculados de la causa y finalidad que los justifica. Se entiende que el permiso de matrimonio es una suerte de periodo de vacaciones extraordinario, para el disfrute de los contrayentes, como lo demuestra la denominación usual de “luna de miel”. De ahí, que ese permiso “largo” sea de “días” en el TREBEP, y de “días naturales” en el TRLET. En ambos regímenes jurídicos se computan como días naturales sin excluir del cómputo los días festivos.

La duda surge con los permisos cortos, como el de fallecimiento de familiar. En el TRLET se utiliza el término “día” contrapuesto al “día natural” del permiso de matrimonio. En el TREBEP se utiliza el término “día hábil” contrapuesto al “día” del permiso de matrimonio. A la postre, podría ser el mismo régimen.

La Sentencia de la Audiencia Nacional 98/2018 de 13 de junio (rec. 91/2018, ES:AN:2018:2477; reiterada en las sentencias 104, 105 y 115/2018), dice así, (subrayado añadido):

la Sala considera que la distinción legal y convencional entre días naturales y días, reconocidos para los permisos largos y cortos respectivamente, tiene gran relevancia jurídica...

En efecto, es lógico que en los permisos largos, al igual que en las vacaciones, se opte por días naturales, que incluirán lógicamente todos los días no laborables, que se produzcan en el período de permiso, siendo razonable, por otra parte, que el permiso se active desde el hecho causante y no desde el primer día laborable, porque estos permisos corresponden a días naturales y no a días laborables, por cuanto así lo ha querido el legislador, sin que los negociadores del convenio mejoraran dicha regulación, lo que podrían haber hecho perfectamente.

Es lógico, por el contrario, que los días de permiso, previstos para los períodos cortos, sean días laborables, puesto que la finalidad del permiso es atender a las múltiples contingencias, que puedan producir los supuestos previstos, que no podrán realizarse normalmente en días inhábiles, siendo razonable, por tanto, que se activen con carácter general en el primer día hábil desde que se produzca el hecho causante.

Al hilo de estas interpretaciones, la Audiencia Nacional ha planteado una cuestión prejudicial ante el TJUE, en el asunto Fetico, C-588/18. Pregunta acerca de la interpretación de los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 de ordenación del tiempo de trabajo. La cuestión es si se pueden solapar los tiempos de descanso obligatorio (de semana, o de vacaciones anuales) con periodos en los que se genera un permiso retribuido. Se cuestiona si el tiempo de descanso se desvirtúa al tener que dedicarlo a las causas que generan el derecho al permiso retribuido.

En el fundamento tercero (A.1) del Auto se explica que: El pleito versa de modo directo sobre permisos retribuidos; materia esta respecto de la que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no es competente. Sin embargo, lo que se pretende está estrechamente conectado con el derecho a vacaciones anuales y al descanso semanal, pues la parte demandante solicita que los permisos cuyo hecho causante coincida con tales períodos de descanso se disfruten en momento distinto, mientras que la parte demandada considera que han de simultanearse.

La Directiva 2003/88/CE establece que "período de descanso" es todo aquél que no sea tiempo de trabajo, mientras que "descanso adecuado" es el período regular de descanso suficientemente largo y continuo para evitar que el cansancio o los ritmos de trabajo irregulares perjudiquen la salud del trabajador (art. 2.2 y 2.9). También, el art. 1 advierte que la Directiva fija disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo. Sobre esa base, la cuestión prejudicial se fundamenta en los artículos 5 y 7 de la Directiva.

El art. 5 regula el descanso semanal, mandando a los Estados miembros que adopten las medidas necesarias para que todos los trabajadores disfruten, por cada período de siete días, de un período mínimo de descanso ininterrumpido de 24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario establecidas en el art. 3.

Por su parte, el art. 7 contempla las vacaciones anuales, encomendando a los Estados miembros la adopción de las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas.

El Auto justifica la cuestión prejudicial por el posible “vaciamiento” del descanso, con la argumentación de que:

Los permisos retribuidos regulados en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores son causales, pues su finalidad es satisfacer determinadas necesidades de los trabajadores, como pueden ser, entre otras, el nacimiento de un hijo, la hospitalización, intervención quirúrgica o fallecimiento de un familiar cercano, o la realización de funciones de representación sindical. Son necesidades de carácter personal o cívico, algunas de ellas vinculadas a la libertad sindical o a la asunción de cargas familiares.

El órgano judicial remitente considera que, si se produce cualquiera de los estados de necesidad previstos en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores durante los descansos semanales y vacaciones anuales, se superpondrían dos estados de necesidad: el cubierto por los descansos y vacaciones y el correspondiente a los supuestos regulados en el art. 37.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y si se admitiera que en tal caso no cabe la posibilidad de diferir el disfrute del permiso a un momento distinto del período de descanso, este último podría vaciarse de contenido, puesto que los trabajadores tendrían que dedicar su tiempo de descanso semanal o sus vacaciones a resolver los problemas provocados por la actualización del estado de necesidad propio de los permisos retribuidos, que están destinados legalmente a satisfacer finalidades distintas.

Así pues, la cuestión planteada por Auto 57/18 de 3 de septiembre de la Sala de lo Social de la AN (asunto de conflicto colectivo 113/2018, ES:AN:2018:1617A) atiende fundamentalmente a la finalidad de los permisos, confrontándola con la de los descansos (sea semanal, o anual).

3. Sentencias del Supremo sobre el dies a quo del permiso de matrimonio

Las últimas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo son favorables a que no se solape permiso y descanso en el día inicial del cómputo. Parecen acoger el criterio subjetivo de atender a los días laborables o festivos “para el trabajador”. Se ratifica el criterio de la Sentencia de 13 de febrero de 2018 con cita de otro antecedente de 2009, lo que supone que se puede hablar de jurisprudencia, en tanto que hay varias sentencias de igual signo, en las que se entiende que el día inicial del cómputo del permiso por matrimonio se pospone al primer día hábil siguiente a la ceremonia, si ésta se celebra en día festivo.

El Supremo no se limita a reiterar el criterio, sino que dice expresamente que “recogerá y matizará la doctrina sobre los permisos retribuidos y su disfrute”. Así la Sentencia número 229/2020 de 11 de marzo de 2020, (rec. casación 192/2018, ES:TS:2020:1389), declara expresamente ese propósito de recoger la doctrina del Supremo (FJ 2.1), y lo hace como sigue (FJ 2.3, subrayado añadido):

Los permisos vienen a ser situaciones transitorias en las que se encuentra el contrato de trabajo, en las que el trabajador afectado por alguna de las causas previstas legal o convencionalmente, queda liberado dela obligación de la prestación laboral, pero mantiene -sin embargo- el derecho a la retribución (STS de 3 de diciembre de 2019, Rec. 141/2018). Es importante tener en cuenta que estas situaciones no son identificables a los tiempos de descanso o a las vacaciones que constituyen tiempo de libre disposición para el trabajador durante los cuales puede desarrollar actividades absolutamente ajenas al trabajo y que tienen su razón de ser en el derecho al descanso que resulta ser consustancial a la propia actividad laboral, pues no en vano el artículo 40.2 CE encarga a los poderes públicos que garanticen el descanso necesario mediante la limitación de la jornada laboral y las vacaciones periódicas retribuidas. Los permisos, en cambio, no anudan su finalidad con el derecho al descanso, sino que están conectados a la causa que los provoca por lo que entroncan con objetivos diversos que van desde la conciliación de la vida familiar y laboral que la norma legal o convencional entiende necesaria ante determinadas circunstancias de la vida, hasta facilitar el cumplimiento de determinados deberes públicos o desarrollar actividades representativas. Por ello, como premisa general, hay que aceptar que el permiso sólo tiene sentido si sirve para atender a la causa que lo permite, de ahí que se exija una cierta inmediatez entre la necesidad que cubre el permiso y el efectivo disfrute de éste. Desde esa misma perspectiva, el disfrute del permiso –entendido como derecho a ausentarse del trabajo con derecho a retribución- sólo tiene sentido cuando el hecho causante sucede en tiempo de trabajo, pues si el hecho causante sucediera en un momento diferente (bien porque el contrato estuviera suspendido o porque se estuviera disfrutando del derecho de vacaciones) no tendría sentido la "ausencia del trabajo", y mucho menos diferir el permiso para un momento posterior en el que se hubiera reanudado la prestación laboral (STS de 13 de febrero de 2018, Rec. 266/2016).

Este mismo planteamiento, (o doctrina del Supremo, según sus propias palabras), se reitera en otra sentencia posterior en la que, además, se cita un precedente en la Sentencia de 12 de mayo de 2009 (ES:TS:2009:5169). Así, la STS 257/2020 de 17 de marzo de 2020 (rec. casación 193/2018, ES:TS:2020:1181), dice (subrayado añadido):

Entrando ya en la resolución de los recursos de ambos sindicatos referidos al permiso por matrimonio, y como recordamos en la sentencia dictada para la resolución del recurso de casación 192/2018 -deliberada en las mismas fechas que la presente resolución-, "nuestra STS de 12 de mayo de 2009, rec. 4/2008, ya señaló que la fecha del matrimonio debe estar incluida en los quince días que concede el convenio, salvo cuando la celebración de la ceremonia se realice en día no laborable para el trabajador, en cuyo caso el plazo comenzará a contar desde el primer día laborable". En el bien entendido, como ya hemos dicho, de que el matrimonio se celebre en un momento en que la relación laboral despliegue plenos efectos y no se encuentre suspendida ni en período vacacional. Es cierto que tanto el art. 37.3 letra a) ET, como en este caso el art. 37 del Convenio Colectivo, hablan de "Quince días naturales...", pero eso solo significa que en el cómputo de tales quince días, una vez iniciado su devengo, no pueden excluirse los que no sean laborables para el trabajador. El problema reside en determinar cuál haya de ser el tratamiento jurídico aplicable al día mismo de la celebración de la ceremonia, en función de que pudiere ser festivo o laborable para el trabajador. Es obvio que si el día de la ceremonia es laborable deberá computarse dentro de los quince, puesto que en caso contrario supondría en realidad el reconocimiento de dieciséis días de permiso. Pero, por el contrario, el trabajador ya es titular de los días festivos que le corresponden y puede decidir libremente sobre los mismos, por lo que, si ha optado por fijar en uno de ellos la ceremonia de su matrimonio, no le puede ser computado dentro de los quince días de permiso a los que tiene derecho, lo que en verdad supondría la reducción en un día del periodo. Lo que solicitan los recursos de los dos sindicatos es que cuando la ceremonia haya tenido lugar en festivo para el trabajador, el día inicial del permiso por matrimonio sea el siguiente laborable a su celebración, y esa pretensión ha de admitirse porque es la interpretación correcta del precepto convencional y la más acorde con el mismo criterio que hemos aplicado al resolver el recurso de los sindicatos.

Estas Sentencias de marzo de 2020, con precedentes en otras de 2009 y 2018 parece que sientan jurisprudencia en el sentido de entender que el día inicial del cómputo del permiso de matrimonio celebrado en festivo, comienza en el día hábil inmediato siguiente. He querido resaltar que el Supremo usa un concepto de días festivos y hábiles “para el trabajador”, y que blinda el derecho al descanso en el día inicial del cómputo. Esta interpretación no permite solapar descanso y permiso, aunque sea limitado al dies a quo.

Con estos antecedentes parecería que la cuestión está cerrada, pero el mismo Tribunal Supremo, también en marzo de 2020, ha dictado otra sentencia sobre lo mismo de sentido contrario a las expuestas. En realidad, parece que no cupieran soluciones universales, sino en función de los respectivos convenios y normas de aplicación. Así en la sentencia número 226/2020 de 11 de marzo de 2020 (rec. casación 188/2018, ES:TS:2020:1854; FJ 9.4) se lee:

Por consiguiente, al ceñirse este recurso a la interpretación del art. 6 del mentado Acuerdo, si dicho precepto distingue entre permisos consistentes en uno o varios días laborables y permisos consistentes en uno o varios días naturales y, dentro de éstos, entre un permiso que consiste en varios días naturales contados a partir del primer día laborable tras el evento y permisos consistentes en varios días naturales sin especificar que el permiso cuente desde el primer día laborable después del evento, forzoso es concluir que estos últimos comenzarán el día natural en que se produce el accidente, enfermedad, hospitalización o matrimonio de pariente, lo que permitirá que el trabajador pueda acompañar a su familiar en dicho evento.

Interesa destacar de esta última sentencia que el convenio colectivo aplicable ya preveía que el día inicial del cómputo del permiso de matrimonio celebrado en festivo comenzara el día hábil siguiente, y que el Supremo infiere de esa regulación que, a falta de previsión expresa para el resto de permisos, no se puede posponer el dies a quo. Es un criterio interpretativo muy útil si se pone en relación los artículos 48 y 50 del TREBEP.

4. Disfrute en tiempo distinto y finalidad de los permisos

Todas estas consideraciones tienen relevancia respecto a la posibilidad de diferir el permiso a días posteriores. El efecto directo de la Directiva 2003/88 determina que se puedan posponer los periodos de vacaciones cuando el tiempo de su disfrute coincide con periodos de incapacidad temporal(16). Si se pudiera aplicar el mismo régimen a los permisos retribuidos, éstos no podrían coincidir con el tiempo de descanso semanal o anual. Sin embargo, no tendría sentido posponer el permiso causal, pues estaría vacío de contenido, sería un permiso sin causa.

Me parece muy interesante la Sentencia contencioso-administrativa de casación autonómica del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 10 de octubre de 2019 que aborda el disfrute en tiempo distinto de un permiso no causal, como son los días de asuntos particulares. A diferencia del permiso por fallecimiento de familiar, nacimiento de hijo, o matrimonio, la causa de los días particulares resulta indiferente. Y puede ocurrir que por razones ajenas a la voluntad del trabajador no se puedan disfrutar dentro del año natural. La cuestión de si se pierden o se pueden diferir a un tiempo distinto se resuelve también en función de la finalidad del permiso.

La Sentencia núm. 45/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, (Burgos) de 10 octubre (rec. 15/2018, ES:TSJCL:2019:4094) atiende al recurso de la Junta de Castilla y León (FJ 2, posición del recurrente). El Tribunal considera que no es posible la equiparación del permiso por asuntos particulares y las vacaciones, pues el régimen jurídico aplicable a cada uno de ellos es diferente, particularmente respecto de la causa que los motiva y la finalidad que persiguen. Los días de asuntos particulares son un número de días de trabajo que corresponden al trabajador al año que no tienen por objeto el descanso, sino que están previstos para atender necesidades de índole personal o familiar, y por tanto no tienen el mismo carácter ni el tratamiento de vacaciones anuales.

En el Fundamento 6 de la sentencia se acoge la teoría del recurrente y considera que los días de asuntos particulares no se pueden disfrutar en tiempo distinto, en los siguientes términos (subrayado añadido):

La finalidad del derecho a las vacaciones retribuidas es permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un periodo de ocio y esparcimiento (apartado 19 de la STJU de 21 de junio de 2012, asunto C-78/11, entre otras de ese Tribunal, y STC nº 192/2003).

Dentro de esta doble finalidad del derecho a las vacaciones retribuidas tiene especial relevancia la dirigida a proporcionar el descanso adecuado al trabajador. Tan es así que se incluye entre los derechos fundamentales en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea desde la perspectiva del descanso necesario anual, junto al diario y semanal, y su regulación en el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE, se efectúa dentro de su Capítulo 2 dedicado a los "periodos mínimos de descanso", constituyendo el objeto y ámbito de aplicación de la mencionada Directiva establecer las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

En definitiva, solo el derecho a disfrutar el periodo vacacional de 4 semanas retribuido, como disposición mínima de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo, es el que, según reiterada jurisprudencia, debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones.

Lo que no es óbice para que, como se establece en el art. 15 de la Directiva 2003/88/CE, los Estados miembros puedan aplicar o establecer disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores.

Pero a estas disposiciones más favorables no les son aplicables las garantías ni la jurisprudencia del TJUE sobre el art. 7 de la mencionada Directiva y su conformidad o no a derecho ha de resolverse con arreglo a la normativa nacional que las establece.

Esta sentencia anticipa el resultado del asunto Fetico, que, como se verá, remiten la cuestión de los permisos al derecho interno del Estado miembro.

A la postre, la finalidad del permiso causal sólo aclara que debe vincularse a esta, y disfrutarse a continuación de que se produzca el hecho causante. Por tanto, no se puede diferir su disfrute, más allá de lo necesario para determinar el día inicial del cómputo.

Así, la finalidad del permiso no aclara si los sábados pueden computarse como hábiles. Sin embargo, el iter judicial descrito podría servir para consagrar el que hemos denominado como criterio subjetivo. Si la finalidad se eleva en razón primordial y preferente, de suerte que no se puedan solapar periodos con finalidades distintas, estaría claro que el sábado, que formara parte del periodo de descanso semanal, no podría computar para otra finalidad distinta que el descanso. Aunque no se pudiera desvincular el permiso de su causa, sí se podría posponer los días de descanso que se hubieran vaciado de contenido, aumentando el periodo de ausencia del trabajo.

Si se pudieran solapar las finalidades en el mismo periodo, el descanso semanal podría computar también para un permiso causal. Pero, las últimas sentencias de la Sala de lo Social del Supremo utilizan el concepto de día laborable “para el trabajador”, usando el criterio subjetivo, aunque el derecho comunitario no impida el solapamiento de permiso y descanso del trabajador, como veremos.

IV. EL ASUNTO FETICO

El estudio de esta cuestión prejudicial (asunto C-588/18) se hará con un análisis de las conclusiones generales del abogado general y de la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia.

1. Las conclusiones del abogado general

El abogado general Sr. Henrik Saugmansgaard Øe ha dictado sus conclusiones el 12 de diciembre de 2019 con un juicio alternativo. Una primera conclusión principal dejaría fuera del ámbito de enjuiciamiento del Tribunal de Justicia la cuestión prejudicial, por entender que no afecta a la Directiva 2003/88; y la conclusión subsidiaria, consideraría que no se vulnera dicha Directiva.

El apartado 110 de las conclusiones reza:

A la luz de las anteriores consideraciones, propongo al Tribunal de Justicia que responda a las cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Nacional de la siguiente manera:

<<Con carácter principal:

las normativas nacionales y convenios colectivos que prevén la concesión de permisos retribuidos con objeto de que el trabajador pueda ausentarse en días de trabajo para atender a sus obligaciones personales o familiares no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo.

Con carácter subsidiario:

los artículos 5 y 7 de la Directiva 2003/88 no se oponen a normativas nacionales y convenios colectivos que no prevén que se concedan permisos retribuidos cuando las circunstancias que justifican su concesión acaezcan en días en los que no se trabaja>>.

a) Conclusión principal

Las conclusiones del asunto Fetico consideran que los permisos retribuidos “no entran en el ámbito de aplicación de la Directiva”. En los apartados 3 y 44 de las conclusiones se hace referencia a que la Directiva contiene unas disposiciones mínimas de seguridad y salud; y que los permisos retribuidos no tienen por objeto proteger la seguridad y salud de los trabajadores.

El abogado general considera que estos permisos son normas adicionales, más beneficiosas para los trabajadores que las exigidas por la Directiva comunitaria, pero que deben quedar extramuros del derecho comunitario. A ese respecto, (vid. 51). Dice que el verdadero objetivo de la Directiva es lograr el “justo equilibrio” entre el tiempo de trabajo y el tiempo de descanso (52 solo puede contemplarse que haya menoscabo para la efectividad de las vacaciones anuales o del descanso semanal si se reputa que cualquier acontecimiento que pueda impedir al trabajador disfrutar plenamente un período de descanso u ocio justifica que se le concedan permisos adicionales para que la finalidad de las vacaciones anuales quede protegida.

Ciertamente, esa reflexión llevada al absurdo podría traer consecuencias extremas. Así, por ejemplo, si tomamos la rica casuística de los viajes combinados y del objetivo frustrado de las vacaciones, las consecuencias podrían multiplicarse (pienso en reclamaciones por huelgas, porque los servicios contratados no coinciden con los reales, por desaires o incomodidades, por fenómenos atmosféricos, etc). No tendría sentido que se reconociera el derecho a disfrutar las vacaciones en tiempo distinto, cuando se producen acontecimientos que frustran el objetivo de disfrute y descanso que le son propios. Las sentencias en asuntos de viajes combinados tendrían un efecto añadido para pedir el traslado de las vacaciones. Los ejemplos pueden ser muy variados y variopintos, por ejemplo, la Sentencia nº 583/2003, de la Audiencia Provincial de Madrid, de 8 octubre (ES:APM:2003:10881) trata de un supuesto en el que claramente se pudo haber frustrado el objetivo de descanso y disfrute del periodo vacacional(17).

b) Conclusión subsidiaria

El abogado general formula una conclusión subsidiaria para el caso de que Tribunal de Justicia no compartiese la conclusión principal y dice que: considero que el Tribunal de Justicia deberá pronunciarse acerca de si su jurisprudencia relativa a la diferencia de finalidad de las bajas y las vacaciones, en caso de solapamiento entre ambas, puede extrapolarse a los permisos retribuidos, (65).

En el solapamiento de vacaciones y baja por enfermedad coincide la protección de la salud del trabajador, y por esa circunstancia, se permite el disfrute en tiempo distinto. Además, aclara que el derecho a las vacaciones anuales no significa que exista la obligación de descansar durante las mismas, (79).

Subraya el carácter voluntario de la ausencia del trabajo en permisos retribuidos, en contraposición con las bajas por enfermedad: el trabajador <<podrá ausentarse>> por muy diversas circunstancias en función de un grado de urgencia o de previsibilidad variable por motivos cuya importancia e incidencia en su vida privada él aprecia, a diferencia de la baja por enfermedad, ( 91).

b.2) Confrontado con el descanso semanal

Las conclusiones del abogado general parten de constatar que, en esos casos, el solapamiento con periodos de baja por enfermedad no ha dado lugar a que se disfrute en tiempo distinto dicho descanso. Ello no obsta que se reconozca la importancia y valor de este descanso semanal (apartados 95 a 101).

En atención de esta situación expone su opinión contraria al traslado del periodo de descanso a tiempo distinto. Así, hace notar la cadencia que se asigna a este descanso semanal, para espaciar estos descansos después de seis días de trabajo consecutivo (la Directiva es norma mínima). Es decir, los descansos están “ligados a periodos de referencia” ( 107). Fruto de este razonamiento niega que se pueda hacer un enjuiciamiento por analogía en esta materia. Y remite, la cuestión al derecho interno, igual que hace con el descanso anual.

2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La sentencia de la Gran Sala de 4 de junio de 2020 resuelve el asunto Fetico, asumiendo la conclusión principal del abogado general y dice que los días de permiso retribuido “no forman parte del ámbito de aplicación de la Directiva” (36); y dos, la posibilidad de disfrutar los permisos en tiempo distinto es cuestión ajena al derecho comunitario (36 En la medida en que únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo para atender a ciertas necesidades u obligaciones determinadas que requieren de su asistencia personal, los permisos retribuidos contemplados en las disposiciones controvertidas en los litigios principales están indisociablemente ligados al tiempo de trabajo como tal, de modo que los trabajadores no pueden reclamarlos en períodos de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas. Por lo tanto, estos permisos retribuidos no son asimilables a la baja por enfermedad.

40) pues, de “reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que un permiso garantizado por el Derecho de la Unión no puede menoscabar el derecho a disfrutar de otro permiso garantizado por ese mismo Derecho con distinta finalidad que el primero”.

Así, la sentencia deja planteada la cuestión de la coincidencia del permiso parental y los periodos de descanso ((§036661) ar. 48(§005660)(§005660) ar. 48(§005660) ar. 48(§005660) ar. 48(§026425)(§107855)(§107918)(§107855)(§107855)(§026425) ar. 8(§107855)(§026425) ar. 8(§026425) ar. 8(§000001) ar. 149# CE) y posibilita un margen de desarrollo a las Comunidades Autónomas, por lo que la impugnación en este punto debe ser desestimada.>>

Las contradicciones que estudió el Constitucional tenían que ver con el número de días de los correspondientes permisos. Dice muy claramente que la duración de los permisos entra dentro de lo básico. Ciertamente, los problemas de cómputo de los permisos afectan a la duración de los mismos. En mi opinión, debería poder aplicarse el mismo régimen, básico, en todas las Administraciones Públicas. Desde luego, las instrucciones, o los dictámenes que dicte el Estado, no son normativa básica. Cabe la duda de si una regulación como la del Decreto 59/2013 de Castilla y León se puede calificar de normativa de desarrollo.

En cualquier caso, si se quiere implantar el sistema, que he denominado de interpretación “subjetiva”, considero que debería modificarse la Ley. Cualquier otro escenario puede generar discriminaciones entre funcionarios de distintas Administraciones.

La sentencia FETICO también puede interpretarse bajo ese prisma subjetivo, pues se refiere a los días laborables o festivos para el trabajador, cuando dice que esos permisos “únicamente tienen por objeto permitir a los trabajadores ausentarse del trabajo”. Pero también sirve para la interpretación objetiva, como se ha expuesto antes. Este asunto demuestra que la solución al problema interpretativo no está en Europa.

Las últimas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (apartado III.3 ut supra) dicen que el permiso se concede para “ausentarse del trabajo”, posicionándose a favor del criterio subjetivo. No obstante, me parece criticable confundir el objeto del permiso con la consecuencia del mismo. El objeto, a mi juicio, ha de coincidir con la finalidad del permiso, con la causa por la que se otorga. En ese sentido, se pueden distinguir distintos tipos de permisos como se ha visto. Tienen, todos, una serie de elementos comunes, uno de ellos es la posibilidad de ausentarse del trabajo; otro, el carácter retribuido.

Me parece que la prueba más evidente de que se confunde objeto, con consecuencia, está en si se dice que el objeto del permiso es recibir la retribución durante el mismo. El objeto del permiso no puede ser ausentarse del trabajo, ni percibir la retribución normal, esas son consecuencias del permiso, o elementos comunes a todos los permisos retribuidos.

De todo lo anterior hay que concluir que la cuestión no está resuelta judicialmente. O, si lo está, no resulta muy convincente, ni definitiva. La solución a esta cuestión no está en manos de los jueces, Europa tampoco da la solución. Debería ser el legislativo estatal el que modificara la ley básica para aclarar definitivamente estas dudas.

Este trabajo se terminó en Logroño el 15 de julio de 2020.

NOTAS:

(1). La aplicación de normativa comunitaria en la que no se distingue entre relaciones laborales o funcionariales uniforma el tratamiento de algunas cuestiones. A mi juicio, el régimen laboral se va imponiendo paulatinamente. El carácter de indefinido no fijo aplicado a los funcionarios interinos que encadenan nombramientos temporales es buena muestra de ello (aunque en rigor, no se utilice la terminología laboral de “indefinido no fijo”, vid. SSTS 1425 y 1426/2018 de 26 de septiembre). También puede verse BOTO ÁLVAREZ “La metamorfosis de la función pública francesa: laboralización y flexibilidad”, Revista General de Derecho Administrativo núm 53, enero 2020. Donde da cuenta de la Ley nº 2019-828, de 6 de agosto de transformación de la función pública “Loi 2019-828 de transformation de la fonction publique”.

(2). Auto Nº 57/2018 de la Audiencia Nacional. Sala de lo Social, de 03/09/2018 (rec. 113/2018, ES:AN:2018:1617).

(3). Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas.

(4). Art. 182.1 LOPJ Son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad.

El Consejo General del Poder Judicial, mediante reglamento, podrá habilitar estos días a efectos de actuaciones judiciales en aquellos casos no previstos expresamente por las leyes.

Art. 130.2 LEC Son días inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos, y los días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos laborales en la respectiva Comunidad Autónoma o localidad. También serán inhábiles los días del mes de agosto.

(5). Se extiende sobre el particular el artículo de RODRÍGUEZ LEÓN “El inicio del cómputo de los permisos retribuidos por matrimonio, nacimiento y fallecimiento de familiar. Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de febrero de 2018; núm 145/2018”, Práctica Laboral para abogados, La Ley 2019, (LA LEY 6592/2019).

(6). Es preciso notar que la regulación del cómputo de las vacaciones es la misma que en la Ley 7/2007 de 12 de abril, antes de que se aprobara el texto refundido de 2015.

(7). “Permisos y licencias de los funcionarios públicos (adaptada a la Ley 7/2007, Estatuto Básico del Empleado Público)”. Thomson-Aranzadi 2007.

(8). “Manual de Empleo Público”, Iustel 2009.

(9). La última modificación del artículo 48 TREBEP fue por el Real Decreto-Ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación; sin que precise, aclare, o modifique la referencia a días y días hábiles que se conceden para los distintos tipos de permisos que regula.

(10). Resolución de 6 de marzo de 2009, de la Dirección General de Trabajo, por la que se registra y publica el convenio colectivo de trabajo de la empresa Personal Laboral al servicio de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de La Rioja para los años 2008, 2009, 2010 y 2011 (BOR nº 34, de 13 de marzo de 2009 [página 3419]).

(11). Dice así: Días hábiles e inhábiles. En las vacaciones, licencias o permisos cuya duración se compute por días hábiles, conforme a las previsiones contenidas en la presente norma y a sus solos efectos, no se considerarán como tales los sábados, ni el 24 y 31 de diciembre, sin perjuicio de las adaptaciones que se establezcan para los horarios especiales.

Cuando la duración de los permisos o licencias venga establecida por referencia a semanas, quincenas o meses, ya puedan disfrutarse en período único, ya fraccionadamente, o cuando se establezca tal referencia temporal como un límite máximo, se computarán siempre por días naturales.

(12). Dejo fuera de este comentario al personal estatutario que tiene regulada esta cuestión por remisión a otras normas. El artículo 61.1 y 2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dice: Régimen de fiestas y permisos.

1. El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de fiestas y permisos que se establezca en el ámbito de cada una de las comunidades autónomas.

2. El personal estatutario tendrá derecho a disfrutar del régimen de permisos y licencias, incluida la licencia por riesgo durante el embarazo, establecido para los funcionarios públicos por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, sobre conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y por la ley orgánica para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

(13). Puede verse un comentario más amplio en RODRIGUEZ LEÓN op. cit.

(14). Para profundizar sobre el día inicial del cómputo pueden verse la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de Pamplona de 16 de mayo de 2019 (sentencia número 146/2019, recurso 895/2018, ES:JSO:2019:1895), y la de suplicación del TSJ de Navarra de 23 de julio de 2019 (sentencia número 242/2019, RSU 237/2019, ES:TSJNA:2019:324), en las que resuelven que el permiso tiene que disfrutarse inmediatamente después del hecho causante, comenzando a contar el mismo día si el trabajador no prestaba servicios ese día, y por la misma causa que justifica el permiso.

(15). Sobre el particular se puede ver PEÑA MONCHO, “El inicio y cómputo de los permisos retribuidos comentario a la STS 145/2018 de 13 de febrero y las reacciones generadas en la Audiencia Nacional”, IUSLabor 1/2019 (pag. 342-352).

(16). Como jurisprudencia comunitaria se pueden citar las Sentencias del TJUE de 3 de mayo de 2012, caso Greorg Neidel, asunto C-337/10, y la Sentencia Schultz-Hoff (asunto C-350/06 y C-520/06), entre otras muchas.

(17). a su llegada a Nueva York los actores tuvieron que pernoctar la primera noche del nueve de agosto en el hotel Hampshire Central Park, de clase turista, de calidad inferior al verdaderamente contratado conforme a la oferta vinculante. Pasaron el día siguiente (diez de agosto) gestionando su traslado al hotel verdaderamente concertado que era el "Hampshire and Suite", y al llegar al mismo tuvieron que ocupar hasta la finalización del viaje (día 15 de agosto) dos habitaciones con una sola cama, pues carecían las habitaciones de camas separadas conforme habían contratado, con la consiguiente molestia para dos de los demandantes que, según indica la actora, eran "varones no unidos por vínculo sentimental".

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