Mónica Domínguez Martín

La coordinación de los sistemas de seguridad social y el desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea: derecho aplicable, tutela y colaboración administrativa

 23/07/2020
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En el presente estudio se analiza el sistema europeo de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social y de desplazamiento de trabajadores dentro de la Unión Europea, en el contexto de los problemas relacionados con la tutela judicial que plantean los actos transnacionales mediante variantes de reconocimiento mutuo. Tras el análisis normativo y jurisprudencial se identifican los elementos constitutivos de la tutela judicial efectiva y el modelo procedimental y de colaboración administrativa en el intercambio de información y puesta en conocimiento, así como los mecanismos de resolución en caso de desacuerdo entre las administraciones nacionales, que se enmarcan en el contexto más amplio de instrumentos de cooperación y asistencia del Mercado interior

Mónica Domínguez Martín es Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo (acreditada a Titular) en la Universidad Autónoma de Madrid

El artículo se publicó en el número 54 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2020)

I. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS: UN SISTEMA EUROPEO DE SEGURIDAD SOCIAL COORDINADO, NO UNIFICADO (1)

Según datos de la Comisión Europea(2), en 2014 había 1,9 millones de desplazamientos de trabajadores en la UE, lo que supone un aumento de más del 40 % en comparación con la estadística de 2010. El 30 % de las pequeñas y medianas empresas consultadas por la Comisión Europea alegaron problemas con las normas vigentes sobre el desplazamiento de trabajadores, como las cargas administrativas y las tasas.

El auge de las prestaciones de servicios de carácter transnacional(3) en el interior de la Unión Europea incide sobre dos de las libertades fundamentales comunitarias: la libre prestación de servicios y la libre circulación de trabajadores. La concepción originaria de la libertad de circulación de trabajadores tenía como finalidad que los trabajadores de un determinado Estado miembro se desplazaran a otro Estado para acceder a un empleo. Sin embargo, las prestaciones de servicios transnacionales han dado lugar a una circulación de trabajadores nueva: los desplazamientos temporales de trabajadores. Así, cuando una empresa establecida en un determinado Estado miembro ha tenido que desplazarse en el marco de una prestación de servicios a un Estado miembro distinto lo ha hecho acompañada de sus propios trabajadores, desplazándolos al territorio del país donde debían prestarse los servicios por el tiempo de duración, por definición limitada y temporal, de dicha prestación (Exposición de Motivos Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional).

Las instituciones comunitarias no se han mantenido al margen de esta realidad: la desigualdad de condiciones de trabajo entre los Estados miembros, pese a la aproximación alcanzada gracias a la política social comunitaria, podía dar lugar a la indeseada existencia de situaciones de discriminación entre los trabajadores de un determinado Estado miembro y los trabajadores desplazados temporalmente a tal Estado y, por extensión, a situaciones de competencia desleal entre las empresas que funcionaran en el mercado interior. Todo ello le lleva a la Comisión a considerar la necesidad de abordar una renovación de la normativa sobre trabajadores desplazados, para alcanzar el objetivo general de garantizar <<idéntica remuneración para el mismo trabajo en el mismo lugar>>.

En este ámbito, el Derecho de la Unión Europea ha optado por no unificar los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, manteniendo los diversos sistemas nacionales de seguridad social. Por un lado, las competencias de la Unión Europea en materia de protección social han sido, desde el origen, de las más limitadas, contemplándose únicamente como una faceta coadyuvante de la libre circulación de trabajadores y fijándose como objetivo la coordinación de los sistemas nacionales de protección social y no la armonización. El objetivo perseguido ha sido que los trabajadores pudieran transferir los derechos adquiridos en un Estado a otro(4). Pero es que, de otro lado, no estamos sólo ante dificultades competenciales o a una falta de voluntad política desde la Unión Europea para alcanzar la armonización en este ámbito, sino que, además, existen grandes diferencias entre los sistemas de seguridad social de los Estados miembros, que se encuadran en modelos protectores cuyos principios son opuestos (v.gr., modelos beveridgeanos y bismarckianos). Estas grandes diferencias entre los modelos estatales claramente obstaculizan alcanzar una armonización e, incluso, motivan que igualmente sea tremendamente compleja la coordinación(5).

La consecución de una “protección social adecuada en el seno de la Unión” es un objetivo que aparece recogido en los arts.151 y ss. del TFUE, cuyo art. 153 declara la competencia de la Unión para apoyar y completar la acción de los Estados miembros en esta materia. Con más detalle, afirma que “las disposiciones adoptadas en virtud del presente artículo no afectarán a la facultad reconocida a los Estados miembros de definir los principios fundamentales de su sistema de seguridad social, ni deberán afectar de modo sensible al equilibrio financiero de éste, y no impedirán a los Estados miembros mantener o introducir medidas de protección más estrictas compatibles con los Tratados”.

Esto implica que los Estamos miembros de la Unión mantienen, dentro de su territorio, la aplicación de su propia normativa y la adopción de las decisiones correspondientes en relación con el sistema de seguridad social y los trabajadores(6), al tiempo que existe o puede existir una reticencia a la hora de aceptar otras decisiones que provengan del resto de Estados miembros. Particularmente, la instauración de cualquier tipo de armonización produce una fuerte oposición en los países con modelos de Estados de bienestar más generosos, ante la posible amenaza del llamado “turismo social” o la reducción de los beneficios sociales. Pero también despierta reticencias en aquellos países en los que la cobertura es menor, por miedo al incremento de los costes sociales, con la posible pérdida de competitividad(7).

Con todo, que no exista una uniformización en la normativa europea en este ámbito no significa que no haya intervención del Derecho de la Unión y más en un contexto en el que unos de los pilares de la Unión Europea es la proclamación (art. 48 del TFUE) de la libre circulación de trabajadores. Por tanto, se hace necesaria la coordinación de los distintos Sistemas de Seguridad Social europeas para suprimir los obstáculos a la libre circulación de trabajadores.

A través de la coordinación se establecen los criterios de conexión de las diferentes legislaciones nacionales, así como la distribución de las cargas entre los distintos Sistemas de Seguridad Social, sin que los derechos en materia de Seguridad Social de los trabajadores desplazados se vean afectados por su lugar de empleo o residencia(8). De esta forma se evita una aplicación independiente de las legislaciones nacionales lo que podría suponer tanto una doble o injustificada protección, como una restricción o pérdida de posibles derechos del trabajador(9). Lo que caracteriza a este tipo de actos es que se trata de un acto administrativo adoptado por un Estado miembro, diseñado y regulado, en mayor o menor medida, en normas de Derecho europeo secundario para que surta eficacia más allá de las fronteras del Estado miembro en el que se ha dictado, siendo susceptible de aplicación en toda la Unión Europea. Esto conduce, inevitablemente, a la aplicación transnacional del ordenamiento nacional originador del acto administrativo y el consiguiente desplazamiento o inaplicación del sistema jurídico del Estado que recibe dicho acto administrativo, tanto en lo que se refiere a la regulación o régimen jurídico sustantivo aplicable, como respecto al régimen de validez y eficacia aplicable al acto administrativo transnacional (en lo no previsto por las normas europeas)(10).

Este reconocimiento se fundamenta en las libertades económicas de libre establecimiento y de libre prestación de servicios consagradas en los arts. 26, 49 y 56 del TFUE y en el principio de reconocimiento mutuo desarrollado por la jurisprudencia y por el Derecho secundario(11).

Esta actividad de carácter transnacional se da en el seno de relaciones jurídico-administrativas de entre las cuales interesan aquí especialmente aquellas en las que participa más de una Administración (relaciones cooperativas transnacionales)(12) y, más en concreto, las implicaciones que estas relaciones jurídicas tienen en la protección jurídica del ciudadano.

Pero, sentada la eficacia de esta figura en el contexto de un sistema jurídico complejo como lo es la Unión Europea, al tiempo, este modelo puede plantear graves problemas en relación con la tutela judicial efectiva frente a los actos transnacionales(13): perjuicios derivados de la dificultad o imposibilidad de impugnar los actos en el Estado de origen o destino de dicho acto, legitimación o falta de legitimación para impugnarlos, desigualdades, dudas acerca de cuál es el régimen jurídico aplicable y el sistema de recursos, etc.

En definitiva, el presente estudio normativo y jurisprudencial que se aborda pretende analizar, poniendo el foco en la tutela y justicia administrativa, el sistema europeo de coordinación de los sistemas de seguridad social y el desplazamiento de trabajadores en la Unión Europea previsto en la normativa de la Unión Europea y los problemas que los actos transnacionales dictados en este ámbito pudieran plantear en relación con la tutela judicial efectiva. Más concretamente, se pretende identificar el ordenamiento jurídico aplicable según el Derecho de la Unión, teniendo en cuenta que estamos en presencia de una relación jurídica que implica, al menos, a dos ordenamientos nacionales (Estado miembro de origen y Estado miembro de destino).

Por ello, este trabajo quisiera acercarse a dar respuesta, en relación con la coordinación de los sistemas de seguridad social y desplazamiento de trabajadores dentro de la Unión Europea, a las cuestiones relativas a la cooperación entre autoridades administrativas y, en concreto, a la prueba y la documentación, tales como: relevancia de los hechos y la documentación, medios de obtención de la información por la Administración de destino, si existen o no procedimientos cooperativos entre Estado miembro de origen y de destino y si se prevén consecuencias o mecanismos de reacción frente al incumplimiento de la obligación de cooperar, validez probatoria de las actuaciones jurídicas relevantes realizadas en el Estado de origen, alcance de la valoración por la Administración de destino de los documentos remitidos por la Administración de origen. También se pretenden analizar las cuestiones relativas a los recursos de los que dispone el sujeto afectado, frente a las decisiones del Estado miembro correspondiente que pudieran afectarle: su impugnabilidad, si existen, o no, recursos administrativos (y si son especiales o específicos de este ámbito), la actividad impugnable en los recursos administrativos y judiciales (incluyendo o no actos de la Administración de origen), las causas de legalidad (incluyendo o no la infracción del ordenamiento de la Administración de origen). Y, relacionado con todo lo anterior, se intenta analizar el alcance de la tutela desde el punto de vista del interesado o afectado, por el incumplimiento del Derecho europeo tanto por el Estado miembro de acogida como por el Estado miembro de origen. Pero, también, las cuestiones relativas a la tutela de terceros (pueden existir clientes y otros sujetos afectados, así como la propia empresa, contratante del trabajador): los recursos disponibles para impugnar las resoluciones de reconocimiento (ante el Estado de acogida o el Estado de origen) y, en general, sobre la información y la cooperación administrativa para la tutela de los derechos de terceros.

II. LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL Y EL DESPLAZAMIENTO DE TRABAJADORES EN LA UNIÓN EUROPEA. MARCO NORMATIVO

1. Introducción al marco normativo

El art. 48 del TFUE proclama que el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, en materia de Seguridad Social, las medidas necesarias para el establecimiento de la libre circulación de trabajadores. En especial, se ha de crear “un sistema que permita garantizar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena y por cuenta propia, así como a sus derechohabientes: a) la acumulación de todos los períodos tomados en consideración por las distintas legislaciones nacionales para adquirir y conservar el derecho a las prestaciones sociales, así como para el cálculo de éstas; b) el pago de las prestaciones a las personas que residen en los territorios de los Estados miembros”.

Para crear este sistema, y suprimir los obstáculos a la libre circulación de trabajadores, se hace necesaria la coordinación de los distintos Sistemas de Seguridad Social europeos. Esa necesidad se acentuó con la STJUE de 27 de marzo de 1990, asunto C-l 13/89 (ECLI:EU:C:1990:142), asunto <<Rush Portuguesa>>, en el que el Tribunal afirmó que los antiguos artículos 59 y 60 del Tratado de la Comunidad Europea (nuevos artículos 49 y 50 del TCE tras el Tratado de Amsterdam), referidos a la libre prestación de servicios, <<se oponen a que un Estado miembro prohíba a un prestador de servicios establecido en otro Estado miembro desplazarse libremente por su territorio con todo su personal>>. El Tribunal de Luxemburgo señaló igualmente que <<el derecho comunitario no se opone a que los Estados miembros extiendan su legislación, o los convenios colectivos de trabajo celebrados por los interlocutores sociales, a toda persona que realice un trabajo por cuenta ajena, aunque sea de carácter temporal, en su territorio, con independencia de cuál sea el país de establecimiento del empresario; el derecho comunitario no prohíbe tampoco a los Estados miembros que impongan el cumplimiento de dichas normas por medios adecuados al efecto>> (citada expresamente en la Exposición de Motivos de la Ley 45/1999).

La vinculación entre el principio de coordinación y el de libre circulación se encuentra en el Considerando primero del Reglamento 883/2004, que señala que las normas sobre coordinación de los Sistemas nacionales de Seguridad Social forman parte del parco de la libre circulación de personas y deben contribuir a mejorar el nivel de vida y las condiciones de empleo de éstas. Parece razonable que, en este contexto de libre circulación de los trabajadores dentro de la Unión Europea, estos trabajadores estén sujetos al sistema de seguridad social de un solo Estado, para evitar que la concurrencia de diversas legislaciones nacionales aplicables que pudieran provocar complicaciones. Y, el régimen jurídico aplicable es el del lugar de prestación de servicios, como regla general.

Por tanto, el sistema de Seguridad Social en la Unión Europea se sustenta sobre el principio de territorialidad(14). Sentado el principio de territorialidad, hay que tener en cuenta, además, el principio de subsidiariedad de la intervención normativa comunitaria. Por disposición de este principio, recogido en el artículo 151 del TFUE, los Estados miembros (sobre la base de respetar el Derecho de la Unión y las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de trabajadores) deben conservar la facultad reconocida de definir las directrices fundamentales de su sistema de seguridad social(15).

Por su parte, en estricto apego y respeto a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad, la Comunidad debe complementar la acción de los Estados miembros en materia de seguridad social y protección social de los trabajadores. Por eso, hay que tener en cuenta las situaciones en las que los trabajadores presten sus servicios para un mismo empleador, pero en distintos territorios de la Unión.

Junto al principio de territorialidad, el sistema de seguridad social funciona sobre determinados principios fundamentales: igualdad de trato(16); totalización de los períodos de cotización que se haya adquirido en los distintos Estados en los que se haya prestado servicios(17); exportación de las prestaciones y supresión de las cláusulas de residencia(18); no acumulación de prestaciones; y colaboración entre las autoridades de los distintos Estados(19).

En virtud del mandato del Tratado de Funcionamiento, se han aprobado los distintos instrumentos normativos sobre coordinación de los sistemas de Seguridad Social que, en la actualidad, son los siguientes (destacando los preceptos que pueden ser más relevantes para lo que aquí interesa):

- Reglamento (CE) n.º 883/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social, en su versión modificada por el Reglamento (UE) n.º 465/2012 del Parlamento y del Consejo, de 22 de mayo de 2012 (en lo sucesivo, <<Reglamento n.º 883/2004>>) (Arts. 11, 12 y 76)

- Reglamento (CE) n.º 987/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento n.º 883/2004 (Artículo 5)

- Decisión n.º A1 de la Comisión Administrativa de coordinación de los sistemas de seguridad social, de 12 de junio de 2009, relativa al establecimiento de un procedimiento de diálogo y conciliación sobre la validez de los documentos, la determinación de la legislación aplicable y el abono de prestaciones de acuerdo con el Reglamento n.º 883/2004 (en lo sucesivo, <<Decisión A1>>)

Y, más recientemente, la nueva Directiva 2018/957, de 28 de junio de 2018, que modifica la Directiva 96/71/CE sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios. La Directiva 96/71/CE parte de que el fomento de la prestación transnacional de servicios requiere un clima de competencia leal y medidas que garanticen el respeto de los derechos de los trabajadores. Para ello, teniendo presentes el Convenio de Roma, de 19 de enero de 1980, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la Directiva establece que los empresarios que desplacen temporalmente trabajadores a un Estado miembro distinto de su país de establecimiento en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán respetar un núcleo de disposiciones imperativas de protección mínima de los trabajadores establecidas por el Estado de desplazamiento, y ello con independencia de la legislación aplicable al contrato de trabajo.

Por su parte, la nueva Directiva 2018/957, de 28 de junio de 2018, que tiene como fecha límite de transposición y de aplicación dos años a partir de la entrada en vigor de la Directiva(20), partiendo de lo anterior, afirma que tiene como finalidad garantizar una remuneración justa y condiciones de igualdad entre las empresas que desplazan a sus trabajadores y las empresas locales del país de acogida, al tiempo que se mantiene el principio de libre circulación de servicios. Y, así, entre sus objetivos, incluye el incremento de la cooperación en materia de fraude y abuso en relación con el desplazamiento de trabajadores.

2. El Reglamento n.º 883/2004, sobre la coordinación de los sistemas de seguridad social y el Reglamento 987/2009.

Para alcanzar la deseada coordinación de los sistemas de Seguridad Social dentro de la UE, es preciso garantizar a las personas interesadas la igualdad de trato dentro de la Comunidad conforme a las diversas legislaciones nacionales (Considerando 5 Reglamento 883/2004). Este principio de igualdad de trato reviste una importancia especial para los trabajadores que no residen en el Estado miembro en el que trabajan, incluidos los trabajadores fronterizos (Considerando 8 Reglamento 883/2004). El Considerando 15 del Reglamento 883/2004 afirma que es necesario que las personas que circulan dentro de la Comunidad estén sujetas al sistema de seguridad social de un solo Estado miembro, a fin de evitar la concurrencia de diversas legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que ello podría entrañar (Considerando 17 Reglamento 883/2004). Y determina, en el Considerando 17, que la legislación aplicable sea, por norma general, la del Estado miembro en que el interesado realiza una actividad por cuenta ajena o propia, y ello para garantizar del modo más eficaz posible la igualdad de trato de todas las personas que trabajen en el territorio de un Estado miembro.

Ya en el articulado del Reglamento 883/2004, reitera, en el art. 11.1, que las personas a las cuales sea aplicable este Reglamento estarán sometidas a la legislación de un único Estado miembro. En concreto, el art. 11.3.a) afirma que “la persona que ejerza una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro estará sujeta a la legislación de ese Estado miembro”. De acuerdo con el art. 1 del Reglamento, se entiende por actividad por cuenta propia “toda actividad o situación asimilada considerada como tal a efectos de la legislación de Seguridad Social del Estado miembro en el que se ejerza dicha actividad o se produzca dicha situación”. Y, se entiende que un trabajador fronterizo es “toda persona que realice una actividad por cuenta ajena o propia en un Estado miembro y resida en otro Estado miembro al que regrese normalmente o al menos una vez por semana” (art. 1.f)

Tanto el Reglamento 883, como el Reglamento 987 lo que pretenden es que los interesados queden sujetos al régimen de seguridad social de un único Estado miembro, de manera que se evite la concurrencia de diversas legislaciones nacionales aplicables y las complicaciones que de ello pueden derivarse. Este principio se expresa, en particular en el citado art. 11.1 Reglamento 883/2004 (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(21)).

No obstante, la aplicación de esta disposición está sujeta al cumplimiento de dos requisitos. En primer lugar, se exige el mantenimiento del vínculo orgánico entre la empresa que desplaza al trabajador y el trabajador desplazado durante su período de desplazamiento. El segundo requisito, que se refiere a la relación existente entre la citada empresa y el Estado miembro en el que está establecida, exige que aquélla desempeñe con carácter habitual actividades significativas en el territorio de dicho Estado miembro (STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16, ECLI:EU:C:2018:6, apartado 34(22)).

Por su parte, el art. 12.1 del Reglamento 883/2004 establece que <<la persona que ejerza una actividad asalariada en un Estado miembro por cuenta de un empleador que ejerce normalmente en él sus actividades y a la que este empleador envíe para realizar un trabajo por su cuenta en otro Estado miembro seguirá sujeta a la legislación del primer Estado miembro, a condición de que la duración previsible de dicho trabajo no exceda de veinticuatro meses y de que dicha persona no sea enviada en sustitución de otra persona enviada>>.

En el Reglamento se incluye una excepción a esta regla general de sometimiento a la legislación del Estado donde se presta la relación laboral. Se trata de los supuestos de personas en situación de desempleo total: se les aplica en exclusiva la Ley del Estado de residencia (no de prestación de servicios) a efectos de reconocimiento de prestaciones de desempleo, tal y como si hubiera estado cometido a la legislación de ese Estado mientras ocupaba su último empleo. Estas prestaciones son otorgadas por la institución del lugar de residencia (art. 65.5.a Reglamento 883/2004). De esta forma, se crea una ficción jurídica que exceptúa la regla general para estos supuestos(23).

En caso de dificultades de interpretación o de aplicación del Reglamento que pudieran poner en peligro los derechos de una persona cubierta por él, la institución del Estado miembro competente o del Estado miembro de residencia de la persona en cuestión se pondrá en contacto con las instituciones de los demás Estados miembros afectados. Si no se encontrara una solución en un plazo razonable, las autoridades interesadas podrán acudir a la Comisión administrativa (art. 76.6 Reglamento 883/2004).

Por último, en relación con el criterio de la residencia del trabajador para fijar el Derecho aplicable, existe una ya consolidada jurisprudencia del TJUE que permite a un Estado miembro denegar determinadas prestaciones sociales a los nacionales de otros Estados miembros durante los tres primeros meses de su estancia, sin que esa denegación presuponga un examen de la situación individual y específica del ciudadano en cuestión, en base a preservar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social nacional(24). Hay que tener en cuenta que el artículo 24.2 de la Directiva 2004/38/CE posibilita la denegación durante los tres primeros meses de las <<prestaciones de asistencia social>> y <<ayudas de manutención>> (becas y préstamos a personas que no sean trabajadores o sus familiares).

Especialmente relevante, en este sentido es la STJUE de 14 de junio de 2016, Comisión vs. Reino Unido (C308/14, ECLI:EU:C:2016:436)(25), que analiza la legislación británica, que exige tener “derecho a la residencia” (es decir, residencial legal, no solo habitual). La Comisión interpuso recurso por incumplimiento contra el Reino Unido por entender que la regulación británica era discriminatoria, dado que exigía un requisito adicional a los previstos en el artículo 14 de la Directiva 2004/38 (el tener “derecho a la residencia”), lo que “genera una discriminación directa por razón de la nacionalidad, habida cuenta de que se trata de un requisito que se aplica únicamente a los extranjeros, puesto que los nacionales británicos que residen en el Reino Unido lo cumplen automáticamente”. El TJUE entiende que es cierto que hay discriminación, pero indirecta, aunque considera que este tipo de discriminación es admisible si es adecuada para garantizar la consecución de un objetivo legítimo. Y en este caso hay uno: “la necesidad de salvaguardar las finanzas del Estado miembro de acogida justifica en principio la posibilidad de comprobar la regularidad de la residencia en el momento del reconocimiento de una prestación social, especialmente en el caso de las personas procedentes de otros Estados miembros y que no ejercen actividades económicas, ya que tal reconocimiento puede tener consecuencias sobre el nivel global de la ayuda que pueda conceder dicho Estado”. Considera que el corresponde a la legislación de cada Estado miembro determinar los requisitos materiales para que exista el derecho a las prestaciones de seguridad social. Por tanto, sostiene el Tribunal, del artículo 11 Reglamento 883/2004 y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que “nada se opone, en principio, a que la concesión de prestaciones sociales a ciudadanos de la Unión que no ejercen actividades económicas esté supeditada a la exigencia de que éstos cumplan los requisitos para gozar del derecho de residencia legal en el Estado miembro de acogida”(26).

III. EL PILAR DEL SISTEMA: LA COLABORACIÓN ADMINISTRATIVA

El principio de colaboración constituye un pilar fundamental para lograr la eficacia de las normas comunitarias en materia de coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social, debido a que no sólo implica la ayuda y la cooperación en materia financiera y técnica, sino involucra el intercambio de información entre las autoridades e instituciones y las personas(27).

En el caso español, el art. 7.1 de la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, establece que la autoridad laboral del territorio donde se vayan a prestar los servicios en España es el órgano competente para informar sobre las condiciones de trabajo que deben garantizar las empresas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional. La autoridad laboral atenderá las peticiones de información que sean formuladas por los órganos de información de otros Estados miembros de la Unión Europea, por las empresas que vayan a desplazar trabajadores a España o por las asociaciones empresariales que representen los intereses de tales empresas, por los destinatarios de la prestación de servicios transnacional y por los trabajadores desplazados a España o que vayan a serlo o por los sindicatos u otros órganos de representación de tales trabajadores (art. 7.2).

El art. 9 de la Ley 45/1999 se ocupa de la cooperación con las Administraciones públicas de otros Estados en materia de información e inspección y establece que la autoridad laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social podrán dirigirse, recabando la cooperación y asistencia que pudieran necesitar para el eficaz ejercicio de sus competencias, a las Administraciones públicas de otros Estados miembros de la Unión Europea a las que corresponda la información y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados. Asimismo, la autoridad laboral y la Inspección de Trabajo y Seguridad Social prestarán la cooperación y asistencia que pudieran recabar para el eficaz ejercicio de sus competencias a las Administraciones públicas de tales Estados a las que corresponda la información y la vigilancia del cumplimiento de las condiciones de trabajo (art. 9.1). La cooperación y asistencia (que se prestan gratuitamente, art. 9.3) consistirán, en particular, en formular y en responder a peticiones justificadas de información respecto al desplazamiento de trabajadores en el marco de prestaciones de servicios transnacionales, incluidos los casos de abuso manifiesto y de actividades transnacionales presuntamente ilegales, así como poner en conocimiento de los órganos competentes de las Administraciones públicas de otros Estados miembros las infracciones administrativas cometidas en España por las empresas establecidas en tales Estados con ocasión del desplazamiento de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional (art. 9.2).

Los interesados en un desplazamiento temporal de trabajadores a uno de los Estados informarse de las condiciones de trabajo que deben garantizarse en el mismo dirigiéndose bien a los órganos competentes en materia de información de tales Estados, bien a los de la Administración laboral española, que dará traslado a tales órganos de las peticiones de información recibidas, informando de ello al solicitante. Cuando la Administración laboral reciba esta información directamente de los órganos competentes de otros Estados la pondrá, asimismo, en conocimiento de los solicitantes (DA Primera.2). Por último, en lo que aquí interesa, la DA primera 1 establece que las empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de Estados miembros de la Unión Europea deberán garantizar a éstos las condiciones de trabajo previstas en el lugar de desplazamiento por las normas nacionales de transposición de la Directiva 96/71/CE, sin perjuicio de la aplicación a los mismos de condiciones de trabajo más favorables derivadas de lo dispuesto en la legislación aplicable a su contrato de trabajo, en los convenios colectivos o en los contratos individuales.

Ya en el plano europeo, en la anterior normativa de la Unión, los instrumentos que servían para el intercambio de información entre los distintos sistemas nacionales de seguridad social eran los denominados formularios europeos, que contenían toda la información necesaria para determinar y justificar el derecho a las prestaciones de seguridad social. A partir del Reglamento 883/2004 opera la Red de Intercambio Electrónico de Información en materia de seguridad social (EESSI). Esta Red, junto a los formularios electrónicos estructurados, llamados SED (Structured Electronic Document) y los documentos portátiles (Portable Document), son las herramientas que facilitan el cumplimiento del principio de colaboración. El intercambio informático agiliza la toma de decisiones en lo referente a la cuantificación y pago de las prestaciones de seguridad social, además de hacer más eficaz tanto la comprobación como la recopilación de datos(28).

El Reglamento 987/2009, por el que se adoptan las normas de aplicación del Reglamento n.º 883/2004, en su Considerando 2, afirma que <<la organización de una cooperación más eficaz y estrecha entre las instituciones de seguridad social es un factor esencial para que las personas cubiertas por el Reglamento 883/2004 puedan hacer uso de sus derechos en los menores plazos y las mejores condiciones posibles>>. En concreto, para lograr esa cooperación, el artículo 5 del Reglamento 987/2009 se pronuncia acerca del valor jurídico de los documentos y justificantes emitidos en otro Estado miembro, estableciendo que “los documentos emitidos por la institución de un Estado miembro que acrediten la situación de una persona a los efectos de la aplicación del Reglamento de base y del Reglamento de aplicación, y los justificantes sobre cuya base se hayan emitido dichos documentos, podrán hacerse valer ante las instituciones de los demás Estados miembros mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido emitidos”.

En caso de duda sobre la validez del documento o la exactitud de los hechos en que se basa su contenido, la institución del Estado miembro que lo reciba se dirigirá a la institución emisora para pedirle las aclaraciones necesarias y, si procede, la retirada de dicho documento. La institución emisora reconsiderará los motivos de emisión del documento y en su caso lo retirará (art. 5.2 Reglamento 987/2009). En caso de duda sobre la información facilitada por los interesados, la validez de un documento o justificante o la exactitud de los hechos en que basa su contenido, la institución del lugar de residencia o estancia llevará a cabo, en la medida de lo posible, a petición de la institución competente, la necesaria verificación de dicha información o documento (art. 5.3 Reglamento 987/2009).

Finalmente, para dar cumplimiento al principio de cooperación de manera eficaz, la normativa europea regula el papel que desempañan las instituciones. En caso de falta de acuerdo entre las instituciones afectadas, al igual que se afirma en el Reglamento 883/2004, el art. 5.4 del Reglamento 987/2009 establece que el asunto podrá elevarse a la Comisión Administrativa, por conducto de las autoridades competentes, una vez transcurrido al menos un mes desde la fecha en que la institución que recibió el documento haya presentado su solicitud. La Comisión Administrativa tratará de conciliar las posturas de las instituciones en los seis meses siguientes a la fecha en que haya sido consultada. La composición y funcionamiento de esta Comisión se establecen en los artículos 71 y 72 del Reglamento 883/2004 y está facultada para resolver cuestiones administrativas, pronunciarse sobre la interpretación de la normativa en materia de coordinación de la seguridad social(29) y propiciar la colaboración entre los países miembros de la UE.

Para el desarrollo de estas funciones, la Comisión Administrativa cuenta con el apoyo de la Comisión Técnica, que se ocupa del tratamiento de datos con fines de intercambio de información. Además, cuenta con una Comisión de Cuentas que tiene a su cargo la comprobación del método de determinación y de cálculo de los costes medios anuales presentados por los Estados miembros; la reunión de los datos pertinentes y proceder a los cálculos necesarios para determinar el estado anual de los créditos correspondientes a cada Estado miembro; así como la realización de todos los trabajos, estudios o misiones sobre los asuntos que le remita la Comisión Administrativa.

Además de la figura institucional de la Comisión Administrativa, por su parte, de conformidad con el artículo 153.2 del TFUE, el Parlamento Europeo y el Consejo tendrán a su cargo la adopción de medidas destinadas a fomentar la cooperación entre los Estados miembros mediante iniciativas para mejorar los conocimientos, desarrollar el intercambio de información y de buenas prácticas, promover fórmulas innovadoras y evaluar experiencias, con exclusión de toda armonización de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros. En tanto que la Comisión Europea tiene el deber de examinar la legislación y vigilar la aplicación y coordinación de los sistemas de seguridad social para salvaguardar los derechos a prestaciones de los trabajadores migrantes de la UE(30).

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se violaría el principio de cooperación leal establecido en el art. 4.3 TUE y se incumplirían los objetivos perseguidos por el art. 12.1 Reglamento 883/2004 y por el art. 5.1 Reglamento 987/2004, si el Estado miembro en el que estén desplazados los trabajadores aprobase una legislación que autorizara a sus propias instituciones a considerar unilateralmente que las menciones de dicho certificado no les vinculan y a someter a esos trabajadores a su propio régimen de seguridad social (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(31)).

IV. LA OBTENCIÓN DE INFORMACIÓN Y EL VALOR PROBATORIO DE LOS DOCUMENTOS RELATIVOS AL TRABAJADOR

Desde la perspectiva del ciudadano o el operador económico que ejerce la libertad económica, ¿cómo se obtiene esa información por la Administración de destino?; ¿hay previstos procedimientos cooperativos a tal efecto? La empresa que envíe a un trabajador a otro Estado miembro o, tratándose de una persona que ejerza una actividad por cuenta propia, esa misma persona, debe ponerse en contacto con la institución competente del Estado de envío; si es posible, con antelación al desplazamiento.

En el caso español, el art. 5.1 de la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional establece que el empresario que desplace trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional deberá comunicar el desplazamiento, antes de su inicio y con independencia de su duración, a la autoridad laboral española competente por razón del territorio donde se vayan a prestar los servicios. La comunicación se hará por medios electrónicos y, a tal efecto, por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social se establece, de acuerdo con las Comunidades Autónomas, un registro electrónico central de tales comunicaciones. La autoridad laboral pondrá en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y de la Agencia Estatal de Administración Tributaria las comunicaciones de desplazamiento que hubiera recibido (art. 5.5). La autoridad laboral del territorio donde se vayan a prestar los servicios en España es el órgano competente para informar sobre las condiciones de trabajo que deben garantizar las empresas que desplacen a sus trabajadores a España en el marco de una prestación de servicios transnacional (art. 7.1). La autoridad laboral atenderá las peticiones de información que sean formuladas por los órganos de información de otros Estados miembros de la Unión Europea, por las empresas que vayan a desplazar trabajadores a España o por las asociaciones empresariales que representen los intereses de tales empresas, por los destinatarios de la prestación de servicios transnacional y por los trabajadores desplazados a España o que vayan a serlo o por los sindicatos u otros órganos de representación de tales trabajadores (art. 7.2).

La institución competente del Estado de envío informará a la institución del Estado de empleo sobre la legislación aplicable y debe informar también a la persona en cuestión y a su empleador (si la actividad la ejerce por cuenta ajena) acerca de las condiciones que deben cumplir para continuar sujetas a su legislación y de la posibilidad de que se realicen controles durante el período de desplazamiento para comprobar que siguen cumpliéndose estas condiciones.

La institución competente deberá entregar a las personas que vayan a desplazarse a otro Estado miembro (o a sus empleadores si la actividad es por cuenta ajena), un certificado A1 (anteriormente, E101), que tiene por objeto acreditar la condición de asegurado de ese trabajador en dicho Estado miembro. En este documento se certifica que el trabajador está acogido a la regla especial aplicable a los trabajadores desplazados hasta una determinada fecha. También se indica, en su caso, las condiciones de aplicación de estas reglas especiales al trabajador(32).

El punto de contacto para España es, en la actualidad, la Dirección General de Trabajo, adscrita a la Secretaría de Estado de Empleo, dentro del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social(33).

Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la institución competente del Estado miembro en el que el empleador ejerce normalmente su actividad declara, en el certificado A1, que su propio régimen de seguridad social seguirá siendo aplicable a los trabajadores desplazados durante el período de desplazamiento. De este modo, en virtud del principio según el cual los trabajadores deben estar afiliados a un solo régimen de seguridad social, el certificado A1 implica necesariamente que no puede aplicarse el régimen de seguridad social del Estado miembro en el que el trabajador esté desplazado. Por consiguiente, el certificado A1 instaura “una presunción de conformidad a Derecho de la afiliación de los trabajadores desplazados al régimen de seguridad social del Estado miembro en el que esté establecida la empresa que ha desplazado a esos trabajadores”. Y esto es vinculante para la institución competente del Estado miembro en el que estén desplazados esos trabajadores (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(34)). La solución contraria podría vulnerar la previsibilidad del régimen aplicable y, por consiguiente, la seguridad jurídica.

Remitida la información, ¿hasta dónde llega la valoración que de tales hechos y documentos puede hacer la Administración de destino? Podemos plantearnos si ha de tenerlos simplemente en cuenta, tal cual son remitidos por la Administración de origen o, por el contrario, si puede hacer una valoración jurídica.

Para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el principio de cooperación leal establecido en el art. 4.3 TUE exige que la institución competente del Estado miembro que expidió el certificado A1 proceda a una determinación correcta de los hechos pertinente para aplicar las normas relativas a la determinación de la legislación aplicable y, por tanto, que garantice la exactitud de las menciones que figuran en dicho certificado (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(35)). También le incumbe a dicha institución nacional volver a considerar la fundamentación de dicha expedición y, en su caso, retirar dicho certificado A1 cuando la institución competente del Estado miembro en el que estén desplazados los trabajadores exprese dudas sobre la exactitud de los hechos que constituyen la base de dicho documento. En particular, verificará si el contenido del documento satisface los requisitos del art. 12.1 del Reglamento 883/2004 (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(36)).

Si la Administración de destino detecta algún tipo de irregularidad en la actuación jurídica llevada a cabo en origen, ¿puede o debe denegar el reconocimiento con base en una valoración jurídica propia llevada a cabo con base en los parámetros de su propio ordenamiento, o bien debe derivar esa decisión a la Administración de origen?

En caso de duda sobre la validez del documento o la exactitud de los hechos en que se basa su contenido, la institución del Estado miembro que lo reciba se dirigirá a la institución emisora para pedirle las aclaraciones necesarias y, si procede, la retirada de dicho documento, pero no será ella que reitere el control o la que anule o retire el documento. La institución emisora reconsiderará los motivos de emisión del documento y en su caso lo retirará (art. 5.2 Reglamento 987/2009). En caso de duda sobre la información facilitada por los interesados, la validez de un documento o justificante o la exactitud de los hechos en que basa su contenido, la institución del lugar de residencia o estancia llevará a cabo, en la medida de lo posible, a petición de la institución competente, la necesaria verificación de dicha información o documento (art. 5.3 Reglamento 987/2009).

Finalmente, en caso de falta de acuerdo entre las instituciones afectadas, al igual que se afirma en el Reglamento 883/2004, el art. 5.4 del Reglamento 987/2009 establece que el asunto podrá elevarse a la Comisión Administrativa, por conducto de las autoridades competentes, una vez transcurrido al menos un mes desde la fecha en que la institución que recibió el documento haya presentado su solicitud. La Comisión Administrativa tratará de conciliar las posturas de las instituciones en los seis meses siguientes a la fecha en que haya sido consultada.

Recordemos que el art. 76.6 del Reglamento 883/2004 se remite a la Comisión administrativa en caso de dificultades de interpretación o de aplicación del Reglamento que pudieran poner en peligro los derechos de una persona cubierta por él. La institución del Estado miembro competente o del Estado miembro de residencia de la persona en cuestión se pondrá en contacto con las instituciones de los demás Estados miembros afectados. Si no se encontrara una solución en un plazo razonable, las autoridades interesadas podrán acudir a la Comisión administrativa.

Para garantizar la aplicación correcta de las normas sobre el desplazamiento de trabajadores, las instituciones competentes el Estado miembro a cuya legislación continúen sujetos los trabajadores deben velar porque se suministre, tanto a éstos como a los empleadores, información adecuada sobre las condiciones aplicables al desplazamiento (mediante folletos informativos, sitios web, etc.) y advertirles de la posibilidad de que se les someta a controles directos para comprobar que se mantienen las condiciones justificativas del desplazamiento. Además, las instituciones del Estado de envío y del Estado de empleo, por separado o en colaboración, deben responsabilizarse de la realización de todas las iniciativas pertinentes para comprobar que se dan y se mantienen las condiciones propias de la naturaleza concreta del desplazamiento (relación directa, actividades significativas, actividad similar, mantenimiento de los medios que permitan ejercer la actividad por cuenta propia en el Estado de residencia, etc)(37).

V. MECANISMOS DE IMPUGNACIÓN Y REVISIÓN

Si la Comisión Administrativa no llega a conciliar los puntos de vista de las instituciones competente acerca de la legislación aplicable al caso, el Estado miembro en el que estén desplazados los trabajadores afectados tiene al menos la posibilidad de interponer un recurso por incumplimiento del art. 259 TFUE, para permitir que el TJUE examine la cuestión de la legislación aplicable a dichos trabajadores y, por tanto, la exactitud de las menciones que figuran en el certificado A1. El TJUE entiende que esto es, claro está, sin perjuicio de las eventuales impugnaciones por vía jurisdiccional que existan en el Estado miembro de la institución expedidora (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(38)).

No resulta compatible con el sistema basado en la cooperación leal entre las instituciones competentes de los Estados miembros admitir que el Estado miembro en el que está desplazado el trabajador pueda aprobar una legislación que autorice a sus propias instituciones declarar unilateralmente la invalidez de un certificado A1 recurriendo ante un órgano jurisdiccional de ese Estado miembro. Por tanto, mientras no se retire o declare su invalidez, el certificado A1 se impone, en principio, en el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro al que se desplazan los trabajadores afectados y, por lo tanto, vincula a sus instituciones (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555(39)).

Sin embargo, en los párrafos 110 y 111 la STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica (ECLI:EU:C:2018:555), afirma, en relación con la imputación relativa a la infracción de la Decisión A1, que una decisión de esta índole, aunque pueda proporcionar una ayuda a las instituciones de seguridad social encargadas de aplicar el Derecho de la Unión en esta materia, no puede obligar a dichas instituciones a seguir determinados métodos o a adoptar determinadas interpretaciones cuando aplican las normas de la Unión. La Decisión A1 carece de carácter normativo, por lo que no cabe imputar al Reino de Bélgica haberla infringido.

El principio de cooperación leal del art. 76.6 Reglamento 883/2004 y del art. 5 Reglamento 987/2009 se aplica, incluso, en caso de fraude o abuso. Cuando la institución del Estado miembro al que han sido desplazado los trabajadores formula una consulta a la institución expendedora de los certificados A1 en relación con información concreta que le lleva a considerar que estos certificados han sido obtenidos fraudulentamente, incumbe a la segunda institución revisar de oficio, a la luz de esta información, la procedencia de que se expidieran los certificados y, en su caso, retirarlos. Si esta institución nacional se abstiene de llevar a cabo esta revisión de oficio “en un plazo razonable”, la mencionada información debe poder invocarse en un procedimiento judicial para obtener del juez del Estado miembro al que los trabajadores han sido desplazados que no tenga en cuenta los certificados de que se trata. En este caso, el tribunal nacional puede no tener en cuenta los certificados A1 controvertidos y le incumbe determinar si las personas sospechosas de haber recurrido a trabajadores desplazados al amparo de certificados obtenidos de manera fraudulenta pueden incurrir en responsabilidad sobre la base del Derecho nacional aplicable. En todo caso, las personas a las que se imputa haber recurrido a trabajadores desplazados al amparo de certificados obtenidos de manera fraudulenta deben poder refutar las pruebas en las que se base ese procedimiento en un proceso equitativo, antes de que el juez nacional decida (STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555; STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (EU:C:2018:6), apartado 48, 49, 54, 55, 56 y 60).

La aplicación de la normativa de la Unión no puede extenderse hasta llegar a cubrir las operaciones que se realicen para beneficiarse fraudulenta o abusivamente de las ventajas establecidas en el Derecho de la Unión (STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (EU:C:2018:6), apartado 49). En esta sentencia, en concreto, el Tribunal considera que de la información transmitida por el tribunal remitente de la cuestión prejudicial (tribunal belga) se deduce que la investigación realizada por la Inspección de Trabajo belga en Bulgaria permitió demostrar que las empresas búlgaras que habían desplazado a los trabajadores no desarrollaban ninguna actividad significativa en Bulgaria. También se desprende de las actuaciones que los certificados controvertidos en el litigio principal no obtuvieron fraudulentamente, mediante una presentación de los hechos que no correspondía a la realidad, con el fin de eludir los requisitos a los que la normativa de la Unión supedita el desplazamiento de trabajadores. En este contexto, sin embargo, la institución búlgara competente, a la que se presentó la solicitud de revisión de oficio y de retirada de los certificados controvertidos en el litigio principal, se abstuvo de tenerlos en cuenta para la revisión de la fundamentación de la expedición de dichos certificados. Pues bien, en un caso como este, el Tribunal de Justicia permite que el tribunal nacional no tenga en cuenta los certificados E101 (hoy A1) controvertidos y le incumbe determinar si las personas sospechosas de haber recurrido a trabajadores desplazados al amparo de certificados obtenidos de manera fraudulenta pueden incurrir en responsabilidad sobre la base del Derecho nacional aplicable (STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (EU:C:2018:6), apartado 57, 58, 59 y 60).

En definitiva, en casos como éste, el Tribunal excepciona el principio de eficacia del certificado A1 y deja en manos del Estado receptor decidir si lo tiene o no en cuenta, además de, en su caso, determinar las correspondientes responsabilidades (de acuerdo con su Derecho nacional) en la que puedan incurrir las personas que han actuado de manera fraudulenta. Pero, ¿a qué sujetos nacionales les corresponde tomar esta decisión? Parece que el Tribunal de Justicia remite a los tribunales nacionales (y no a las autoridades administrativas nacionales) la valoración sobre la toma en consideración del certificado A1 y, en su caso, la determinación de las posibles responsabilidades en que se hubiera podido incurrir.

Una cuestión adicional que cabe plantearse es si es impugnable la actuación de la Comisión Administrativa. Una primera respuesta nos llevaría a concluir que no cabría tal impugnación, porque, en realidad, la actuación de la Comisión Administrativa no se articula a través de un acuerdo o acto expreso. Sin embargo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea(40) permite impugnar una decisión de una Comisión, por considerar que su actuación constituye un acto de la UE impugnable, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el tribunal de lo contencioso-administrativo de Tartu en Estonia referida al alcance del control jurisdiccional de la gestión en Estonia de los fondos europeos. En esta sentencia el Tribunal de Justicia insiste (y esto es lo que aquí nos interesa) en que todos los actos de aplicación del Derecho de la Unión Europea están sometidos al control jurisdiccional. Por tanto, afirma el Tribunal que es contrario al Reglamento n.º 1083/2006 y al artículo 47 de la Carta un manual del programa (en el marco de un programa operativo celebrado entre dos Estados miembros y dirigido a promover la cooperación territorial europea) adoptado por un comité de seguimiento que disponga que no puede ser recurrida la decisión de dicho Comité de seguimiento que desestime una solicitud de subvención. En este sentido, el Tribunal de Justicia considera que el artículo 47.1 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión dispone que toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva. Asimismo, el artículo 19.1.2 de la Carta obliga a los Estados miembros a establecer las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión. Por tanto, y cuando la desestimación de una solicitud de subvención por parte del Comité de seguimiento tiene como consecuencia que el solicitante quede definitivamente apartado del procedimiento de concesión de subvenciones cofinanciadas por la Unión, sin que se le comunique posterior posteriormente decisión alguna, y, sin embargo, no cabe recurso contra las decisiones del Comité de seguimiento, supone que el solicitante queda indefenso e inerme. Por tanto, la inexistencia de recursos contra una decisión de ese tipo priva al solicitante de su derecho a la tutela judicial efectiva, infringiendo el artículo 47 de la Carta. De modo que, de conformidad con el artículo 52.1 de la Carta, cualquier limitación del ejercicio de los derechos y libertades reconocidos por la Carta deberá ser establecida por la ley y respetar el contenido esencial de dichos derechos y libertades y solo se podrán introducir limitaciones, respetando el principio de proporcionalidad, cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás. En este caso, la inexistencia de recurso contra la decisión que desestima una solicitud de subvención había sido establecida por el propio Comité de seguimiento y no por la ley(41).

Llevar estas conclusiones del Tribunal de Justicia a la materia que nos ocupa en este trabajo nos llevaría a concluir que sí que es impugnable la actuación de la Comisión Administrativa. Aunque, en realidad, la actuación de esta Comisión Administrativa no se articula a través de un acuerdo o acto expreso, sin embargo, en tanto que se considere que su actuación constituye un acto de la UE, debe poder ser impugnable.

Y, por último, también nos podemos plantear qué sujetos son los legitimados para recurrir. La pregunta clave es: ¿qué interés se tutela en el procedimiento? En principio, parece que no habría supuestos en los que quien recurra sea el interesado (trabajador o empresa) cuando sea él mismo el que no cumple (o incumple) las condiciones del certificado A1. Sólo si su Estado de origen no emite (o deniega) el certificado recurriría y eso no sería un acto transnacional, sino meramente interno y la impugnación se realizaría conforme a la normativa nacional (recursos en vía administrativa, típicamente, dependiendo de lo que establezca normativa nacional)(42). En este caso, no habría vulneración de la tutela derivada de actos transnacionales. Nos moveríamos en el ámbito puramente interno, de impugnación de actos administrativos expresos o presuntos de una autoridad nacional de conformidad con la legislación nacional.

Sin embargo, si el que incumple con sus obligaciones es el Estado emisor del Certificado A1 (Estado de origen), aquí sí que habría una posible vulneración de la tutela y podría tener interés el Estado receptor en recurrir. Como ya hemos visto, el Estado receptor tiene que aceptar la validez del certificado A1 emitido por otro Estado y el despliegue de su eficacia en su territorio. Si detecta irregularidades, se pone en contacto con el Estado de origen, para que revise y anule, en su caso; sólo si no lo hace, puede no tenerlos en cuenta. La última opción que le queda al Estado receptor es el recurso por incumplimiento, aunque, como es bien sabido, en la práctica, es poco eficaz y tardío.

Más allá de la posición del Estado y del trabajador, hay que prestar atención a la existencia de posibles supuestos de impugnación por parte del empresario. Podría haber interés del empresario en impugnar en casos en los que el empresario quiere acabar con una baja del trabajador; o supuestos de sucesión de empresas y determinación de a quién le corresponde el pago de indemnización. Aquí es donde podríamos encontrar problemas de tutela y de acceso a la justicia pero parece que, también aquí, nos movemos en el plano de actos (expresos o presuntos) de carácter nacional, más que de un problema de tutela derivado de actos con eficacia transnacional.

En todos estos casos, ¿respecto de qué legislación se dirime la responsabilidad en la que se incurre?; ¿cuál es el Derecho nacional aplicable?; ¿respecto de qué normativa se realiza el juicio de validez? Para responder a esta pregunta debemos acudir a la normativa de la Unión, que determina cuál es la normativa aplicable. En lo que aquí nos interesa, en términos generales, aunque el propio Reglamento europeo admite algunas excepciones y matizaciones, podemos afirmar la prevalencia del principio de territorialidad en la determinación de la ley aplicable. Conforme al principio lex loci labori (que recoge el art. 11.3.a del Reglamento 883/2004), normalmente los trabajadores están sujetos a la legislación del Estado miembro en el que prestan sus servicios laborales.

VI. BALANCE FINAL: LA COORDINACIÓN DE LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD SOCIAL EN LA ARQUITECTURA DEL ORDENAMIENTO ESPAÑOL Y DE LA UNIÓN EUROPEA

El Derecho secundario de la Unión Europea regula abundantes relaciones jurídicas transnacionales(43) en múltiples ámbitos materiales entre los que se encuentra el sistema de seguridad social dentro de la Unión. Si se quiere hacer realidad una auténtica coordinación de los sistemas nacionales de seguridad social y permitir el desplazamiento temporal de trabajadores en el territorio de la Unión, se debe asegurar la eficacia de las relaciones cooperativas transnacionales, de modo que la actividad de las Administraciones participantes tenga efecto inmediato en todo el territorio de la Unión Europea.

El procedimiento de adopción del acto transnacional habitualmente se configura como una secuencia en la que se articulan interconexiones administrativas horizontales (entre Estados miembros) e interconexiones verticales (entre estos Estados miembros y las instituciones europeas), con el objetivo de que surta eficacia más allá de las fronteras del Estado miembro en el que se ha dictado, siendo susceptible de aplicación en toda la Unión Europea(44).

Y eso es lo que sucede en materia de seguridad social y de desplazamiento de trabajadores, con una estructura administrativa que resulta compleja, tanto por la densidad de las interacciones que se producen en el sistema, como por el dinamismo de las mismas: se articula fundamentalmente sobre modelos reticulares y participativos, en una doble perspectiva, de las Administraciones de los Estados miembros y la Unión Europea y, sobre todo, de las Administraciones nacionales entre sí (relación bilateral), así como de las Administraciones diversas en el interior de cada Estado miembro, con interacción de los sujetos privados interesados. De igual forma, desde el punto de vista normativo, constituye un modelo que emplea técnicas normativas que generan imbricaciones entre el ordenamiento jurídico de la Unión Europea y los ordenamientos nacionales de los Estados Miembros y de éstos últimos entre sí, lo que permite generar elementos de unidad dentro de un sistema jurídico supranacional complejo(45).

La solución adoptada a la tensión entre transnacionalidad y supranacionalidad, entre fragmentación y unidad en la implementación del Derecho Europeo no es la uniformidad, sino que se ha apostado por la armonización en directa conexión con el principio del deber general de lealtad y cooperación entre los Estados miembros (arts. 4 y 5 del Tratado de la Unión Europea)(46), lo que comprende tanto la cooperación vertical, entre la Unión y los Estados miembros, así como la cooperación horizontal, entre los Estados miembros(47).

En concreto, en lo que aquí interesa, para lograr esa cooperación, el artículo 5 del Reglamento 987/2009 establece que “los documentos emitidos por la institución de un Estado miembro () podrán hacerse valer ante las instituciones de los demás Estados miembros mientras no sean retirados o invalidados por el Estado miembro en el que hayan sido emitidos”. De esta forma, la integración se produce, fundamentalmente, mediante el reconocimiento ejecutivo y automático de resoluciones administrativas dictadas por parte de otras Administraciones nacionales en relación con los trabajadores desplazados procedentes de otros Estados miembros. En este ámbito se establece una regulación procedimental uniforme en sus elementos básicos que se impone a los Estados miembros (y, dentro de ellos, a todas sus Administraciones públicas) para garantizar la adopción de las decisiones que puedan ser aceptadas en todo el espacio europeo, en el contexto del sistema competencial de la Unión Europea presidido por los principios de atribución de competencias, subsidiariedad, lealtad y proporcionalidad(48). Y, en segundo lugar, junto al reconocimiento de resoluciones dictadas por los Estados miembros, la integración también se produce porque la ejecución de estas resoluciones nacionales relativas a trabajadores desplazados procedentes de otros Estados miembros se realiza a través de la cooperación administrativa entre las Administraciones nacionales de los Estados miembros y con el fin de lograr la efectividad de las libertades europeas(49). En concreto, en este supuesto, la perspectiva cooperativa es consustancial al sistema de reconocimiento de un sistema de seguridad social coordinado en la Unión Europea, sobre la base de la confianza mutua, de especial relevancia en los ámbitos con regulaciones materiales débilmente armonizadas en las que, de esta forma, cumple una función de aseguramiento de la uniformidad(50). El funcionamiento del sistema se basa en la cooperación horizontal entre autoridades administrativas de los Estados miembros, sobre las que recae la responsabilidad básica de ejecución del sistema europeo de reconocimiento de resoluciones nacionales relativas a trabajadores desplazados procedentes de otros Estados miembros, dado el reparto de competencias en dicha materia, que atribuye las competencias normativas a la UE y las competencias ejecutivas a los Estados miembros(51).

Desde el punto de vista de la protección del ciudadano, la aplicación del Derecho europeo a través de procedimientos cooperativos transfronterizos conecta con el derecho a la buena administración (art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, CDFUE) y exige para la plena efectividad de la libre circulación de trabajadores que se garantice la tutela judicial efectiva de las resoluciones nacionales relativas a trabajadores desplazados procedentes de otros Estados miembros administrativos dictadas en aplicación del sistema de reconocimiento mutuo de este tipo de actos, según el art. 47 CDFUE(52). En lo que aquí interesa, parece que no habría supuestos en los que quien recurra sea el interesado (trabajador o empresa). Sólo si su Estado de origen no emite (o deniega) el certificado recurriría y eso no sería un acto transnacional, sino meramente interno y la impugnación se realizaría conforme a la normativa nacional (recursos en vía administrativa, típicamente, dependiendo de lo que establezca normativa nacional). Nos moveríamos en el ámbito puramente interno, de impugnación de actos administrativos expresos o presuntos de una autoridad nacional de conformidad con la legislación nacional.

Estamos ante una materia claramente predeterminada por el Derecho de la Unión desde la perspectiva del Derecho aplicable, pero no tanto en lo que se refiere a la organización, que se deja en manos de los Estados miembros. En efecto, en este ámbito se da preferencia al principio de territorialidad (Derecho nacional), salvo cuando concurra una necesidad de ejecución por los instituciones europeas(53), dejando a las administraciones nacionales un amplio margen de maniobra sobre el modo en que llevan a cabo tal ejecución/cumplimiento del Derecho de la Unión. Pero esto no supone que, en la realidad, existan grandes diferencias en la forma en que las políticas europeas son trasladadas al derecho nacional. La necesidad de una aplicación uniforme limita el citado margen de maniobra nacional, pero no lo elimina, ante la vigencia del principio de subsidiariedad. Sobre la competencia nacional se proyecta la exigencia de que los procedimientos nacionales faciliten el mismo nivel de cumplimiento que el que es propio del Derecho nacional (principio de equivalencia) y, además, que se garantice el principio de efectividad del Derecho de la Unión. Para compensar esa supuesta pérdida de competencias administrativas por parte de los Estados miembros sobre la base del principio de reconocimiento mutuo, se articulan procedimientos cooperativos a nivel horizontal (principio de subsidiariedad)(54), para dotar de plena efectividad a los derechos y libertades reconocidos por el Derecho de la Unión Europea(55).

En todo caso, el principio de aplicación del Derecho nacional tiene matices y excepciones que proceden no sólo de la regulación, sino, también, y de forma importante, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El resultado es la aplicación de estas políticas sectoriales comunitarias en el ámbito nacional predominantemente indirecta, a través de los gobiernos nacionales, con poca aplicación directa (en manos de la Comisión administrativa en caso de falta de acuerdo entre las instituciones afectadas)(56) y con presencia de una administración en red(57) (a través de la existencia de la configuración de puntos de contacto de las autoridades nacionales competentes y la denominada Red de Intercambio Electrónico de Información en materia de seguridad social)(58). La cooperación multinivel presenta aquí simultáneamente una cierta (aunque escasa) dimensión vertical (la Comisión administrativa) pero, sobre todo, una dimensión horizontal, alejada del principio de jerarquía(59). La formulación de mecanismos cooperativos de integración funcional a través de procedimientos complejos horizontales es la consecuencia de la incorporación del reconocimiento mutuo, evitando reiteraciones desproporcionadas entre las Administraciones nacionales involucradas(60).

Se trata de una manifestación de la denominada Unión Administrativa Europea, Administración Europea o espacio administrativo europeo(61), en el que la aplicación del Derecho europeo se realiza a través de redes de autoridades nacionales y supranacionales, por razones de distribución competencial y de eficiencia(62).

Estas exigencias procedimentales se establecen como parámetro de racionalidad y legalidad y su finalidad última radica en obtener el consenso entre los intereses públicos y los intereses privados en juego, logrando la aceptación de las decisiones nacionales. En todo caso, las normas procedimentales nacionales deben interpretarse de la forma más favorable a la eficacia del Derecho de la Unión(63).

Así, el acto con eficacia transterritorial se caracteriza por desplegar eficacia jurídica fuera del territorio en el que ejerce competencias la Administración nacional que los ha adoptado, de forma que “uno decide por todos”, puesto que el acto dictado se presume válido y eficaz en todo el territorio de la Unión. En lo que aquí interesa, el certificado A1 instaura una presunción de conformidad a Derecho de la afiliación de los trabajadores desplazados al régimen de seguridad social del Estado miembro en el que esté establecida la empresa que ha desplazado a esos trabajadores. Y esto es vinculante para la institución competente del Estado miembro en el que estén desplazados esos trabajadores(64).

El sujeto/autoridad nacional que decide no es una institución de la Unión, sino un órgano administrativo de un Estado miembro que funciona como una nueva Administración europea. La decisión, por tanto, no reside en una institución de la Unión, sino que, al descentralizar la decisión, la Administración europea se descarga de trabajo. Esta fórmula constituye un triunfo de las libertades económicas y del mercado interior configurado por el Derecho de la Unión Europea, porque se suprimen los controles que en el mismo sentido pudieran ejercer los otros Estados miembros, lo que permite evitar controles reiterados sobre los operadores económicos y disminuye las cargas administrativas y burocráticas (65).

El resultado es un acto transnacional en sentido estricto o también denominado de “pura transnacionalidad”, en el que la transnacionalidad es automática e inmediata, en un contexto normativo armonizado en el que se prevé que dicho acto surta efectos sin necesidad de que cualquiera de los Estados miembros que lo recibe realice ninguna actuación administrativa para hacer efectiva dicha eficacia(66).

Y este mismo modelo se repite, en el plano interno, en las relaciones entre la Administración estatal y las administraciones autonómicas. El art. 149.1.17 atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de <<legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de sus servicios por las Comunidades Autónomas>>(67). La necesaria integración en la actuación de las diferentes Administraciones públicas competentes se produce mediante la creación de una estructura reticular multinivel surgida a partir de la configuración de procedimientos administrativos donde participan autoridades administrativas de la Administración General del Estado y, en su caso, de las Comunidades Autónomas, y de la creación de estructuras de intercambio de información entre los diversos actores públicos.

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NOTAS:

(1). El presente trabajo se ha desarrollado dentro del proyecto de investigación titulado “Relaciones jurídicas transnacionales en el mercado interior y justicia administrativa” (DER2017-84500-P), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades, bajo la dirección de J. AGUDO GONZÁLEZ.

(2). En el documento: Trabajadores desplazados: el Consejo acuerda nuevas normas (comunicado de prensa, 23 de octubre de 2017).

(3). Acerca de la transnacionalidad, por todos, AGUDO GONZÁLEZ, J., “La articulación de las relaciones jurídicas transnacionales mediante las variantes del reconocimiento mutuo”, en AGUDO GONZÁLEZ, J. (Dtor.), Relaciones jurídicas transnacionales y reconocimiento mutuo, Aranzadi, 2019; así como en su obra anterior; AGUDO GONZÁLEZ, J., “La superación del paradigma territorial y sus efectos en el Derecho Administrativo. Bases normativas del Derecho Administrativo transnacional”, Revista de Derecho Político de la UNED, núm. 103, 2018; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo con eficacia extraterritorial: su empleo como garantía para la unidad del mercado español”, en JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F.J. (Dtor)., Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Aranzadi, 2018; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, en ARROYO JIMÉNEZ, L., y NIETO MARTÍN, A. (Dtores.), El reconocimiento mutuo en el Derecho español y europeo, Marcial Pons, 2018, págs. 97 a 121; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo trasnacional en el Derecho europeo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 188, 2017. También HOFMANN, H.C.H, “Transnational and Trans-territorial rule making. A basic framework”, Missouri Law Review, n. 78 (2013) y JANSSENS, C, The principle of mutual recognition in EU Law, Oxfor: Oxford University Press, 2013.

(4). MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, en GORELLI HERNÁNDEZ, J (Coord.), Libre circulación de trabajadores en la Unión Europea. Treinta años en la Unión : XXXV Jornadas Universitarias Andaluzas de Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales, 2017, pág. 166.

(5). MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., pág. 166.

(6). En el caso español, la DA Segunda, Ley 45/1999, sobre desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional establece que las empresas usuarias y las empresas que reciban en España la prestación de servicios de los trabajadores desplazados asumirán respecto de dichos trabajadores las obligaciones y responsabilidades previstas en la legislación española para tales supuestos, con independencia del lugar en que radique la empresa de trabajo temporal o la empresa prestataria de los servicios.

(7). MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, Estudios de Deusto, vol. 65, n.º 2: 177-209, 2017. MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., págs. 167 y 168, señala que una de las causas fundamentales de la introducción en el Derecho de la Unión de medidas restrictivas a la coordinación en este ámbito es la existencia de un “turismo social”. Estas restricciones han encontrado el apoyo en la jurisprudencia del TJUE, fundándose en el interés superior que supone garantizar la solvencia económica de los Sistemas nacionales de Seguridad Social.

(8). ARRIETA IDIAKEZ, F. J., “La coordinación de los Sistemas de Seguridad Social en el ámbito de la Unión Europea”, en ARRIETA IDIAKEZ, F. J. (Coord.), La seguridad social aplicable a los españoles en el exterior y retornados, Aranzadi, 2014, pág. 185.

(9). GONZALO GONZÁLEZ, B., “El Reglamento 1408/71. Principios de ordenación”, Noticias de la Unión Europea, núm. 36, 1988.

(10). ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, op. cit., pág. 98 y 99.

(11). BORRAJO INIESTA, I, y DE LA QUADRA-SALCEDO, T., “Libre establecimiento y libre prestación de servicios. Reconocimiento de cualificaciones profesionales”, en J. M. Beneyto Pérez (dir.), Tratado de derecho y políticas de la Unión Europea, Vol. 6, 2013, pág. 460 y ss.

(12). FERNÁNDEZ GAZTEA, J., “Relaciones jurídicas transnacionales y reconocimiento mutuo en la Unión Aduanera”, en AGUDO GONZÁLEZ, J. (Dir.), Relaciones jurídicas transnacionales y reconocimiento mutuo, Aranzadi, 2019, pág. 20.

(13). Son innegables los múltiples problemas relacionados con la tutela judicial efectiva que plantean los actos transnacionales y la doctrina se ha ocupado de ello, entre otros: AGUDO GONZÁLEZ, J., “La articulación de las relaciones jurídicas transnacionales mediante las variantes del reconocimiento mutuo”, op. cit.; AGUDO GONZÁLEZ, J., “La Administración del reconocimiento mutuo. Un análisis a partir de la libre circulación de profesionales hasta la unidad de mercado”, Revista de Administración Pública, núm. 197, 2015; AGUDO GONZÁLEZ, J., “La superación del paradigma territorial y sus efectos en el Derecho Administrativo”, op. cit.; BOCANEGRA SIERRA, R., Y GARCÍA LUENGO, J., “Los actos administrativos transnacionales”, Revista de Administración Pública, núm. 177, 2008; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo con eficacia extraterritorial: su empelo como garantía para la unidad del mercado español”, en JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F.J. (Dtor.), Homenaje al Profesor Ángel Menéndez Rexach, Aranzadi, 2018; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo trasnacional en el Derecho europeo”, op. cit.; ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, op. cit..

(14). RIBES MORENO, I., “La problemática derivada de la aplicación del Reglamento de Coordinación de sistemas de Seguridad Social 883/2004, y del Convenio multilateral iberoamericano de Seguridad Social al personal que presta servicios a bordo de buques”, en SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C. (Dir.) y GARRIDO PÉREZ, E. (Dir.), El Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en la encrucijada: retos para la disciplina laboral, Murcia, Laborum, 2016, págs. 157 y 158.

(15). MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, op. cit.

(16). Como ejemplo, la STJUE de 13 de junio de 1996, asunto C-170/95 Office National de l’emploi vs. Calogero Spataro, en relación con unas prestaciones por desempleo, sostiene que la recuperación del derecho a las prestaciones del trabajador migrante que regresa al país de origen, no puede hacer que la adquisición de este derecho resulte más difícil para este trabajador migrante que a un trabajador sometido únicamente a la legislación nacional.

(17). Así, la STJUE de 18 de abril de 2002, asunto C-290/00 Johann Franz Duchon vs. Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten (ECLI:EU:C:2002:234) declara la nulidad del artículo 9 bis del Reglamento n° 1408/71, en la versión del Reglamento n° 118/97, por ser incompatible con los artículos 48, apartado 2, y 51 del Tratado CE en la medida en que, a efectos de prórroga del período de referencia previsto en la legislación de un Estado miembro, excluye la posibilidad de tener en cuenta los períodos durante los cuales se hayan abonado rentas por accidente de trabajo en virtud de la legislación de otro Estado miembro. También la STJUE de 31 de mayo de 200, asunto C-43/99, Ghislain Leclere & Alina Deaconescu vs. Caisse nationale des prestations familiales (ECLI:EU:C:2001:303).

(18). Por todas, la STJUE, asunto C-215/99. Friedrich Jauch vs. Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (ECLI:EU:C:2001:139), que concluye que el artículo 19, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 1408/71 y las disposiciones concordantes se oponen a que el derecho a percibir una asignación de asistencia prevista por la legislación de un Estado miembro (una prestación de enfermedad en metálico) se supedite al requisito de que la persona necesitada de asistencia tenga su residencia habitual en dicho Estado. En efecto, con arreglo a tales disposiciones, la asignación de asistencia debe pagarse sea cual fuere el Estado miembro en el que reside la persona necesitada de asistencia que reúna los demás requisitos para obtenerlo.

(19). Sobre estos principios (o similares) ORTEGA LOZANO, P.G., “Las prestaciones por desempleo y cese de actividad en España y su coordinación en la Unión Europea: el Reglamento (CE) núm. 883/2004. Análisis comparativo con el régimen jurídico general de Seguridad Social del trabajador asalariado”, Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 209/2018, pág. 14, citando a ASÍN CABRERA, M. A., “La dimensión exterior de la coordinación en materia de Seguridad Social de la Unión Europea y su impacto en los acuerdos internacionales bilaterales concluidos por España con terceros Estados africanos”, en Documentación Laboral, núm. 103, 2015; también en ARRIETA IDIAKEZ, F. J., op. cit., págs. 188 y ss.; en MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., op. cit. y en MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., pág. 155 y ss.

(20). Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 30 de julio de 2020, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la nueva Directiva. Hasta esa fecha, la Directiva 96/71/CE seguirá siendo aplicable en su redacción anterior a las modificaciones introducidas por la Directiva 2018/957. Esto supone que, en España, hasta que se produzca la transposición de la Directiva 2018/957, se aplica la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional que transpone la Directiva 96/71/CE.

(21). Véase, por analogía, la STJUE de 12 de junio de 2012, Hudzinski y awrzynial, C-611/10 y C-612/10 (ECLI:EU:C:2012:339, apartado 41) y STJUE de 12 de febrero de 2015, Bouman, C-114/13 (ECLI:EU:C:2015:81, apartado 33).

(22). Con cita de la STJUE de 10 de febrero de 2000, TFS C-202/97 (ECLI:EU:C:2000:75), apartados 21 a 34, 30, 33 y 40 a 45.

(23). ORTEGA LOZANO, P. G., op cit., pág. 16-17, con cita de la STJUE, de 11 de abril de 2013 (TJCE 2013, 351).

(24). Las Sentencias en cuestión con las siguientes:

- STJUE de 19 de septiembre de 2013, Brey, C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565

- STJUE de 11 de noviembre de 2014, Dano C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358 

- STJUE de 15 de septiembre de 2015, Alimanovic, C-64/14, ECLI:EU:C:2015:597 

- STJUE de 25 de febrero de 2016, García-Nieto, C-299/14, ECLI:EU:C:2016:114

- STJUE de 14 de junio de 2016, Comisión vs. Reino Unido, C308/14, ECLI:EU:C:2016:436

Todo ello, con más detalle en MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., pág. 173-174.

(25). El análisis de esta Sentencia en MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., pág. 174-176.

(26). Cita expresamente las sentencias de 19 de septiembre de 2013, Brey, C-140/12, ECLI:EU:C:2013:565, apartado 44, y de 11 de noviembre de 2014, Dano, C-333/13, ECLI:EU:C:2014:2358, apartado 83). Una fuerte crítica de esta sentencia en MALDONADO MOLINA, J. A., “Libertad de circulación y protección social”, op. cit., pág. 175-176, que entiende que esto implica una marcha atrás en la filosofía de que la Seguridad Social no sea un obstáculo para la libre circulación de personas: “una cosa es luchar contra el turismo social; y otra recibir un tratamiento discriminatorio para una prestación de este tipo. Es evidente que nadie se desplaza a otro país con el objetivo de obtener una prestación familiar”.

Hasta ahora las restricciones a la nacionalidad se situaban en el ámbito de la asistencia social. Dar el paso a la Seguridad Social puede implicar neutralizar la coordinación respecto de las prestaciones universales que son precisamente uno de los ámbitos donde el status de “ciudadano” se ve cubierto frente al de “trabajador” (o asimilado), que –en principio- nunca sería una carga, por realizar una actividad económica (aunque en ocasiones esa actividad económica no impida que sea una carga para el Sistema). En conclusión, esto supone abrir una puerta a que la protección social comunitaria retorne al punto anterior al Reglamento de 2004, en el que la coordinación solo se concebía para los trabajadores o asimilados.

(27). MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, op. cit.

(28). MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, op. cit.

(29). Constituyen ejemplos de la facultad de interpretación de la normativa en materia de coordinación de la seguridad social con la que cuenta la Comisión Administrativa, los siguientes instrumentos: Decisión n.º A1, de 12 de junio de 2009, relativa al establecimiento de un procedimiento de diálogo y conciliación sobre la validez de los documentos, la determinación de la legislación aplicable y el abono de prestaciones de acuerdo con el Reglamento 883/2004; la Decisión número E1, de 12 de junio de 2009, relativas a las disposiciones prácticas en relación con el período transitorio para el intercambio electrónico de datos contemplado en el artículo 4 del Reglamento 987/2009; Decisión número F1, de 12 de junio de 2009, relativa a la interpretación del artículo 68 del Reglamento 883/2004, sobre las normas de prioridad en caso de acumulación de prestaciones familiares; Decisión número H1, de 12 de junio de 2009, relativa al marco para la transición de los Reglamentos 1408/71 y 574/72 a los Reglamentos 883/2004 y 987/2009 y a la aplicación de las Decisiones y Recomendaciones de la Comisión Administrativa de Coordinación de los Sistemas de Seguridad Social; Decisión número P1, de 12 de junio de 2009, relativo a la interpretación del artículo 50, apartado 4, el artículo 58 y el artículo 87, apartado 5, del Reglamento 883/2004, por lo que se refiere a la concesión de prestaciones de invalidez, vejez y supervivencia; Decisión número S1, de 12 de junio de 2009, relativa a la tarjeta sanitaria; Decisión número S2, de 12 de junio de 2009, relativa a las características técnicas de la tarjeta sanitaria; Decisión número S3, de 12 de junio de 2009, por la que se definen las prestaciones contempladas en el artículo 19, apartado 1, y en el artículo 27, aparado 1, del Reglamento 883/2004, así como el artículo 25, sección A, apartado 3 del Reglamento 987/2009. Citados por MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, op. cit.

(30). Resolución de 14 de enero de 2014, sobre la protección social para todos, incluidos los trabajadores autónomos. Citada por MARTÍNEZ MARTÍNEZ, V. L., “La coordinación de los sistemas de seguridad social en la Unión Europea”, op. cit.

(31). Con cita de otras STJUE en este sentido: la STJUE de 10 de febrero de 2000, TFS, C-202/97 (ECLI:EU:C:2000:75), apartado 52; STJUE de 26 de enero de 2006, Herborsch Kiere, C-2/05 (ECLI:EU:C:2006:69), apartado 23; y de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (ECLI:EU:C:2018:6), apartado 38.

(32). Guía práctica: legislación aplicable a los trabajadores de la Unión Europea, al Espacio Económico Europeo y Suiza (agosto 2012), págs. 13-14.

https://www.google.com/search?q=guia+practica+legislacion+aplicable+a+los+trabajadores+de+la+union+europea&rlz=1C1GCEU_esES819ES819&oq=gui&aqs=chrome.1.69i57j35i39j0j69i60l2j0.3703j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8

(33). De conformidad con lo previsto en https://europa.eu/youreurope/business/human-resources/posted-workers/posting-staff-abroad/index_es.htm#shortcut-3-puntos-de-contacto-y-webs-nacionales, a fecha 18 de enero de 2020.

(34). Véase, en este sentido, la STJUE de 10 de febrero de 2000, TFS, C-202/97 (ECLI:EU:C:2000:75), apartado 49 y 53; de 26 de enero de 2006, Herborsch Kiere, C-2/05 (ECLI:EU:C:2006:69), apartado 21 y 24; y de 27 de abril de 2017, A-Rosa Flusschiff, C-620/15, (ECLI:EU:C:2017:309), apartado 41.

(35). Con cita de otras STJUE en este sentido: la STJUE de 27 de abril de 2017, A-Rosa Flusschiff, C-620/15, ECLI:EU:C:2017:309, apartado 39; y de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (ECLI:EU:C:2018:6), apartado 37.

(36). Con cita de la STJUE en este sentido: la STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (ECLI:EU:C:2018:6), apartado 43.

(37). Guía práctica: legislación aplicable a los trabajadores de la Unión Europea, al Espacio Económico Europeo y Suiza (agosto 2012), pág. 17.

(38). Con cita de la STJUE de 6 de febrero de 2018, Altun y otros, C-359/16 (ECLI:EU:C:2018:6), apartado 45.

(39). Con cita de la STJUE de 26 de enero de 2006, Herbosch Kiere, C-2/05, ECLI:EU:C:2006:69, apartados 30 y 31. En concreto, en el caso enjuiciado, considera el TJUE que una normativa (como la belga analizada) que autoriza a las autoridades competentes de Bélgica a que sometan unilateralmente a los trabajadores a la legislación belga de seguridad social se opone al principio de afiliación de los trabajadores por cuenta ajena a un único régimen de seguridad social del art. 11.1 Reglamento 883/2004, así como al principio de seguridad jurídica. Tampoco es compatible con las disposiciones de los Reglamentos 883/204, y 987/2009, que regulan el procedimiento que debe seguirse en caso de dificultades de interpretación o de aplicación de los mismos.

(40). STJUE de 17 de septiembre de 2014 (C-562/12, Liivimaa Lihaveis MTÜ, ECLI:EU:C:2014:2229).

(41). ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “Comentario de Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Cuadernos Europeos de Deusto, núm. 52/2015, Bilbao, págs. 214-215

(42). En el caso español, el art. 15 de la Ley 45/1999, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, establece que los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de cuantas cuestiones litigiosas se susciten en aplicación de dicha Ley, de conformidad con lo establecido en la Ley de Procedimiento Laboral (hoy Ley de Jurisdicción Social), que se establece como derecho supletorio (art. 17). Los órganos jurisdiccionales españoles del orden social serán competentes para conocer de los litigios cuando el trabajador esté o haya estado desplazado temporalmente en España (art. 16). Igualmente, según establece la DA Primera, de acuerdo con la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los órganos jurisdiccionales españoles del orden social serán competentes para conocer de los litigios relativos a empresas establecidas en España que desplacen temporalmente a sus trabajadores al territorio de otros Estados miembros de la Unión, sin perjuicio de la posibilidad de entablar una acción judicial en el territorio del Estado miembro en el que esté o haya estado desplazado el trabajador, de conformidad con lo que dispongan al respecto las legislaciones nacionales por las que se dé aplicación a lo establecido en el artículo 6 de la Directiva 96/71/CE.

(43). FERNÁNDEZ GAZTEA, J., “Relaciones jurídicas transnacionales y reconocimiento mutuo en la Unión Aduanera”, op. cit., pág. 20.

(44). ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, op. cit., pág. 98.

(45). En el sentido dado por AGUDO GONZÁLEZ, J., “Relaciones jurídicas transnacionales”, op. cit., pág. 298, cuando define las particularidades del modelo regulativo del Derecho Administrativo de la “transnacionalidad”.

(46). SCHMIDT-ASSMANN, E., “Introduction: European Composite Administration and the role of European Administrative Law”, en JANSEN, O. y SCHÖNDORF-HAUBOLD, B. (eds.), The European Composite Administration, Cambridge, Intersentia, 2011.

(47). Así, ver CHITI, M. P., “¿Existe un derecho público europeo? Una pregunta retórica”, Revista catalana de dret públic, núm. 41 (2010), pág. 7; y SCHMIDT-ASSMANN, E., “La Administración europea por las Agencias europeas”, Lex Social, núm. 2 (2013), pág. 4.

(48). Ver VELASCO CABALLERO, F., “Procedimiento Administrativo Español para la aplicación del Derecho Comunitario”, Revista Española de Derecho Europeo, núm. 28/2008, págs. 2 y ss. Ver también, con más detalle, en CHINCHILLA PEINADO, J.A., op. cit., pág. 151.

(49). LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., Reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales en la Unión Europea. Tutela administrativa y judicial (inédito), 2020.

(50). SCHNEIDER, J. P. SCHNEIDER, “Estructuras de la Unión Administrativa Europea –observaciones introductorias-”, en VELASCO CABALLERO, F. y SCHNEIDER, J. P. (Coords.), La Unión Administrativa Europea, Madrid, Marcial Pons, p. 34.

(51). En este sentido, LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., Reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales en la Unión Europea. Tutela administrativa y judicial (inédito), op. cit., referido a otro ámbito material.

(52). LÓPEZ DE CASTRO GARCÍA-MORATO, L., Reconocimiento mutuo de cualificaciones profesionales en la Unión Europea. Tutela administrativa y judicial (inédito), op. cit.

(53). Ver VELASCO CABALLERO, F., op. cit., pág. 4.

(54). DE LUCIA, L., Administrative Pluralism, Horizontal Cooperation and Transnational Administrative Acts, Review of European Administrative Law, núm. 5 (2012), pág. 23.

(55). AGUDO GONZÁLEZ, J., “Relaciones jurídicas transnacionales”, op. cit., pág. 298, como una singularidad propia del Derecho Administrativo de la “transnacionalidad”, permitiendo articular mecanismos de continuidad de las relaciones jurídicas sin consideración a las fronteras territoriales.

(56). El art. 5.4 del Reglamento 987/2009 establece que el asunto podrá elevarse a la Comisión Administrativa, por conducto de las autoridades competentes, una vez transcurrido al menos un mes desde la fecha en que la institución que recibió el documento haya presentado su solicitud. La Comisión Administrativa tratará de conciliar las posturas de las instituciones en los seis meses siguientes a la fecha en que haya sido consultada.

(57). La explicación de este modelo de Administración en red, con más detalle, en EGERBER, M.– TRONDAL, J., “National Agencies in the european administrative space: government driven, Commission driven or networked?”, Public Administration núm. 4 (2009), pág. 780. También, aunque referido a otro ámbito material, en CHINCHILLA PEINADO, J.A., “Las redes administrativas de la seguridad alimentaria en el derecho de la Unión Europea: procedimientos y estructuras”, en MENÉNDEZ REXACH, A., Estudios jurídicos sobre seguridad alimentaria, Marcial Pons, 2015, pág. 150.

(58). A partir del Reglamento 883/2004 opera la Red de Intercambio Electrónico de Información en materia de seguridad social (EESSI). Esta Red, junto a los formularios electrónicos estructurados, llamados SED (Structured Electronic Document) y los documentos portátiles (Portable Document), son las herramientas que facilitan el cumplimiento del principio de colaboración.

(59). Sobre la cooperación multinivel ver BOGDANDY, A. y DANN, P., “International Composite Administration: Conceptualiz-ing Multi-Level and Network Aspects in the Exercise of International Public Authority”, German Law Journal, núm. 9 (2008), pág. 2017.

(60). AGUDO GONZÁLEZ, J., “Relaciones jurídicas transnacionales”, op. cit., pág. 298.

(61). Entre otros, véase VELASCO CABALLERO, F., SCHNEIDER, J-P., (Coords.), La Unión Administrativa Europea, Madrid, Marcial Pons, 2008; AGUDO GONZÁLEZ, J., “La administración del espacio administrativo europeo”, Revista Vasca de Administración Pública, Núm. 99-100, 2014, págs. 111-159; CASSESE, S., “El surgimiento y el desarrollo del Estado Administrativo en Europa”, en BOGDANDY, A. VON y MIR PUIGPELAT, O. (coords.), El Derecho Administrativo en el espacio jurídico europeo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2013; De Lucia, L., “Administrative Pluralism, Horizontal Cooperation and Transnational Administrative Acts”, op. cit.; y JANSEN, O. y SCHÖNDORF-HAUBOLD, B. (eds.), The European Composite Administration, Cambridge, Intersentia, 2011.

(62). En este sentido, MIR PUIGPELAT, O., “La codificación del procedimiento administrativo en la Unión Administrativa Europea”, en VELASCO CABALLERO, F. y SCHNEIDER, J. P. (Coords.), La Unión Administrativa Europea, Marcial Pons, p. 60, 2008.

(63). Ver VELASCO CABALLERO, F., op. cit., pág. 13.

(64). Así, la STJUE de 11 de julio de 2018, asunto C-356/15, Comisión contra Reino de Bélgica, ECLI:EU:C:2018:555.

(65). ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo con eficacia extraterritorial: su empleo como garantía para la unidad del mercado español”, op. cit. Ver, también, ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, op. cit., pág. 100 y ss., sobre el acto administrativo transnacional como forma de implantación de una Administración integrada o Unión Administrativa Europea.

(66). Sobre actos transnacionales en sentido estricto, ORTEGA BERNARDO, J., “El acto administrativo transnacional en el Derecho Europeo del mercado interior”, op. cit., pág. 103-104; AGUDO GONZÁLEZ, J., “La superación del paradigma territorial”, op. cit.

(67). Sobre la distribución competencial entre Estado y Comunidades Autónomas, por todos, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M., “Seguridad Social y asistencia social en el Estado de las Autonomías”, Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y prácticanúm. 1, 2003, págs. 105-118; RODRÍGUEZ CARDO, I. A., “Sobre competencias autonómicas en materia de Seguridad Social”, Foro, Nueva época, vol. 19, núm. 2 (2016).

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