Control y transparencia de la gestión pública

La preocupación por los niveles de corrupción en nuestro país que la sitúan como uno de los problemas más significativos de nuestra sociedad, según los últimos barómetros publicados por el centro de investigaciones sociológicas, constituye el impulso de esta investigación. En este trabajo se pretende identificar las armas más poderosas para prevenir la Corrupción, desde un enfoque multidisciplinar, acudiendo a la posibilidad de relacionar la Economía del Control con la Filosofía Moral, la Filosofía del Derecho y la Teoría Política, para converger en la noción de la Justicia.[…]

Miriam Salvador García es Responsable del Departamento de Derecho en la Universidad Camilo José Cela

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

RESUMEN: La preocupación por los niveles de corrupción en nuestro país que la sitúan como uno de los problemas más significativos de nuestra sociedad, según los últimos barómetros publicados por el centro de investigaciones sociológicas, constituye el impulso de esta investigación. En este trabajo se pretende identificar las armas más poderosas para prevenir la Corrupción, desde un enfoque multidisciplinar, acudiendo a la posibilidad de relacionar la Economía del Control con la Filosofía Moral, la Filosofía del Derecho y la Teoría Política, para converger en la noción de la Justicia.

En efecto, la Economía del Control, al igual que sucede con la Teoría de la distribución y con la Economía del Bienestar, se nutre de los principios y leyes de la Economía y el Derecho, a la vez que se vincula, más o menos estrechamente, con los diversos postulados y propuestas de la Teoría de la Justicia. Para entender este tipo de vinculación, pensemos, a modo de ejemplo, en los efectos directos de una política presupuestaria restrictiva que podrían afectar negativamente a la justicia distributiva y a la justicia social. En estas condiciones la aplicación de un control externo de la gestión pública, riguroso y acertado, preciso y esclarecedor, podría paliar esos efectos colaterales y no deseados de la política económica. Y ello sería posible porque frente al efecto volumen derivado de la restricción presupuestaria puede hablarse de un efecto estructura. Dicho con otras palabras, no siempre se trata de un problema de insuficiencia de recursos, sino que en no pocas ocasiones consiste en una mala o inadecuada asignación de los mismos, circunstancias que pueden detectarse, evaluarse y corregirse mediante la actividad fiscalizadora o de control correspondiente.

Para ello, vamos a abordar brevemente los principios fundamentales del Derecho y de la Economía, el control de la gestión pública y sus principios fundamentales; el proceso de feed-back entre el control y la corrupción, y de forma especialmente relevante, la transparencia de la gestión pública, tan necesaria como exigible, como medio de prevenir y luchar contra las prácticas irregulares, delictivas y con demasiada frecuencia consentidas, que se dan en el fenómeno de la corrupción.

I. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO Y DE LA ECONOMÍA

Cuando hablamos de justicia entramos en el campo del Derecho, y cuando nos referimos a la justicia social penetramos en las entrañas de la Economía. Recordemos que David Hume consideraba la justicia como una virtud artificial al servicio de la utilidad, en tanto que Jean-Jacques Rousseau la condicionaba y relacionaba con la voluntad general, surgiendo en el debate moderno de la mano de su fundador John Rawls, la idea o interpretación de la justicia como equidad.(1) Estas tres concepciones nos llevan a un terreno en el que se entrecruzan los argumentos procedentes del campo del Derecho, y más concretamente de su filosofía, y las teorías y aportaciones en el campo de la Economía. De ahí que parezca razonable traer a colación los principios que subyacen en ambas ramas de las ciencias sociales.

En una conferencia sobre el control y la corrupción pronunciada en la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas en octubre de 2013, el profesor y Consejero Emérito de dicho Alto Tribunal, Fernández Díaz, afirmaba: El Derecho como ordenamiento jurídico, las normas y leyes como puntales, instrumentos y sustento del mismo, y la Justicia, en la cúspide y por encima de todo ello, que implica, fundamentalmente una idea de igualdad, otra de proporción, y una tercera de ética común, que sirve de piedra de toque a la legitimidad de la ley, constituyen en nuestra opinión los componentes básicos de lo que podríamos llamar la Ciencia del Derecho. A estos componentes, a modo de principios, podríamos añadir el de la interpretación.(2)

Creemos que la frase resume en pocas palabras, lo esencial del Derecho resaltando, además, el tema importantísimo de la interpretación, tan necesario ante las ataduras y limitaciones que tiene el Derecho Continental si lo comparamos con el anglosajón, dada la continua ampliación del área jurídica ante la aparición de nuevos tipos de delitos que no están o no estaban contemplados en el derecho positivo.

Si ahora nos detenemos en los principios básicos de la Economía, hay que mencionar sin ningún género de dudas el principio de eficiencia y el principio de equidad, como los dos pilares de la Ciencia Económica, tanto en el plano microeconómico y de la conducta del agente, como en el macroeconómico. En el que se considera el comportamiento general, no en un sentido aditivo o de mera agregación de lo que hacen los individuos, sino como un fenómeno emergente en el que el todo es algo más que la suma de las partes.

Recordemos que la Economía es una ciencia caracterizada por la toma de decisiones, en la búsqueda del máximo bienestar de los individuos y de la sociedad en su conjunto, y ello no se podría conseguir sin el cumplimiento de los citados principios de eficiencia y equidad. Por una parte, el principio de eficiencia pretende garantizar las mejores asignaciones y el equilibrio de los mercados y, por otra, el principio de equidad se refiere a la tarea del Estado corrigiendo los fallos y distorsiones que puedan darse en dichos mercados mediante el gasto público en transferencias y la política impositiva que contribuya a una adecuada redistribución de la renta. Ello da lugar a la existencia de un trade-off entre eficiencia y equidad que, principalmente se encuentra en el núcleo de muchas discusiones y problemas de política pública.

En efecto, la sociedad en su conjunto se enfrenta a una disyuntiva entre la eficiencia y la equidad. La primera significa, como hemos adelantado con otras palabras, que la sociedad está extrayendo los máximos beneficios de sus recursos escasos, en tanto que la segunda quiere decir que está distribuyendo equitativamente esos beneficios entre sus miembros. Estos dos objetivos suelen entrar en colisión cuando se elabora la política económica, pero a pesar de la dificultad de hallar un punto de equilibrio, constituyen principios irrenunciables con los que siempre tenemos que contar.(3)

La Teoría Microeconómica, en el análisis de un equilibrio competitivo, estudia las condiciones necesarias para una asignación eficiente de bienes, utilizando para ello técnicas e instrumentos analíticos, como la línea de contratos y la caja de Edgeworth y Pareto. Pero es probable que unas asignaciones sean más justas que otras, es decir, que no existe razón alguna para creer que la asignación correspondiente a ese equilibrio sea equitativa. Ello apunta, como anticipábamos, a la existencia, en principio, de una incompatibilidad entre eficiencia y equidad; pero la Economía ha buscado y definido criterios de compensación que puedan corregir este estado de cosas, incorporando la equidad a través de medidas de política económica y de acciones que surgen y se desenvuelven en el marco de la Economía del Bienestar.

Conviene poner de relieve, volviendo ahora sobre el Derecho, que aunque entre los principios básicos o generales, no figura la equidad, que como hemos visto tiene una importancia decisiva en la Economía, es necesario tomarla en consideración como un criterio de interpretación y aplicación de la norma en busca de la máxima justicia individual, teniendo en cuenta, más que los elementos formales, el sentido humano que ha de tener el Derecho positivo, y más que los esquemas generales de la norma jurídica, la adecuación y adaptación de ésta a las circunstancias del caso. En este sentido general la invoca y emplea a veces la jurisprudencia como medio de eludir la jerarquía de las fuentes cuando el respetarla representa una grave injusticia. Dicho con otras palabras, cuando la aplicación de la ley pudiese infringir en un supuesto concreto principios supra-positivos, la equidad como criterio deja el supuesto fuera del ámbito del texto legal mediante la interpretación restrictiva y aplica otra norma más acorde con aquellos.(4)

1. El control de la gestión pública. Sus principios fundamentales

El concepto o la idea seminal de control es preciso plantearlo en una doble dimensión espacio-tiempo. En la primera de ellas la idea de control cubriría o abarcaría otros términos de contenido e interpretación más restringidos, como sería el de “auditoría” o el de “fiscalización”. La referencia al término “auditoría” limita enormemente su alcance, sus pretensiones y sus posibilidades al suponer o implicar un alto grado de reduccionismo técnico. La palabra “fiscalización” presenta un contenido más amplio y menos comprometido, resultando especialmente adecuada para reflejar una parte importante de la actividad de un órgano de control externo o de un Tribunal de Cuentas, hablando en términos generales, con independencia de la existencia también de la Intervención General de la Administración del Estado, o control interno. Sin embargo, creemos que no sería correcto identificar fiscalización con control, y ello debido al hecho de que en este último concepto juega un papel más relevante la dimensión temporal.

Efectivamente, el término “control” carece de sentido si no se interpreta como un proceso inevitablemente dinámico en el que la realimentación permanente constituye pieza clave, con una secuencia en la que se comenzaría con el análisis de la gestión pública, se continuaría con el diseño de un programa de fiscalización, llevando a cabo auditorías contando con la utilización de otras técnicas complementarias, valorando los resultados, y considerando las eventuales actuaciones en el ámbito de la jurisdicción contable (enjuiciamiento), concluyendo el proceso poniendo de relieve los efectos concretos sobre la gestión pública, con el fin de que se tomen las medidas adecuadas para modificar en lo que sea necesario dicha gestión.

Los componentes o las fases que integran el control en España pueden localizarse fácilmente en el ordenamiento jurídico español en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, así como en la Ley de Funcionamiento 7/1988, de 5 de abril. En efecto, a lo largo de los respectivos articulados se habla de la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas, del examen y comprobación de la Cuenta General del Estado, de la verificación de la contabilidad, de la realización y remisión a las Cortes Generales de sendos Informes o Memorias Anuales, o de propuestas de medidas para la mejora de la gestión económica-financiera del Sector Público, a lo que hay que añadir la exigencia de la eventual responsabilidad contable en el marco del ejercicio de las funciones jurisdiccionales (ver, entre otros, artículos 9,10, 11, 13, 14 y 45 de la Ley Orgánica, y artículos 9, 27, 28, 31, 33, 37, 38, 39, 40 y 41, de la Ley de Funcionamiento, así como los relativos a la responsabilidad contable recogidos en ambas leyes).(5)

Es en la Ley de Funcionamiento de 1988 cuando se habla de control, con motivo de abordar las relaciones del Tribunal de Cuentas con los órganos o instituciones similares creados, o susceptibles de crear, en las comunidades autónomas. En efecto, en el artículo 29 de dicha Ley se dice que los órganos de control externo de las Comunidades Autónomas coordinarán su actividad con la del Tribunal de Cuentas. Probablemente se trataba de utilizar una denominación distinta o alternativa a la de la Alta institución del Estado, teniendo en cuenta que los nuevos órganos no poseían capacidad para ejercer las funciones propias del enjuiciamiento en la jurisdicción contable. Sea como fuere, es entonces cuando se empieza a utilizar el término o los términos de “órganos de control externo”, aunque preferentemente se apliquen en el ámbito territorial señalado. Es preciso recordar, no obstante, que ya en el artículo 153(d) de la Constitución de 1978 se empleaba, al menos en parte, esta expresión al establecer que el control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas, en lo concerniente a lo económico y presupuestario, se ejercerá por el Tribunal de Cuentas. Todo ello, por supuesto, sin detrimento del hecho de que en el artículo base en lo que a las funciones y a la razón de ser del Tribunal de Cuentas se refiere, es decir, en el 136, se habla de forma clara e inequívoca de supremo órgano fiscalizador.

Tomando en consideración todos estos matices y puntualizaciones, sigue siendo cierto que, al menos en el pensamiento jurídico-económico español, la idea de control responde a la concepción global, dinámica y envolvente que planteábamos con anterioridad, abarcando, pues, todos los demás términos y denominaciones. Hay que advertir, sin embargo, que en otros sistemas y países se habla directa y explícitamente de control, lo que podría mermar la generalidad, el sentido y el alcance que le hemos asignado al concepto. Así, por ejemplo, en el ordenamiento francés se dice que “La Cour des Comptes est la jurisdiction supérieure de contrôle des comptes publics”, y de la misma forma se maneja sistemáticamente el término “controllo” en el ámbito de funcionamiento y cometido de la Corte dei Conti italiana. A su turno, el máximo responsable de la institución británica correspondiente se denomina The Comptroller and Auditor General, o para ser más precisos, The Comptroller General of the Receipt and Issue of Her Majesty’s Exchequer and Auditor General of Public Accounts.

Tras este intento de delimitar lo que queremos decir cuando hablamos de control, procede llevar a cabo una tipificación o clasificación, algo habitual como complemento de cualquier definición, y en este caso especialmente importante. Dicha clasificación se basará en cuatro criterios: criterio de dependencia, criterio temporal y de contenido, criterio de alcance, y criterio de responsabilidad. Tomando como base los referidos criterios se tendrían los tipos siguientes:

- Control interno y Control externo.

- Control preventivo, control sucesivo y control consuntivo.

- Control de legalidad, control de regularidad, y control de gestión.

- Control jurisdiccional, y control no jurisdiccional.

No vamos a detenernos aquí en el análisis de cada uno de estos tipos de control, remitiéndonos al artículo verdaderamente original del ya mencionado profesor Fernández Díaz (1999), en el que se configura por primera vez lo que denomina la Economía del Control como una aportación y una nueva rama de la moderna Economía del Bienestar. Pero haciendo una excepción, vamos a hacer algunos comentarios sobre el que hemos llamado control consuntivo.

El denominado control consuntivo constituye una rara avis, tanto en el ordenamiento español como en los correspondientes a los principales países de nuestro entorno y, por supuesto, requiere algunas aclaraciones y matizaciones. El término consuntivo aparece en el Estatuto del Tribunal Supremo de la Hacienda Pública de 1924, en cuyo artículo 2º se distingue entre la fiscalización previa de los actos de la Administración en materia financiera, y la “fiscalización consuntiva de las cuentas del Estado y de la Provincia y la Beneficencia privada”.

Mucho tiempo después, en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas, vuelve a surgir la expresión al definir como funciones propias la fiscalización externa, permanente y consuntiva de la actividad económico-financiera del sector público, frase que se repite en el artículo 27.1 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento, aunque se dice en esta nueva redacción que la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas tiene carácter “externo, permanente y consultivo”. El error es evidente, pues el supremo órgano fiscalizador no desarrolla funciones consultivas, permitiéndonos ello deducir que el legislador estaba pensando de hecho en la palabra “consuntivo”.

Parece llegado el momento, para concluir este apartado, de entrar, aunque sea brevemente, en los principios que rigen el control de la gestión pública. La Ley Orgánica de 1982 establece en el artículo 9 que la función fiscalizadora del Tribunal de Cuentas se referirá al sometimiento de la actividad económico-financiera del sector público a los principios de legalidad, eficiencia y economía, y en esa misma línea insiste en el artículo 27 de la Ley de Funcionamiento. Pero como planteaba ya en 1999 y pone al día en 2013, Fernández Díaz pone en tela de juicio cuáles son exactamente los principios básicos sobre los que ha de inspirarse el control del sector público, manifestando la existencia de una inconsistencia lógica, asumida y amparada por la legislación en vigor. Dicha inconsistencia consiste, según el autor, por una parte, en el hecho de que no pueden emplearse simultáneamente los términos “eficacia” y “eficiencia”, ya que el primero, definido como el hecho de realizar la actividad comprometida, está incluido en el segundo, pues la eficiencia consiste en llevar a cabo dicha actividad en las mejores condiciones y al menor coste posible, y por otra, en que carece de sentido utilizar además el término “economía” debido a su amplitud e imprecisión, y porque su ámbito abarca o contiene conceptos como los ya mencionados de eficacia y eficiencia, es decir, porque no puede considerarse simultáneamente el todo y las partes contenidas en el mismo.

Como consecuencia de ello llegaba a la conclusión de que los principios realmente fundamentales en el control externo de la gestión y las cuentas de las Administraciones Públicas eran el de legalidad y el de eficiencia, prescindiendo, por las razones aducidas, de los de eficacia y economía. Pero en los momentos que vivimos ha quedado de manifiesto la necesidad de añadir el principio de transparencia a los dos que hemos considerado fundamentales, es decir, a los de legalidad y eficiencia.

Resulta evidente que el principio de transparencia se encuentra estrechamente vinculado tanto con el principio de legalidad como con el de eficiencia, vinculación que le permite y facilita llevar a cabo el análisis coste-beneficio que justifica la necesidad y exigencia de cumplir con el mismo, poniendo en funcionamiento todo cuanto sea preciso para conocer el comportamiento del sector público, evaluarlo, y poner los resultados al alcance de cuantos requieran esa información. En efecto, el seguimiento y control de en qué medida se respeta el principio de legalidad en toda gestión pública hace posible llegar a saber el grado de limpieza o de corrupción con el que se realiza dicha tarea, así como el coste que eventualmente ello supone para las arcas públicas. Por otra parte, la aplicación del principio de transparencia se relaciona de manera clara con el principio de eficiencia en el sentido de que, como sucede con el principio de legalidad, el conjunto de instituciones, técnicas e instrumentos de control permite calcular el coste que una gestión pública ineficiente supone para el conjunto de la economía. Esta estrecha vinculación constituye un elemento clave, no sólo para saber hasta qué punto se desarrolla con acierto la gestión pública, sino para servir de base en el cálculo, nada fácil, de cuánto le cuesta a la economía de un país la falta de transparencia de sus cuentas y su gestión públicas.

2. El proceso de feed-back entre el control y la corrupción

Tomando en consideración cuanto hemos dicho hasta el momento, y si se quiere ser operativo y garantizar una victoria definitiva contra la corrupción, es preciso desentrañar y conocer el mecanismo de feed-back existente entre el control o los controles (interno y externo) y el fenómeno de la corrupción, pues nos parece una cuestión clave en el funcionamiento y en la lucha contra la misma. Por ello, resulta imprescindible encontrar y definir las modificaciones, reformas y cambios necesarios para que el mencionado feed-back entre el control y la corrupción funcione de manera que podamos alcanzar nuestros objetivos y acabar con la misma.

Una parte de esos cambios están en nuestras manos, o dicho de otra manera, depende de la voluntad del órgano fiscalizador, y entre ellos cabe citar el rigor, la profundidad y la celeridad en la realización de las fiscalizaciones aprobadas para cada ejercicio. El fiscalizado tiene que sentir, sin ningún tipo de duda, que su gestión va a ser contrastada con absoluta solvencia en un tiempo razonable, y que no puede caer en la tentación de demorar la entrega de la información y los documentos que desde el Tribunal de Cuentas se le reclamen. Estas malas prácticas han de desaparecer de inmediato y no pueden constituirse en justificante para la tardanza en la finalización y aprobación de los respectivos Informes. De igual manera, y esto es aún más importante, cuando los fiscalizadores remiten a la Presidencia de Enjuiciamiento información y datos de todo tipo relativos a la existencia de responsabilidad contable por parte del fiscalizado, la respuesta no puede ser otra que abordar sin dilación la tarea de estudiar el caso y pronunciarse sobre el mismo, pues el paso del tiempo sin disponer de las resoluciones, diligencias, recepción de piezas separadas, autos, providencias, envío de las piezas separadas a los representantes procesales de las entidades perjudicadas o presentación de las demandas, entre otras fases del proceso, originan en el ente que ha sido fiscalizado una percepción de impunidad que realimenta su conducta irregular.

Siguiendo esta línea de razonamiento se nos ocurre que un aspecto en el que el feed-back se produce y puede ser provechoso es el que tiene relación con las áreas de riesgo que los equipos fiscalizadores tratan de detectar y definir antes de elaborar las directrices técnicas. Esta tarea constituye una fase esencial en el proceso de control y supone un eslabón o punto de encuentro entre las partes. La nueva Ley de Transparencia, de la que hablaremos más adelante, a su turno, vendrá a reforzar, vía una mayor información, la realimentación entre controlador y controlado, en el cometido que tiene asignado la Institución responsable del control definitivo, al ser consuntivo, o lo que es lo mismo, el Tribunal de Cuentas. El órgano fiscalizado, por su parte, en esta fase de búsqueda de los puntos calientes o de riesgo, tendrá siempre ocasión de aprender y reconsiderar su gestión a la vista de cuanto pudiese derivarse de la eventual existencia de responsabilidad contable y de otro tipo.

Conviene aclarar finalmente en este apartado, que el Tribunal de Cuentas no tiene como misión directa y específica la lucha contra la corrupción, pero su labor puede servir de base a la actuación de otras jurisdicciones distintas de las contables, incluida la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicos relacionados con la corrupción. En cualquier caso, es preciso reconocer que, si bien es cierto que los Tribunales de Cuentas no persiguen de manera apriorística la corrupción, también lo es que pueden detectarla o encontrarse con ella, jugando así un papel clave y esencial en la lucha decidida contra la misma.(6)

El feed-back o retroalimentación entre controlador y controlado, o fiscalizador y fiscalizado, es semejante a la relación existente entre instrumentos y objetivos de política económica, o dicho en términos más técnicos, entre el vector de las variables de control y el vector de las variables de estado, que define la evolución del sistema mediante el empleo de funcionales, según se establece en la Teoría del Control Óptimo.

Este esquema puede extrapolarse pari-passu a la mutua relación entre control y corrupción, siguiendo la lógica de la teoría de juegos, y contando como condición indispensable con la suficiente transparencia en la gestión de las Administraciones Públicas. Efectivamente, la relación entre el gestor público y el controlador puede considerarse como una especie de juego dinámico que tiene lugar en un marco de incertidumbre y de información incompleta con un punto de equilibrio bayesiano, lo que supone una generalización de un punto de equilibrio de Nash, que como sabemos, es una combinación de estrategias tal que la estrategia de cada jugador es la mejor que puede elegir dada la que elige el otro. En el caso que estamos tratando, dado que el control externo es consuntivo o a posteriori, cabe hablar también, quizás con más propiedad, de juegos consecutivos, pues uno de los jugadores, el fiscalizado o controlado, actúa primero, en tanto que el otro, el que ejerce el control, puede elegir entonces su estrategia sabiendo perfectamente lo que ha elegido el primero.(7)

II. LA TRANSPARENCIA DE LA GESTIÓN PÚBLICA COMO MEDIO DE PREVENIR Y LUCHAR CONTRA LA CORRUPCIÓN

Pocas leyes, leyes claras y transparencia. Tener normas y garantizar su cumplimiento. Un único portal. Nueva Ley de Partidos. Aprobación de la Ley de Transparencia. Agilización de los procesos de exigencia de responsabilidades. Exigencia de ética pública. Reforzamiento de las instituciones: unas adecuadas instituciones generan incentivos para el buen gobierno, además de desarrollo económico y calidad democrática, y desincentivan comportamientos oportunistas e inmorales. Y transparencia.(8)

No se puede comenzar mejor este apartado o epígrafe que con estas acertadísimas palabras de Pérez Tórtola, magistrada de lo Contencioso-Administrativo en la actualidad, y Consejera Emérita del Tribunal de Cuentas, con las que iniciaba un artículo publicado a finales de 2012 en un número monográfico de la Revista Española de Control Externo (42) del Tribunal de Cuentas dedicado al problema de la transparencia de la gestión pública, como una aportación en la fase preparatoria de la que sería finalmente la Ley19/2013.

En este mismo número, el Interventor General de la Administración del Estado, José Carlos Alcalde Hernández afirmaba: Se ha dicho que la gestión pública solamente podrá ser eficaz y eficiente, como exigen los artículos 31 y 103 de la Constitución, cuando sus objetivos, líneas de actuación, medios y recursos y los resultados obtenidos puedan ser conocidos en tiempo y forma adecuados, analizados y valorados por la sociedad, por los ciudadanos, destinatarios de dicha gestión, y cuya valoración será un elemento esencial para el ejercicio de sus derechos políticos.(9)

Este otro párrafo de uno de los cualificados colaboradores del referido número de la revista ya mencionada deja bien claro la necesidad de contar con el mayor grado de transparencia en la actividad de la Administración pública considerada en su conjunto, y con toda seguridad contribuyó a inspirar y guiar la tarea de los legisladores. Las dos aseveraciones que hemos recogido se centran en la necesidad de disponer de una Ley de Transparencia, como así se hizo, pero de una necesidad con carácter general, sin relacionarla explícitamente con la corrupción, pues lo que realmente se venía buscando era, por una parte, atender el derecho del ciudadano a tener acceso a la información relativa a la gestión pública, y por otra, aprovechar ese mejor conocimiento que posee el ciudadano con el fin de estimular la actuación pública y mejorar así su funcionamiento y resultados.

Pero, aunque esto sea así, cada vez está más claro que todo ello atañe a la corrupción, pues en última instancia, se busca la máxima apertura e información por parte del gestor público para tener en el proceso circular al que aludíamos, nuevas armas para la lucha contra esta multiforme actividad delictiva. Al respecto, en una reciente conferencia pronunciada en el Parlamento de Canarias el 25 de septiembre de 2014), Carlos Lesmes, presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y del Tribunal Supremo afirmaba que la transparencia es un antídoto contra la corrupción y facilita el control de la gestión pública por parte de la ciudadanía, señalando que no debe ser tan sólo un compromiso político, sino un auténtico compromiso moral.

Ya en el año 2000, y con anterioridad en la primera edición de 1986, Joseph E. Stiglitz, en su obra Economics of the Public Sector, afirmaba queTransparency has increasingly been recognized as an important characteristic of good government. Government policies are said to be transparent when they are subject to daylight, when it is clear who is benefiting and who is paying.(10)

Dada la importancia de la noción de transparencia, así como el hecho de que está incluida entre los principios básicos del control, como ya vimos, podría hablarse, como lo hace el profesor Fernández Díaz, de la Economía de la Transparencia, al igual que se incorporaba en su momento tanto la Economía de Corrupción como la Economía del Control, en el sentido que se les da a estas expresiones en el marco, cada vez más amplio, de la Economía del Bienestar. Con esta nueva denominación, de lo que se trata es de intentar cuantificar el coste que supone a un país practicar un mal control de la gestión pública y carecer de un marco institucional y de los instrumentos de evaluación que permitan que los agentes económicos y la sociedad en general tengan una información clara y completa de cuanto acontece y se deriva de dicha gestión.

Hay que reconocer, sin embargo, que el perfil más cualitativo de la noción de transparencia puede hacernos pensar en la existencia de una mayor dificultad para conocer y medir el impacto económico que se produce como consecuencia de una falta de información de la actividad del sector público, pero el parentesco entre falta de transparencia y potencial corrupción nos puede ayudar en la tarea, como comprobaremos más adelante. Resulta evidente, por otro lado, que esa información tan necesaria y la consiguiente transparencia no persiguen tan solo combatir las irregularidades y delitos en el ámbito público, lo cual, a su turno, supone el cumplimiento de la legalidad, sino que también tiene como objetivo conocer y mejorar la eficiencia de las Administraciones Públicas, pues una gestión ineficiente, como es fácil de entender, tiene un alto coste para la economía.

La interacción entre Administración y administrado vía la mayor transparencia conduce a la necesidad de llevar a cabo la evaluación de los resultados de la actividad del sector público, pues sólo así estaremos en condiciones de saber cómo hay que actuar para corregir las eventuales distorsiones, desviaciones o irregularidades que se hayan producido en el ejercicio de sus funciones, partiendo del conocimiento que la transparencia ha hecho posible de cómo se ha actuado en el desarrollo de la actividad pública. En esta tarea hay dos cuestiones a considerar: quién la realiza y cómo ha de hacerlo.

Respecto a la primera cuestión, hay que dejar clara nuestra postura en el sentido de que, frente a toda polémica y a pretensiones privatizadoras, creemos que las evaluaciones deben hacerse en el marco del propio sector público, pues nos bastamos con la estructura institucional existente. Y en lo que atañe al cómo, podemos contar con un capítulo de la Economía de la Transparencia variado, importante, complejo y no exento de cierta dificultad, consistiendo en el manejo de indicadores que reflejen adecuadamente los resultados de la actuación pública, indicadores que se han beneficiado en gran medida de las mejoras tecnológicas que han reducido los costes de obtención, almacenamiento y proceso de la información.(11)

En los trabajos y análisis sobre la puesta en marcha o aplicación de la gestión pública, en el marco de la que se denomina New Public Management, referencia ineludible de la Economía de la Transparencia, se plantean, además de la evaluación de las actuaciones y de los métodos empleados para la misma, otras cuestiones, como los enfoques estratégicos o el control de la calidad en la totalidad del proceso, todo ello en consonancia con los principios fundamentales a los que nos hemos referido.

En este punto, parece aconsejable hacer unas breves consideraciones sobre la New Public Management, comenzando por decir que no resulta nada fácil dar una definición clara y precisa de esta corriente surgida en el Reino Unido en un intento de llevar a cabo una amplia reorganización del sector público, dada la avalancha de ideas diversas y la existencia en ocasiones de interpretaciones encontradas. Ello lleva a afirmar a algunos autores, en pocas palabras, que la nueva gestión pública, es decir, la que venimos llamando new public management, es a multi-coloured tapestry. Pero lo cierto es que el nuevo enfoque conduce durante los años ochenta a cambios importantes en la gestión pública del Reino Unido, gestión en la que se daba más énfasis al doing more with less, y a la transferencia de modelos privados al sector público, o lo que es lo mismo, al intento de crear quasi-markets en el ámbito público.(12)

Con independencia de esa especie de mélange que se percibe en el nuevo modelo de gestión que se pretendía crear al amparo de una amplia reforma de la actividad pública, es preciso reconocer que, aunque no se refiriese a ella de manera explícita, se estaban sentando las bases de lo que posteriormente llamaríamos transparencia, y ello se deduce sin esfuerzo si consideramos que la NPM se abre a los ciudadanos, les induce a reclamar mayor control, e incluso incorpora el modo de funcionar del mercado sin abdicar, evidentemente, del ejercicio de sus competencias. En nuestra opinión, pues, cabe considerar la nueva corriente, entre otras cosas, como unos primeros pasos o avanzadilla de lo que, en la actualidad, en el control y en la lucha contra los delitos de corrupción, malversación, blanqueo de capitales, etc., Fernández Díaz ha bautizado, como decíamos, con el título de la Economía de la Transparencia de la gestión pública.

En cuantas consideraciones estamos haciendo, no hay que perder de vista que la secuencia controlador-controlado-controlado-controlador, posible y reforzada por la transparencia en toda actuación pública que tenga lugar, en la medida en que el proceso circular funciona como máquina correctora, estamos luchando de manera continuada contra la corrupción, y en esta lucha el elemento catalizador que media entre control y corrupción no es otro que la transparencia.

No podemos concluir este epígrafe sin dejar constancia que la lucha contra la corrupción, con el apoyo logístico de la transparencia, no atañe solamente a la actividad fiscalizadora, ya que de lo expuesto se deduce la necesidad de declarar que el establecimiento de un control jurisdiccional con carácter general es inexcusable en razón de la exigencia de robustecimiento de las estructuras democráticas de la sociedad. La caracterización de la jurisdicción contable como una auténtica jurisdicción en nuestro Ordenamiento Jurídico es hoy una realidad consolidada, no sólo por el buen hacer de los órganos jurisdiccionales del Tribunal de Cuentas a partir de la vigencia de la Ley Orgánica 2/1982, sino también y, principalmente, por la aportación de la Jurisprudencia Constitucional.(13)

Hay que hacer notar que en lo relativo a los límites de la jurisdicción contable y su compatibilidad con la jurisdicción penal existe hoy una sintonía entre la doctrina de la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas y la jurisdicción ordinaria penal, en cuanto se admite que el enjuiciamiento por ambas jurisdicciones es compatible, como se ha demostrado sobradamente en los resultados de numerosas e importantes fiscalizaciones de las que se han concluido la existencia de responsabilidad contable a la vez que de responsabilidad penal. La coexistencia en el tiempo de los procesos penal y contable es indudablemente usual cuando se trata de enjuiciar conductas presuntamente generadoras de perjuicios o menoscabo en los fondos públicos, y ello nos parece necesario y positivo en la lucha contra el creciente fenómeno de la corrupción.

Hechas estas consideraciones complementarias, relativas al importante papel de la jurisdicción contable, no queda sino insistir de manera sintética, y como postulado fundamental, que Control y Transparencia constituyen, pues, un todo inexcusable si se quiere lograr mejorar de forma clara e incuestionable la gestión pública, erradicando o reduciendo al mismo tiempo la lacra que supone la corrupción y los perniciosos efectos que de ella se derivan.

Es en este framework donde cabe ubicar el complejo problema de mejorar la gestión pública mediante el correspondiente control y la necesaria transparencia, que permite combatir la corrupción y regenerar la democracia. O dicho de otra manera, considerando el control y la transparencia como variables independientes, podemos definir las coordenadas o variables dependientes, así como el espacio que refleja la justicia social con todos sus determinantes, y en el que no hay lugar para comportamientos espurios como la corrupción.

Es preciso dejar claro que lo que entendemos en la Teoría de la Justicia, de John Rawls, sugiere un modalidad del contrato social que se ajusta a la existencia y aplicación de un control garantista y eficaz, así como de una transparencia en la gestión pública que, entre otras cosas, contribuye de manera muy eficaz a la lucha contra las prácticas corruptas, a la vez que posibilita contar con una Administración eficiente y moralmente sana y responsable que, a su turno, induce a una conducta positiva y con arreglo a ley por parte del administrado.

No se nos oculta que la concepción de una sociedad bien ordenada, las ideas de un consenso entrecruzado y de una doctrina comprehensiva razonable, así como la noción del dominio de lo político y de la razón pública, añadidas todas ellas a las correspondientes a la posición original, el velo de la ignorancia, o el equilibrio reflexivo, constituyen un conjunto de elementos esenciales que pueden caracterizarse por un cierto artificio y por su elevado grado de abstracción, lo que ha supuesto que desde la ortodoxia reinante en el campo de la filosofía moral y de la teoría política se haya desencadenado una reacción crítica a la obra de John Rawls procedente de frentes muy diversos.(14)

1. La creación del Portal de la Transparencia del Gobierno de España

No podemos pasar por alto en este trabajo, la puesta en marcha, a partir del 10 de diciembre de 2014, del Portal de la Transparencia del Gobierno de España.

De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, el Portal de la Transparencia del Gobierno de España tiene por objeto ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad y establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos.

Si analizamos el art. 10 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, la Administración General del Estado está obligada al desarrollo de este Portal de la Transparencia, que, dependiendo del Ministerio de la Presidencia, se encargará de ofrecer a los ciudadanos la información relativa a su ámbito de actuación.

No obstante, en el portal se especifica que el mismo, no contiene información de Comunidades Autónomas, Entidades Locales, Sociedades Estatales, Fundaciones y órganos Constitucionales. Teniendo en cuenta que los niveles más altos de corrupción se sitúan en la Administración Local, el panorama que este Portal de la Transparencia nos presenta es bastante desalentador como punto de partida. Considerando la transparencia como el antídoto contra la corrupción, se hace necesario que ésta despliegue sus efectos en todos los niveles de la administración, posibilitando de esta manera, el control de la gestión pública por parte de la ciudadanía.

Con el fin de promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno, encontramos el Consejo de la Transparencia y Buen Gobierno, organismo público previsto en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Función, de la Administración General del Estado. Adscrito al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, actuando con autonomía y plena independencia en el cumplimiento de sus fines.

La promulgación de la Ley de Transparencia y la puesta en marcha del Portal web supone una buena noticia, pero debe mejorarse, ofrecer más información y corregir insuficiencias. Una de sus principales críticas se dirige al silencio administrativo negativo, el cual se produce transcurridos 30 días desde que el ciudadano solicita la información; ante esta situación y aunque el ciudadano tenga la posibilidad de reclamar posteriormente, decae en su derecho.

Asimismo, se critica la poca claridad del régimen de sanciones para los que incumplan las obligaciones de facilitar la información solicitada. Por último, destaca la parcialidad de los datos que ofrece el Portal. Actualmente sólo se presentan los datos de la Administración estatal. Los datos de la Autonómica y Local, todavía no son visibles y deben superar los escollos de una regulación descentralizada que no hace sino ralentizar la transparencia que persigue la Ley y a su vez, la confianza ciudadana que se pretende recuperar con este tipo de medidas.

Es obvio que la creación del Portal supone un paso adelante en la lucha contra la corrupción, pero tanto el formato como el contenido del mismo deben implementarse siguiendo el ejemplo de otros países del entorno europeo que ya tienen una tradición consolidada en cuanto a transparencia se refiere, como en el caso del Reino Unido.

Otro de los puntos negativos que se encuentran en el Portal es que no se puede hacer ninguna consulta preservando el anonimato de los ciudadanos. Entendemos que el acceso a la información es un derecho público que no debe exigir la identificación de los usuarios.

Si analizamos los datos publicados en el portal de Transparencia observamos que va aumentando el número de consultas ligeramente en los últimos años. Las mismas se estructuran por bloques temáticos y a su vez en el apartado “el portal en cifras” podemos acceder al número de consultas realizadas y la resolución de las mismas en estos primeros años de funcionamiento del Portal. Un largo camino queda por recorrer, pero resulta un gran avance la incorporación del espíritu de transparencia en la administración pública y en entidades privadas de forma progresiva.

El pasado mes de enero de 2019, la ONG Transparencia Internacional presentó su Informe anual sobre la percepción de la corrupción en todo el mundo. Un total de 180 países son analizados y clasificados en función de la percepción de la corrupción en el sector público. Este ranking constituye un indicador de gran relevancia para comparar los niveles de corrupción y su relación con la salud democrática de la que gozan los diferentes países analizados. Como dato significativo, a nivel global, destaca el aumento de la percepción de la corrupción en Estados Unidos, este país ha sufrido una caída de cuatro puntos, saliendo por primera vez, desde el 2011, del grupo de los 20 países mejor valorados y pasando al grupo de los países en observación, junto a Brasil y Hungría. En el caso de España, mantenemos la posición 41 de la clasificación, con una nota de 58 puntos que se sitúa por debajo de la media europea. Conviene aclarar que cuanta mayor puntuación se obtiene, menos percepción de la corrupción existe.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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NOTAS:

(1). Para profundizar sobre este tema ver:

GUÉRARD de LATOUR, Sophie (2001): pp. 88-110.

(2). FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2013b): p. 6.

(3). BEEG, David; FISCHER, Stanley; DORNBUSCH, Rudiger; FERNÁNDEZ

FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2008): pp. 251-263.

FERNANDEZ DÍAZ, Andrés (2013b): p. 6-7.

(4). LACRUZ BERDEJO, José Luis (1979) : pp. 70-72.

(5). FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés ; FERNÁNDEZ CORNEJO, José A. (1999):

pp.37-39.

(6). FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2010a): pp. 74-80.

Ver también la Nota de COSSÍO CAPDEVILLA, Ana (2012): pp. 199-208.

(7). FRANK, Robert H. (2005): pp. 425-429.

(8). PÉREZ TÓRTOLA, Ana María (2012): p. 145.

Nota: La ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen

Gobierno fue aprobada el 9 de diciembre de 2013.

(9). ALCALDE HERNÁNDEZ, José Carlos (2012): p. 17.

(10). STIGLITZ, Joseph E. (2000): p. 467.

(11). FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2012): pp. 60-68.

(12). FERLIE, E.; ASHBURNER, L.; FITZGERALD, L. and PETTIGREW, A.

(1996): pp. 1-9.

(13). MARTÍN MARTÍN, Paulino. (1999): pp. 123, 137-142.

(14). FERNÁNDEZ DÍAZ, Andrés (2003): pp. 174-180.

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