Lucía Casado Casado

La igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo: ¿realidad efectiva o mero desiderátum?

 06/11/2020
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Este trabajo se centra en el análisis del principio de igualdad de las partes que rige en el proceso contencioso-administrativo. El objetivo no es otro que determinar si las partes en un proceso en este orden jurisdiccional (administraciones públicas y administrados) tienen las mismas oportunidades para defender sus pretensiones y dar respuesta a la cuestión de si la igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo constituye, en el momento actual, una realidad efectiva o un mero desiderátum.

Lucía Casado Casado es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Rovira i Virgili

El artículo se publicó en el número 55 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2020)

RESUMEN: Este trabajo se centra en el análisis del principio de igualdad de las partes que rige en el proceso contencioso-administrativo. El objetivo no es otro que determinar si las partes en un proceso en este orden jurisdiccional (administraciones públicas y administrados) tienen las mismas oportunidades para defender sus pretensiones y dar respuesta a la cuestión de si la igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo constituye, en el momento actual, una realidad efectiva o un mero desiderátum. Con esta finalidad, tras realizar una aproximación general al principio de igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo a la luz de la jurisprudencia constitucional y efectuar un breve apunte sobre la situación de desigualdad de las partes en la fase previa al litigio judicial, se entra de lleno en el examen del principio de igualdad o igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo, con especial atención a los privilegios o especialidades procesales de que disponen las administraciones públicas. Asimismo, se analizan algunas asimetrías en la posición de las partes en los recursos de apelación y casación contencioso-administrativos que llevan a una posición de ventaja de las administraciones públicas frente a los particulares. Tampoco se deja de lado el resultado de los recursos planteados frente a las administraciones públicas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con el fin de detectar qué parte obtiene habitualmente resultados más favorables y dilucidar si existe o no un cierto sesgo pro administración. Finalmente, a la luz de todos los elementos anteriores, realizamos una serie de conclusiones que pretenden ilustrar acerca de si realmente existe o no la igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo.

I. INTRODUCCIÓN

La administración pública, como institución al servicio de los intereses generales(1), goza de numerosos privilegios y prerrogativas. Es, en efecto, utilizando palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ(2), una potentior personae, sobre la que recaen numerosos privilegios. Entre otros, y por citar únicamente algunos, los de autotutela (declarativa y ejecutiva(, los relativos a sus bienes (inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad de los bienes demaniales y el de recuperación de oficio de la posesión sin necesidad de ejercitar ninguna acción judicial( o algunos de carácter procesal (por ejemplo, la necesidad de agotar la vía administrativa previa para poder acceder a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa(.

Como consecuencia de estos privilegios, las relaciones jurídicas entre la administración y los administrados son claramente desiguales, si bien esos privilegios se contrarrestan, en cierto modo, con el reconocimiento de una serie de garantías y derechos a los ciudadanos(3). Esa situación de desigualdad es clara en el procedimiento administrativo(4), habida cuenta de que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a la administración pública, cuando actúa como poder público, una serie de potestades administrativas y establece la presunción iuris tantum de validez de los actos dictados en su ejercicio, que obliga a su inmediato cumplimiento, así como la potestad de ejecución forzosa de sus resoluciones; traslada a los particulares afectados por un acto administrativo la carga de impugnarlos; impone la obligación de agotar la vía administrativa previa para poder acceder al control contencioso-administrativo; y establece que la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo no suspende, como regla general, la ejecutividad del acto impugnado. Por tanto, la administración pública se sitúa en una posición desigual en sus relaciones jurídicas con el administrado y así acude al proceso contencioso-administrativo.

Cabe preguntarse, sin embargo, si esta desigualdad inicial se mantiene posteriormente en el proceso contencioso-administrativo, toda vez que las administraciones públicas tienen la posibilidad de defenderse en los tribunales frente a los recursos interpuestos por los administrados y tampoco están privadas, en ningún caso, de la posibilidad de recurrir las decisiones judiciales adversas cuando el recurso esté previsto por la normativa, por lo que deben tener las mismas oportunidades de defensa. Al respecto, debemos partir del principio de igualdad de las partes, que, junto con el de pluralidad de partes y el de contradicción(5), rige en el proceso contencioso-administrativo y, en consecuencia, determina la posición jurídica de las partes. Ciertamente, este principio no implica que las partes sean iguales. Es más, por esencia material, en el ámbito contencioso-administrativo, las partes son desiguales(6). En efecto, no es lo mismo la administración pública que los ciudadanos, ni persiguen los mismos fines y objetivos. Tampoco significa este principio que en todo momento haya de existir una correlación o identidad absoluta entre las facultades de las partes(7). Sin embargo, con arreglo a este principio, sí debieran ambas tener las mismas oportunidades en el proceso para defender sus pretensiones. ¿Es efectivamente así en el ámbito contencioso-administrativo? Esta es, precisamente, la cuestión central que va a ser objeto de examen en este estudio, cuyo fin último es determinar si realmente existe o no igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo.

Para dar cumplimiento a esta finalidad, este trabajo se estructura en cinco apartados. En el primero, se realiza una aproximación general al principio de igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, a la luz de la jurisprudencia constitucional. En el segundo, se efectúa un breve apunte a la situación de desigualdad de las partes en la fase previa al proceso contencioso-administrativo. En el tercero, se entra de lleno en el examen del principio de igualdad o igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo, con especial atención a los privilegios o especialidades procesales de que disponen las administraciones públicas. En el cuarto, se analizan algunas asimetrías en la posición de las partes en los recursos de apelación y casación contencioso-administrativos que llevan a una posición de ventaja de las administraciones públicas frente a los particulares. En el quinto, se entra a analizar el resultado de los recursos planteados por los administrados frente a las administraciones públicas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, con el fin de detectar quién obtiene habitualmente resultados más favorables y determinar si existe o no un cierto sesgo pro administración, como algunos autores han apuntado. Finalmente, a la luz de todos los elementos anteriores, realizamos una serie de conclusiones que pretenden ilustrar acerca de si la igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo constituye, en el momento actual, una realidad efectiva o un mero desiderátum.

II. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: APROXIMACIÓN GENERAL

Uno de los principios del proceso y que, por tanto, también se halla en el proceso contencioso-administrativo, es el de igualdad de las partes, íntimamente conectado con el principio de contradicción(8) y que requiere conceder a las partes de un proceso los mismos derechos, posibilidades y cargas(9), con el fin de que no existan privilegios ni en favor ni en contra de alguna de ellas(10). Con arreglo a este principio, “no deben concederse a una de las partes medios o armas procesales superiores o inferiores en cuanto a su eficacia a los que a la otra otorgan”(11) y ello ha de estar presente en todas y cada una de las instancias, hasta la obtención de una resolución definitiva y firme(12). Por ello, en primer término, cualquier persona debe tener las mismas posibilidades de acceso a los tribunales, con el fin de tener idéntica oportunidad de reconocimiento y tutela de sus derechos e intereses(13). Y, en segundo término, iniciado el proceso, las partes deben tener idénticos derechos y estar sometidas a las mismas cargas(14). En definitiva, como resultado del principio de igualdad, “el proceso ha de ser un duelo con igualdad de armas, en donde actor y demandado, acusador y defensor, han de tener las mismas posibilidades y cargas(15) de alegación, prueba e impugnación”(16). Constituye esta igualdad, junto con el principio de contradicción, “una garantía para que pueda dictarse una resolución justa. En efecto, si no se atribuyen a las partes las mismas posibilidades de contradicción, el sentido de la resolución judicial podría sesgarse (o parecer sesgado( en favor de la parte que hubiera tenido más oportunidades”(17).

Ahora bien, el principio de igualdad en el proceso no significa que en todo momento deba existir una correlación o identidad absoluta entre las facultades de las partes. De ahí que sea necesario precisar el alcance y límites de este principio. Para ello, es fundamental analizar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1. El principio de igualdad de armas como parte integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia constitucional

Aun cuando el principio de igualdad de las partes en el proceso suele considerarse una concreción o consecuencia del principio de igualdad ante la ley recogido en la Constitución Española en el artículo 14 (18), el Tribunal Constitucional ha situado este principio, no en el artículo 14, sino en el 24 de la CE(19). Entre otras, en la Sentencia 155/1988, de 22 de julio, ha afirmado que

“[...] el art. 14 de la Constitución no ampara la igualdad de las partes en el proceso, cuestión que hay que conectar, más bien, con el derecho a la tutela judicial efectiva y con el derecho a la defensa de las posiciones respectivas durante el mismo; como fácilmente se advierte, no es realmente la igualdad lo que en casos como el presente se ventila, sino la concesión a las partes de iguales posibilidades y oportunidades de actuar en el juicio y de proceder a la defensa de sus intereses respectivos”(20).

En consecuencia, el principio de igualdad de las partes en el proceso o de la igualdad de armas forma parte del conjunto de derechos que el artículo 24 de la CE establece(21). Tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional,

“[...] el art. 14 C.E. ampara en efecto la igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley, pero no se extiende directamente a la igualdad de las partes dentro del proceso. La necesidad de que ambas partes concurran al proceso en régimen de igualdad, con igualdad de armas y medios procesales y con posibilidad de contradicción, constituye una garantía que integra el propio art. 24 C.E., en cuanto que, interpretado a la luz del art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, del art. 14 del Pacto de Nueva York, del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y del propio art. 14 C.E., reconoce el derecho a un proceso informado por el principio de igualdad entre las partes (SSTC 4/1982, 114/1989, 180/1991, entre otras)”(22).

Así, para el Tribunal Constitucional, no es realmente la igualdad lo que se ventila, sino la concesión a las partes de iguales posibilidades y oportunidades de actuar en el juicio y de proceder a la defensa de sus intereses respectivos. Se trata, por tanto, de un principio eminentemente procesal, esto es, inspirador del desarrollo del proceso, y no de un derecho fundamental propiamente dicho, en su puro sentido técnico-jurídico, inserto en el artículo 24 de la CE(23). De ahí que su conexión con el principio de igualdad recogido en el artículo 14 sea meramente complementaria(24).

En palabras del Tribunal Constitucional, el principio de igualdad de las partes en el proceso

“[...] alcanza su manifestación más básica en el hecho de que puedan comparecer en el mismo con igualdad de posibilidades y cargas y empleando la asistencia técnica y los medios de defensa adecuados, sin que una de las partes quede a tal efecto en mejor situación que la otra, salvo que ello obedeciera, excepcionalmente, a una justificación muy estricta (SSTC 13/1981, 96/1985, 47/1987, 14/1992 y 10/1993)”(25).

Se trata, además, de un principio indisolublemente unido al principio de contradicción, en la medida en que ambos cumplen funciones complementarias en el proceso y ambos imponen a los órganos judiciales un deber de comportamiento positivo. En concreto,

“[...] el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o limitaciones en la defensa que puedan inferir a alguna de ellas un resultado de indefensión, prohibido en todo caso por el art. 24.1 CE”(26).

Así pues, el derecho de defensa, incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que reconoce el artículo 24 de la Constitución, como ha establecido el Tribunal Constitucional en la Sentencia 18/2002, de 28 de enero (27),

“(...) garantiza el derecho a acceder al proceso y a los recursos legalmente establecidos en condiciones de poder ser oído y ejercer la defensa de los derechos e intereses legítimos en un procedimiento en el que se respeten los principios de bilateralidad, contradicción e igualdad de armas procesales. Esta consideración impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia en la realización de los actos de comunicación procesal que asegure, en la medida de lo posible, su recepción por los destinatarios, dándoles así la oportunidad de defensa y evitando la indefensión (SSTC 77/1997, de 21 de abril, FJ 2 ; 268/2000, de 13 de noviembre, FJ 4)”.

En definitiva, sin el principio de igualdad de partes se produce, inexcusablemente, la destrucción del de contradicción(28), por lo que ambos principios deben proyectarse sobre los órganos jurisdiccionales, pero también sobre el legislador, que al regular los diferentes procesos (y por lo que aquí nos interesa, el proceso contencioso-administrativo(, deberá tenerlos en cuenta y no introducir normas que supongan vulneración de los mismos(29).

2. Las especialidades procesales y sus límites en la jurisprudencia constitucional. La posible existencia de privilegios procesales de las administraciones públicas

El principio de igualdad procesal a que venimos haciendo referencia, amparado en el artículo 24 de la CE, no es un principio absoluto y no implica un tratamiento uniforme en todos los procesos(30). Es posible, por tanto, que existan situaciones de desigualdad procesal, siempre y cuando cuenten con una adecuada fundamentación y con ello no se produzca un resultado de indefensión(31). Dicho principio únicamente resulta vulnerado cuando en la esfera del proceso se niegan a alguna de las partes posibilidades procesales que se le conceden a la contraria o se le conceden privilegios procesales sin una justificación objetiva y razonable(32).

En efecto, este principio, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, no prohíbe toda diferencia de trato en el proceso, sino únicamente aquella desigualdad que esté desprovista de una suficiente justificación, fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Además, dicha justificación debe apreciarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida(33). Por lo tanto, este principio no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado social y democrático de derecho(34). En sus manos queda con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente, sin ir contra los derechos y libertades protegidos en los artículos 53.1 y 9.3 de la CE(35).

A la luz de esta jurisprudencia, es posible la existencia de especialidades procesales y no es contraria a la Constitución la atribución de privilegios procesales a las distintas administraciones públicas, siempre que no resulten arbitrarios o desproporcionados o supongan un sacrificio excesivo a quienes los soportan, habida cuenta de que, como se pone de manifiesto, entre otras, en la Sentencia 90/1994, de 17 de marzo,

“[...] tal técnica engarza con el principio de eficacia que debe presidir la actuación administrativa y el servicio con objetividad a los intereses generales a que la concesión de personalidad jurídica a tales Entes responde, según el art. 103.1 CE (SSTC 22/1984, fundamento jurídico 4º y 148/1993, fundamento jurídico 4º, entre otras)”(36).

Se reconoce, en consecuencia, con carácter general, la constitucionalidad de los privilegios procesales de las administraciones públicas, si se dan las circunstancias indicadas. De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente la constitucionalidad de algunos de estos privilegios, sobre los que ha tenido oportunidad de pronunciarse. Así ha sucedido, por ejemplo, con el fuero territorial(37) y la exención del pago de depósitos o cauciones para el ejercicio de recursos(38).

En definitiva, a la vista de lo expuesto, es posible el otorgamiento de privilegios procesales a las administraciones públicas siempre y cuando tengan una justificación objetiva y razonable. Lo que no sería posible es que, dentro del proceso y sin esta fundamentación, se le concediesen determinadas posibilidades de alegación, prueba o impugnación que se nieguen a la parte contraria(39). Ahora bien, cabe plantearse la conveniencia o necesidad de la existencia de estos privilegios procesales de las administraciones públicas, aun cuando puedan catalogarse de conformes con la Constitución(40).

III. LA DESIGUALDAD DE LAS PARTES EN LA FASE PREVIA AL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Antes de plantear si existe o no igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo, es preciso destacar la clara situación de desigualdad en que las partes acceden a esta Jurisdicción. Efectivamente, existe una clara desigualdad en el acceso al proceso, a causa de los amplios privilegios y prerrogativas de que disponen las administraciones públicas y, en particular, como consecuencia del principio de autotutela administrativa y la peculiar relación existente entre administración (cuando actúa como poder público( y justicia. Como han puesto de manifiesto GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ(41), la posición de la administración respecto a la justicia difiere esencialmente de la propia de los demás sujetos. En tanto que los derechos de los particulares se tutelan por el juez (heterotutela), la administración tutela su propia situación jurídica (autotutela), de modo que, salvo previsión legal expresa en contra, crea, modifica, extingue y realiza situaciones jurídicas de forma unilateral, por sí misma, sin necesidad de auxilio judicial(42). Por una parte, la autotutela declarativa implica que las administraciones públicas pueden adoptar actos administrativos en relación con los cuales surge la obligación para los administrados de acatarlos y cumplirlos de forma inmediata, ya que, de no hacerlo, la administración pública podrá llevarlos a cabo sin necesidad de contar con el auxilio de los tribunales(43). El artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, establece la presunción iuris tantum de legalidad de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo. Con arreglo a este precepto, estos actos “se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa”. Por otra, la autotutela declarativa implica que, tal y como prevé el artículo 98.1 de la Ley 39/2015, los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo “serán inmediatamente ejecutivos”(44), por lo que las administraciones públicas podrán proceder a su ejecución forzosa, “salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial”(45).

Este privilegio de autotutela atribuido a la administración pública ha sido declarado, de forma reiterada, conforme a la Constitución por la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional ha venido considerando que su justificación se halla en el principio de eficacia enunciado en el artículo 103 de la CE(46). Además, también ha entendido que la ejecutividad de los actos en términos generales y abstractos tampoco resulta incompatible con el artículo 24.1 de la Constitución(47), siempre que la misma pueda ser sometida al control de los tribunales. Además, de este mismo derecho fundamental deriva la potestad jurisdiccional para adoptar medidas cautelares y suspender la ejecución por los motivos recogidos en la Ley. Ahora bien, apunta que

“[...] del art. 106.1 de la Constitución se deriva que la actuación administrativa está sometida al control de legalidad de los Tribunales, y el art. 117.3 atribuye a éstos no sólo la potestad de juzgar sino además la de ejecutar lo juzgado. De modo que si los particulares acuden ante éstos para impugnar los actos de la Administración y, en su caso, para que decidan sobre la ejecutividad o suspensión de los mismos, el derecho de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 implica que los órganos judiciales se deban pronunciar sobre ambos aspectos, con independencia del sentido concreto de la decisión. Por lo que se refiere a la ejecutividad o suspensión de los actos, ya en la STC 66/1984 se declaró que el derecho a la tutela se satisface facilitando que la ejecución pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión, declaración ésta reiterada en posteriores resoluciones (SSTC 76/1992, 238/1992, 148/1993, 341/1993, 78/1996 ; AATC 265/1985, 604/1986, 458/1988, 930/1988, 1095/1988, 116/1995). Y en sentido similar se afirmó que la protección de los Tribunales del orden contencioso-administrativo incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial de los derechos implicados (AATC 371/1991, 85/1992)”(48).

Por lo tanto, si bien el principio de autotutela no es contrario a la Constitución(49), no puede admitirse que se impida el control jurisdiccional a posteriori de las administraciones públicas, ya que la Constitución impone (en su art. 106.1 ( el control por los tribunales de la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican(50). Y es precisamente en este control posterior y, en particular, en el acceso a los tribunales donde se advierte la clara posición de desventaja de los administrados. En primer lugar, no solo deben soportar la eficacia inmediata del acto administrativo y su ejecución por parte de la administración pública, sino que también deben agotar la vía administrativa con carácter previo al planteamiento de la controversia ante los tribunales de justicia(51). De este modo, si el acto administrativo que se pretende impugnar no pone fin a la vía administrativa es obligatoria la interposición del recurso de alzada como requisito sine qua non para poder acceder a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa(52) y plantear un recurso contencioso-administrativo(53). Se hace, así, necesario reclamar ante la Administración antes de formular cualquier demanda contra ella ante la jurisdicción(54). De esta forma, como advierte MIGUEZ MACHO(55), “lo que en principio debería ser una garantía para el administrado acaba convirtiéndose en un obstáculo que retrasa el acceso a la tutela judicial efectiva, lo que resulta especialmente grave porque los actos que no ponen fin a la vía administrativa, salvo que tengan carácter sancionador, son inmediatamente ejecutivos, como todos los demás actos administrativos”. En segundo lugar, la autotutela administrativa desplaza al destinatario del acto administrativo la carga de ir al juez o tribunal contencioso-administrativo competente para impugnarlo, en tiempo y forma, y defender sus derechos e intereses legítimos. Si no lo hace, perderá su derecho a hacerlo. Y, en tercer lugar, si el destinatario recurre, la interposición del recurso, como norma general, no suspende la eficacia jurídica de la decisión administrativa, ni en el ámbito administrativo ni en el judicial, a pesar de haber sido objeto de recurso, excepto que el órgano competente para resolver el recurso administrativo adopte un acuerdo de suspensión(56) o el órgano judicial competente para resolver el recurso contencioso-administrativo adopte una medida cautelar(57). Por ello, como regla general, deberá cumplirse igualmente el acto impugnado y la administración podrá exigir su cumplimiento voluntario y, en su caso, ejercer sus poderes de ejecución forzosa.

A la vista de lo expuesto, es evidente que, como consecuencia del privilegio de autotutela administrativa, existe una clara desigualdad de las partes en la fase previa al proceso contencioso-administrativa(58) y la tutela judicial frente a las actuaciones de la administración sujetas a derecho administrativo sólo llega a posteriori. Ahora bien, ello no implica la vulneración del principio de igualdad de las partes en el proceso, ya que, como pone de manifiesto GIMENO SENDRA, para que tal vulneración se produzca “ha de acontecer dentro del proceso, esto es, con posterioridad al ejercicio del derecho de acción. Por esta razón, y con independencia de que pudieran oponerse a otros preceptos o principios constitucionales, no atentan a este principio las desigualdades procedimentales y privilegios que ostenta la Administración en la fase previa al proceso”(59).

IV. ¿IGUALDAD DE ARMAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO? ALGUNOS PRIVILEGIOS PROCESALES DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Vista la desigualdad que existe en el acceso al proceso contencioso-administrativo como consecuencia de la autotutela de la administración y su peculiar posición respecto a los tribunales de justicia, a continuación, vamos a dar un paso más y vamos a entrar a valorar si esta desigualdad en el acceso al proceso contencioso-administrativo se mantiene o no a lo largo del mismo. Con este fin, primeramente, realizamos un breve apunte sobre los privilegios o especialidades procesales existentes en la defensa de los entes públicos recogidos en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas ; y, a continuación, nos adentramos propiamente en el análisis de la posición de las administraciones públicas a lo largo del proceso contencioso-administrativo y, en particular, de algunas situaciones de ventaja procesal que la caracterizan.

1. Especialidades procesales en la defensa de los entes públicos

La existencia de privilegios procesales de las administraciones públicas es una cuestión controvertida(60) que ha suscitado la crítica de diferentes autores(61). Sin embargo, lo cierto es que la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas (62) (así como otras normas equivalentes autonómicas( y su Reglamento de desarrollo, aprobado mediante el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, recogen algunos de estos privilegios, a los que se refiere como especialidades o prerrogativas procesales(63) del Estado. Se trata de privilegios o especialidades que atienden a la particular situación de la Administración del Estado(64) cuando es parte de un proceso y que se incorporan para que la administración, cuando se encuentra en un procedimiento judicial, tenga una verdadera y real posición de igualdad respecto de las otras partes(65). Su justificación suele hallarse en la necesidad de una eficaz tutela de los intereses públicos que defiende cuando la actuación administrativa se vea cuestionada ante los tribunales; en la importancia de los fines e intereses a que sirven las administraciones públicas; en su complejidad organizativa y estructural; y en las estrictas pautas de actuación que el ordenamiento jurídico les impone(66). La propia Exposición de Motivos de la Ley 52/1997 (67) justifica las llamadas especialidades o prerrogativas procesales del Estado en los términos siguientes:

“La relevancia constitucional y la importancia de los fines e intereses a que sirve la Administración pública, la complejidad organizativa y estructural que, en función de aquellos fines, asume el Estado en nuestros días, así como las estrictas pautas de actuación que el ordenamiento impone a las Administraciones públicas en garantía de la correcta satisfacción de los intereses generales, determinan un peculiar "status" funcional y organizativo del Estado de cuya sustancia no participan las personas y organizaciones de índole privada. Así las cosas, si de ello resulta la existencia de un fundamento objetivo que razonablemente justifica la consagración de determinadas especialidades enervadoras del Derecho rituario común cuando el Estado es parte en un proceso ante los órganos jurisdiccionales, no pueden dejar de tenerse presentes en ningún momento las exigencias derivadas de los principios constitucionales de igualdad y tutela judicial efectiva (artículos 14 y 24 de la Constitución), de tal suerte que las mencionadas especialidades procesales del Estado en ningún caso resulten atentadoras a los mencionados principios, ni supongan cargas desproporcionadas o irrazonables para la contraparte del Estado en el proceso”.

En definitiva, como pone de manifiesto ORTELLS RAMOS(68), las especialidades se justifican por el ajuste de las normas procesales comunes a “la estructura jurídica y administrativa del Estado” (PRIETO-CASTRO), aunque se discute si el ajuste no debiera ser el inverso”. De hecho, a pesar de las razones que se apuntan para justificar estos privilegios procesales, se plantean algunas dudas sobre su oportunidad y conveniencia(69) y algunos autores apuntan la posibilidad de que atenten contra el principio de igualdad, contra la celeridad y la eficacia de la jurisdicción y contra las vigentes tendencias en ordenamientos jurídicos de países de nuestro entorno(70); y también se ataca el mantenimiento de estas especialidades por verse como reductos de exigencias y privilegios corporativos de los Abogados del Estado, que, en muchas ocasiones, son el verdadero protagonista del privilegio(71).

La Ley 52/1997 recoge una serie de especialidades procesales que tienen naturaleza general(72) y que resultan de aplicación a todos los órdenes jurisdiccionales, dejando las especialidades propias de cada orden jurisdiccional a la correspondiente ley procesal reguladora, por lo que sus previsiones, necesariamente, han de completarse con las que se recogen al respecto en la LJCA(73). Y estos privilegios, con arreglo a la jurisprudencia constitucional, en términos generales, no resultan contrarios a la Constitución, si no resultan arbitrarios o desproporcionados o suponen un sacrificio excesivo a quienes los soportan, ya que engarzan con el principio de eficacia y el servicio con objetividad a los intereses generales(74).

Entre estos privilegios o especialidades procesales se incluye, en primer lugar, el reconocimiento de que el asesoramiento y la representación y defensa en juicio del Estado y de sus organismos autónomos(75) (así como la representación y defensa de los Órganos Constitucionales, cuyas normas internas no establezcan un régimen especial propio( corresponde a los Abogados del Estado, integrados en el Servicio Jurídico del Estado(76), y que son profesionales que no tienen que estar colegiados; por el hecho de su nombramiento y toma de posesión en el destino, quedan habilitados para el ejercicio de todas las funciones y para el desempeño de todos los servicios propios de su cargo(77). Éstos no podrán ejercitar acciones ante ningún órgano jurisdiccional sin estar previamente autorizados para ello, con carácter singular o general, por la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado(78).

En segundo lugar, en cuanto a la disponibilidad de la acción judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, para que el Abogado del Estado pueda válidamente desistir de acciones o recursos, apartarse de querellas, o allanarse a las pretensiones de la parte contraria, precisará autorización expresa de la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado, que deberá, previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo o entidad pública correspondiente(79).

En tercer lugar, se recoge un privilegio procesal en relación con los actos de comunicación procesal. De conformidad con el artículo 11.1 de la Ley 52/1997, en los procesos seguidos ante cualquier jurisdicción en que sean parte la Administración General del Estado, los organismos autónomos o los órganos constitucionales (salvo que las normas internas de estos últimos o las leyes procesales dispongan otra cosa( las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación procesal se entenderán directamente con el Abogado del Estado en la sede oficial de la respectiva Abogacía del Estado(80). De no realizarse de esta forma, las notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación procesal serán nulas(81). Este privilegio está pensado para determinados funcionarios que, gracias a él, no tienen que desplazarse a la sede de los órganos jurisdiccionales(82).

En cuarto lugar, cabe mencionar la exención(83), para el Estado y sus organismos autónomos, así como las entidades públicas empresariales, los organismos públicos regulados por su normativa específica dependientes de ambos y los órganos constitucionales, de la obligación de constituir los depósitos(84), cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes(85). A esta exención debe añadirse la prevista por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de la cual están exentas, desde el principio, además de las personas a las que se les hubiese reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el Ministerio Fiscal, la Administración General del Estado, las de las comunidades autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas, así como las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las comunidades autónomas. Ahora, tras las últimas reformas normativas y las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional, también lo están las personas físicas(86).

Por último, por lo que hace referencia a las costas procesales, el artículo 13 de la Ley 52/1997 regula tanto los supuestos en que son a favor del Estado como aquellos en que resulte condenado a pagarlas(87). En ambos casos, se tratan como ingresos o gastos aplicables a los presupuestos. En el primer supuesto, “se aplicarán al presupuesto de ingresos del Estado”(88). En el segundo, “serán abonadas con cargo a los respectivos presupuestos”(89). Queremos llamar la atención sobre el hecho de que, cuando la administración fuere condenada al pago de las costas, se incluirán, en todo caso, los conceptos “correspondientes a las funciones de representación del Abogado del Estado”(90). Por lo tanto, se incluyen sus honorarios en la tasación de costas, lo que ha sido objeto de numerosas críticas(91), habida cuenta de que es un funcionario público que ya percibe un sueldo. Cabe preguntarse si está justificado que al Estado se le resarza un desembolso patrimonial que no ha tenido, ya que habrá de pagar su sueldo igualmente con cargo a los Presupuestos Generales del Estado, haya o no condena en costas al administrado. En definitiva, la cuestión de fondo es si la Administración debiera ser o no beneficiaria de una condena en costas cuando resulte vencedora en un pleito para resarcirse de los gastos derivados del pleito, dado que la igualdad formal, al existir la posibilidad de que cualquiera de las partes sea condenada en costas, puede desembocar en una profunda desigualdad material. En opinión de PÉREZ ALONSO(92), “si tenemos en cuenta que la Administración está exenta de tasas y depósitos para recurrir; si tenemos en cuenta que los encargados de la defensa de la Administración son funcionarios públicos a quienes no sólo el particular está retribuyendo ya indirectamente vía impuestos, sino que, además, aquéllos no tienen la obligación legal de estar colegiados ni, por ende, tienen las obligaciones legales inherentes de quien sí está sometido al régimen de colegiación obligatoria, amén de no tener que satisfacer gastos de alquiler de local, suministros y material, tarea que realizan en las propias dependencias administrativas. No se puede pretender tener todas las ventajas de una situación y ninguno de los inconvenientes, que es lo que hoy en día posee la Administración respecto de sus defensores en pleitos”.

2. La posición de privilegio de las administraciones públicas a lo largo del proceso contencioso-administrativo: algunos ejemplos

De la regulación del proceso contencioso-administrativo que realiza la LJCA se desprenden algunas situaciones de privilegio para las administraciones públicas. Veamos a continuación algunos ejemplos, sin ánimo de exhaustividad.

2.1. La ventaja procesal de no actuar en primer lugar y de cerrar el debate procesal

El desplazamiento a los administrados afectados por un acto administrativo de la carga de impugnarlo, si consideran que adolece de algún vicio, provoca que sean siempre los afectados por la actuación (o, en su caso, inactividad( de la administración pública quienes acceden a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, en consecuencia, intervienen en primer lugar en el proceso contencioso-administrativo (en el procedimiento ordinario, primero, con el escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo y, luego, con la demanda(, con la desventaja que ello supone. Sin duda, ello confiere una ventaja procesal a la administración, que podrá conocer los argumentos del demandante (e, incluso, la prueba((93) antes de preparar la contestación.

Asimismo, también tiene la ventaja de cerrar el debate procesal. En el procedimiento ordinario(94), en caso de acordarse el trámite de conclusiones(95), en que las partes presentan unas alegaciones sucintas acerca de los hechos, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones(96), la administración tiene la oportunidad de presentar las suyas después de que lo haya hecho el demandante(97), por lo que cierra el debate procesal y ello “le ofrece un indiscutible privilegio”(98), si bien es cierto que en el escrito de conclusiones “no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación”(99). Desde el punto de vista de la igualdad de las partes en el proceso, sería mucho mejor que este trámite fuera simultáneo(100).

Por otra parte, en el procedimiento abreviado, si bien la parte actora inicia el procedimiento directamente con la demanda, de la cual se da traslado al demandado, no conoce el planteamiento de la administración demandada hasta la vista, lo cual también sitúa a la administración en una posición de privilegio(101). En efecto, el demandante no sabrá con anterioridad si la administración seguirá el mismo planteamiento utilizado en la vía administrativa o aportará nuevos elementos. Es más, en casos en que lo que se impugne sea una desestimación por silencio administrativo no se conocerá en absoluto la posición de la administración. En aras a un mayor equilibrio entre las partes, debiera darse traslado a la parte demandante del escrito de contestación antes de la vista(102).

2.2. La posibilidad de demora en la entrega del expediente administrativo y de que el demandante formalice la demanda sin él

En el proceso contencioso-administrativo ordinario, una vez presentado el escrito de interposición y admitido a trámite el recurso, se reclamará el expediente administrativo al órgano autor de la disposición o acto impugnado o a aquél al que se impute la inactividad o vía de hecho, que deberá enviarlo completo, foliado y, en su caso, autentificado, acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga(103). La aportación del expediente pone en marcha la fase de demanda y contestación y tiene una gran relevancia como garantía en el proceso(104). Ahora bien, puede suceder que el expediente reclamado por el órgano jurisdiccional no se remita o se retrase su entrega. De ahí que la LJCA haya previsto la aplicación, en estos casos, de algunos mecanismos de reacción con los que se pretende lograr la remisión del expediente, como la imposición de multas coercitivas(105). Ahora bien, en caso de no conseguirlo, permite formalizar la demanda sin expediente, para evitar mayores dilaciones; eso sí, estableciendo algunas prescripciones a tener en cuenta en estos casos(106).

De este modo, la administración, con la demora en la remisión del expediente, puede alargar el proceso y el administrado puede hallarse en la tesitura de tener que realizar la demanda sin el expediente administrativo a la vista para evitar mayores dilaciones, a pesar de la necesidad de su examen para poder formalizar el escrito de demanda y poder exponer las alegaciones que considere pertinentes para fundamentar la pretensión anulatoria del acto o la disposición impugnados. El artículo 53 de la LJCA permite a la parte recurrente, una vez transcurrido el plazo para la remisión del expediente administrativo sin que éste hubiera sido enviado, pedir que se le conceda plazo para formalizar la demanda. Con esta posibilidad, de la cual podrá hacer uso el recurrente o no, se impide que quede en manos de la administración demandada la imposibilidad de continuar con el proceso por el mero hecho de no haber cumplido con el requerimiento de remisión del expediente. Así, será el recurrente el que decida si usa ese derecho recogido en la Ley o sigue esperando la tardía remisión del expediente. De utilizar esta posibilidad, si posteriormente se recibiera el expediente, se pondrá de manifiesto a la parte demandante y, en su caso, demandadas, para que puedan efectuar las alegaciones complementarias que estimen oportunas(107), ya que, en ningún caso, la pasividad de la administración y la falta de remisión del expediente pueden perjudicar el derecho de defensa del recurrente.

En cualquier caso, lo cierto es que con la demora en la entrega del expediente la administración puede dilatar el proceso contencioso-administrativo y alargar la tramitación de muchas causas, lo que es incompatible con los deberes que la administración tiene para con los ciudadanos y con el de colaboración con la Administración de Justicia(108).

En el procedimiento abreviado, la desigualdad es más evidente, ya que se inicia directamente por demanda, que el demandante debe realizar sin tener a la vista el expediente(109), cuya remisión solo se requerirá a la administración demandada, una vez admitida la demanda y acordado su traslado al demandado, citando a las partes para la celebración de vista(110).

2.3. El trámite de alegaciones previas

El artículo 58.1 de la LJCA recoge, en el procedimiento ordinario, el trámite de alegaciones previas, en el que las partes demandadas podrán invocar, como alegaciones previas, “los motivos que pudieren determinar la incompetencia del órgano jurisdiccional(111) o la inadmisibilidad del recurso con arreglo a lo dispuesto en el artículo 69(112), sin perjuicio de que tales motivos, salvo la incompetencia del órgano jurisdiccional, puedan ser alegados en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa”. Este trámite permite a la administración oponer tanto los motivos de falta de competencia del órgano jurisdiccional como cualquier causa de inadmisibilidad del recurso, con la consiguiente interrupción del plazo para contestar la demanda, ya que surtirá el efecto de suspender, hasta que se resuelva, el plazo para contestar y el curso del procedimiento principal(113). Además, posteriormente, la administración podrá volver a alegar estos motivos (con la salvedad de la incompetencia del órgano jurisdiccional(114)( en la contestación a la demanda, aun cuando se hubieran desestimado en las alegaciones previas.

Como advierte PÉREZ ALONSO(115), este trámite “pese a su aparente inocencia, es un arma que utilizada en manos de la Administración conlleva ampliar artificialmente el plazo de contestación a la demanda”. Además, pudiendo reproducirse las cuestiones previas de nuevo en la contestación, incluso después de haber sido desestimadas en las alegaciones previas, “es evidente que este trámite es absolutamente superfluo y se presenta claramente para un uso torticero de la Administración en los casos en que los encargados de su defensa estén apurados de plazo”(116).

2.4. El conocimiento anticipado de la prueba del demandante

Otro de los privilegios con que cuenta la administración a lo largo del proceso contencioso-administrativo tiene que ver con la prueba, regulada en los artículos 60 y 61 de la LJCA. Concretamente, las administraciones públicas tienen la posibilidad, en el procedimiento ordinario, de conocer la prueba propuesta por el demandante antes de contestar la demanda. Con arreglo al artículo 60.1 de la LJCA

“Solamente se podrá pedir el recibimiento del proceso a prueba por medio de otrosí, en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias. En dichos escritos deberán expresarse en forma ordenada los puntos de hecho sobre los que haya de versar la prueba y los medios de prueba que se propongan”.

Como puede apreciarse, la Ley exige, para que pueda producirse el recibimiento del pleito a prueba que lo solicite alguna de las partes, en la forma y momento en que la propia norma determina. Tratándose del demandante, para pedir el recibimiento del proceso a prueba, debe hacerlo por medio de otrosí en el escrito de demanda(117). Más allá de lo anómalo que puede resultar que la parte actora deba proponer pruebas en su escrito de demanda sobre hechos aún no controvertidos en el proceso por la administración demandada(118), esta previsión confiere una ventaja procesal a la administración, ya que conocerá, antes de redactar su contestación a la demanda(119), los puntos de hecho sobre los que versará la prueba y los medios de prueba que se propongan, y podrá tener estos elementos en cuenta en la redacción del escrito de contestación(120). En cambio, el demandante no conocerá la prueba propuesta por la administración hasta que reciba el escrito de contestación, si bien debería conocer la posición procesal adoptada por la demandada en el escrito de contestación a la demanda para poder defender adecuadamente su posición. No obstante, la LJCA recoge la posibilidad de que, si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito, pueda pedir el recibimiento a prueba y expresar los medios de prueba que se propongan dentro de los cinco días siguientes a aquel en que se haya dado traslado de la misma(121), por lo que a través de esta fórmula se garantiza que a la parte demandante no se le genere indefensión(122). Es, pues, una exigencia impuesta por la igualdad de armas, si bien, como advierte CHAVES GARCÍA(123), “esta excepcional facultad no está pensada para resucitar el derecho a presentar pruebas omitidas sino exclusivamente para poder defenderse frente a hechos nuevos relevantes afirmados de contrario por la Administración o codemandado”.

2.5. La ejecutividad del acto o disposición objeto de recurso y la exención para la administración de prestación de caución en la adopción de medidas cautelares

Como ya hemos señalado, dada la ejecutividad general de los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho administrativo, la interposición del recurso contencioso-administrativo no impide su normal ejecución, lo que, sin duda, supone un enorme privilegio para los entes públicos(124). Ahora bien, para evitar que cuando se obtenga sentencia firme la situación causada por la actividad impugnada sea irreversible o que el derecho o interés legítimo vulnerado no pueda ser restablecido plenamente(125), se instituye la tutela cautelar, de modo que los interesados “podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”(126). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la tutela cautelar, esto es, la posibilidad de adoptar medidas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso, forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la CE(127). Por ello, tal y como señala la Exposición de Motivos de la LJCA, “la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre que resulte necesario”(128). De este modo, aun cuando se parte de la ejecutividad del acto o la disposición objeto de recurso contencioso-administrativo y la interposición carece de cualquier efecto suspensivo, el juez o tribunal podrá acordar la adopción de alguna medida cautelar, si se satisfacen determinados requisitos y previa ponderación de los intereses en presencia.

Las medidas cautelares se regulan en los artículos 129 a 136 de la LJCA(129). Dada la imposibilidad de abordar este tema en toda su extensión, baste destacar, por un lado, que estas medidas podrán acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, “previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto”(130); y que podrán denegarse cuando de ellas “pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”(131). Por otro, que, aunque la suspensión de la vigencia, eficacia o ejecutividad de la disposición o acto impugnados suele ser la medida más habitual, no es la única, ya que la LJCA se refiere a “cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia”, sin establecer modalidades tasadas(132).

Desde la perspectiva que aquí nos interesa, sí queremos llamar la atención sobre un privilegio de que disponen las administraciones públicas. El artículo 133 de la LJCA permite, cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, que puedan acordarse “las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios” y que pueda exigirse “la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos”(133). Así, las medidas cautelares podrán acordarse con la condición de presentar caución o garantía suficiente, que podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho. En estos casos, la medida cautelar acordada “no se llevará a efecto hasta que la caución o garantía esté constituida y acreditada en autos, o hasta que conste el cumplimiento de las medidas acordadas para evitar o paliar los perjuicios”(134). Una vez levantada la medida, “la Administración, o la persona que pretendiere tener derecho a indemnización de los daños sufridos, podrá solicitar ésta ante el propio órgano jurisdiccional por el trámite de los incidentes, dentro del año siguiente a la fecha del alzamiento. Si no se formulase la solicitud dentro de dicho plazo, se renunciase a la misma o no se acreditase el derecho, se cancelará la garantía constituida”(135). Pues bien, lo relevante a efectos de nuestro estudio, es que los entes públicos quedan exentos(136) de prestar este tipo de cauciones o garantías(137), por lo que, si la medida cautelar fuera instada por una administración pública, no podrá exigirse fianza ni caución para garantizar el interés de terceros, aunque, como advierte CASARES MARCOS(138), “en sus presupuestos generales deben consignar créditos presupuestarios para garantizar el pronto cumplimiento, cuando resulte procedente, de las obligaciones no aseguradas por la exención”. En definitiva, como pone de manifiesto MARTÍN VALDIVIA(139), “si la medida cautelar la instara una Administración Pública, el Juez o Tribunal no podrá exigir fianza ni caución que garantice el interés de terceros, pues, por aplicación directa del principio de legalidad que rige toda actuación administrativa, las Administraciones Públicas habrán de acatar en todo momento las órdenes de ejecución que les dirijan los Tribunales de Justicia, quedando por tanto limitadas las posibilidades de exigir caución en estos casos al Tribunal o Juez que conozca de la pieza separada de medida cautelar”.

Constituye este un privilegio muy importante, que sitúa a la administración en una situación netamente desigual con el administrado, que sí deberá afrontar la constitución de esta caución o garantía. Y ello, en muchas ocasiones (por ejemplo, en los procesos contencioso-administrativos en que se persigue la tutela de bienes jurídicos colectivos, como la protección del medio ambiente(140)( va a resultar francamente difícil. Si a ello añadimos que estas cautelas se encuentran excluidas, a su vez, del contenido material del derecho al beneficio de la justicia gratuita(141), de acuerdo con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita (142), la situación de desigualdad de las partes resulta aún más evidente, sobre todo si el administrado que quiere acceder a la justicia y obtener una medida cautelar carece de patrimonio para hacer frente al desembolso exigido, que, en algunos casos, puede ser muy elevado. En consecuencia, la falta de medios económicos suficientes para prestar caución o garantía suficiente para responder de los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de la medida cautelar constituye un obstáculo importante para obtener la tutela cautelar y, en la medida en que esta, a su vez, integra el derecho incluido en el artículo 24.1 de la CE, para obtener una tutela judicial efectiva(143).

2.6. La posición privilegiada de la administración en la ejecución de sentencias

A pesar de su relevancia y de que el derecho a obtener la ejecución de la sentencias se incluye en el derecho a la tutela judicial efectiva contemplado en el artículo 24.1 de la Constitución(144), la ejecución de sentencias constituye uno de los temas más problemáticos que se plantean en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo(145) y es una fuente continua de conflictos, dadas las dificultades que se presentan, en muchas ocasiones, para dar cumplimiento a las sentencias dictadas por los tribunales. De hecho, siguen sin ejecutarse multitud de sentencias(146). El artículo 103.2 de la LJCA obliga a las partes a cumplir las sentencias en la forma y términos que en éstas se consignen, correspondiendo la potestad de hacer ejecutar las sentencias y demás resoluciones judiciales exclusivamente a los juzgados y tribunales de este orden jurisdiccional y su ejercicio al que haya conocido del asunto en primera o única instancia(147).

También en este ámbito las administraciones públicas gozan de una posición privilegiada frente a los administrados, ya que, antes de poder instarse la ejecución forzosa, van a tener la oportunidad de cumplir voluntariamente el fallo en el plazo de dos meses (tres meses en el supuesto de que se trate de condenas al pago de cantidad líquida((148) a partir de la comunicación de la sentencia(149) realizada por el letrado de la Administración de Justicia(150). Además, en el caso del pago de deudas pecuniarias corresponde a la administración condenada, de acuerdo con el artículo 106.1 de la LJCA, tomar las decisiones presupuestarias y de gasto necesarias para que pueda ejecutarse la sentencia, sin que pueda el órgano judicial sustituir a la administración en la toma de estas decisiones, ya que lo único que podrá hacer es adoptar las correspondientes medidas de coacción previstas en la LJCA(151). A ello se añade la posibilidad conferida a la administración por el artículo 106.4 de la LJCA, de cumplimiento gradual y diferido de la sentencia(152). Este precepto permite, en los casos en que la administración condenada al pago de cantidad estimase que el cumplimiento de la sentencia habría de producir trastorno grave a su Hacienda, poner esta circunstancia en conocimiento del juez o tribunal, acompañando “una propuesta razonada para que, oídas las partes, se resuelva sobre el modo de ejecutar la sentencia en la forma que sea menos gravosa para aquélla”. Tal y como advierten GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ(153), “esto supone gravar al acreedor ejecutante con un préstamo forzoso a la Administración ejecutada. Lo lógico sería que ésta negocie en el mercado ese préstamo y pague su deuda con el importe del mismo. En último extremo, lo que es evidente es que esta fórmula arcaica, de ser aplicada, deberá ser compensada en términos reales de perjuicio, según el mercado y la situación particular del ejecutante, sin que los tipos legales puedan jugar más que como una simple referencia”. En la misma línea, FERNÁNDEZ TORRES(154) considera que “implica la imposición al recurrente ganador de un deber de financiación a la Administración condenada, que se ha de sumar a los onerosos gastos a los que ha debido hacer frente hasta obtener la firmeza de la Sentencia estimatoria”.

De lo anteriormente expuesto, se deduce que, como regla general, será la propia administración demandada y condenada la que asuma la ejecución de la sentencia, sin perjuicio de los poderes del juez o tribunal como titular de la potestad de ejecución, y el órgano judicial únicamente intervendrá si se suscitan situaciones patológicas(155). Así, entre los privilegios de la administración se cuenta con el de que sea ella misma quien proceda a la ejecución de sentencias, en los procesos en que haya sido parte en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Además, dispone de un amplio plazo para hacerlo, de dos y hasta tres meses que, en la práctica, tiende a prolongarse varias semanas(156), con el consiguiente riesgo de dilación en la ejecución.

Además, en el mismo plazo de dos (o tres( meses que tiene la administración condenada para cumplir voluntariamente la sentencia, también puede instar la declaración judicial de imposibilidad de ejecución del fallo en sus propios términos(157), así como declarar la concurrencia de alguna de las causas que, con arreglo al artículo 105.3 de la LJCA, justifican la expropiación forzosa de los derechos o intereses legítimos reconocidos por la sentencia frente a la administración(158). Por lo tanto, existe la posibilidad de expropiación de los derechos o intereses legítimos derivados de una sentencia y sustituirlos por una indemnización, lo cual, como advierte BAÑO LEÓN(159), implica quebrantar el principio de división de poderes y “supone una intromisión ilegítima en la potestad jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado”(160). En su opinión, “no tiene sentido alguno en un Estado de derecho es que la ley deje en manos de la Administración esa potestad excepcional de transformación del fallo con carácter ordinario, pues claro es que la sustitución de una sentencia de condena por su equivalente económico, que es lo que significa en definitiva la expropiación, debe corresponder al juez, tal como ocurre en el supuesto del párrafo 2.º del citado artículo 105.3 LRJCA, que atribuye exclusivamente al juez la competencia para apreciar si existe "peligro cierto de alteración grave del libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos"”(161).

Por otra parte, si bien trascurrido el plazo fijado a la administración para el cumplimiento voluntario del fallo cualquiera de las partes y personas afectadas podrá instar su ejecución forzosa, no existe en el ámbito contencioso-administrativo un procedimiento ejecutivo propiamente dicho, sino que la ejecución se articula a través de un incidente de ejecución de sentencias(162). De conformidad con el artículo 109.1 de la LJCA, la administración pública, las demás partes procesales y las personas afectadas por el fallo, mientras no conste en autos la total ejecución de la sentencia, podrán promover incidente para decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución(163) y especialmente las relativas al órgano administrativo que ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones, al plazo máximo para su cumplimiento, en atención a las circunstancias que concurran y a los medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir. De este modo, la ejecución, desde el punto de vista procesal. se tramita como un simple incidente procesal a instancia de la parte afectada(164), cuya tramitación ha sido calificada de inadecuada(165) por el amplio tiempo en que puede utilizarse (“mientras que no conste en autos la total ejecución de la sentencia”), por su propio objeto (“cuantas cuestiones se planteen en la ejecución”) y por la extensión de la legitimación (“las personas afectadas por el fallo”), elementos que conducen a que sea “un instrumento idóneo para dilatar la ejecución, y más aún cuando existe la posibilidad de abrir la vía de acceso a los recursos de apelación o casación”(166). Una vez planteada la ejecución, se prevé el traslado a las partes para que, en plazo común que no excederá de veinte días, aleguen lo que estimen conveniente, para pasar posteriormente a la adopción del auto por parte del juez o tribunal decidiendo la cuestión planteada(167). Por lo tanto, no habiéndose producido el cumplimiento voluntario del fallo por la administración y habiendo sido necesario acudir al incidente de ejecución de sentencias, no se procede a la ejecución automática de la sentencia. En efecto, la administración conserva aún el privilegio de no ver ejecutada la sentencia directamente, al disponer de este plazo para alegar lo que estime conveniente, pudiendo dilatar aún más la ejecución(168).

A la vista de lo expuesto, la administración tiene una posición privilegiada en la ejecución de sentencias, al permitírsele el cumplimiento voluntario durante un amplio período de tiempo y disponer de mecanismos que le permiten demorar en el tiempo el cumplimiento de los fallos judiciales o incluso evitarlo. Esta circunstancia, unida a la resistencia por parte de muchas administraciones públicas a cumplir las sentencias y a su falta de sensibilidad hacia la ejecución, como demuestra la realidad, a la deficiente regulación de la ejecución de sentencias en la LJCA, y a la actitud de algunos órganos judiciales(169), que actúan como si fuera la administración quien debe ejecutar la sentencia(170), pone de manifiesto las deficiencias que presenta actualmente la ejecución de sentencias contencioso-administrativas(171). La realidad, como evidencia BAÑO LEÓN(172), es incuestionable y las causas señaladas justifican que “pese a los indudables avances de la Ley 29/1998, la Administración se resiste a cumplir las sentencias a su puro y debido efecto y los jueces sean excesivamente timoratos en el uso de sus abundantes medios a su alcance para hacer cumplir los fallos de las Sentencias”.

A ello se añade que la propia configuración del incidente procesal de ejecución es inadecuada. Desde esta perspectiva, FERNÁNDEZ TORRES denuncia la falta de ordenación de un verdadero proceso ejecutivo(173) y GONZÁLEZ PÉREZ considera que la tutela jurisdiccional efectiva impondría arbitrar un proceso administrativo ejecutivo en el que la tramitación tratara de hacer efectiva la realización de la sentencia(174). En la misma línea, PÉREZ ALONSO(175) señala que el incidente de ejecución “está concebido, en efecto, para beneficiar claramente a una de las partes que, a mayor abundamiento, resulta ser la más poderosa. Es hora, por tanto, de superar abiertamente la actual situación, dar un paso más y abandonar la concepción de la ejecución de sentencias contencioso-administrativas como un mero "incidente" y considerarla un auténtico proceso ejecutivo con todas sus consecuencias: devengo de intereses moratorios desde que se dicte la sentencia de instancia, despacho automático de ejecución y no suspensión del proceso ejecutivo en caso de oposición del ejecutado. En otras palabras, trasladar las líneas generales de la ejecución civil al ámbito contencioso. Mantener el actual estado de cosas única y exclusivamente conlleva que las Administraciones dilaten el llevar a efecto lo contenido en el fallo de una sentencia condenatoria porque, al fin y al cabo, ningún perjuicio les causa la inactividad”. Por su parte, SORIANO GARCÍA(176) considera que debería desposeerse a la administración de los privilegios que posee en sede de ejecución de sentencias y que “Hay que dar, quizás por vez primera, auténticos poderes de ejecución al Juez, y para ello, integrar probablemente dentro del proceso la ejecución como parte del mismo y no como pieza separada”. Sin embargo, también advierte que “una tesis como la defendida encontrará enormes resistencias, no sólo en la propia Administración sino, sin paradojas, en los propios Jueces Contenciosos, bastante contentos con la actual situación de constituir un poder en alguna medida influyente pero, salvo excepciones, encantados de aceptar que, en cuanto a su vigor social, resulta poco más que continuación con la tradición de ser un "poder en ‘quelque façon nulle’"; su autorestricción es hoy nota sustancial frente a la Administración, frente al Poder”.

2.7. La posibilidad de ejecución de las costas por la vía de apremio

También en materia de costas procesales la posición de la administración es privilegiada. La reforma operada en el artículo 139 de la LJCA por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, supuso la sustitución de los criterios anteriores de imposición de costas en primera o única instancia por la introducción en este ámbito del principio de vencimiento. De este modo, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, “impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” y, en los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, “cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad”(177). También en vía de recurso existe, ya desde la aprobación de la LJCA, el principio de vencimiento, por lo que, en los recursos, “se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición”(178). Por lo tanto, igualmente existe aquí el criterio de vencimiento y la condena en costas, como regla general, es para quien resulte vencido en el recurso, si se desestiman totalmente sus pretensiones, si bien este criterio general puede ser excepcionado cuando “el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición”(179), una fórmula muy abierta y amplia. En todo caso, la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima(180).

Este principio de vencimiento, aplicado tanto a las administraciones públicas como a las demás partes del proceso no tiene, sin embargo, el mismo impacto en unas y otras. El efecto es, sin duda, mucho más acusado para los administrados, ya que, en muchos casos, no puede compararse la disponibilidad de medios y recursos de la administración pública con la suya. Como advierte ABAD PÉREZ(181), “mientras que la Administración del Estado, revestida de sus potestades, actuará representada "ex lege" por unos funcionarios especializados, y ninguna preocupación sufrirá acerca de los costes que pudieran derivarse de la mayor o menor duración del proceso, no es infrecuente que la otra parte procesal se vea fuertemente condicionada por tales factores, de tal forma que, quizá, no llegue a iniciarse proceso alguno pese a que las posibilidades de éxito fueses, para ella, ciertamente alentadoras”. En efecto, en muchos casos, la falta de recursos suficientes puede abocar al administrado a no iniciar un proceso contencioso-administrativo por temor a una condena en costas, o a soportar gastos muy cuantiosos(182). Incluso puede llevarlo a decidir no recurrir en apelación una sentencia previa desfavorable. El temor a una condena en costas en la apelación puede suponer un importante elemento disuasorio para la interposición de este recurso y, por lo tanto, un elemento limitador en el acceso al mismo. A ello se une el efecto que también tiene en esta materia la modificación del régimen de las costas procesales en primera instancia. Efectivamente, la apelación también queda limitada por el importante inconveniente que supone la aplicación, en primera instancia, del criterio del vencimiento, por cuanto el eventual apelante, que ya ha perdido y debido hacer frente a una condena en costas, vuelve a enfrentarse al riesgo de perder de nuevo y asumir una nueva condena, lo que le obliga a sopesar de forma mesurada la conveniencia o no de apelar(183). En definitiva, el actual régimen de costas procesales constituye un problema importante de acceso a la justicia(184) y, en particular, de acceso al recurso de apelación(185), por su fuerza disuasoria sobre el promotor del recurso(186), sin perjuicio del juego que pueda tener en este ámbito el beneficio de justicia gratuita(187). A ello se añade, la inseguridad jurídica que se deriva de su actual regulación y las dificultades para el recurrente de poder prever razonablemente si habrá condena en costas o no y, en caso de haberla, el montante, dada la utilización de cláusulas abiertas en el artículo 139 de la LJCA que otorgan un amplio margen de maniobra al juez y que permiten, como hemos visto, excepcionar la imposición de las costas o imponerlas en su totalidad, en una parte o hasta una cifra máxima(188).

Por otra parte, la propia LJCA habilita a la administración acreedora para utilizar, en defecto de pago voluntario, el procedimiento de apremio para la exacción de las costas impuestas a particulares(189). Así pues, una vez tasadas las costas, en caso de que el obligado al pago de las costas fuera el particular (demandante o codemandado( y no procediese a satisfacerlas voluntariamente, la administración podrá proceder a su exacción en vía de apremio administrativo y podrá autoejecutar el importe de la tasación de costas, una vez ésta sea firme. Además, con la consecuencia de la aplicación automática del interés de demora que prevé el artículo 26 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, general tributaria, así como de los recargos por declaración extemporánea regulados en el artículo 27 de dicha Ley, por lo que al importe de las costas se suma el interés moratorio y el recargo(190). En cambio, cuando la condena es la administración la obligada al pago de las costas, la obligación de abono de las mismas se integra dentro de la obligación del cumplimiento del fallo, por lo que habrá de estarse a los preceptos de la propia LJCA sobre la ejecución de las sentencias(191) y acudirse a un incidente de ejecución(192), donde únicamente si la autoridad judicial apreciase falta de diligencia en el cumplimiento podrá incrementar en dos puntos el interés legal a devengar(193). Esta posibilidad que se confiere a la administración de utilizar el apremio administrativo al margen del control jurisdiccional rompe, en nuestra opinión, el principio de igualdad de las partes en el proceso(194), situando a la administración en una posición claramente privilegiada. Como pone de manifiesto MARTÍN CONTRERAS(195), constituye un claro ejemplo del doble rasero que se aplica a las partes en el proceso contencioso-administrativo, toda vez que la Administración, una vez ha obtenido una sentencia que lleva aparejada la condena en costas a su favor y desde el mismo momento en que esta sea firme, “puede accionar de manera directa contra los bienes del recurrente vencido, para lo cual el artículo 139.5 LJCA le faculta para acudir al apremio administrativo, sin necesidad de que sea el órgano jurisdiccional quien acuerde este apremio, lo que a todas luces supone una quiebra del mandato constitucional, recogido en el artículo 117.3, según el cual los juzgados y tribunales son los únicos competentes para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. Efectivamente, esta potestad conferida a la administración va en detrimento del mandato constitucional recogido en el artículo 117.3 de la Constitución y abre la puerta a que la ejecución de las costas pueda llevarse a cabo de espaldas a los órganos judiciales que dictaron la resolución a ejecutar(196). Coincidimos plenamente con MARTÍN CONTERERAS(197) cuando afirma que “de esta manera se priva al ciudadano de la garantía que aporta el aparato judicial como control sobre una parte importante de la función jurisdiccional, en algunos casos más importante que la propia acción primaria que se ejercita en el procedimiento declarativo, al menos desde un punto de vista económico”.

Por último, especial incidencia sobre la ejecución de sentencias cuando la administración pública resulta condenada tiene el privilegio de inalienabilidad e inembargabilidad de los bienes demaniales(198), por lo que ningún tribunal podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra ellos. No así los bienes patrimoniales(199), por lo que sí se admite el embargo de los bienes patrimoniales que se hallen materialmente afectados a un uso o servicio público(200).

V. ASIMETRÍAS EN LA POSICIÓN DE LAS PARTES EN LOS RECURSOS DE APELACIÓN Y CASACIÓN: LA POSICIÓN DE VENTAJA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Además de estos privilegios procesales de las administraciones públicas a que acabamos de referirnos y que encontramos con carácter general en el proceso contencioso-administrativo, la posición de ventaja de las administraciones públicas en este ámbito también se pone de manifiesto, a través de diferentes elementos, tanto en el recurso de apelación, como en el de casación.

1. Las ventajas en el recurso de apelación: mayores y mejores posibilidades de utilización de este recurso para la administración

En el recurso de apelación contencioso-administrativo, la administración pública dispone de una posición de ventaja que puede apreciarse fácilmente a través de tres elementos. En primer lugar, las sentencias que resuelven litigios entre administraciones públicas siempre son susceptibles de apelación(201). Por tanto, no opera aquí la exigencia, aplicable con carácter general, de que el asunto exceda de 30.000 euros para que se permita el recurso de apelación(202). Efectivamente, la LJCA habilita la apelación contra todas las sentencias que ponen fin a litigios entre administraciones públicas, con independencia de la cuantía del asunto y aunque se refieran a cuantías inferiores a aquel límite. Se produce, de esta forma, una excepción a la irrecurribilidad general, en apelación, de las sentencias de los Juzgados cuya cuantía no exceda de 30.000 euros, que supone una ventaja o posición procesal favorable para la administración pública frente al resto de los litigantes ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que sólo podrán apelar cuando la cuantía del recurso supere aquella cantidad(203). Esta excepción a la regla general se explica, como pone de manifiesto HINOJOSA MARTÍNEZ, “en atención a la superior trascendencia que presentan tales procesos, dada la especial cualificación que asumen los intereses en ellos concernidos”(204). Sin embargo, esta excepción y este régimen especial de acceso a la apelación sólo debería ser aplicado cuando la controversia que enfrenta a las administraciones públicas sea en su condición como tales administraciones públicas, es decir, cuando pleitean en defensa o ejercicio de las atribuciones o competencias que les atribuye el ordenamiento jurídico(205). Así lo considera el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia núm. 134/2013, de 17 de abril de 2013, al afirmar que sólo existe un litigio entre administraciones públicas a los efectos de aplicar la excepción señalada, cuando

“(...) las Administraciones Públicas en conflicto se hallen ambas en el ejercicio de facultades y competencias que las normas les atribuyen como tales Administraciones Públicas; esto es, que habrá litigio entre Administraciones Públicas cuando la controversia las enfrente en su condición de tales Administraciones Públicas, es decir, en el ejercicio de las facultades exorbitantes, de "imperium", que en su condición de Administración Pública tiene cada una de ellas que ejercitar y defender frente a todos, no sólo frente a los particulares; o en otras palabras, el litigio entre dos Administraciones Públicas (recurrente y demandada( es aquel que tiene por objeto salvaguardar las competencias y atribuciones que el Ordenamiento Jurídico atribuye a una de ellas, y que son desconocidas o vulneradas por otra Administración Pública, impidiendo de esta forma a la primera Administración el cumplimiento de los fines de interés público y general que el Derecho le confía al conferirle esas competencias y facultades que la otra Administración invade, ignora o impide su ejercicio”(206).

Así, la determinación de la existencia de un conflicto entre administraciones públicas susceptible de ser considerado por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como “litigio entre administraciones públicas” debe pasar por la comprobación, por el juez o tribunal, de varios extremos: que las partes del recurso contencioso-administrativo sean administraciones públicas, para lo que habrá que estar a lo que la LJCA y la jurisprudencia del Tribunal Supremo entienden por administración pública; y que la administración pública recurrente lo haga en el ejercicio de las potestades y competencias que el ordenamiento jurídico le atribuye en cuanto tal administración pública, o en otros términos, que esa administración recurrente actúe como administración pública, haciendo uso de la posición privilegiada y de las facultades que ello comporta(207), que son características de esa condición de sujeto de derecho público, y que el derecho le atribuye para la defensa del interés público o general que como tal administración pública le corresponde. Debe tratarse, por tanto, de la resolución por los tribunales de justicia de un típico conflicto interadministrativo, en que los sujetos enfrentados lo son en tanto que administraciones públicas y no en otra condición(208). Así lo establece claramente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, al considerar que la excepción que estamos analizando

“() precisa de una interpretación que, sin contrariar el tenor literal de la regla, lo sitúe en sus justos términos, que no son otros que los de entender que "litigio entre Administraciones Públicas" es aquel en el que las Administraciones Públicas que se enfrentan en el proceso lo hacen en su condición de tales Administraciones Públicas, como hemos expuesto anteriormente, y ello para evitar el injustificado agravio comparativo frente a los demás litigantes de que por el mero hecho de ser Administración Pública, aunque en la actuación administrativa impugnada ante esta Jurisdicción esa Administración Pública se halle frente a aquella de la que proviene la actuación administrativa impugnada como un particular, o si se quiere como un simple administrado, se vea en una situación procesal de ventaja frente al resto de los particulares litigantes, lo que carece de una justificación objetiva y razonable, que de aceptarse convertiría esa posibilidad de recurrir en un privilegio incompatible con las ratio legis del precepto cuestionado”(209).

En segundo lugar, las administraciones públicas quedan exentas de constituir el depósito para recurrir que se exige para la interposición del recurso de apelación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. De conformidad con el apartado 5 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, quedan exentos de constituir el depósito referido el Ministerio Fiscal y el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos(210). Esta exención de las administraciones públicas ha merecido algunas críticas de la doctrina administrativista. Así, HINOJOSA MARTÍNEZ, considera que esta exención es reprochable y sitúa a los ciudadanos en clara desventaja a la hora de ejercer su derecho al recurso(211).

Por último, además de exentas del pago del depósito, las administraciones públicas también lo están de la prestación de caución cuando insten la ejecución provisional de la sentencia recurrida. A pesar de que, con carácter general, la interposición del recurso de apelación lleva consigo el efecto suspensivo(212), es posible solicitar y obtener la ejecución de la sentencia apelada. En efecto, el artículo 84.1 de la LJCA determina que la interposición del recurso de apelación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida, por lo que las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional(213). Ahora bien, cuando de ésta pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, “podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios”. Igualmente, “podrá exigirse la prestación de caución o garantía para responder de aquéllos”(214), teniendo en cuenta que, en este caso, no podrá llevarse a cabo la ejecución provisional hasta que la caución o la medida acordada esté constituida y acreditada en autos. En cambio, “Cuando quien inste la ejecución provisional sea una Administración pública, quedará exenta de la prestación de caución”(215). Se produce, así, una particularización, en el ámbito de la apelación, de la previsión contenida con carácter general en el artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas.

Los elementos anteriores permiten constatar una situación de posición especial y privilegiada de las administraciones públicas en los recursos de apelación.

2. Las ventajas en el recurso de casación: el quasi monopolio de la administración en la casación frente a sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo

En el recurso de casación contencioso-administrativo, las administraciones públicas también están exentas del pago del depósito e, igualmente, lo estuvieron en su momento del abono de las tasas judiciales(216).

Más allá de este supuesto, existe otra situación que confiere una clara posición de ventaja a las administraciones públicas frente al resto de litigantes en el marco de un recurso de casación. Nos referimos, concretamente, al supuesto en que son objeto de impugnación, a través de este recurso, las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. El nuevo modelo casacional(217), introducido a través de la reforma de la LJCA operada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la LOPJ, además de suprimir la barrera de la cuantía económica y pivotar la admisión sobre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, ha supuesto una quasi universalización del ámbito del recurso, al ampliarse sustancialmente las resoluciones recurribles y extenderse enormemente su ámbito objetivo. Ahora, el recurso alcanza, además de a las sentencias dictadas en única instancia, a las dictadas en segunda instancia por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia; y también, aunque con limitaciones, a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo(218). En efecto, de conformidad con la LJCA, únicamente pueden ser objeto de recurso de casación las sentencias dictadas en única instancia(219) por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo(220) “que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y sean susceptibles de extensión de efectos”(221). Ambos requisitos son concurrentes y deben darse para que el Tribunal Supremo (o, en su caso, los Tribunales Superiores de Justicia, en el caso de la casación autonómica( pueda entrar a valorar si concurre el interés casacional objetivo que determinará la admisión del recurso, en caso de superarse también los demás filtros de acceso(222). En consecuencia, debe tratarse de sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo dictadas en única instancia que contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales(223) y que sean susceptibles de extensión de efectos(224).

La necesaria concurrencia de ambos requisitos lleva a excluir la legitimación activa de los particulares para recurrir. Por una parte, la primera exigencia (que las sentencias recurridas “contengan doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales”) limita la posibilidad de interposición del recurso de casación a las partes cuyos intereses se alineen con los generales y, por tanto, a la administración demandada(225).

Por otra, la segunda exigencia (que las sentencias “sean susceptibles de extensión de efectos”) lleva a idéntica conclusión, máxime si tenemos en cuenta cómo ha sido interpretada por el Tribunal Supremo. En su opinión, la alusión a la extensión de efectos no puede entenderse de otra manera que referida a la contemplada en los arts. 110 y 111 de la LJCA(226). Hace referencia, por tanto, a la posibilidad de extensión de efectos de la resolución recurrida, prevista en los artículos 110 y 111 de la LJCA para las sentencias dictadas en materia tributaria, de personal al servicio de la administración pública y de unidad de mercado y en los pleitos testigo. En particular, a los efectos que aquí nos interesan, conviene destacar que para que los efectos de una sentencia firme, en materia tributaria, de personal al servicio de la administración pública y de unidad de mercado, que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada a favor de una o varias personas, puedan extenderse a otras, en ejecución de sentencia, además de concurrir las circunstancias previstas en el artículo 110.1 de la LJCA(227), debe tratarse, como condición imprescindible, de sentencias estimatorias en los ámbitos señalados (materia tributaria, personal al servicio de la administración pública y unidad de mercado(228)). Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, de forma reiterada(229), al excluir de casación las sentencias desestimatorias, habida cuenta de que en este tipo de sentencias no se reconocería ninguna situación jurídica individualizada a la parte actora, susceptible de extensión de efectos(230), por lo que no se cumpliría el presupuesto de recurribilidad que exige el artículo 89.2.a) en relación con el artículo 86.1 in fine de la LJCA(231). Además, tal y como se pone de manifiesto en el Auto de 5 de julio de 2019, la regla expuesta (exclusión de las sentencias desestimatorias de los Juzgados del recurso de casación) es igualmente aplicable a los recursos que intentan canalizarse, no por la vía del artículo 110 de la LJCA, sino por la del artículo 111 de la LJCA(232).

La exigencia de que se trate de sentencias estimatorias lleva a que la legitimación para recurrir quede limitada, de facto, a las administraciones públicas demandadas en el proceso. Así, a pesar de la amplitud con que se configura la legitimación activa en el recurso de casación(233), en los casos señalados, al requerirse, para que pueda haber extensión de efectos de una sentencia firme que hubiera reconocido una situación jurídica individualizada, que la sentencia sea estimatoria, la legitimación activa queda restringida a las administraciones públicas demandadas, tal y como advierte RAZQUIN LIZARRAGA(234), o, a lo sumo, como señala HINOJOSA MARTÍNEZ(235), a los codemandados de la administración. En definitiva, en la práctica, como pone de relieve RUIZ LÓPEZ(236), “la parte recurrente en casación será casi siempre, salvando la presencia de terceros interesados, una Administración”.

De este modo, carecen de legitimación activa y quedan excluidos de la posibilidad de recurso de casación quienes ven desestimadas sus pretensiones ante los Juzgados y la administración vuelve a situarse en una posición de ventaja procesal para recurrir en casación. En consecuencia, de facto, la posibilidad de recurrir en casación sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo únicamente existe para las administraciones públicas, ya que se elimina en el caso de sentencias desestimatorias. A la vista de esta situación, se ha planteado si se produce un menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva de quien vio desestimado su recurso en la instancia y si se genera un desequilibrio procesal contrario al artículo 14 de la CE, toda vez que constituye un reconocimiento implícito de la Administración como única parte legitimada para recurrir en casación las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo(237). Es más, en alguna ocasión, se ha solicitado al Tribunal Supremo por parte de los afectados el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por cuestionar la conformidad con la Constitución de los artículos 86.1 y 110 de la LJCA, al entender que la disposición legal en la que se establece que tan solo puedan ser recurridas en casación las sentencias de los juzgados unipersonales cuando sean susceptibles de extensión de efectos (art. 86.1 de la LJ), unida a la previsión de que solo son susceptibles de extensión de efectos las sentencias que hubieran reconocido una situación jurídica individualizada (art. 110 de la LJ), determina que solo la Administración pueda recurrir en casación dichas sentencias, generando, a juicio del recurrente la quiebra del principio contradictorio y, por ende, del derecho a obtener una tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y una desigualdad de armas y de oportunidades contraria al artículo 14 de la CE(238). Sin embargo, en ningún momento el Tribunal Supremo ha albergado dudas sobre la constitucionalidad de estos preceptos y ha descartado siempre, en numerosos autos, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, utilizando varios argumentos. Por ejemplo, en un Auto de 21 de diciembre de 2017(239), recuerda, en primer lugar, la jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a los recursos, insistiendo en que es un derecho de configuración legal y que, por lo tanto, tiene el alcance dado por el legislador y se incorpora al derecho a la tutela judicial efectiva en las condiciones fijadas por cada una de las leyes procesales. Por ello, este derecho

“(...) no permite prescindir del ámbito que la Ley Jurisdiccional atribuye a este recurso extraordinario. Además, la interpretación favorable a la admisión del recurso tiene como límite que aquella sea jurídicamente aceptable, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva es garantía de todas las partes del proceso, no sólo de una de ellas (STC 109/1987, de 29 de junio), por lo que no pueden realizarse interpretaciones de las normas procesales que supongan un desconocimiento o la elusión de los límites que al expresado recurso ha impuesto el legislador”(240).

En consecuencia, no se vulnera el derecho de acceso a los recursos por no poder ser objeto de casación todas las sentencias de los Juzgados y permitirse únicamente este recurso en determinados asuntos. Efectivamente, señala el Tribunal Supremo que

“El legislador ha optado por establecer un régimen jurídico de acceso a la casación mucho más amplio para las resoluciones dictadas por los órganos colegiados que el previsto para las sentencias dictadas por órganos unipersonales, diferencia que ya se contenía en el anterior régimen jurídico casacional y que en encuentra su justificación en la menor trascendencia de los asuntos encomendados a los juzgados unipersonales respecto de los que conocen los órganos colegiados. El legislador podría perfectamente haber excluido del recurso de casación todas las sentencias dictadas por los juzgados unipersonales, como lo ha hecho respecto de los Autos dictados por dichos juzgados, sin vulnerar por ello el derecho a la tutela judicial efectiva ya que, como ya hemos señalado en el ATS de 4 de febrero de 2016 (rec. queja 100/2015), no se lesiona el derecho de acceso a los recursos, que se integra en el contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución, por la inexistencia de un derecho a la revisión en casación de todas las resoluciones judiciales; ya que dejando a salvo el ámbito del orden jurisdiccional penal, en que se garantiza el derecho a la doble instancia, el acceso a los recursos es un derecho de configuración legal en el que no resulta aplicable con la misma intensidad el principio pro actione(241).

En segundo lugar, justifica las limitaciones establecidas en el artículo 86.1 de la LJCA para recurrir en casación las sentencias de los Juzgados (sentencias dictadas en única instancia cuando sean susceptibles de extensión de efectos, esto es, cuando el fallo sea estimatorio)(242), además de en la menor trascendencia de los asuntos encomendados a los juzgados unipersonales(243), en la especialidad que representa el mecanismo previsto en el artículo 110 de la LJCA, por su fuerza expansiva y el potencial efecto multiplicador de este instrumento procesal. Concretamente, considera que

“(...) la posibilidad de extender los efectos de una sentencia favorable a otros muchos afectados, mediante un incidente de ejecución y sin necesidad de entablar un recurso autónomo en materias en las que existen potencialmente otros afectados en la misma situación, dota a estos pronunciamientos de un efecto multiplicador que trasciende del caso concreto y tiene la virtualidad de proyectarse sobre otros muchos, lo que tradicionalmente ha justificado que puedan tener acceso al recurso de casación los Autos dictados en aplicación del art. 110, tanto en el anterior régimen casacional(art. 87.2) como en el actual (art. 87.1.e). Estas sentencias trascienden, por su eventual fuerza expansiva, del caso singular enjuiciado, lo que justifica que la decisión adoptada pueda ser revisada en casación, impidiéndose así que una sentencia equivocada y gravemente dañosa para los intereses generales tenga una fuerza expansiva de la que carecen los pronunciamientos que limitan sus efectos a un supuesto concreto”(244).

En tercer lugar, entiende que en el artículo 86.1 no hay una limitación subjetiva y discriminatoria en favor de la Administración y en contra de los particulares. En su opinión,

“(...) La recurribilidad de la sentencia en casación no viene condicionada por razones subjetivas (particular o Administración) ni por la posición que cada una de estas partes ostentaba en la instancia. De hecho esta disposición opera también en los casos en los que la Administración actúa como parte demandante y el particular como demandado (como es el caso del recurso de lesividad), o en aquellos otros en los que un particular se persona como codemandado en la instancia. La razón que justifica estos asuntos pueda acceder al Tribunal Supremo es el eventual efecto expansivo y multiplicador que estas sentencias pueden tener para otros afectados que se encuentren en la misma situación, y, por lo tanto, por los efectos que pueden desplegar con los consiguientes perjuicios al interés general. Y este efecto tan solo se produce en las sentencias estimatorias sobre determinadas materias, pues solo éstas pueden proyectar el pronunciamiento recaído en ese caso concreto sobre otros muchos afectados sin tener que entablar un recurso autónomo. De ahí que solo estas sentencias, con independencia de quien sea la parte recurrente, son las que tienen abierta la posibilidad de que el Tribunal Supremo revise, si el asunto presenta interés casacional objetivo, la conformidad o disconformidad a derecho del pronunciamiento emitido”(245).

En consecuencia, el Tribunal Supremo no alberga dudas sobre la constitucionalidad de estos preceptos ni considera necesario el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, al entender que esta regulación no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva ni a la igualdad, dado que no introduce una diferenciación carente de justificación objetiva y razonable.

Más recientemente, en el Auto de 19 de diciembre de 2019(246), el Tribunal Supremo ha insistido en que esta regulación “no implica quiebra constitucionalmente ilegítima del principio de igualdad de armas de las partes, que no es más que una proyección en el proceso del principio general de igualdad”(247). Y ello por dos razones. En primer lugar, porque, en su opinión,

“(...) limitar este recurso a los fallos estimatorios tiene una justificación legal objetiva y razonable, en la medida que se liga al efecto multiplicador potencial de esos fallos, que sólo concurre cuando han reconocido situaciones jurídicas individualizadas susceptibles de extensión de efectos”(248).

Y, en segundo lugar, porque la otra parte

“(...) podrá comparecer y oponerse al recurso preparado y admitido de la Administración, por tanto, en el caso de que dicho recurso fuera estimado esta Sala resolvería el litigio ya como tribunal de instancia (cf. Artículo 93.1 de la LJCA), luego analizaría el pleito en los términos en que el debate procesal de instancias se hubiera entablado, y en toda la extensión que fuera necesaria para resolver "las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso", en expresión literal del precepto”(249).

Aunque sea esta la interpretación del Tribunal Supremo, lo cierto es que el artículo 86.1 en conexión con el artículo 110 de la LJCA se traduce, como ha destacado GONZÁLEZ LÓPEZ, en “un cuasi monopolio de las Administraciones Públicas como recurrentes en casación frente a las sentencias que los juzgados de lo contencioso-administrativo conozcan en única instancia y esto sitúa a las partes en una posición de eventual desigualdad ante la sentencia (si se estima el recurso con reconocimiento de situación jurídica individualizada la Administración tendrá la posibilidad de revertir la situación en casación (si se admite, cuestión que no es menor( y el recurrente, si ve desestimado su recurso se encontrará ante una sentencia que gana firmeza irremediablemente)”(250). A la vista de este resultado, en la doctrina, algunos autores ponen en duda la constitucionalidad de la regulación del recurso de casación en este punto. Ésta es la posición de HINOJOSA MARTÍNEZ(251), que la considera inconstitucional “al permitir su interposición por una de las partes y negarlo a otra, desconociendo claramente el principio de igualdad de armas procesales, integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 226/2000, 158/2001, 184/2005 y 53/2010)”(252). Y también la de HUERGO LORA(253), en cuya opinión “El hecho de que exista una vía de recurso frente a sentencias de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que sólo está abierta a la Administración demandada, pero no a la parte demandante (en abierto contraste con el resto de vías de recurso, abiertas indistintamente a todas las partes), supone una vulneración del principio de igualdad de armas, que a su vez es uno de los elementos del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”.

Ciertamente, de la regulación actual contenida en la LJCA y de la interpretación dada a la misma por el Tribunal Supremo, se deriva que la vía de recurso de casación frente a las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo solo está abierta a una parte (la administración( y no a la otra y ello nos plantea serias dudas de constitucionalidad. Solo la existencia de una causa justificada, razonable y proporcionada podría justificar esta diferenciación y el otorgamiento a una de las partes de un recurso que se niega a la otra. Ello debe conducirnos a realizarnos la siguiente pregunta: ¿Es razonable limitar las sentencias recurribles en casación procedentes de los Juzgados y primar a la administración a la hora de recurrir en casación las sentencias de estos órganos jurisdiccionales? En nuestra opinión es discutible que sea así. En primer lugar, porque supone una desigualdad en el acceso al recurso. Se priva a una de las partes (los administrados) de la posibilidad de interponer el recurso de casación frente a una resolución que le es desfavorable (por ser el fallo desestimatorio(, sin que existan motivos suficientes que justifiquen ese trato desigual(254), máxime si tenemos en cuenta que nos hallamos ante un auténtico recurso, a través del cual no únicamente va a crearse doctrina, sino que, más allá de formar jurisprudencia, el tribunal encargado de resolverlo también deberá pronunciarse sobre el litigio concreto, lo que puede llevar a la revocación de la sentencia dictada en instancia. Tal y como ha puesto de manifiesto el magistrado del Tribunal Constitucional José Gabaldón López en el voto particular que formula a la Sentencia del Tribunal Constitucional 125/1995 (al que se adhiere el magistrado Fernando García-Mon y González-Regueral(:

“(...) El art. 24 C.E. (como bien se reconoce en la Sentencia que nos ocupa) significa la garantía constitucional de la igualdad (y no sólo formal) que es esencial del concepto de la institución del proceso, es decir, la posibilidad de que las partes en conflicto actúen en posición igual, con igualdad de armas y las mismas posibilidades de satisfacción de sus pretensiones cuando éstas son presentadas ante el órgano jurisdiccional. Y forma parte de esas condiciones de igualdad algo que, asimismo históricamente se halla incluido entre las garantías derivadas del proceso (aunque no de su esencia) como es la posibilidad de interponer los recursos establecidos por la ley frente a las decisiones del órgano judicial. Salvo en el proceso penal, es ciertamente la ordenación de los recursos materia de libre decisión del legislador dentro de las posibilidades de configuración legal ajustadas al art. 24 C.E. Pero lo que no puede igualmente afirmarse es que si se priva a una de las partes del derecho a un recurso establecido, ello no vulnere la igualdad esencial en el proceso garantizada por el art. 24 y no sea además susceptible de determinar la indefensión de aquél a quien se priva de una instancia”(255).

En su opinión,

“(...) no existe razón alguna objetiva que justifique ni constitucionalmente ni en la teoría jurídica la privación a una sola de las partes de la posibilidad de lograr, según lo generalmente establecido, la revisión en derecho de la Sentencia del Juez por el tribunal superior cuando a la parte contraria se reconoce esa posibilidad y cuando, por otros medios como los antes señalados, es posible que ambas hayan tenido y tengan una nivelación de trato procesal”(256).

En segundo lugar y unido a lo anterior, por los propios efectos que tendrá la sentencia que se dicte en casación. A diferencia de lo que sucedía con el recurso de casación en interés de la ley, en que la legitimación activa también estaba únicamente abierta a la administración y no al particular(257) y la sentencia debía respetar, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida(258), aquí se ha suprimido la limitación de los efectos de la sentencia. Por ello, aun cuando el particular no puede utilizar el recurso de casación frente a sentencias de los Juzgados, sí sufre sus efectos cuando, al interponerlo la administración, es estimado(259). De este modo, utilizando palabras de HUERGO LORA(260), “se ha roto el equilibrio que existía entre el carácter desigual de este recurso (que constituye una vía procesal abierta sólo a la Administración, no al particular) y la limitación de efectos de la sentencia (que compensaba esa desigualdad, dejando a salvo al particular, que no podía interponer este recurso, pero tampoco sufría sus consecuencias)”. Al igual que en la anterior casación en interés de ley, ahora hubiera podido introducirse como correctivo la limitación de los efectos de la sentencia, con el fin de mitigar la desigualdad en el acceso al recurso. Sin embargo, no se ha hecho así.

En tercer lugar, porque esta diferencia de trato debe contemplarse, no de forma aislada, sino contextualidada en el modelo de recursos establecido por la LJCA, carente de una segunda instancia generalizada. En efecto, no se trata simplemente de que la posibilidad de casación frente a las sentencias de los Juzgados dictadas en única instancia esté limitada a la administración, quedando imposibilitados los administrados para utilizar este recurso, sino que el tema tiene mayores implicaciones. La consecuencia práctica de esta limitación es que el administrado queda sin posibilidad alguna de recurso, habida cuenta de que tampoco en estos casos resulta posible la apelación, por lo que, en modo alguno, va a poder cuestionarse el fallo. En esta línea, GONZÁLEZ LÓPEZ(261), considera que si bien es razonable, atendiendo a la filosofía del nuevo modelo de casación, que la LJCA constriña el universo de sentencias recurribles en casación procedentes de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y que contemple la extensión de efectos, y por ende, su carácter estimatorio como requisito de recurribilidad de la sentencia, “precisaría para resultar plenamente aceptable de la introducción de un mecanismo corrector (hoy inexistente( al servicio, precisamente, del derecho a la tutela judicial efectiva: la generalización de la doble instancia”, si bien “aplicado el sistema corrector propuesto, el recurso de casación tal y como está pensado quizá perdería en estos casos razón de ser”. En definitiva, aun cuando la previsión del artículo 86.1 de la LJCA “resulte lógica a la luz de la filosofía que impregna la reforma operada por la Ley Orgánica 7/2015 no la hace buena si el resto del sistema presenta deficiencias”. Y puede conducir a que numerosos litigios se vean reducidos a una sola decisión judicial(262). Ahora bien, el error se ha producido no tanto al limitar la casación frente a las sentencias de los Juzgados, sino al no contemplar un recurso de apelación generalizado frente a las mismas. Como advierte RUIZ LÓPEZ(263), “no parece tener sentido que sean recurribles en casación las sentencias de los órganos unipersonales de la jurisdicción, que se limitan a aquellas que reconocen una situación jurídica individualizada en algunas materias, no en todas, en lugar de ser recurribles en apelación cualquiera que sea la cuantía del recurso y la materia concernida. Esto último pone de manifiesto que a veces las reformas procesales pecan de carecer de una visión de conjunto (armónica y coherente( del sistema de justicia, al pretender atajar aspectos específicos o singulares desconectados de aquel”.

Por último, y ya para finalizar este análisis de algunas situaciones de ventaja para la administración que se advierten en el recurso de casación, vamos a llamar la atención sobre otro aspecto de la regulación del que también se deriva el carácter desigual del recurso y en el que igualmente se advierte esa inclinación a favor de una sola de las partes (de nuevo, la administración pública(. Nos referimos a los términos en que se configura uno de los supuestos en que, con arreglo al artículo 88.3 de la LJCA, se presume la existencia de interés casacional objetivo. Nos referimos al previsto en la letra c), que presume el interés casacional “Cuando la sentencia recurrida declare nula una disposición de carácter general, salvo que esta, con toda evidencia, carezca de trascendencia suficiente”; por lo tanto, únicamente cuando se trate de una sentencia estimatoria. En consecuencia, se trata de un supuesto que solo van a poder invocar las administraciones públicas cuando hayan visto anulado un reglamento del que son autoras, pero no los particulares que hayan visto desestimado su recurso en la sentencia de instancia. Además, teniendo en cuenta la interpretación que ha hecho el Tribunal Supremo, esta presunción de interés casacional objetivo tampoco va a poder invocarse por la otra parte litigante en los supuestos de anulación parcial de la disposición impugnada, cuando lo controvertido en casación es la parte de la disposición que no resulta anulada en la instancia. Tal y como se pone de manifiesto en el Auto de 28 de abril de 2017(264), la presunción de interés casacional objetivo establecida por el artículo 88.3.c) de la LJCA está prevista

“(...) para los supuestos en que la sentencia declara nula una disposición general; pero para cuando lo que se cuestiona es la propia declaración de nulidad (total o parcial) de dicha disposición. No cuando, en los supuestos de anulación parcial de una disposición general acordada en la instancia, la controversia suscitada en casación se sitúa en cambio en la parte de dicha disposición que no es declarada nula”.

Como señala HUERGO LORA, el artículo 88.3.c) “facilita la impugnación de las sentencias que estiman recursos contra reglamentos, puesto que, a igualdad de interés casacional (es decir, si no concurre ningún otro de los motivos del artículo 88), la sentencia que estima el recurso contencioso-administrativo es recurrible, mientras que la que lo desestima no lo es”(265). En nuestra opinión, esta diferenciación no tiene sentido y hubiera sido preferible una redacción de este precepto que posibilitase en todo caso el recurso de casación, con independencia de que la sentencia de instancia hubiera declarado la nulidad o conformidad a derecho de la disposición de carácter general, puesto que lo relevante en estos casos es facilitar que el examen de validez de estas disposiciones llegue a la máxima instancia judicial. De hecho, la LJCA, en su redacción anterior a la reforma de 2015 ya preveía que cabía en todo caso el recurso de casación “contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general”, sin hacer distinciones. Hubiera sido deseable recoger una redacción similar en el artículo 88.3.c) de la LJCA(266).

VI. EL BAJO PORCENTAJE DE SENTENCIAS ESTIMATORIAS DE LAS PRETENSIONES DE LOS ADMINISTRADOS: ¿SESGO PRO ADMINISTRACIÓN?

Con anterioridad, hemos analizado la posición de las partes tanto en la fase previa como a lo largo del proceso contencioso-administrativo, con el fin de detectar algunos de los privilegios de que disponen las administraciones públicas. Ello nos servirá para plantearnos, posteriormente, en las conclusiones, si realmente puede o no hablarse de igualdad de armas en el proceso contencioso-administrativo. Pero para poder dar respuesta a esta cuestión, debemos completar el análisis realizado hasta ahora con el examen de los resultados de las sentencias dictadas en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para ver si, desde la perspectiva del resultado del proceso, existe una de las partes cuyas pretensiones tengan, por lo general, mayores posibilidades de éxito y de obtener una sentencia favorable; y, sobre todo, para esclarecer si las administraciones públicas tienen mayores posibilidades de salir victoriosas en el proceso contencioso-administrativo.

Es frecuente, en el ámbito contencioso-administrativo, recriminar a los jueces y magistrados una actitud más favorable y proclive a defender los intereses de la administración que los de los administrados. Así lo pone de manifiesto BAÑO LEÓN(267) en un trabajo reciente, en el que afirma que “es una práctica inveterada que el juez de lo contencioso defienda la posición de la Administración, pese a los defectos técnicos de la defensa, en aras al interés público al considerar que la actuación es ajustada a derecho. Esto no está previsto en la LRJCA, a salvo de la potestad jurisdiccional para plantear a las partes de oficio cuestiones no alegadas por estas (artículo 65.2) o acordar, también de oficio, la práctica de pruebas (artículo 61.1), pero muchos jueces de lo contencioso lo aplican a diario, matizando el argumento de que se trata de un auténtico proceso entre partes; es desde luego un proceso pero el interés público siempre planea sobre la decisión del juez, haya sido o no adecuadamente sostenida por el defensor de la Administración pública”. Igualmente, lo señala GONZÁLEZ PÉREZ(268), al afirmar que “No es infrecuente lo que se ha llamado actitud reverencial del juez ante el poder público. Lo que varía, al margen de los regímenes políticos, según las circunstancias más diversas. Si observamos la evolución de la doctrina jurisprudencial de las antiguas Salas 3ª, 4ª y 5ª, podemos comprobar la muy diferente reacción de cada una de ellas ante la Administración pública, según las personas que en cada momento las integraban. Como actualmente es posible comprobarlo con el examen de las sentencias de las distintas Secciones, alguna de las cuales muestra una tendencia tan respetuosa a la Administración como jamás se había observado”.

Ahora bien, para ver si realmente esto es así, es preciso analizar los datos disponibles. Con este fin, a partir de los datos que constan en la estadística judicial(269), hemos procedido a analizar, en aquellos casos en que las administraciones públicas siempre son parte demandada y cogiendo un período de 5 años(270), cuál ha sido el resultado de la sentencia que ha puesto fin al litigio. Para ello, nos hemos centrado en el análisis de los resultados de las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo (provinciales y centrales(; y de las sentencias dictadas en única instancia por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo. En todas ellas, siempre son los administrados quienes impugnan actos o disposiciones (o, en su caso, la inactividad( de las administraciones públicas, actuando éstas como demandadas(271).

Iniciamos nuestro análisis con los Juzgados provinciales. Los datos disponibles son los que figuran en el siguiente cuadro(272):

Como puede advertirse, el porcentaje de sentencias estimatorias y desestimatorias dictadas por los Juzgados provinciales es muy similar. En el periodo de cinco años examinado el porcentaje medio de sentencias estimatorias es del 52,064% y el de sentencias desestimatorias del 47,93%. Por lo tanto, prácticamente existen las mismas posibilidades de obtener una sentencia estimatoria que desestimatoria, siendo, incluso, ligeramente mayor la posibilidad de que los administrados obtengan una sentencia favorable a sus pretensiones(273).

Veamos ahora qué sucede con los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. Los datos disponibles figuran en el cuadro siguiente:

En el caso de los Juzgados centrales, a diferencia de lo que sucede con los provinciales, los porcentajes de sentencias desestimatorias son mucho más elevados. Aquí la media del periodo examinado se sitúa en el 68,24%, con ligeras variaciones de un año a otro, que oscilan entre el porcentaje más bajo, del 63,69%, en 2017, y el más alto, del 72,14%, en 2015. Por lo tanto, aquí descienden claramente las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria frente a la administración pública.

Pasamos ahora a analizar los datos de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. Los datos constan en el cuadro siguiente:

Al igual que sucede con los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, aquí las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria o desestimatoria son muy similares. En el periodo de cinco años analizado, el porcentaje medio de sentencias estimatorias es del 48,1% y el de sentencias desestimatorias del 51,9%. Por lo tanto, prácticamente existen las mismas posibilidades de obtener una sentencia estimatoria que desestimatoria, aunque es ligeramente mayor la probabilidad de que los administrados obtengan una sentencia desestimatoria de sus pretensiones(274).

En cuanto a la Audiencia Nacional, pueden verse los datos en el cuadro siguiente:

Como puede apreciarse, en este caso, el porcentaje de sentencias desestimatorias es muy elevado y, en el periodo de cinco años examinado, alcanza una media del 71,18 %, con ligeras variaciones de un año a otro, que oscilan entre el 67,62% como porcentaje más bajo, en 2015, y el 77,7%, como porcentaje más alto, en 2018. Por lo tanto, las posibilidades para los administrados de obtener una sentencia estimatoria aquí son bastante más bajas.

Respecto del Tribunal Supremo, los datos disponibles constan en el cuadro siguiente:

Viendo el cuadro, fácilmente se aprecia que las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria frente a la administración pública, ante el Tribunal Supremo, aún son más escasas que en la Audiencia Nacional. El porcentaje de sentencias desestimatorias aquí es elevadísimo, alcanzado una media del 84,76% en el período examinado, con pequeñas variaciones de un año a otro, que oscilan entre el porcentaje más bajo, del 79,34%, en 2018, y el más alto, del 90,33%, en 2015). En consecuencia, ante el Tribunal Supremo, las posibilidades de obtener una sentencia estimatoria son realmente bajas, siendo lo más probable una sentencia desestimatoria, favorable a la administración demandada.

A la vista de estos datos, la conclusión es clara: en tanto que ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia (cuando deciden en primera o única instancia( existen prácticamente las mismas posibilidades de obtener una sentencia estimatoria que desestimatoria(275), no sucede así ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo, mucho más proclives a fallar a favor de la administración cuando deciden en única instancia, como demuestran los datos analizados.

A esto se añade que los datos de estimaciones en los recursos de apelación planteados frente a sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo ante los Tribunales Superiores de Justicia y frente a sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo ante la Audiencia Nacional(276) son realmente bajos(277). Así lo demuestran los siguientes datos, correspondientes a los últimos 5 años de que disponemos información en la estadística judicial, sobre los resultados de los recursos de apelación contra sentencias elevados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo:

Tal como puede fácilmente advertirse, el porcentaje de recursos de apelación contra sentencias que confirma la sentencia de instancia es elevadísimo, superior todos los años al 70%, tanto en el caso de los elevados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo como en el de los elevados por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo.

Más claramente aún, podemos verlo en el cuadro siguiente, indicativo del porcentaje global de recursos de apelación que es devuelto confirmando totalmente:

Y aún es mayor el porcentaje de recursos de casación ante el Tribunal Supremo que es devuelto confirmando totalmente la sentencia recurrida(278), tal y como ponen de manifiesto los datos siguientes(279):

A la luz de los datos expuestos, en procedimientos en primera o única instancia, resulta más fácil para los administrados obtener una sentencia favorable frente a la administración local o autonómica que frente a la estatal. Además, si tenemos en cuenta las reglas de reparto competencial en los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y que, en tanto que los Juzgados provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia resuelven mayoritariamente de los recursos que se deduzcan frente a actos y disposiciones de las entidades locales y de la administración autonómica, los Juzgados Centrales, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo lo hacen sobre los recursos que se deduzcan frente a actos y disposiciones de la administración estatal, fácilmente llegamos a la conclusión de que resulta muy difícil para un administrado, en el ámbito contencioso-administrativo, vencer a la Administración General del Estado en un pleito, dado el escaso porcentaje de sentencias estimatorias en procesos ante los Juzgados centrales, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo. Son pocas, pues, las posibilidades, en estos casos, de ver satisfechas sus pretensiones y, por ende, de defender su derecho y de que éste se realice. Además, no olvidemos las dificultades existentes, incluso en los casos en que se gane el pleito, para ejecutar después la sentencia. Cabe preguntarse por qué esto es así. Quizá es porque la Administración General del Estado actúa correctamente en la gran mayoría de casos y eso sería lo deseable. Pero cabe también que haya una mayor tendencia a adoptar interpretaciones que justifiquen la actuación de la administración pública, especialmente la estatal, como defensora del interés público. Así lo señala VILLAR EZCURRA(280), en cuya opinión en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el sesgo pro administración resulta cada vez más pronunciado. Señala este autor, que “está siendo demasiado frecuente el hecho de que las sentencias de la Jurisdicción contencioso-administrativa sean completamente desestimatorias de las pretensiones de los particulares, con un afán desmesuradamente incomprensible de proteger a unas Administraciones Públicas, cada vez, más y más prepotentes. Y ello, gracias a una especie de "inmunidad judicial" que, como está comprobado, carece de auténtico sentido jurídico (rayando, a veces, en el absurdo)”. Según su parecer, “resulta realmente preocupante que, desde hace ya bastante tiempo, los jueces y Tribunales de lo contencioso administrativo parezcan haber olvidado que su misión no consiste en defender a las AAPP sino al "interés público", lo cual es muy diferente. Y es diferente, desde el momento en que abundan los abusos de los múltiples privilegios que tiene reconocidos esas AAPP, tales como la presunción de legalidad, la ejecutividad o la ejecutoriedad de sus actos”.

Por otra parte, las posibilidades de éxito para los administrados son aún más limitadas en los procesos contencioso-administrativos que resuelven recursos de apelación y casación. Aun cuando no disponemos de datos que diferencien los supuestos en que estos recursos son interpuestos por una administración y un administrado, los datos globales de estimación de recursos (sumando tanto los supuestos en que la administración es parte recurrente como aquellos en que es parte recurrida( son francamente bajos, especialmente en el ámbito de la casación. De ahí que resulte francamente difícil obtener una sentencia estimatoria.

VII. CONSIDERACIONES FINALES

El principio de igualdad de las partes en el proceso o de igualdad de armas, que, con arreglo a la jurisprudencia constitucional, constituye una garantía integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24 de la CE(, debe proyectarse sobre el proceso contencioso-administrativo, con el fin de que las partes tengan iguales posibilidades y oportunidades de actuar en el juicio y de proceder a la defensa de sus intereses respectivos. Por lo tanto, es un principio que, inexcusablemente, deben tener en cuenta tanto los órganos jurisdiccionales en su actuación, como el propio legislador, cuando regula el proceso contencioso-administrativo.

Sin embargo, este principio no tiene carácter absoluto y no obliga a un tratamiento uniforme en todos los procesos contencioso-administrativos. Por lo tanto, es posible, como ha reconocido el propio Tribunal Constitucional, que existan situaciones de desigualdad procesal, siempre y cuando cuenten con una justificación objetiva y razonable. En definitiva, la igualdad de armas no implica que todas las partes del proceso sean iguales; es más, no pueden serlo en este ámbito, ya que administración y administrados persiguen fines diferentes. Desde esta perspectiva, es posible una posición de ventaja de las administraciones públicas frente al resto de litigantes(281) y la existencia de privilegios procesales de las mismas, siempre y cuando no resulten arbitrarios o desproporcionados y cuenten con una justificación suficiente.

Actualmente, existe una clara desigualdad de las partes en el acceso a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como consecuencia de los amplios privilegios y prerrogativas de que disponen las administraciones públicas y, en particular, del principio de autotutela administrativa, declarado conforme a la Constitución por la jurisprudencia constitucional, por cuanto se justifica en el principio de eficacia administrativa recogido en el artículo 103 de la CE. Como consecuencia de este principio y de la peculiar posición de la administración respecto a los tribunales de justicia, existe una desigualdad evidente de las parte en la fase previa al proceso contencioso-administrativo, puesta de manifiesto en los elementos siguientes: ejecutividad inmediata de los actos administrativos que deben soportar los administrados; ejecución forzosa de los actos administrativos por parte de las administraciones públicas, en caso de no cumplirse voluntariamente; la obligación de agotamiento de la vía administrativa con carácter previo al planteamiento de la controversia ante los tribunales de justicia; el desplazamiento al destinatario del acto administrativo de la carga de impugnarlo y de ir al juzgado o tribunal contencioso-administrativo competente para defender sus derechos e intereses legítimos; y la no suspensión, como norma general, de la eficacia jurídica del acto administrativo, ni en el ámbito administrativo ni en el judicial, en caso de interposición del recurso. De estos elementos, consideramos, tal y como ha hecho TRAYTER JIMÉNEZ(282), que debiera ser reconsiderada la necesidad de agotamiento de la vía administrativa para acceder a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y superarse la obligatoriedad del recurso de alzada, que, en muchas ocasiones, acaba convirtiéndose en un obstáculo que retrasa el acceso a la Jurisdicción y la obtención de una tutela judicial efectiva. De todas formas, la desigualdad entre las partes existente en la fase previa al proceso contencioso-administrativo no conlleva la vulneración del principio de igualdad de las partes en el proceso, ya que para que esta vulneración se produzca debe acontecer dentro del proceso, una vez ya iniciado y, por tanto, con posterioridad al ejercicio del derecho de acción.

En cuanto a si existe o no igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo, son varias las consideraciones que realizamos a la vista del estudio realizado. Por una parte, es evidente que la administración tiene concedidos algunos privilegios. En efecto, existen algunas especialidades procesales en la defensa de los entes públicos, recogidas en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de asistencia jurídica al Estado e instituciones públicas y en el Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba su Reglamento de desarrollo (también en algunas normas autonómicas( y que también se proyectan sobre el proceso contencioso-administrativo. La cuestión por determinar es si estamos o no ante verdaderos privilegios que atenten contra el principio de igualdad. En principio, estos privilegios o especialidades procesales, de los que se da cuenta en este estudio, aunque para algunos autores han suscitado dudas sobre su oportunidad y conveniencia, no resultan contrarios a la Constitución, por no resultar arbitrarios ni desproporcionados, y pueden hallar su justificación en el principio de eficacia y el servicio con objetividad a los intereses generales que debe regir la actuación de la administración pública.

Por otra, entrando ya propiamente en el proceso contencioso-administrativo, del estudio realizado se desprende una clara posición de ventaja de las administraciones públicas a lo largo del proceso. Aun cuando en la LJCA trata de hacerse realidad el principio de igualdad de partes, la administración pública, como advierte GONZÁLEZ PÉREZ(283), no deja de ser un sujeto privilegiado y no aparece ante el juez como una parte procesal en régimen de igualdad con el particular con que se enfrenta, ya que goza de una serie de prerrogativas. Esta posición de privilegio se evidencia en muchas situaciones, entre las que destacamos las que han sido objeto de análisis en las páginas precedentes: en la ventaja procesal de no actuar en primer lugar y de cerrar el debate procesal; en la posibilidad de demora en la entrega del expediente administrativo y de que el demandante formalice la demanda sin él; en el trámite de alegaciones previas; en la fase de prueba, con el conocimiento anticipado de la prueba del demandante; en la ejecutividad del acto o disposición objeto de recurso; en la exención para la administración de prestación de caución en la adopción de medidas cautelares; en la posición privilegiada de la administración en la ejecución de sentencias y en la posibilidad de ejecución de las costas por la vía de apremio. De ahí que haya autores que derivan de todas estas situaciones de privilegio una clara desigualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo. Desde esta perspectiva, GONZÁLEZ PÉREZ(284) considera que la igualdad procesal quiebra aparatosamente en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo y en todos los procesos en que es parte una Administración pública, en especial la Administración del Estado. LATORRE BELTRÁN(285), pone de manifiesto que “El procedimiento contencioso-administrativo es un traje hecho a medida para la Administración. La Administración dispone de un amplio margen para controlar el "ritmo del procedimiento", acelerando o apaciguando el normal desarrollo del procedimiento en función de sus necesidades e intereses. En tiempos de crisis, la Administración ralentizará al máximo el desarrollo del procedimiento, especialmente cuando la sentencia pueda contener un pronunciamiento de condena que exija que la misma asuma una obligación pecuniaria frente al administrado. En tiempos de bonanza, la Administración hará todo lo posible para que el procedimiento finalice cuanto antes, al objeto de evitar la obligación de pago de intereses legales o de demora. Son muchas las situaciones que dejan al descubierto la posición de privilegio de la Administración a lo largo de todo el procedimiento contencioso-administrativo, como por ejemplo, la no exigencia de que la Administración constituya un depósito para recurrir resoluciones interlocutorias, el reducido plazo del que disponen los administrados para interponer un recurso contencioso-administrativo, la posibilidad de reponer el trámite precluido o la posibilidad en el recurso ordinario de conocer la prueba propuesta por el demandante antes de contestar a la demanda”. En la misma línea, PÉREZ ALONSO(286) señala que “la jurisdicción contencioso-administrativa es un traje hecho a medida de la Administración y que por inercia histórica y los condicionantes intrínsecos y extrínsecos, todo está construido para beneficiar a una de las partes en liza”. En su opinión, “La jurisdicción contencioso-Administrativa es un fuero privilegiado de la Administración pública, de la misma forma que el procedimiento contencioso-administrativo es un tipo especial de procedimiento caracterizado por consagrar a nivel legal la existencia de una parte privilegiada. Esto es un hecho público y notorio”(287). Es más, considera que el proceso contencioso-administrativo no se caracteriza por la igualdad de partes, sino que “supone al particular una auténtica carrera, donde por cada paso que se da y por cada obstáculo que se supera se levantan otras barreras nuevas, muchas de ellas consagradas a nivel legal”.

En nuestra opinión, no pueden negarse las ventajas de que disponen los entes públicos. Si bien algunas de las situaciones de privilegio en la posición de las administraciones públicas en el proceso contencioso-administrativo analizadas en este trabajo pueden hallarse justificadas (o tener algún contrapeso que contrarreste en cierta medida sus efectos( y no necesariamente atentarían contra la igualdad de armas, otras resultan claramente cuestionables y se traducen en una clara desigualdad de las partes. Así, la posición privilegiada que se confiere a la administración en sede de ejecución de sentencias (con la posibilidad de demorar en el tiempo el cumplimiento de los fallos o, incluso, de evitarlos, instando la declaración judicial de imposibilidad de ejecución del fallo en sus propios términos( y la posibilidad de ejecución de las costas por la vía de apremio, al margen del control jurisdiccional, sitúan a la administración en una posición netamente desigual con el administrado y rompen con el principio de igualdad de las partes en el proceso. Por ello, difícilmente puede hablarse de la existencia de igualdad de armas en estos casos. Es más, en una futura reforma de la LJCA, resultaría conveniente proceder a la modificación de los preceptos que regulan estas situaciones de privilegio, carentes de justificación objetiva y que, además, implican una disparidad de trato con respecto al régimen contemplado en el ámbito civil.

Asimismo, sería conveniente introducir algunas modificaciones en el proceso contencioso-administrativo con el fin de equilibrar mejor la posición de las partes. Así, por ejemplo, en relación con el trámite de alegaciones previas en el procedimiento ordinario, que confiere una clara situación de ventaja a las administraciones públicas que, incluso, podrían hacer un uso inadecuado de las mismas, con el fin de alargar el proceso, o con la actual regulación del procedimiento abreviado. Sería deseable, pues, una modificación de estos aspectos y la introducción de una regulación que respete mejor la igualdad de las partes, con el fin de reforzar las garantías derivadas del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.

Por lo que hace referencia, a la posición de las partes en los recursos de apelación y casación, también existe una posición de ventaja de las administraciones públicas. En el recurso de apelación se pone de manifiesto en las mayores posibilidades de utilización de este recurso, ya que todas las sentencias que resuelven litigios entre administraciones públicas siempre son susceptibles de apelación, y en la exención de la constitución del depósito para recurrir y de prestación de caución para instar la ejecución provisional de la sentencia recurrida. En el recurso de casación, además de en la exención del pago de depósito, en el quasi monopolio de la administración en la casación frente a sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo. La exigencia, en la LJCA, de que las sentencias de estos órganos jurisdiccionales dictadas en única instancia, para poder ser objeto de recurso de casación, contengan doctrina que se repute gravemente dañosa para los intereses generales y de que sean susceptibles de extensión de efectos, unida a la interpretación realizada por el Tribunal Supremo, que excluye las sentencias desestimatorias de los Juzgados del recurso de casación, conduce a que la legitimación para recurrir quede limitada, de facto, a las administraciones públicas demandadas en el proceso. En nuestra opinión, y a pesar de que el Tribunal Supremo ha considerado lo contrario, esta regulación del recurso de casación, que desemboca en la imposibilidad para los administrados de utilización del recurso de casación frente a las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto, a diferencia de lo que sucede con el resto de los recursos, supone permitir la interposición del recurso de casación (en los casos señalados( únicamente por una de las partes, en tanto que a la otra se le niega, y ello resulta contrario a la igualdad de armas procesales, principio integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva. En primer lugar, porque supone una desigualdad en el acceso al recurso, al privarse del mismo a una de las partes, sin que existan motivos suficientes que justifiquen ese trato desigual. En segundo lugar, por los propios efectos que tendrá la sentencia de casación en estos casos, ya que, lejos de limitarse sus efectos (como en el anterior recurso de casación en interés de la ley, en que la sentencia debía respetar la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida(, la sentencia surtirá plenos efectos y los particulares sufrirán sus efectos. Y, en tercer lugar, esta diferencia de trato existente en el recurso de casación resulta aún más grave si la contextualizamos en el modelo de recursos establecido por la LJCA, carente de una segunda instancia generalizada. En efecto, en ausencia de una segunda instancia generalizada, negar a los particulares, en los casos señalados, la posibilidad de utilizar el recurso de casación implica que numerosos litigios van a resolverse en única instancia, sin posibilidad de revisar la decisión judicial.

Desde la perspectiva de los resultados, el análisis de los datos de la estadística judicial pone de manifiesto las escasas posibilidades de éxito que tienen los administrados de conseguir una sentencia estimatoria de sus pretensiones frente a la Administración Pública ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo cuando actúan en única instancia (alrededor del 30% y del 15%, respectivamente). Estas posibilidades son mayores ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y ante las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas (alrededor del 50% en ambos casos). Asimismo, las posibilidades de éxito para los administrados también son muy limitadas en los procesos contencioso-administrativos que resuelven recursos de apelación y casación. De ahí que a las dificultades y obstáculos a que ya deben hacer frente los administrados tanto en la fase previa al acceso a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa como en el propio proceso contencioso-administrativo, en el que se enfrentarán a un sujeto, la administración pública, con importantes privilegios, se unen las escasas posibilidades de éxito y de obtener una sentencia estimatoria. Sin duda, esta situación, unida la posible condena en costas, puede mitigar el ánimo de cualquier litigante.

En definitiva, a la vista del estudio realizado, no podemos menos que concluir que en el proceso contencioso-administrativo existe una clara situación de ventaja para las administraciones públicas y no puede afirmarse que exista una igualdad de armas, real y efectiva, de las partes que se enfrentan. Es preciso, pues, acometer las reformas normativas necesarias que conduzcan a una posición más equilibrada de la posición de ambas partes en el proceso, eliminando determinados privilegios carentes de justificación (como los relacionados con la ejecución de sentencias). Todo ello sin perjuicio de que, atendiendo a los fines que persiguen, las administraciones sí que puedan contar con determinados privilegios o especialidades procesales. Solo así podrá hacerse realidad el principio de igualdad de las partes en el proceso contencioso-administrativo.

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NOTAS:

(1). De acuerdo con el artículo 103.1 de la CE, la Administración Pública “sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Como pone de manifiesto SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, 12 ª edición, Tecnos, Madrid, 2016, pág. 76, “Quiere ello decir que se trata de una institución, es decir, de una organización abocada a un fin. Este fin, la idea que fundamenta la existencia de la Administración y que la legitima, es precisamente el servicio a los intereses generales. La Administración es una institución servicial o vicarial. No tiene, jurídicamente hablando, intereses propios” (la cursiva es del autor).

(2). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T. R., Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 18ª ed., Civitas, Madrid, 2017.

(3). Entre ellos, el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24 de la CE; y los recogidos en los artículos 13 (“Derechos de las personas en sus relaciones con las Administraciones Públicas”) y 53 (“Derechos del interesado en el procedimiento administrativo”) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

(4). Sobre esta cuestión, vid. infra, más ampliamente, el apartado III de este trabajo.

(5). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Manual de Derecho Procesal Administrativo, 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, págs. 167-169.

(6). ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad y las partes en el proceso”, en El principio de igualdad en la Constitución Española. XI Jornadas de Estudio, Volumen II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, pág. 1741.

(7). GIMENO SENDRA, V., Fundamentos del Derecho Procesal, Civitas, Madrid, 1981, pág. 183.

(8). GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pág. 57, señala que “el principio de contradicción, que se resumen en el brocardo latino "audiatur et altera pars", se encuentra implícitamente proclamado en los números 1º y 2º del art. 24 C.E. y más concretamente en el "derecho de tutela" y correlativa exigencia de que nunca "se produzca indefensión", así como en el derecho "a un proceso con todas las garantías", pues, la primera de ellas naturalmente ha de ser la de conceder al demandado la posibilidad de que pueda oponerse a la pretensión”.

(9). Esta conexión entre el principio de contradicción y el de igualdad de las partes la pone de manifiesto GIMENO SENDRA, V., Fundamentos..., cit., pág. 183, que advierte de la necesidad de completar el principio de contradicción con el de igualdad en la actuación procesal, ya que “No es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que, para que ésta sea efectiva, se hace necesario que ambas partes tengan las mismas posibilidades de ataque y defensa” (también este mismo autor, en Introducción al Derecho Procesal, 2ª edición, Ediciones Jurídicas Castillo de Luna, Madrid, 2017, pág. 323; y en Derecho Procesal..., cit., págs. 61-62). También MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J. L., BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional I, Parte General, 25ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, pág. 254.

(10). MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J. L., BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional..., cit., pág. 253.

(11). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Manual..., cit., pág. 168.

(12). GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal..., cit., pág. 62.

(13). ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios del proceso (I)”, en ORTELLS RAMOS, M. (dir. y coord.), Introducción al Derecho Procesal, 9ª edición, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, pág. 311.

(14). ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios...”, cit., pág. 311.

(15). La cursiva es del autor.

(16). GIMENO SENDRA, V., Fundamentos..., cit., pág. 183.

(17). ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios...”, cit., pág. 311.

(18). Así lo señalan, por ejemplo, ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1728; GIMENO SENDRA, V., Fundamentos..., cit., pág. 183; MONTERO AROCA, J., GÓMEZ COLOMER, J. L., BARONA VILAR, S., Derecho Jurisdiccional..., cit., pág. 253; y ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios...”, cit., pág. 311. GIMENO SENDRA, V., Introducción..., cit., pág. 324, sitúa el principio de igualdad de las partes en el principio de igualdad en la aplicación de la ley procesal del artículo 14 de la Constitución y también en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución, debido a su carácter de principio consustancial al proceso (del mismo autor, también GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal..., cit., pág. 62). En esta misma línea, vid. también LORCA NAVARRETE, A. Mª, “La posición del Estado en el proceso”, Justicia. Revista de Derecho Procesal, núm. 3, 1987, pág. 648.

(19). En el Convenio Europeo de Derechos Humanos, como en la Constitución Española, tampoco se recoge de forma expresa el principio de igualdad procesal. Ante tal ausencia, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha situado este principio como un aspecto del concepto más amplio de un juicio justo ante un tribunal independiente e imparcial, contemplado en el artículo 6.1 del Convenio. Vid. SAAVEDRA GALLO, P., “Prerrogativas del Estado en los procesos civil y administrativo (examen crítico sobre las razones que las fundamentan”, en El principio de igualdad en la Constitución Española. XI Jornadas de Estudio, Volumen II, Ministerio de Justicia, Secretaría General Técnica, Centro de Publicaciones, Madrid, 1991, págs. 1951-1952.

(20). Sentencia 155/1988, de 22 de julio (ponente: Gloria Begué Cantón), FJ 3º.

(21). Vid., entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 226/1988, de 28 de noviembre (ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León), FJ 3º.

(22). Sentencia 125/1995, de 24 de julio (ponente: Tomás S. Vives Antón), FJ 2º.

(23). ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1728.

(24). Así lo considera el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia 245/1988, de 19 de noviembre (ponente: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), al afirmar que “La desigualdad que se imputa a la falta de contradicción en el proceso la cual, en puridad, debe ser analizada a la luz del art. 24 de la Constitución; por ello la invocación del art. 14 no puede ser entendida como una invocación autónoma, sino como un argumento complementario y de refuerzo de la única pretensión constitucional ejercitada sobre la base del art. 24 de la Constitución” (FJ 1º).

(25). Sentencia 125/1995, de 24 de julio (ponente: Tomás S. Vives Antón), FJ 3º.

(26). Sentencia del Tribunal Constitucional 174/2009, de 16 de julio (ponente: Pablo Pérez Tremps), FJ 2º, aunque idéntica doctrina se mantiene en Sentencias anteriores. Vid., por ejemplo, la Sentencia 245/1988, de 19 de diciembre (ponente: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), FJ 3º.

(27). Sentencia 18/2002, de 28 de enero (ponente: Rosario Sanz-Lomana), FJ 6º.

(28). ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1730.

(29). En este sentido, ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1732, en cuya opinión, el principio de igualdad procesal, que comprende, de forma conjunta, los principios igualdad de partes y de contradicción, también impone un deber de comportamiento positivo “sobre el legislador, en cuanto regulador de los distintos tipos de procesos, de tal forma que, teniendo en cuenta la naturaleza y finalidad de cada concreto proceso, ello no obstante (y como denominador común para todos ellos), permita que las partes actúen en él de tal forma que tengan las mismas posibilidades y oportunidades de alegar y probar, procediendo a la defensa de sus intereses respectivos sin que se produzca para ninguna de ellas, un resultado de indefensión”.

(30). Así lo advierte BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención de garantías procesales como privilegio de la Administración: el nuevo depósito para recurrir en la Ley Orgánica del Poder Judicial”, Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 37, 2010, págs. 240-241.

(31). BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., pág. 241.

(32). Vid. GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal..., cit., pág. 62.

(33). Vid., por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, de 2 de julio (ponente: Gloria Begué Cantón), FJ 3º.

(34). Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 34/1981, de 10 de noviembre (ponente: Rafael Gómez-Ferrer Morant), FJ 3º.

(35). Vid., por ejemplo, la Sentencia 75/1983, de 3 de agosto (ponente: Ángel Escudero del Corral), FJ 2º.

(36). Sentencia del Tribunal Constitucional 90/1994, de 17 de marzo (ponente: Diego González Campos), FJ 4º.

(37). Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1987, de 16 de diciembre (ponente: Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer), FJ 6º. Al respecto, vid. MONTÓN GARCÍA, M. L., “Un recorrido por los privilegios de las Administraciones Públicas en el proceso civil (referencia a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000), Studia Carande. Revista de Ciencias Sociales y Jurídicas, núm. 6, 2001, pág. 60.

(38). Vid. la Sentencia del Tribunal Constitucional 64/1988, de 12 de abril (ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León), FJ 2º.

(39). Vid. GIMENO SENDRA, V., Introducción..., cit., pág. 324.

(40). Así lo hacen BUTRÓN BALIÑA, P. M., “Los privilegios procesales del Estado y la Ley 52/1997 de 27 de noviembre”, La Ley. Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía, núm. 6, 1998, pág. 2346; y VARGAS SÁNCHEZ, L., “Los privilegios procesales del Estado”, Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 25, 2007, pág. 167.

(41). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., op. cit., pág. 537.

(42). MIGUEZ MACHO, L., “Autotutela administrativa y tutela judicial efectiva: nuevas perspectivas para el proceso contencioso-administrativo”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 38, 2015, pág. 4.

(43). Vid. MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo XII, Actos administrativos y sanciones administrativas, 4ª edición (2ª edición con esta estructura y formato), Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales, BOE, Madrid, 2015 (2017), pág. 209.

(44). Salvo que se produzca la suspensión de la ejecución del acto; se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición; una disposición establezca lo contrario; o se necesite aprobación o autorización superior (art. 98.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas).

(45). Artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas.

(46). Vid., por ejemplo, las Sentencias 22/1984, de 17 de febrero (ponente: Luis Díez-Picazo y Ponce de León), FJ 4º; 238/1992, de 17 de diciembre (ponente: Luis López Guerra), FJ 3º; 78/1996, de 20 de mayo (ponente: José Gabaldón López), FJ 3º; y 199/1998, de 13 de octubre (ponente: Fernando García-Mon y González-Regueral), FJ 2º.

(47). Vid., por ejemplo, las Sentencias 66/1984, de 6 de junio (ponente: Jerónimo Arozamena Sierra), FJ 3º; 78/1996, de 20 de mayo (ponente: José Gabaldón López), FJ 3º; 341/1993, de 18 de noviembre (ponente: Fernando García-Mon y González-Regueral), FJ 12º; 199/1998, de 13 de octubre (ponente: Fernando García-Mon y González-Regueral), FJ 2º; 92/2002, de 22 de abril (ponente: Tomás S. Vives Antón), FJ 3º; y 243/2006, de 24 de julio (ponente: María Emilia Casas Baamonde), FJ 4º. En esta última sentencia, el Tribunal Constitucional afirma que “De la apreciación de que es constitucionalmente legítima la ejecutividad de los actos administrativos no hemos exceptuado a los que tienen carácter sancionador, en tanto no se impida, dificulte o condicione el posible recurso jurisdiccional contra ellos ni se menoscabe la posibilidad de solicitar y obtener de los Tribunales su suspensión cautelar (STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 12)” (FJ 4º).

(48). Sentencia del Tribunal Constitucional 199/1998, de 13 de octubre (ponente: Fernando García-Mon y González-Regueral), FJ 2º.

(49). Sobre la compatibilidad con la CE de la obligación de cumplimiento de los actos administrativos y de la ejecución forzosa de los mismos por la propia administración, vid. MUÑOZ MACHADO, S., Tratado..., Tomo XII, Actos administrativos..., cit., págs. 108-112.

(50). Señala MIGUEZ MACHO, L., “Autotutela administrativa...”, cit., pág. 7, que “en este terreno lo que ha aportado la vigente Constitución de 1978 es la eliminación de los supuestos que subsistían de exención de la actuación administrativa del control jurisdiccional, manteniéndose en lo demás la autotutela administrativa con la extensión y alcance tradicionales, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación sobre los supuestos en que la autotutela ejecutiva afecta a los derechos fundamentales”.

(51). Se trata de lo que GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., op. cit., págs. 563-564, denominan autotutela en segunda potencia o reduplicativa.

(52). Al respecto se muestra muy crítico TRAYTER JIMÉNEZ, J. M., Derecho Administrativo. Parte general, 4ª edición, Atelier, Barcelona, 2019, pág. 455, que aboga por que los recursos administrativos sean potestativos, superando la obligatoriedad del recurso de alzada.

(53). Vid. el artículo 25.1 de la LJCA en conexión con los artículos 114 y 121 de la LPACAP.

(54). MUÑOZ MACHADO, S., Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General, Tomo II, Historia de las Instituciones Jurídico-Administrativas-2, 4ª edición (1ª con esta estructura y formato), Ministerio de la Presidencia, BOE, Madrid, 2015, pág. 209.

(55). MIGUEZ MACHO, L., “Autotutela administrativa...”, cit., págs. 8-9.

(56). Con arreglo al artículo 117.2 de la Ley 39/2015, “el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley”.

(57). El artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en su apartado primero, dispone que “Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso”; y, en su apartado segundo, que “La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada”.

(58). Sobre ello advierte ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios...”, cit., pág. 313: “En el acceso al proceso subsiste una importante desigualdad: la técnica de la autotutela administrativa desplaza, generalmente, hacia el administrado la carga de demandar. Los inconvenientes que derivan de esta situación también son corregidos por la LJCA, que establece un régimen de la tutela cautelar más adecuado para equilibrar las posiciones de las partes”.

(59). GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal..., cit., págs. 62-63.

(60). VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., pág. 165.

(61). Como advierte PINAZO HERNANDIS, J., “Las especialidades procesales de las Administraciones públicas y el Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil”, Revista General de Derecho, núm. 663, 1999, pág. 14153, “Los motivos de estas críticas han sido diversos, bien por ser contrarios a los principios de igualdad; bien por ir contra los principios de celeridad y eficacia de la jurisdicción; por carecer de lógica, de eficacia y resultar anacrónicos; o por ser simplemente inconstitucionales”.

(62). Sobre esta Ley, vid. BUTRÓN BALIÑA, P. M., “Los privilegios procesales...”, cit., págs. 2344-2350.

(63). Sobre la cuestión terminológica y el distinto alcance de los términos “especialidad” y “privilegio” procesal, vid. ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1745; así como MONTÓN GARCÍA, M. L., “Un recorrido...”, cit., págs. 57-58; y PARDO GONZÁLEZ, M., “Especialidades procesales de las Administraciones Públicas: doctrina del TC. Notificaciones, citaciones, emplazamientos y demás actos de comunicación procesal”, La Ley, 11414/2009, 14 de abril de 2009, págs. 2-3.

(64). Los privilegios procesales previstos para el Estado se hacen extensibles a las administraciones de las comunidades autónomas y a las entidades públicas dependientes de ellas (con arreglo a la disposición adicional 4ª de la Ley 52/1997, las reglas contenidas en los arts. 11, 12, 13.1, 14 y 15 son de aplicación a las comunidades autónomas y entidades públicas dependientes de ellas). Sobre los privilegios procesales de las comunidades autónomas, vid. VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., págs. 190-194. Nada se dice, en cambio, en la Ley, de las administraciones locales. Como advierte VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., págs.- 193-194, a pesar de que se presentaron algunas enmiendas con el fin de ampliar los privilegios procesales del Estado a las corporaciones locales, no tuvieron éxito. El argumento utilizado fue que “ellas no requieren de un régimen peculiar por la escasa complejidad de los asuntos en los que son parte en los órdenes civil y penal, por la limitación de su territorio y porque en muchos casos no disponen de servicio jurídico propio”. Al respecto, señala BUTRÓN BALIÑA, P. M., “Los privilegios procesales...”, cit., pág. 2345, que “el mutismo de la Ley en relación a los Entes locales puede dar lugar a un problema interpretativo, en el sentido de si debe considerarse en vigor la exención de la prestación de depósitos y cauciones prevista en el art. 154.2 de la Ley 39/1998 de 18 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales. En nuestra opinión esa exención debe entenderse plenamente en vigor por tratarse de una regulación específica y no haberse dispuesto otra cosa en sentido contrario”.

(65). VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., pág. 165.

(66). BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., pág. 242; y VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., págs. 165-166. Al respecto, PARDO GONZÁLEZ, M., “Especialidades procesales...”, cit., pág. 3, al abordar el tema de la justificación objetiva de las especialidades procesales de las administraciones públicas, señala que “existe una causa general onmicomprensiva de las demás y más amplia, como sería el interés público. Ahora bien, ese interés público es un concepto poco nítido, cuyos perfiles se desdibujan a medida que nos acercamos al caso concreto y que no es un valor absoluto que justifique per se cualquier trato de favor a la Administración”.

(67). Vid. el apartado I.

(68). ORTELLS RAMOS, M., “Lección 15ª. Los principios...”, cit., pág. 313.

(69). Vid. BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., pág. 243.

(70). PEDRAZ PENALVA, E., Privilegios de las Administraciones Públicas en el proceso civil, Cuadernos Civitas, Madrid, 1993, págs. 223-226. Vid. también PINAZO HERNANDIS, J., “Las especialidades procesales...”, cit., pág. 14153.

(71). BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., pág. 243.

(72). También incluye algunas especialidades procesales que únicamente rigen en procesos civiles. Así, la suspensión del curso de los autos y el fuero territorial del Estado, regulados, respectivamente, en los artículos 14 y 15 de la Ley 52/1997.

(73). Al respecto, vid. el epígrafe siguiente de este mismo apartado.

(74). Vid. supra el apartado II.2. de este trabajo.

(75). En cuanto a las entidades públicas empresariales, el artículo 1.4 de la Ley 52/1997 dispone lo siguiente: “Salvo que sus disposiciones específicas establezcan otra previsión al efecto, podrá corresponder a los Abogados del Estado la asistencia jurídica a las entidades públicas empresariales reguladas en el capítulo III del Título III y disposiciones adicionales octava, novena y décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, mediante la formalización del oportuno convenio al efecto, en el que se determinará la compensación económica a abonar al Tesoro Público”.

(76). Vid. el artículo 1 de la Ley 52/1997.

(77). Artículo 4.1 de la Ley 52/1997.

(78). Artículo 36.1 del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio. Téngase en cuenta que se excluyen del requisito de la autorización previa “los supuestos de urgencia, de los que el Abogado del Estado-Jefe dará inmediata razón a la Abogacía General del Estado-Dirección del Servicio Jurídico del Estado para que ratifique la actuación realizada o acuerde el desistimiento en su caso” (art. 36.2).

(79). Vid. los artículos 7.1 de la Ley 52/1997 y 41 del Real Decreto 997/2003.

(80). Vid. también el artículo 35 del Real Decreto 997/2003. Esta previsión, de acuerdo con el artículo 11.2 de la Ley 52/1997, se aplica igualmente a las entidades públicas empresariales u otros organismos públicos regulados por su normativa específica cuando sean representados y defendidos por el Abogado del Estado.

(81). Señala MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., La defensa en derecho del Estado. Aproximación a la Historia del Cuerpo de Abogados del Estado, 2ª edición, Civitas, Madrid, 2013, pág. 362, que “Lo que constituye una verdadera prerrogativa es la previsión específica de los efectos del incumplimiento de dicha regla, al sancionar con la nulidad los actos realizados contrariándola”.

(82). En este sentido, VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., pág. 175, que señala entre las razones que justifican este privilegio “la complejidad de la organización administrativa, la brevedad de los plazos procesales y que no representa carga alguna en perjuicio de la otra parte”. Para MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., La defensa..., op. cit., pág. 362, “Tanto la regla, como sus consecuencias, encuentran su justificación en las propias peculiaridades de la organización administrativa y de sus servicios jurídicos, reconociendo, en cierto modo, el legislador que la realización del acto de notificación en cualquier dependencia de la Administración no garantiza su recepción en tiempo hábil por su representante procesal”.

(83). Artículo 12 de la Ley 52/1997. Vid. también el artículo 38 del Real Decreto 997/2003, de conformidad con el cual “los Abogados del Estado cuidarán de la observancia por los juzgados y tribunales de la exención de depósitos, cauciones o cualquier otro tipo de garantías, e interpondrán, en caso contrario, los recursos procedentes”.

(84). En cuanto a los depósitos, téngase en cuenta que la interposición de todo tipo de recursos ordinarios y extraordinarios en el orden contencioso-administrativo está sujeta, con arreglo a la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial (añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del poder judicial(, a la constitución de un depósito previo, del todo imprescindible, ya que no se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido. La finalidad de este depósito previo, avalado por el Tribunal Constitucional (entre otras, por las Sentencias del Tribunal Constitucional 129/2012, de 18 de junio (ponente: Pascual Sala Sánchez), FJ 3º; 130/2012, de 18 de junio (ponente: Pascual Sala Sánchez), FJ 3º; 154/2012, de 16 de julio (ponente: Eugeni Gay Montalvo), FJ 2º; y 190/2012, de 29 de octubre (Francisco José Hernando Santiago), FJ 3º( es, como pone de manifiesto CIERCO SEIRA, C., Tasas judiciales y justicia administrativa, Madrid, Marcial Pons, 2014, pág. 176, “combatir el abuso y la estratagema procesal puramente dilatoria”. Sin embargo, con arreglo al apartado 5 de la disposición adicional 15ª de la LOPJ, quedan exentos de constituir el depósito referido el Ministerio Fiscal, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

(85). En cuanto a la justificación de este privilegio procesal, VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., págs. 182-183, señala que “la ha situado la doctrina en la enorme dificultad para que, con arreglo a las técnicas presupuestarias, se pueda disponer de determinadas cantidades en los breves plazos legalmente previstos. Otra justificación del mismo viene determinada por la propia solvencia del Estado y de ahí el punto 2º del artículo 12 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, en el que se establece la necesidad de consignar en los Presupuestos Generales del Estado los créditos necesarios para garantizar el pronto cumplimiento de las obligaciones”. En sentido similar, BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., pág. 249, señala como razón de ser de este privilegio “la solvencia garantizada de la Administración”. Sobre este privilegio, vid. BOTO ÁLVAREZ, A., “La exención...”, cit., págs. 239-258. Por su parte, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 26 de abril de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso núm. 2453/2017, ponente: Ángel Ramón Arozamena Laso), FJ 5º, lo justifica en la solvencia general de la administración pública.

(86). Nótese que la polémica suscitada con la aprobación de la 10/2012, de 20 de noviembre, provocó importantes reformas de dicha Ley. Primero, a través del Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, que suavizó algunos aspectos de su regulación y atenuó su impacto. Posteriormente, mediante el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, que incorporó la exención del pago de la tasa por parte de las personas físicas. El último hito en la evolución de esta Ley viene marcado por la jurisprudencia constitucional. Si bien el Tribunal Constitucional ha considerado que el condicionamiento que las tasas judiciales pueden suponer para el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos no vulnera, en sí mismo, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (vid., por ejemplo, la Sentencia 190/2012, de 29 de octubre (ponente: Francisco José Hernando Santiago), FJ 2º(, a través de la Sentencia 140/2016, de 21 de julio (ponente: Santiago Martínez-Vares García), ha declarado inconstitucional la determinación de la cuantía de las tasas prevista en el artículo 7 de la Ley 10/2012, aplicada a las personas jurídicas, por considerarla desproporcionada y entender que no atiende a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, para los cuales resulta excesiva (FJ 12.b)(. Más recientemente, la Sentencia 47/2017, de 27 de abril (ponente: Encarnación Roca Trías), ha terminado por dejar sin efecto alguno el artículo 7, en la medida en que declara su inconstitucionalidad y nulidad, en lo que atañe a las personas físicas.

(87). Vid. también el artículo 44 del Real Decreto 997/2003.

(88). Artículo 13.2 de la Ley 52/1997.

(89). Artículo 13.3 de la Ley 52/1997.

(90). Artículo 13.1 de la Ley 52/1997.

(91). Vid. VARGAS SÁNCHEZ, D., “Los privilegios procesales...”, cit., pág. 184.

(92). PÉREZ ALONSO, J., “Sobre la necesidad de elaborar una nueva Ley de lo Contencioso”, en el Blog de Monsieur de Villefort, 12 de octubre de 2011.

(93). Vid. infra el epígrafe 2.4 de este mismo apartado.

(94). El procedimiento ordinario se regula en los artículos 43 a 77 de la LJCA.

(95). El trámite de conclusiones no siempre será necesario. Con relación a cuándo procede este trámite, pueden solicitarlo las partes o, si las partes no hubieran formulado solicitud alguna, el Juez o Tribunal, atendida la índole del asunto, puede acordarlo. Vid. el artículo 62 de la LJCA.

(96). Artículo 64.1 de la LJCA. En la Sentencia de 18 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, recurso núm. 3209/2015, ponente: Inés María Huerta Garicano), el Tribunal Supremo señala que “el trámite de conclusiones no es momento procesal para la aportación de ninguna prueba (informe del técnico municipal, en este caso), lo que debería haber conducido, de entrada, a su rechazo por la Sala de instancia, pues dicho trámite -escrito- cumple tres finalidades: a) ser un resumen de las alegaciones contenidas en los escritos de demanda y contestación; b) valorar los resultados de las pruebas practicadas; c) replicar, en su caso, las argumentaciones realizadas por los demandados en sus escritos de contestación, que, a su vez, podrán ser contradichos por los demandados en sus respectivos escritos de conclusiones” (FJ 5º).

(97). Conforme al artículo 64.2 de la LJCA, “El plazo para formular el escrito será de diez días sucesivos para los demandantes y demandados, siendo simultáneo para cada uno de estos grupos de partes si en alguno de ellos hubiere comparecido más de una persona y no actuaran unidos bajo una misma representación”.

(98). JIMÉNEZ SHAW, C., “4 cuestiones clave para la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, a propósito de 2u 20 aniversario”, post publicado en la sección “Actualidad”, en la página web de Jiménez Shaw Abogados, el 13 de julio de 2018 (disponible en: http://www.jimenezshaw.com/ (última consulta, 28 de mayo de 2020().

(99). Artículo 65.1 de la LJCA.

(100). En idéntico sentido, JIMÉNEZ SHAW, C., “4 cuestiones clave...”, op. cit., en cuya opinión “El trámite de conclusiones debería ser simultáneo en el procedimiento ordinario, porque permitir que sea la Administración la que cierre el debate procesal le ofrece un indiscutible privilegio. Y debería ser obligado en la vista del procedimiento abreviado, pues de lo contrario la parte actora se puede encontrar con que no puede discutir ni un ápice de la postura del demandado que desconocía hasta unos minutos antes, mientras el demandado conoce la demanda”.

(101). Vid. el artículo 78, apartados 2 y 3, de la LJCA.

(102). En esta línea, JIMÉNEZ SHAW, C., “La posible modificación del proceso abreviado contencioso-administrativo (art. 78 LJCA) para agilización de la justicia tras el estado de alarma”, post publicado en la sección “Actualidad”, en la página web de Jiménez Shaw Abogados, el 21 de mayo de 2020 (disponible en: http://www.jimenezshaw.com/ (última consulta, 28 de mayo de 2020(), señala que “En cuanto a la desigualdad entre las partes, considero conveniente que el abreviado contencioso administrativo se parezca al verbal de la LEC tras su modificación, en el sentido de que a la actora se le dé traslado con carácter previo del escrito de contestación”.

(103). Vid. el artículo 48 de la LJCA.

(104). El Tribunal Supremo ha destacado de forma reiterada la relevancia de la aportación del expediente administrativo al procedimiento contencioso-administrativo, “como medida tendente a reforzar el derecho de defensa de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos administrativos y a favorecer el derecho a un proceso con todas las garantías, posibilitando al órgano jurisdiccional, que de modo efectivo puede ejercer plenamente el control jurisdiccional de la actividad de la Administración Pública”. Además, ha destacado su vinculación “en la doctrina constitucional como garantía procesal inscrita en el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, que garantiza el artículo 24 de la Constitución, de modo que tiene un contenido instrumental del ejercicio del derecho de defensa y a la vez constituye un medio de asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad de armas y de contradicción en el proceso, al no poder la Administración, arbitrariamente, sustraer al conocimiento de la parte los documentos que configuran el expediente administrativo, causando limitaciones o restricciones indebidas del derecho de defensa que pueden originar materialmente un resultado de indefensión (STC 24/1981, de 14 de julio y 11/1993, de 18 de enero)”. Vid., entre otras, las Sentencias de 21 de diciembre de 2004 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso núm. 946/2002, ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat), FJ 3º; y de 24 de junio de 2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso núm. 6544/2005, ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat), FJ 4º.

(105). La LJCA prevé, en el apartado 7 del artículo 48, que, transcurrido el plazo de remisión del expediente sin haberse recibido completo, se reiterará la reclamación y, si no se enviara, el juez o tribunal impondrá una multa coercitiva de 300 a 1200 euros a la autoridad o empleado responsable (o a la administración, de ser imposible su determinación individualizada, sin perjuicio de que se repercuta contra el responsable(, que será reiterada cada 20 días, hasta el cumplimiento de lo requerido. Asimismo, el apartado 10 de este mismo precepto dispone que “Impuestas las tres primeras multas coercitivas sin lograr que se remita el expediente completo, el Juez o Tribunal pondrá los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, sin perjuicio de seguir imponiendo nuevas multas. El requerimiento cuya desatención pueda dar lugar a la tercera multa coercitiva contendrá el oportuno apercibimiento”.

(106). Sobre las consecuencias del retraso en la remisión del expediente administrativo, vid. AVEZUELA CÁRCEL, J., “Algunas cuestiones acerca de la interposición del recurso contencioso-administrativo”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir.) y ALONSO SALGADO, C. y VARELA GÓMEZ, B. J. (coords.), Tratado sobre el Proceso Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 373-378.

(107). Vid. el artículo 53.2 de la LJCA.

(108). Vid. la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso núm. 6544/2005, ponente: José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat), FJ 4º.

(109). Como advierte SANTAMARÍA PASTOR, J. A., 1700 dudas sobre la Ley de lo Contencioso-Administrativo, La Ley, Madrid, pág. 1155, esta diferencia existente con el procedimiento ordinario “responde al propósito el legislador de configurar un procedimiento sencillo basado en la oralidad y previsto para enjuiciar materias que, en teoría, no reflejan especial complejidad; de manera que el recurrente pueda formalizar la demanda sin grandes dificultades al tener conocimiento de gran parte de los datos que puedan obrar en el expediente; aunque, evidentemente, ello no siempre es así”.

(110). Vid. el artículo 78.3 de la LJCA.

(111). El artículo 58.1 de la LJCA se refiere de manera específica al supuesto de incompetencia del órgano jurisdiccional, ya que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este motivo no puede determinar una sentencia que declare la inadmisibilidad. Vid. AYALA MUÑOZ, J. M. y otros, Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998, 2º edición, Aranzadi, Cizur Menor, 2002, pág. 559.

(112). El artículo 69 de la LJCA

(113). A diferencia de lo que sucede en la Jurisdicción civil, en la que, salvo la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, el examen y resolución de las cuestiones procesales que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo, se proponen en la propia contestación a la demanda y se resuelven en la audiencia previa. En cambio, mediante la declinatoria, podrá denunciarse la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, dentro de los diez primeros días del plazo para contestar la demanda. Vid. los artículos 405 y 416 de la LEC en conexión con los artículos 63 y 64 de la LEC.

(114). El artículo 58.1 de la LJCA no contempla la posibilidad de reiterar la alegación de incompetencia del órgano jurisdiccional en la contestación a la demanda y el artículo 69 de la LJCA no la recoge entre los supuestos que determinan la declaración de inadmisibilidad.

(115). PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo: ¿orden jurisdiccional, fuero especial o fuero privilegiado?”, en el Blog de Monsieur de Villefort, 9 de diciembre de 2019.

(116). PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo...”, cit. Este abogado pone un ejemplo muy interesante: “El pasado año 2014 del defensor de cierta Administración local planteó como cuestión previa la inadmisibilidad por "transcurso del plazo de seis meses establecido en la LJCA para recurrir las desestimaciones presuntas", cuando es público y notorio que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han establecido que no existe plazo para recurrir el silencio”.

(117). Téngase en cuenta que también puede solicitarse el recibimiento del pleito a prueba en los escritos de alegaciones complementarias, contemplados en el artículo 53.2 de la LJCA, lo que, como advierten AYALA MUÑOZ, J. M. y otros, Comentarios..., cit., págs. 566-567, “es coherente con la consideración de los mismos como escritos en los que las partes pueden, a la vista del expediente, introducir en el proceso nuevos argumentos cuya fundamentación puede hacer necesario introducir también en el proceso, y acreditar, datos en los que se apoyen. Por ello, y para que las alegaciones complementarias estén suficientemente fundadas y, así, puedan ser consideradas en la resolución, se contempla la posibilidad de que pueda en tales escritos solicitarse el recibimiento del pleito a prueba”.

(118). BARDAJÍ PASCUAL, G., “Capítulo 13. Veinte años de vigencia de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: cuestiones vinculadas a la prueba pericial”, en CUDERO BLAS, J., PONCE SOLÉ, J. (coords.), Balance y perspectivas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su XX aniversario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 225.

(119). La jurisprudencia, como advierten AYALA MUÑOZ, J. M. y otros, Comentarios..., cit., pág. 566, ha sido estricta al considerar la exigencia de que se solicite la práctica de prueba en los escritos de demanda y contestación. También BARDAJÍ PASCUAL, G., “Capítulo 13. Veinte años...”, cit., pág. 225, advierte de la exigencia “con rigor que los medios de prueba se propongan en el momento procesal oportuno, sin que se pueda subsanar este defecto de forma extemporánea según ha declarado una consolidada doctrina jurisprudencial”. Vid., por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1997 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5ª, recurso núm. 578/1992, ponente: Jorge Rodríguez-Zapata Pérez), FFJJ 4º y 5º.

(120). A diferencia de lo que sucede en el proceso civil, donde la proposición de prueba se efectúa en la audiencia previa, tal y como pone de manifiesto PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo...”, cit. Vid. al respecto el artículo 429 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil. Sin embargo, BARDAJÍ PASCUAL, G., “Capítulo 13. Veinte años...”, cit., pág. 225, considera que esta aparente ventaja procesal, en la práctica, ha quedado mitigada. Al respecto señala que es habitual la presentación tardía de los dictámenes de peritos designados por las partes, en lugar de hacerlo junto con los escritos de demanda o contestación. En particular, considera que es harto frecuente que la parte actora que propone la prueba pericial extrajudicial invoque que la defensa de su derecho no le permite esperar a la emisión del dictamen y, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 337 de la LEC, se reserve su posterior presentación. Ante estas situaciones “es práctica bastante habitual que se admita la aportación del dictamen mientras no se haya acordado recibir el procedimiento a prueba. Incluso alguna Sección de la Sala contenciosa del Tribunal Superior de Justicia, al acordar el recibimiento a prueba, admite como prueba pericial el dictamen simplemente anunciado y otorga a la proponente un plazo para su aportación”. Y esta práctica “comporta que la administración demandada o los codemandados no hayan tenido la posibilidad de proponer, en su caso, prueba pericial para contrarrestar un dictamen pericial que no conocen”. Vid. BARDAJÍ PASCUAL, G., “Capítulo 13. Veinte años...”, cit., pág. 226. Sobre esta cuestión, vid. también MAYOR GÓMEZ, R., “La prueba en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: análisis de cuestiones jurídicas controvertidas en relación con el artículo 60 LJCA”, Gabilex. Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha, núm. 3, 2015, págs. 77-80.

(121). Vid. el artículo 60.2 de la LJCA.

(122). MAYOR GÓMEZ, R., “La prueba...”, cit., pág. 76. En opinión de este autor, aunque la LJCA no lo prevé expresamente, también debería admitirse este trámite procesal otorgado al demandante para la parte demandada, en aras del principio de contradicción e igualdad de armas para tratar de evitar así la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE. Por ello, considera que, “con las debidas cautelas, la necesidad de admitir dicho trámite procesal para la parte demandada por el órgano judicial, a pesar de su falta de regulación expresa, se derivaría de las garantías constitucionales impuestas por el art. 24 de la Constitución Española de donde se deduce la necesidad de dar traslado a todas las partes procesales a fin de que puedan contradecir y rebatir los argumentos expuestos por la parte contraria y formular cuantas alegaciones tuvieran por conveniente en defensa de sus derechos” (vid. págs. 76-77).

(123). CHAVES GARCÍA, J. R., “Especialidades probatorias en el proceso administrativo: la discreta huella del interés público”, AVEZUELA CÁRCEL, J., “Algunas cuestiones acerca de la interposición del recurso contencioso-administrativo”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir.) y ALONSO SALGADO, C. y VARELA GÓMEZ, B. J. (coords.), Tratado sobre el Proceso Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 389.

(124). Como pone de relieve MIGUEZ MACHO, L., “Autotutela administrativa...”, cit., pág. 9, “En definitiva, no sólo se produce un desplazamiento generalizado de la carga de accionar al administrado, sino que el proceso se desarrolla mientras la actuación administrativa impugnada está produciendo todos sus efectos y transformando la realidad, incluso de manera irreversible. De esta forma, el tiempo de duración de los procesos corre casi siempre a favor de la Administración, no sólo como institución, sino también de sus responsables políticos, que en no pocas ocasiones se verán liberados de afrontar las consecuencias de las eventuales sentencias firmes desfavorables sencillamente porque ya habrán abandonado sus cargos cuando éstas se dicten, quedando la ejecución de las mismas como herencia para sus sucesores”.

(125). SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo..., cit., pág. 943.

(126). Artículo 129.1 de la LJCA.

(127). Sentencia del Tribunal Constitucional 218/1994, de 18 de julio (ponente: Carles Viver Pi-Sunyer), FJ 3º.

(128). Apartado VI.5.

(129). Sobre las medidas cautelares en el ámbito contencioso-administrativo, vid., por todos, CASARES MARCOS, A. B., “Eficacia de las medidas cautelares en lo contencioso-administrativo”, ponencia presentada en el XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, “20 años de la Ley de lo Contencioso-Administrativo”, Murcia, 8 y 9 de febrero de 2019, págs. 1-135 (www.aepda.es). Y, de la misma autora, “Eficacia de las medidas cautelares en lo contencioso-administrativo”, en LÓPEZ RAMÓN, F., VALERO TORRIJOS, J., 20 años de la Ley de lo Contencioso-Administrativo. Actas del XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Murcia, 8-9 de febrero de 2019, INAP, Madrid, 2019, págs. 355-404.

(130). Artículo 130.1 de la LJCA.

(131). Artículo 130.2 de la LJCA.

(132). SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo..., cit., pág. 944.

(133). Apartado 1 del artículo 133 de la LJCA. Como advierte ALONSO SALGADO, C., “Acerca de las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir.) y ALONSO SALGADO, C. y VARELA GÓMEZ, B. J. (coords.), Tratado sobre el Proceso Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 789, de la redacción utilizada por la LJCA en este precepto “se esconde una opción, no una exigencia, de moto tal que no será obligatoria ni la prestación de caución o garantía, ni la de contracautela. Se trata, por tanto, de una facultad del órgano jurisdiccional que, en buena lógica, es libre para decidir sobre su adopción”. Esta opción del legislador, de dejar al arbitrio del órgano jurisdiccional la exigencia de caución o garantía ha sido objeto de crítica por RUIZ RISUEÑO, F., El Proceso Contencioso-Administrativo. Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2016, pág. 531, en cuya opinión “si de la medida cautelar se deriva un perjuicio, el órgano judicial debería estar obligado a exigir caución suficiente y a adoptar, en su caso, las medidas adecuadas para evitar o paliar aquel. Causado el daño (y siempre que no sea grave para el interés general o de tercero( será obligatoria la adopción de las contracautelas y la exigencia de caución”.

(134). Apartado 2 del artículo 133 de la LJCA.

(135). Apartado 3 del artículo 133 de la LJCA.

(136). Vid. supra el apartado IV.1 de este trabajo.

(137). CASARES MARCOS, A. B., “Eficacia...”, cit., pág. 112.

(138). CASARES MARCOS, A. B., “Eficacia...”, cit., pág. 112.

(139). MARTÍN VALDIVIA, S. Mª, La Jurisdicción Contenciosa: análisis práctico, Aranzadi, Cizur Menor, 2016, pág. 351.

(140). SALAZAR ORTUÑO, E., El Acceso a la Justicia Ambiental a partir del Convenio de Aarhus (Propuestas para un Acceso Efectivo a la Justicia en Conflictos Ambientales, Tesis Doctoral, Universidad de Murcia, Murcia, 2018, págs. 377-380 y 423-426, advierte de la desigualdad entre las partes en las contiendas judiciales ambientales y, en particular, de la barrera u obstáculo económico al acceso a la justicia en asuntos ambientales que supone, por su cuantía, la exigencia de fianzas o cauciones para poder acceder a una medida cautelar.

(141). CASARES MARCOS, A. B., “Eficacia...”, cit., pág. 112.

(142). Vid. el artículo 6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero.

(143). LÓPEZ-FRAGOSO ÁLVAREZ, T., “Las medidas cautelares en la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa”, Tribunales de Justicia. Revista mensual de jurisprudencia, doctrina y práctica procesales, núms. 8-9, 1999, pág. 744, señala que, “aun cuando no sea su presupuesto, la falta de medios económicos suficientes para prestar una fianza que condiciona la efectividad de una medida cautelar, la cual sí es garantía del derecho a obtener una tutela judicial efectiva, puede suponer en la práctica la no virtualidad de la tutela cautelar”.

(144). Vid., por todos, CASTILLO BLANCO, F., “La ejecución propia e impropia de sentencias en el ámbito contencioso-administrativo”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. extraordinario 100, págs. 91-93.

(145). AGÜERAS ANGULO, J. Mª, CORVINOS BASECA, P., “La ejecución de sentencias firmes por las entidades locales y su financiación”, Revista Digital CEMCI, núm. 34, 2017, pág. 2.

(146). Así lo advierte SORIANO GARCÍA, J. E., El Poder, la Administración y los jueces (a propósito de los nombramientos por el Consejo General del Poder Judicial), Iustel, Madrid, 2012, págs. 27-28, nota al pie 3.

(147). Vid. el artículo 103.1 de la LJCA.

(148). Téngase en cuenta que se habilita al órgano judicial para que, atendiendo a la naturaleza de lo reclamado y a la efectividad de la sentencia, pueda fijar un plazo inferior para el cumplimiento. Vid. los artículos 71.1.c) y 104.3 de la LJCA

(149). Nótese que el cómputo del plazo de dos (o tres( meses se inicia desde la comunicación de la sentencia, no desde la firmeza de la sentencia, lo que ha sido objeto de dura crítica por PÉREZ ALONSO, J., “La ineficacia del sistema de ejecución de sentencias en lo contencioso-administrativo: reflexiones a raíz de la legislación, la jurisprudencia. La realidad cotidiana: ejemplos prácticos de modelos de "ejecución" de sentencias”, Revista General de Derecho Administrativo, núm. 40, 2015, pág. 19, en cuya opinión se trata de un plazo “a todas luces excesivo en pleno siglo XXI, era de la informática y de la Administración electrónica; pero es que además, el cómputo inicial del plazo no se cuenta desde la firmeza de la sentencia, sino desde la "comunicación de la firmeza" a que se refiere el artículo 104.1, que en la práctica suele dilatarse no los diez días que estipula dicho precepto, sino que en ocasiones llega al mes o incluso mes y medio, con lo cual realmente la Administración tiene entre tres y cuatro meses para cumplir voluntariamente una sentencia”.

(150). Vid. el artículo 104 de la LJCA.

(151). AGÜERAS ANGULO, J. Mª, CORVINOS BASECA, P., “La ejecución...”, cit., pág. 5. Sobre las medidas ante la inactividad de la administración condenada, vid., de este mismo trabajo, las págs. 6-10.

(152). FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “Eficacia de las sentencias en lo contencioso-administrativo”, en LÓPEZ RAMÓN, F., VALERO TORRIJOS, J. (coords.), 20 años de la Ley de lo Contencioso-Administrativo. Actas del XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Murcia, 8-9 de febrero de 2019, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2019, págs. 430-431.

(153). GARCÍA DE ENTERRÍA, E., FERNÁNDEZ, T. R., Curso..., op. cit., pág. 705.

(154). FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “La ejecución de sentencias sigue siendo un auténtico quebradero de cabeza veinte años después de la aprobación de la LJCA”, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. extraordinario 100, 2018, pág. 173.

(155). REQUERO IBÁÑEZ, J. L., “Ejecución de sentencias en la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa”, Quaderns de Dret Local, 8 de junio de 2005, pág. 36.

(156). Así lo advierte FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “Eficacia de las sentencias en lo contencioso-administrativo”, en LÓPEZ RAMÓN, F., VALERO TORRIJOS, J., 20 años de la Ley de lo Contencioso-Administrativo. Actas del XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo. Murcia, 8-9 de febrero de 2019, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2019, pág. 431, en cuya opinión estos plazos “implican una clara disparidad de trato respecto del régimen previsto en la legislación procesal civil y laboral” y “carecen de justificación objetiva”.

(157). Vid. el artículo 105.2 de la LJCA. En opinión de BAÑO LEÓN, J. Mª, “La eficacia de las sentencias contra la administración o la claudicación del Estado de Derecho”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 177, 2016, apartado V, “en la actualidad, tiene muy poca justificación que se mantenga este incidente, en el que se detecta una mala técnica procesal. Para empezar, la expresión imposibilidad legal de ejecución de sentencia, constituye un oxímoron, si se admite que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la ejecución de sentencias, no puede ser desconocido por ninguna ley”.

(158). Vid. CASTILLEJO, R., El proceso contencioso-administrativo. Primera instancia y ejecución del procedimiento ordinario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pág. 317.

(159). BAÑO LEÓN, J. Mª, “La jurisdicción contencioso-administrativa tras veinte años de vigencia de la Ley 29/1998”, Revista Galega de Administración Pública, núm. 57, 2019, pág. 278.

(160). BAÑO LEÓN, J. Mª, “Capítulo 6. Medidas cautelares y ejecución de sentencias: balance de la Ley 29/1998”, en CUDERO BLAS, J., PONCE SOLÉ, J. (coords.), Balance y perspectivas..., cit., pág. 127.

(161). BAÑO LEÓN, J. Mª, “La jurisdicción...”, cit., pág. 278.

(162). En este sentido, PÉREZ ALONSO, J., “La ineficacia...”, cit., pág. 4. En su opinión, llama la atención que la LJCA, al igual que su predecesora, “no regule un auténtico proceso ejecutivo, sino que única y exclusivamente un auténtico proceso ejecutivo, sino que única y exclusivamente se limite a regular las especialidades o privilegios para la Administración y facultades que el juez puede utilizar para vencer la resistencia. Pero lo más destacado es, sin duda, no es el texto de la ley, sino la degradación práctica que del mismo ha efectuado la jurisprudencia mediante una simple mutación preposicional, convirtiendo el proceso ejecutivo en un simple incidente” (pág. 28).

(163). Señala PÉREZ ALONSO, J., “La ineficacia...”, cit., pág. 19, que “jurisprudencialmente se ha convertido el incidente en la ejecución en el incidente de la ejecución, con las consecuencias inherentes que de ello se derivan” (la cursiva y el subrayado son del autor).

(164). PARICIO RALLO, E., La Insolvencia de la Administración. Ejecución judicial de deudas públicas, Fundación Democracia y Gobierno Local, Publicación digital 1/2012, pág. 6 (disponible en: https://www.gobiernolocal.org/la-insolvencia-de-la-administracion-ejecucion-judicial-de-deudas-publicas/ (última consulta, 21 de marzo de 2020().

(165). CASTILLEJO, R., El proceso..., cit., págs. 327-328.

(166). CASTILLEJO, R., El proceso..., cit., pág. 328.

(167). Vid. el artículo 109, apartados 2 y 3.

(168). FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “Eficacia...”, cit., pág. 431.

(169). Señala SANTAMARÍA PASTOR, J. A., La Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Madrid, Iustel, 2010, págs. 1088-1089, que la administración pública es “un mandante totalmente desinteresado del litigio durante todo su desarrollo, pero que, ante un fallo contrario a sus intereses, no hace ningún esfuerzo por ocultar sus peores modos y por hacer uso de todo su poder para incumplirlo, si está en su mano. La ejecución de las sentencias se materializa en muchos casos, pues, en un trabajo desagradable; en un ingrato cuerpo a cuerpo con unos interlocutores, displicentes y poderosos, que invariablemente consideran el fallo judicial como un disparate que merece todo tipo de resistencias, hasta el límite de la acción penal; en una fase procesal en la que los poderes del juez no se encuentran excesivamente precisados, de modo que ha de moverse entre el temor al exceso y la sensación de una inconveniente prudencia, que sólo favorece los desplantes y los desafíos de muchas Administraciones, y las agrias quejas de los recurrentes. En tal situación, el desinterés de algunos órganos judiciales hacia los incidentes de ejecución es no sólo comprensible, sino incluso justificable”.

(170). BAÑO LEÓN, J. Mª, “La eficacia...”, cit., apartado I, pone de manifiesto que “subsiste en parte de nuestra Administración Pública una mentalidad muy poco respetuosa con las ejecuciones de las decisiones judiciales, que ni la ley ni nuestros jueces han logrado erradicar. Para los jueces la ejecución de las sentencias contra la Administración suele concebirse como un estorbo, de suerte que lo usual es que rara vez el juez dirija la ejecución de la sentencia, permitiendo dilaciones indebidas e injustificadas de todo tipo en la ejecución”.

(171). FERNÁNDEZ TORRES, J. R., “Eficacia...”, cit., págs. 431-432, advierte del “escaso interés de Jueces y Tribunales hacia la fase de ejecución de sentencia consecuente con la pervivencia de dichos privilegios” de la administración; de “La utilización abusiva por las Administraciones litigantes de todo tipo de argucias para dificultar el cumplimiento de los fallos, sirviéndose de las deficiencias e insuficiencias de la LJCA, desde la mera pasividad al ejercicio de potestades normativas”; y de “La actitud de Jueces y Tribunales, que por un lado se resisten a enjuiciar en sede de ejecución, al amparo del artículo 103.4 LJCA, los actos administrativos y disposiciones generales adoptados para cumplir las sentencias y, por otro, proponen a los ejecutantes la interposición de un nuevo recurso contra ellos, cuando no es eso lo dispuesto por las mismas y, lo que es peor, carece de encaje en el artículo 24 CE, colocándoles en una encrucijada ante un dilema muy serio”.

(172). BAÑO LEÓN, J. Mª, “Capítulo 6. Medidas cautelares...”, cit., pág. 121.

(173). FERNÁNDEZ TORRES, J. R., pág. 430.

(174). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Comentarios a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, 6ª edición, Civitas Thomson Reuters, Madrid, pág. 406.

(175). PÉREZ ALONSO, J., “La ineficacia...”, cit., pág. 32.

(176). SORIANO GARCÍA, J. E., El Poder..., cit., pág. 28, nota al pie 3 in fine.

(177). Artículo 139.1 de la LJCA.

(178). Artículo 139.2 de la LJCA. En cuanto al recurso de casación, el artículo 139.3 de la LJCA determina que se impondrán las costas de conformidad con lo previsto en el artículo 93.4 de la LJCA, por lo que cada parte abona las causadas a su instancia y las comunes por mitad. No obstante, la sentencia podrá imponer las del recurso de casación a una sola de ellas cuando la sentencia aprecie, y así lo motive, que ha actuado con mala fe o temeridad, imposición que podrá limitar a una parte de ellas o hasta una cifra máxima.

(179). Artículo 139.4 de la LJCA. Sobre el poder del juez administrativo de limitar las costas procesales, vid. CIERCO SEIRA, C., “El poder del juez administrativo de limitar las costas procesales”, Revista de Administración Pública, núm. 202, 2017, págs. 43-89.

(180). Artículo 139.4 de la LJCA.

(181). ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1743.

(182). Desde esta perspectiva, ABAD PÉREZ, J. J., “Principio de igualdad...”, cit., pág. 1742-1743, señala que “de una parte, si bien es cierto que los mecanismos legales y los medios personales y materiales de que dispone la Administración del Estado para, personándose en el proceso, instrumentar su defensa utilizando absolutamente todos los medios impugnatorios, agotar todas las instancias e interponer todos los recursos, no afecta a la proyección formal del principio de igualdad de las partes, de otras, no es menos cierto que tal disponibilidad de medios y recursos de todo tipo sí puede afectar, y de hecho afecta, a la proyección material del mismo principio, de tal forma que la otra parte en el proceso, salvo que también disponga de recursos suficientes, puede verse abocada al abandono del proceso (en cualquiera de sus instancias), o a soportar gastos muy cuantiosos como consecuencia de su larga duración, rozándose a sí los límites de una situación de real y efectiva indefensión”.

(183). En este mismo sentido, HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación en el proceso contencioso-administrativo, Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), 2018, pág. 47.

(184). Sobre la conexión entre las costas procesales y el derecho de acceso a la justicia y la fuerza disuasoria que albergan, vid. CIERCO SEIRA, C., “Las costas procesales y el derecho de acceso a la justicia administrativa”, en AGUDO GONZÁLEZ, J. (dir.), Control Administrativo y Justicia Administrativa, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2016, págs. 127-128.

(185). Vid. CASADO CASADO, L., Los recursos en el proceso contencioso-administrativo: restricciones y limitaciones, Valencia, Tirant Lo Blanch, 2019, págs. 93-94; y CIERCO SEIRA, C., “Las costas procesales...”, cit., págs. 109-110.

(186). Vid. CIERCO SEIRA, C., “Las costas procesales...”, cit., pág. 128.

(187). Vid. los artículos 7, 8 y 36 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. En este punto, también resulta de interés la Sentencia del Tribunal Constitucional 124/2015, de 8 de junio (ponente: Juan José González Rivas).

(188). Vid. CASADO CASADO, L., Los recursos..., cit., págs. 94-95.

(189). Con arreglo al artículo 139.5 de la LJCA, “Para la exacción de las costas impuestas a particulares, la Administración acreedora utilizará el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario”.

(190). PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo...”, cit.

(191). AYALA MUÑOZ, J. M. y otros, Comentarios..., cit., págs. 1134 y 1135; y CASTILLEJO, R., El proceso..., cit., págs. 280-281.

(192). PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo...”, cit.

(193). Vid. el artículo 106.3 de la LJCA.

(194). En este sentido, también CASTILLEJO, R., El proceso..., cit., pág. 280.

(195). MARTÍN CONTRERAS, L., “Costas procesales. Regulación específica”, en CASTILLEJO MANZANARES, R. (dir.) y ALONSO SALGADO, C. y VARELA GÓMEZ, B. J. (coords.), Tratado sobre el Proceso Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 733.

(196). No obstante, advierte MARTÍN CONTRERAS, L., “Costas procesales...”, op. cit., pág. 733, que “a pesar del tenor literal del precepto, en algunos tribunales la Abogacía del Estado correspondiente viene solicitando que sea el órgano judicial quien acuerde el apremio, aunque, al mismo tiempo, con el mismo escrito, se solicite la expedición de los correspondientes testimonios para que sea la Administración quien inicie por su cuenta el apremio administrativo. Sin duda, estamos ante una situación en la que se pretende únicamente guardar determinadas formalidades y darle al ejecutado la posibilidad de que, al tiempo de notificarle la resolución que acuerda la ejecución forzosa por falta de cumplimiento voluntario, pueda pagar ante el órgano judicial antes de que la Administración correspondiente proceda por la vía propia de apremio”

(197). MARTÍN CONTRERAS, L., “Costas procesales...”, op. cit., pág. 734.

(198). De conformidad con el artículo 30.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las administraciones públicas, “Los bienes y derechos de dominio público o demaniales son inalienables, imprescriptibles e inembargables”.

(199). Conforme al artículo 30.2 de la Ley 33/2003, “Los bienes y derechos patrimoniales podrán ser enajenados siguiendo el procedimiento y previo el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos. De igual forma, estos bienes y derechos podrán ser objeto de prescripción adquisitiva por terceros de acuerdo con lo dispuesto en el Código Civil y en las leyes especiales”.

(200). De acuerdo con el artículo 30.3 de la Ley 33/2003, “Ningún tribunal ni autoridad administrativa podrá dictar providencia de embargo ni despachar mandamiento de ejecución contra los bienes y derechos patrimoniales cuando se encuentren materialmente afectados a un servicio público o a una función pública, cuando sus rendimientos o el producto de su enajenación estén legalmente afectados a fines determinados, o cuando se trate de valores o títulos representativos del capital de sociedades estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general”. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 166/1998, de 15 de julio (ponente: Julio Diego González Campos), ya consideró que la inembargabilidad solo “está justificada en atención a la eficacia de la actuación de la Administración Pública y la continuidad en la prestación de los servicios públicos. Mientras que no cabe estimar otro tanto respecto a los bienes patrimoniales de una Entidad local no afectados materialmente a un servicio público o una función pública, pues el interés general sólo está presente en atención a su titular, un Ente público, pero no en cuanto a la actuación que a aquélla corresponde llevar a cabo ni al ejercicio de concretas potestades administrativas” (FJ 12).

(201). Vid. el artículo 81.2.c) de la LJCA.

(202). Con arreglo al artículo 81.1 de la LJCA, las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, “salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes: a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros. b) Los relativos a materia electoral comprendidos en el artículo 8.º 4”.

(203). Excepto que se trate de uno de los supuestos en que las sentencias siempre son susceptibles de apelación y que están recogidos en el artículo 81.2 de la LJCA: las que declaren la inadmisibilidad del recurso por considerar que la cuantía del asunto no excedía de 30.000 euros, las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, las que resuelvan litigios entre administraciones públicas y las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales. En estos casos, con independencia de la cuantía del recurso, existe la posibilidad de presentar recurso de apelación. Sobre el alcance de estas excepciones en que siempre es posible la apelación, vid. por todos HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación en el proceso contencioso-administrativo, Wolters Kluwer, Las Rozas (Madrid), págs. 193-200.

(204). HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 196.

(205). En este sentido, HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 196.

(206). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 134/2013, de 17 de abril de 2013 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso de apelación núm. 1038/2012, ponente: Gustavo Ramón Lescure Ceñal), FJ 2º. En la misma línea, vid. también la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 5/2005, de 21 de enero de 2005 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, recurso de apelación núm. 92/2004, ponente: Rafael María Estévez Pendás), FJ 3º. Asimismo, las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias núm. 392/2016, de 30 de septiembre de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, recurso de apelación núm. 41/2016, ponente: Pedro Manuel Hernández Cordobés), FJ 2º; y del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León núm. 645/2016, de 26 de abril de 2016 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª, recurso de apelación núm. 653/2015, ponente: Felipe Fresneda Plaza), FJ 2º.

(207). Tal y como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la Sentencia núm. 134/2013, de 17 de abril de 2013, ya citada, “para determinar la existencia y realidad de este segundo presupuesto habría que acudir a la normativa reguladora de la organización y funcionamiento de la Administración Pública de que se tratase, y dentro de ella al conjunto de competencias que tal normativa otorga a la correspondiente Administración y de potestades de las que goza para el adecuado ejercicio de esas competencias, y una vez determinado lo anterior, analizar el conflicto con la Administración Pública con la que se plantea, para finalmente determinar si la actuación administrativa es conforme a Derecho, o, por el contrario, no lo es por infringir (invadiéndolas o desconociéndolas( esas potestades y competencias de la Administración recurrente; se trataría, pues, de la resolución por los Tribunales de Justicia de un típico conflicto interadministrativo, es decir, aquel en el cual los sujetos enfrentados lo son en tanto Administraciones Públicas, y no en otra condición” (FJ 2º).

(208). Vid. la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 134/2013, de 17 de abril de 2013, ya citada, FJ 2º. La aplicación de estos dos presupuestos al caso concreto resuelto por esta Sentencia lleva al Tribunal a considerar que una liquidación de cuotas de Seguridad Social practicada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a un Ayuntamiento, no conforma un litigio entre administraciones públicas. Así, afirma que “En el presente caso la Inspección de Trabajo y Seguridad Social liquida al Ayuntamiento de Móstoles por diferencias de cotización al Régimen General respecto de trabajadores dependientes de ese Ayuntamiento, de lo cual resulta que, sin dudar del carácter de Administración Pública de ambas partes procesales, el Ayuntamiento de Móstoles sin embargo no actúa como tal sino que se sitúa frente a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como cualquier otra entidad empresarial sometida a la normativa sobre cotización al Régimen General por los trabajadores a su cargo, pero sin ejercer en modo alguno competencias o potestades administrativas de Derecho Público” (FJ 2º). Igualmente, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en la Sentencia núm. 5/2005, de 21 de enero de 2005, también ya citada, considera que tampoco hay litigio entre administraciones públicas y, por tanto, no resulta aplicable la excepción objeto de análisis, en un supuesto en que el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, organismo autónomo del Estado, impugnaba unas liquidaciones tributarias por el impuesto del incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana girada por el Ayuntamiento de Madrid, con ocasión de la transmisión por este organismo autónomo de unas viviendas de su propiedad. Tampoco existe litigio entre administraciones públicas, según indica el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en la ya citada Sentencia núm. 392/2016, de 30 de septiembre de 2016, cuando la controversia se produce entre el Servicio Canario de la Salud y el Ayuntamiento de San Juan de La Rambla, al imponerle a este último una multa de 3.005,07 euros, ya que el Ayuntamiento actuaba en esta relación, regulada por el Real Decreto 140/2003, de 7 de febrero, en cuanto gestor del suministro de agua de consumo humano, siendo competencia de la autoridad sanitaria la vigilancia sanitaria del agua de consumo humano y, en su caso, la sanción como infracción administrativa en materia de sanidad, de las infracciones contra lo dispuesto en dicho Real Decreto (vid. el FJ 2º de la Sentencia). En cambio, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en la Sentencia núm. 645/2016, de 26 de abril de 2016, también citada con anterioridad, considera que sí existe un litigio entre administraciones públicas en un supuesto en que el Ayuntamiento de Alar del Rey presentaba un recurso de apelación, siendo parte apelada la Diputación Provincial de Palencia, contra una Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Palencia (dictada en el marco de un procedimiento abreviado), desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento contra dicha Diputación en relación con una subvención (por considerar que no cabe conceder ayuda por los gastos correspondientes al coste del personal propio de la entidad que se ha aplicado a la realización de abastecimiento de agua de las entidades locales menores integradas en el propio municipio, ya que esta es una actividad obligatoria del Ayuntamiento respecto a las referidas entidades locales, correspondiendo a este personal las retribuciones correspondientes por la realización de sus servicios). En opinión del Tribunal, “la Administración apelante está ejercitando sus facultades de carácter cogente, tendentes al abastecimiento de agua, que tiene la consideración de servicio mínimo obligatorio previsto en el artículo 26.1.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local. Por otro lado, la entidad provincial está ejercitando sus competencias de cooperación para la prestación de los servicios municipales conforme al artículo 31.1 y 36.1. b) de la misma Ley. Es decir, se trata de dos entes locales ejercitando la competencia que a cada uno de ellos les confiere la legislación de régimen local, coadyuvando el ente provincial a realizar las competencias locales, otorgando al efecto un medio de ayuda como es la subvención” (FJ 2º).

(209). Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 134/2013, de 17 de abril de 2013, ya citada, FJ 2º. Esta misma interpretación de “litigio entre administraciones públicas” ha sido la seguida por el Tribunal Supremo a la hora de interpretar el alcance del artículo 44 de la LJCA, con arreglo al cual, en los litigios entre administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa, si bien “cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada”. En la Sentencia de 20 de octubre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª, recurso de casación en interés de ley núm. 55/2005, ponente: Mariano Baena del Alcázar), considera que “el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones publicas estén actuando como poder. No es ocioso precisar que ésta y no otra es nuestra declaración, puesto que el Ayuntamiento o su representación letrada parecen haber entendido que solo se aplica el articulo 44 cuando la divergencia se refiere a cuál de las Administraciones es la competente. Aunque sin duda entonces procede la aplicación del tan repetido artículo, no debe dársele cumplimiento solo en tales casos, sino además en todos aquellos otros en que ambas Administraciones actúan como poder y por tanto han dictado o pueden dictar actos administrativos” (FJ 3º).

(210). Una excepción similar se contemplaba para las tasas judiciales. La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, generalizó la exigencia de una tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional para la interposición de recursos de apelación contra sentencias y de casación en el orden contencioso-administrativo. Sin embargo, las administraciones públicas quedaban exentas de su pago, produciéndose un nuevo desequilibrio de la igualdad de las partes en los recursos. Sin embargo, esta tasa judicial ha quedado sin aplicación efectiva, tras las últimas reformas normativas (Real Decreto-ley 3/2013, de 22 de febrero, por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social) y la reciente jurisprudencia constitucional [en especial, las Sentencias 140/2016, de 21 de julio (ponente: Santiago Martínez-Vares García) y 47/2017, de 27 de abril (ponente: Encarnación Roca Trías)].

(211). HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 48.

(212). Con arreglo al artículo 83.1 de la LJCA, “El recurso de apelación contra las sentencias es admisible en ambos efectos, salvo en los casos en que la presente Ley disponga otra cosa”. Por lo tanto, en el caso del recurso contra sentencias, tiene efectos suspensivos, ya que con la apelación se suspenden los efectos de la sentencia recurrida, si bien el legislador permite que el juez pueda decretar, a instancia de la parte interesada, las medidas cautelares que sean pertinentes para asegurar la ejecución de la sentencia que se dicte o la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Vid. los artículos 83.2 y 84 de la LJCA.

(213). Téngase en cuenta que esta modalidad de ejecución, como señala HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 236, “es distinta de la definitiva, que solo cabe respecto de sentencias firmes, así como de una tercera categoría constituida por la de aquellas otras resoluciones respecto de las cuales el recurso no produce el efecto suspensivo (las dictadas en procedimientos de protección de derechos fundamentales). En este último caso no puede hablarse ni de ejecución definitiva, al quedar siempre a las resultas de lo que pueda resolverse instancias o grados superiores, ni tampoco de ejecución provisional al surtir la sentencia recurrida eficacia directa por sí misma”.

(214). Nótese que, como advierte HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 239, “La ejecución en el proceso civil no está sometida con carácter general a la prestación de caución, lo que introduce una importantísima distinción con el contencioso-administrativo, de régimen, pues, más restrictivo que el común en este concreto aspecto”.

(215). Artículo 84.5 de la LJCA.

(216). Vid. supra el apartado IV.1 de este trabajo.

(217). Sobre el nuevo recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativa existe abundante bibliografía. Vid., entre otros muchos, los siguientes trabajos: CANCIO FERNÁNDEZ, R. C., “Desafíos procesales en el nuevo régimen casacional”, en CASTILLEJO, R. (dir.) y ALONSO SALGADO, C. y VARELA GÓMEZ, B. J. (coords.), Tratado sobre el Proceso Administrativo, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, págs. 605-664; CANCIO FERNÁNDEZ, R. C., El nuevo recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2015; CANCIO FERNÁNDEZ, R. C., CAZORLA PRIETO, L. M. (dirs.), El Interés Casacional Objetivo en su Interpretación Auténtica. Pautas hermenéuticas y cuestiones procesales en la nueva casación contenciosa, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2018; CAZORLA PRIETO, L. M., CANCIO FERNÁNDEZ, R. C. (coords.), Estudios sobre el Nuevo Recurso de Casación Contencioso-Administrativo, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2017; CÓRDOBA CASTROVERDE, D. (coord.), “El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, El Derecho: Noticias Jurídicas y Actualidad Jurídica, Tribuna, 29 de octubre de 2015 (www.elderecho.com); FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Sobre la eficiencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el nuevo recurso de casación "para la formación de jurisprudencia"”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 174, 2015, págs. 93-131; GONZÁLEZ LÓPEZ, A., Manual práctico del recurso de casación contencioso-administrativo, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2018; HINOJOSA MARTÍNEZ, E., El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, Barcelona, Bosch, 2016; HUELIN MARTÍNEZ DE VELASCO, J., “La nueva casación contencioso-administrativa (primeros pasos)”, Revista General de Derecho Constitucional, núm. 24, 2017, págs. 1-41; LOZANO CUTANDA, B., “La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo por la Ley Orgánica 7/2015”, Diario La Ley, núm. 8609, de 21 de septiembre de 2015; NAVARRO VEGA, Mª B. (coord.), Recientes reformas de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. El recurso de casación y la ejecución de las sentencias de derribo. XV Curso sobre la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; NÚÑEZ JIMÉNEZ, J. M., PÉREZ GARCÍA, M. L., Estudio sobre el recurso de casación contencioso-administrativo, Ministerio de Justicia, Madrid, 2017; QUINTANA CARRETERO, J. P. (coord.), CASTILLO BADAL, R., ESCRIBANO TESTAUT, P., Guía práctica del recurso de casación contencioso-administrativo, 2ª edición, Dykinson, Madrid, 2019; RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “El recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa tras la Ley Orgánica 7/2015”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 104-I, 2016, págs. 135-178; RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “Primer balance del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 110-I, 2018, págs. 239-282; y RUIZ LÓPEZ, M. A., La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.

(218). Con anterioridad a la reforma de 2015, el recurso de casación “común” no era posible frente a las sentencias de los Juzgados. Frente a estas sentencias, únicamente existía la posibilidad de recurso de casación en interés de la ley, previsto en el anterior artículo 100 de la LJCA. Ahora bien, este recurso estaba sometido a importantes limitaciones, ya que la legitimación activa para su interposición estaba restringida (únicamente se reconocía a la administración pública territorial que tuviera interés legítimo en el asunto y a las Entidades o Corporaciones que ostentasen la representación y defensa de intereses de carácter general o corporativo y tuviesen interés legítimo en el asunto, al Ministerio Fiscal y a la Administración General del Estado), únicamente podía interponerse cuando la sentencia se estimase gravemente dañosa para el interés general y errónea la resolución dictada, y solo podía enjuiciarse a través de este recurso la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hubieran sido determinantes del fallo recurrido.

(219). Debe tratarse, por tanto, de sentencias (con exclusión de los autos( que no sean susceptibles de recurso de apelación y que, por tanto, son firmes. Quedan exceptuadas, en consecuencia, aquellas sentencias de los Juzgados que son apelables (las dictadas en asuntos cuya cuantía exceda de 30.000 euros, las que declaren la inadmisibilidad en asuntos inferiores a esta cuantía, las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona, las que resuelvan litigios entre administraciones públicas y las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales).

(220). El artículo 86.1 de la LJCA únicamente se refiere a las sentencias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, sin incluir mención alguna a los Juzgados Centrales. Sin embargo, debe interpretarse y así lo ha hecho de forma unánime la doctrina, que también es posible el recurso de casación frente a las sentencias de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, exigiéndose la concurrencia de los mismos requisitos que para las de los Juzgados provinciales. Vid., por ejemplo, CASADO CASADO, L., Los recursos..., cit., pág. 179; FERNÁNDEZ FARRERES, G., “Sobre la eficiencia...”, cit., pág. 104; HINOJOSA MARTÍNEZ, E., El nuevo recurso..., cit., 100; LOZANO CUTANDA, B., “La reforma...”, cit., apartado 3; NÚÑEZ JIMÉNEZ, J. M., PÉREZ GARCÍA, M. L., Estudio..., cit., págs. 246-247; QUINTANA CARRETERO, J. P. (coord.), CASTILLO BADAL, R., ESCRIBANO TESTAUT, P., Guía práctica..., cit., pág. 80; RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “Primer balance...”, cit., pág. 241; y RUIZ LÓPEZ, M. A., La reforma..., cit., pág. 129. Este es, además, el criterio interpretativo sentado por el Tribunal Supremo. Vid., por ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 112/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 3º.

(221). Vid. el artículo 86.1, párrafo segundo, de la LJCA.

(222). Son numerosos los Autos del Tribunal Supremo en que ha considerado que deben concurrir de forma cumulativa los dos presupuestos mencionados en el artículo 86.1 de la LJCA: que la sentencia que se pretende impugnar contenga doctrina que se reputa gravemente dañosa para los intereses generales y que se trate de una resolución susceptible de extensión de efectos. Vid., por ejemplo, los Autos de 30 de mayo de 2017 (Sala se lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 265/2017, ponente: Segundo Menéndez Pérez), FJ 2º; de 15 de noviembre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 369/2018, ponente: Inés María Huerta Garicano), FJ 1º; y de 14 de junio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 171/2019, ponente: Fernando Román García), FJ 1º.

(223). Sobre la interpretación que debe darse a la expresión “doctrina gravemente dañosa para los intereses generales” el Tribunal Supremo, en el Auto de 5 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 38/2017, ponente: Eduardo Calvo Rojas), señala que “la jurisprudencia sentada por esta Sala en relación al grave daño para el interés general en el anterior recurso de casación en interés de Ley puede resultar de utilidad para determinar los elementos que identifican esa posible doctrina gravemente dañosa: así, el efecto multiplicador del criterio contenido en la sentencia impugnada, la entidad de la cuantía a que pudiera ascender el eventual perjuicio económico o el número de posibles afectados” (FJ 2º). Al respecto, vid. también, HUERTA GARICANO, I. M., “Los criterios de la Sección de admisión en orden a la admisión del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista de Administración Pública, núm. 207, 2018, págs. 70-71.

(224). Con relación a en qué materias son susceptibles de extensión de efectos las sentencias, debe estarse a los artículos 110 y 111 de la LJCA, que determinan las sentencias que son susceptibles de extensión de efectos, limitándose el ámbito del recurso a las sentencias dictadas en materia tributaria, de personal al servicio de la administración pública y de unidad de mercado y en pleitos testigo (procedimientos tramitados con carácter preferente a otros con idéntico objeto cuya tramitación ha sido suspendida y que permiten la extensión de los efectos de una sentencia firme a otros pleitos suspendidos(.

(225). En este sentido, HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 294, en cuya opinión, “A lo sumo, cabría pensar en el reconocimiento de legitimación también a los codemandados de la Administración, como podría suceder en procesos relacionados con repercusiones tributarias, en los que el repercutiente o el repercutido hubiera apoyado la postura de aquella”. MEDIAVILLA CABO, J. V., “Los escritos de preparación e interposición del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 179, 2016, págs. 434-435, también advierte de las dificultades para que estas sentencias puedan ser impugnadas por los particulares. Según su parecer, “resulta difícil de imaginar el supuesto en que un particular vea desestimado su recurso por sentencia de un Juzgado de lo Contencioso y, articule su recurso de casación con base en que aquélla sienta una doctrina que se considera gravemente dañosa para el interés general. Cuando en este supuesto la Administración ha visto confirmada su actuación administrativa en la instancia ¿Se erige en este caso el particular en garante del interés público en contra del criterio de la Administración, criterio por otra parte ratificado por una sentencia judicial?”. Sin embargo, MENÉNDEZ PÉREZ, S., “Capítulo 7. Función del Tribunal Supremo, apelación y casación”, en CUDERO BLAS, J., PONCE SOLÉ, J. (coords.), Balance y perspectivas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su XX aniversario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 138, tras poner de manifiesto que, en su opinión, algunas de las importantes cuestiones de interpretación que plantea la recurribilidad en casación de las sentencias de los Juzgados no están bien resueltas en los criterios de la Sección de Admisión de la Sala Tercera, considera que la referencia al grave daño para los intereses generales no impide que el demandante pueda ser recurrente en casación.

(226). Vid., por ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 177/2017, ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez), FJ 3º. En la misma línea, en el Auto de 18 de octubre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 462/2017, ponente: Segundo Menéndez Pérez), rechaza la alegación de que la extensión de efectos del artículo 86 de la LJCA pueda aplicarse de forma material a aquellas materias que sean susceptibles de generar numerosos procedimientos e insiste en que la correcta interpretación de la alusión a la extensión de efectos en dicho precepto conduce por remisión a los artículos 110 y 111 de la LJCA (vid. el FJ 4º).

(227). MENÉNDEZ PÉREZ, S., “Capítulo 7. Función del Tribunal Supremo, apelación y casación”, en CUDERO BLAS, J., PONCE SOLÉ, J. (coords.), Balance y perspectivas de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa en su XX aniversario, Tirant lo Blanch, Valencia, 2019, pág. 138, tras advertir que, en su opinión, algunas de las importantes cuestiones de interpretación que plantea la recurribilidad en casación de las sentencias de los Juzgados no están bien resueltas en los criterios de la Sección de Admisión de la Sala Tercera, señala lo siguiente: “Y la referencia a la extensión de efectos, ¿obliga a entender el concepto en el modo que resulta del art. 110.1? A mi juicio, cabe entenderlo de otro modo”.

(228). Debe tenerse en cuenta, por lo que hace referencia a la unidad de mercado, que este concepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo como un concepto material y no meramente formal-procedimental. En consecuencia, no debe interpretarse de forma reduccionista en el sentido de que sólo cabe la extensión de efectos (y por ende el recurso de casación) cuando el proceso de instancia se ha seguido por el cauce procedimental previsto en el capítulo IV del Título V de la LJCA (arts. 127 bis a 127 quater), que regula el procedimiento para la garantía de la unidad de mercado. En este sentido, el Auto del Tribunal Supremo de 8 de mayo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 1277/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), que admite un recurso de casación promovido por la Generalidad de Cataluña contra una sentencia dictada por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Barcelona que estimó el recurso interpuesto por UBER B.V. contra una resolución sancionadora por infracción de la normativa de transporte de viajeros. Señala el Tribunal Supremo que “El objeto del pleito del que trae causa este recurso de casación no permite rechazar, a priori, que nos encontremos ante una cuestión referida a la "unidad de mercado", pues lo discutido en la instancia versa sobre la libertad de establecimiento y prestación de servicios; cuestión ésta que conecta con las previsiones de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (en adelante, LGU), cuyo art. 2 define su ámbito de aplicación en relación con el "acceso a actividades económicas en condiciones de mercado y su ejercicio por parte de operadores legalmente establecidos en cualquier lugar del territorio nacional", fundamentándose la unidad de mercado (según se dispone en el segundo apartado del art. 1 LGU( "en la libre circulación y establecimiento de los operadores económicos, en la libre circulación de bienes y servicios por todo el territorio español, sin que ninguna autoridad pueda obstaculizarla directa o indirectamente, y en la igualdad de las condiciones básicas del ejercicio de la actividad económica"” (FJ 3º).

(229). Vid., por ejemplo, los Autos del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 65/2017, ponente: Jesús Cudero Blas), FJ 3º; de 22 de marzo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 60/2017, ponente: Joaquín Huelin Martínez de Velasco), FJ 3º; de 26 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 177/2017, ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez), FJ 3º; de 8 de mayo de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 84/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 3º; de 10 de julio de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 112/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º; de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 3º; de 9 de febrero de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 749/2017, ponente: Inés María Huerta Garicano), FJ 4º; y de 19 de diciembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 1116/2018, ponente: José Luis Requero Ibáñez), FJ 9º.

(230). Así lo ponen de manifiesto NÚÑEZ JIMÉNEZ, J. M.; PÉREZ GARCÍA, M. L., Estudio sobre el recurso de casación contencioso-administrativo, Ministerio de Justicia, Madrid, pág. 240; y RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “Primer balance del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 110-I, pág. 242.

(231). Vid., por ejemplo, el Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 3º.

(232). Auto del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 243/2019, ponente: Fernando Román García), FJ 1º.

(233). El artículo 89.1 de la LJCA confiere legitimación activa “a quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido”.

(234). RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., “Primer balance...”, op. cit., pág. 242. Por su parte, GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “Comentarios al nuevo recurso de casación (1): artículos 86 y 87 de la LJCA tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 7, apartado II.1, considera que “Si la nueva Ley no dice nada más parece posible entender que cabe el recurso por ambas partes procesales, siempre que se haga valer ese presupuesto, pero es claro que el sentido está en que el recurrente sea la Administración”.

(235). HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 294.

(236). RUIZ LÓPEZ, M. A., “El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo: primeras resoluciones, balance y perspectivas”, Revista de Administración Pública, núm. 204, 2017, pág. 184.

(237). Así lo advierte GONZÁLEZ LÓPEZ, A., Manual práctico..., op. cit., pág. 50.

(238). Vid. el Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º.

(239). Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º, cuya doctrina puede verse reiterada en otros Autos posteriores. Vid., por ejemplo, los Autos de 16 de octubre de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 329/2018, ponente: Inés María Huerta Garicano), FJ 2º; de 21 de junio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 202/2019, ponente: Fernando Román García), FJ 2º; y de 1 de julio de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 236/2019, ponente: Rafael Fernández Valverde), FJ 2º.

(240). Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º.

(241). Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º.

(242). El propio Tribunal Supremo advierte de estas limitaciones, poniendo de manifiesto que “el juego combinado de los artículos 86.1 y 100 de la LJ tan solo resultan recurribles en casación las sentencias de los juzgados unipersonales cuando, versando sobre determinadas materias, reconozcan una situación jurídica individualizada y, por ende, cuando sean estimatorias. También es cierto que, como regla general, la Administración ostenta la posición de parte demandada en el proceso judicial de instancia, por lo que será está y no el particular la que normalmente podrá recurrir en casación estas sentencias, ya que el particular, que ha visto satisfechas sus pretensiones, no tendrá interés legítimo en recurrir una sentencia que le es favorable” (FJ 4º).

(243). RUIZ LÓPEZ, M. A., La reforma..., op. cit., pág. 129, advierte que “una razón elemental de que se atempere la recurribilidad de las sentencias de los Juzgados en sede casacional es que actúan, fundamentalmente, como jueces del Derecho local. Sus sentencias están más centradas en los asuntos de competencia municipal que en los intereses generales, más amplios, que reclama el precepto cuando exige la producción de grave daño para los mismos”.

(244). Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º.

(245). Auto del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 684/2017, ponente: Diego Córdoba Castroverde), FJ 4º.

(246). Vid. el comentario de este auto que realiza GONZÁLEZ DE LARA MINGO, S., “¿Son recurribles en casación por los particulares las Sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, parcialmente estimatorias, en la parte que desestiman la demanda?”, Actualidad administrativa, núm. 4, 1 de abril de 2020.

(247). Vid. el FJ 9º del Auto del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2019 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 1116/2018, ponente: José Luis Requero Ibáñez).

(248). Vid. el FJ 9º.

(249). Vid. el FJ 9º.

(250). GONZÁLEZ LÓPEZ, A., “Constitucionalidad del artículo 86.1 LJCA en relación con el artículo 110 LJCA: exclusión del recurso de casación de las sentencias desestimatorias dictadas en única instancia por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo”, Cuadernos de Casación, Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco, 25 de enero de 2018 (disponible en: https://www.alego-ejale.com/cuadernos-de-casacion-constitucionalidad-del-articulo-86-1-ljca-en-relacion-con-el-articulo-110-ljca-exclusion-del-recurso-de-casacion-de-las-sentencias-desestimatorias-dictadas-en-unica-instancia-p/ (recuperado el 5 de marzo de 2020().

(251). HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., págs. 294-295.

(252). Dada la objeción de constitucionalidad a que conduce la literalidad de la norma, HINOJOSA MARTÍNEZ, E., Los medios de impugnación..., op. cit., pág. 295, aboga por una interpretación acorde con la Constitución, que evitara aquella conclusión. En esta línea, propone, entender, de un lado, que “aquellos intereses "generales" sobre los que recae el grave daño exigido, no son solo los públicos sino todos aquellos que se caracterizan por su posible afección a un importante número de situaciones, por ser frecuentes o usuales (una de las acepciones del DRALE)”. De otro, “la exigencia legal de la posible extensión de efectos de la sentencia podría considerarse referida únicamente a las materias sobre las que dicha posibilidad se contempla por la Ley, sin que, por lo tanto, se exija a este fin su sentido estimatorio”. Sin embargo, no es ésta la posición del Tribunal Supremo que, como hemos señalado, exige que la sentencia recurrida sea estimatoria de pretensiones de reconocimiento de situaciones jurídicas individualizadas.

(253). HUERGO LORA, A., “El recurso de casación en interés de la ley tras la reforma de 2015: ¿Desaparición, transformación o inconstitucionalidad?”, en LAGUNA DE PAZ, J. C.; SANZ RUBIALES, I.; DE LOS MOZOS TOUYA, I. M. (coords.), Derecho Administrativo e Integración Europea. Estudios en Homenaje al Profesor José Luis Martínez López Muñiz, Vol. II, El actuar de la Administración Pública y garantías de su efectiva legalidad, Ed. Reus, Madrid, 2017, págs. 1532-1533.

(254). En este sentido, HUERGO LORA, A., “El recurso de casación...”, op. cit., pág. 1537.

(255). Vid. el apartado 3º de este voto particular.

(256). Vid. el apartado 3º de este voto particular. Téngase en cuenta, sin embargo, que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia 125/1995, a la que se formula el voto particular, afirmó la constitucionalidad de los artículos 115.3 y 188.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto articulado aprobado mediante Real Decreto Legislativo 521/1990, de 27 de abril), que no permiten al empleador y sí sólo al trabajador sancionado la interposición del recurso de suplicación contra la Sentencia, en el caso de una sanción por falta muy grave impuesta por el empleador.

(257). Vid. supra, la nota al pie núm. 218.

(258). El antiguo artículo 100.7 de la LJCA preveía que “La sentencia que se dicte respetará, en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal. En este caso, se publicará en el "Boletín Oficial del Estado", y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional”.

(259). Así lo advierte HUERGO LORA, A., “El recurso de casación...”, op. cit., pág. 1532.

(260). HUERGO LORA, A., “El recurso de casación...”, op. cit., pág. 1532.

(261). GONZÁLEZ LÓPEZ, A., “Constitucionalidad del artículo 86.1 LJCA...”, op. cit.

(262). Desde esta perspectiva, RUIZ LÓPEZ, M. A., “El nuevo recurso de casación...”, op. cit., pág. 202, pone de manifiesto “la extrañeza del jurista continental ante el self-restraint de la reforma, más interesada en canalizar sus fuerzas en aquellos asuntos que, a su parecer, lo merezcan, que en constituirse en jurisdicción revisora como cúspide de un sistema judicial especializado que no admite fisuras en la interpretación de las normas y la defensa objetiva del derecho”.

(263). RUIZ LÓPEZ, M. A., “El nuevo recurso de casación...”, op. cit., pág. 200.

(264). Auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2017 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, recurso núm. 433/2017, ponente: José Juan Suay Rincón), FJ 3º.

(265). HUERGO LORA, A., “El recurso de casación...”, op. cit., pág. 1532.

(266). En la misma línea, HUERGO LORA, A., “El recurso de casación...”, op. cit., pág. 1532, considera que “si de lo que se trata es de facilitar que el debate sobre la validez o nulidad de los reglamentos llegue a las máximas instancias judiciales, era mejor una redacción neutra como la del artículo 86.3 anterior a la reforma”.

(267). BAÑO LEÓN, J. Mª, “La jurisdicción...”, cit., págs. 264-265.

(268). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Manual..., cit., págs. 168-169.

(269). Hemos consultado, a estos efectos, la Base de datos de la Estadística Judicial Online (PC-AXIS), disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/ (última consulta, 27 de marzo de 2020).

(270). Hemos examinado los datos relativos a los cinco últimos años disponibles en la Estadística judicial: 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018.

(271). No hemos analizado, en cambio, los datos relativos a las sentencias dictadas en apelación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional y en casación por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo, ya que la Estadística judicial no permite obtener datos que diferencien, en estos casos, entre los supuestos en que las administraciones públicas actúan como demandante y como demandado.

(272). Todos los cuadros que se incluyen son de elaboración propia, a partir de los datos obtenidos en la Estadística Judicial.

(273). No obstante, existen diferencias significativas de unos Juzgados a otros. En el cuadro se ofrecen datos relativos a la suma total de sentencias, estimatorias y desestimatorias, dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, pero la Estadística Judicial permite ver por separado los resultados de cada Juzgado y, realmente, hay diferencias importantes de unos a otros. Así, en algunos Juzgados, el porcentaje de sentencias desestimatorias es mucho mayor. Sirva, a título de ejemplo, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 10 de Barcelona, que dictó, en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente, las siguientes sentencias desestimatorias: 300 (frente a 130 estimatorias), 269 (frente a 54 estimatorias), 205 (frente a 93 estimatorias), 165 (frente a 145 estimatorias) y 170 (95 estimatorias). Por el contrario, en otros, el porcentaje de sentencias estimatorias es muy superior a la media. Sirva, a título de ejemplo el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Pontevedra, que dictó, en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente, las siguientes sentencias estimatorias: 160 (frente a las 149 desestimatorias), 194 (frente a las 82 desestimatorias), 137 (frente a las 117 desestimatorias), 131 (frente a las 107 desestimatorias) y 140 (frente a las 68 desestimatorias).

(274). No obstante, existen diferencias significativas de unos Tribunales Superiores de Justicia a otros. En el cuadro se ofrecen datos relativos a la suma total de sentencias, estimatorias y desestimatorias, dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, pero la Estadística Judicial permite ver por separado los resultados de cada Tribunal Superior de Justicia y, realmente, hay diferencias importantes de unos a otros; incluso hay grandes diferencias entre las diferentes Secciones dentro de un mismo Tribunal Superior de Justicia. Así, en algunos de ellos, el porcentaje de sentencias desestimatorias es mucho mayor. Sirva, a título de ejemplo, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura que dictó en procesos de única instancia, en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente, las siguientes sentencias desestimatorias: 669 (frente a 496 estimatorias), 368 (frente a 290 estimatorias), 265 (frente a 189 estimatorias), 257 (frente a 197 estimatorias) y 367 (frente a 143 estimatorias). Por el contrario, en otros, el porcentaje de sentencias estimatorias es muy superior a la media. Sirva, a título de ejemplo la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha que dictó en procesos de única instancia, en los años 2014, 2015, 2016, 2017 y 2018, respectivamente, las siguientes sentencias estimatorias: 672 (frente a 271 desestimatorias), 795 (frente a 393 desestimatorias), 538 (frente a 300 desestimatorias), 284 (frente a 113 desestimatorias) y 484 (frente a 120 desestimatorias).

(275). Existen, sin embargo, diferencias significativas en función de la materia. Por ejemplo, en el ámbito tributario, el volumen de desestimaciones en primera instancia fue del 60% en 2018; y, en materia de responsabilidad patrimonial, del 69,4%. Vid. al respecto DÍEZ SASTRE, S., Informe sobre la Justicia Administrativa 2018, Centro de Investigación sobre Justicia Administrativa, Universidad Autónoma de Madrid, 2018, págs. 82 y 164. Pueden consultarse en este informe los porcentajes de estimación de sentencias tanto en primera o única instancia como en apelación y casación en las diferentes materias que analiza: tributaria, contratación pública, responsabilidad patrimonial, proceso especial de tutela de los derechos fundamentales, personal de la administración, protección de datos y transparencia.

(276). No disponemos de datos separados entre recursos de apelación entablados por administraciones públicas y administrados, por lo que los datos son generales, sobre todos los recursos de apelación presentados, con independencia del tipo de persona que haya actuado como apelante.

(277). Nótese que también es muy bajo el número de recursos de apelación contra sentencias elevados sobre el número de sentencias dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, tanto provinciales como centrales. Al respecto, vid. los datos ofrecidos por CASADO CASADO, L., Los recursos..., cit., págs. 120-133.

(278). Nótese también la dificultad para que un recurso de casación sea admitido, habida cuenta que el porcentaje actual de admisión de recursos de casación ante el Tribunal Supremo se sitúa por debajo del 20%. Al respecto, vid. los datos ofrecidos por CASADO CASADO, L., Los recursos..., cit., págs. 229-239.

(279). Tampoco aquí disponemos de datos separados entre recursos de casación entablados por administraciones públicas y administrados, por lo que los datos son generales, sobre todos los recursos de casación presentados, con independencia del tipo de persona que haya actuado como recurrente.

(280). VILLAR EZCURRA, J. L., “Un poquito de "por favor" ¿Por qué no hay más sentencias estimatorias en lo contencioso-administrativo”, entrada en el Blog “Hay Derecho. Por una conciencia cívica”, Expansión, 22 de enero de 2020 (disponible en: https://hayderecho.expansion.com/2020/01/22/un-poquito-de-por-favor-por-que-no-hay-mas-sentencias-estimatorias-en-lo-contencioso-administrativo/#comments (última consulta, 29 de marzo de 2020().

(281). Sobre esta posición de privilegio advierte SANTAMARÍA PASTOR, J. A., “De nuevo sobre el arbitrismo del legislador: las reformas del proceso contencioso-administrativo hechas por la ley 37/2011, de 10 de octubre”, en GARCÍA DE ENTERRÍA, E.; ALONSO GARCÍA, R. (coords.), Administración y Justicia. Un análisis jurisprudencial. Liber Amicorum Tomás-Ramón Fernández, Civitas, Cizur Menor, 2012, pág. 2171, en los términos siguientes: “El proceso contencioso no es sólo un mecanismo de solución de conflictos entre personas privadas, sino un sistema de protección y defensa de los ciudadanos frente a los poderes públicos: frente a unos poderes extremadamente fuertes, que no sólo tienen a su favor la inmensa ventaja del privilegio de decisión ejecutoria, sino también unos cuerpos de muy competentes defensores y, last but no least, que actúan en el marco de un proceso que confiere una importante posición de ventaja a las Administraciones demandadas”.

(282). Vid. supra la nota al pie 52 de este trabajo.

(283). GONZÁLEZ PÉREZ, J., Manual..., cit., págs. 62-63.

(284). GONZÁLEZ PÉREZ, J., “Los principios generales del Derecho procesal administrativo”, en ESTEPA MONTERO, M., SORIANO GARCÍA, J. E., Por el derecho y la libertad. Libro Homenaje al profesor Juan Alfonso Santamaría Pastor, Vol. 1, Garantías constitucionales y judiciales del ciudadano, Iustel, Madrid, 2014, págs. 384-385.

(285). LATORRE BELTRÁN, J., Cuestiones prácticas del proceso contencioso-administrativo. 232 preguntas y respuestas, Sepin, Madrid, 2013, pág. 23.

(286). PÉREZ ALONSO, J., “El contencioso-administrativo...”, cit.

(287). PÉREZ ALONSO, J., “Privilegios procesales de la Administración: el contencioso-administrativo como carrera de obstáculos”, en el Blog de Monsieur de Villefort, 8 de junio de 2015 (disponible en: https://monsieurdevillefort.wordpress.com/).

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