Juan Alemany Garcías

Los modos de gestión del servicio público en el ámbito local

 26/03/2020
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De la evolución de nuestro derecho administrativo español en el ámbito local, debemos destacar el cambio de tendencia de la gestión indirecta implantada en nuestro país a principios del siglo XX, a la actual tendencia hacia la recuperación de la gestión directa por parte de muchos municipios españoles. La prestación efectiva del servicio directamente por parte de las entidades locales, producida como consecuencia de un cambio de gestión indirecta a directa, se denomina técnicamente reinternalización de los servicios públicos locales. Esta nueva posición surgida a partir de la última crisis económica, nos ha hecho replantear el porqué del cambio, y si realmente la mejor opción es la prestación directa o indirecta a efectos de eficacia y eficiencia en el sector público local, no encontrando en la doctrina ninguna respuesta mayoritaria al respecto, ya que única y exclusivamente percibimos una limitación objetiva por criterios estrictamente económicos en la LRSAL, que reforma los artículos 85 y 86 de la LRBRL.

Juan Alemany Garcías es Profesor Asociado de Derecho Administrativo en la Universidad Rovira i Virgili (Tarragona). Acreditado por ANECA como Profesor contratado Doctor en Derecho Administrativo

El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

I. INTRODUCCIÓN: LOS SERVICIOS PÚBLICOS PRESTACIONALES DE LA ACTIVIDAD ECONÓMICA LOCAL EN EL MARCO DE LA CRISIS ECONÓMICA

Al analizar el contenido del tema principal del presente artículo, tuvimos que replantearnos qué procesos de reinternalización de los servicios públicos locales se han producido en España y sí realmente esa tendencia actual de reinternalizar servicios es algo novedoso en nuestro país o si por el contrario siempre ha existido. Tradicionalmente los servicios públicos pueden clasificarse en dos grandes categorías: los servicios sociales o asistenciales, basados en la idea de solidaridad y cohesión social, y los servicios públicos económicos, que suponen la producción de bienes y servicios en un mercado a cambio de una contraprestación económica. Si realizamos un análisis de la historia de los servicios municipales en nuestro país, nos daremos cuenta de que fueron empresarios privados los que prestaron la mayoría de los servicios públicos que hoy conocemos como tales, como pueden ser el agua, los residuos o el transporte. El origen de los mismos puede situarse en el contexto de la revolución industrial, cuando la intervención de la máquina de vapor y la mecanización del campo produjeron un trasvase de mano de obra del mundo rural a la ciudad, generando un importante crecimiento urbano, que a su vez llevó al deterioro de las condiciones de vida en las ciudades como resultado de la insuficiente provisión de servicios que devinieron esenciales(1). Los municipios, dándose cuenta de la situación, asumieron la prestación de incipientes servicios públicos de carácter económico como abastecimiento de agua potable, alumbrado por gas, luz eléctrica, teléfono, transporte urbano, etc. En un primer momento, las administraciones locales contrataron su provisión mediante privados a través de la figura de concesionarios interpuestos. Sin embargo, surgieron al poco tiempo problemas relacionados con la gestión privada de los servicios y actividades, denunciándose la incapacidad de las empresas privadas para poder satisfacer las necesidades colectivas esenciales que vinculaban a la sociedad dada la distinta forma de actuar y los diversos fines que perseguía la gestión privada y la gestión pública, asumiendo muchos municipios la gestión directa de esos servicios. De todas maneras, nos parece excesiva la preocupación por parte de las entidades locales, de volver a municipalizar los servicios públicos. Afirmamos esto porque reinternalizar el servicio público supone, en principio, una decisión discrecional de la administración local de volver a recuperar el control efectivo del servicio(2). Cuando analizamos el término control, o también denominada efectiva prestación del servicio, no tenemos que preocuparnos por la titularidad de quien presta el mismo como “garante de lo público”, sino realmente que la decisión del consistorio esté suficientemente motivada. Por tanto, nos hemos de preguntar qué medio es mejor para prestar la gestión del servicio, ya que aunque se externalice la misma (de manera mayoritaria a través del sistema de la concesión administrativa) nunca nos puede hacer olvidar que la administración local ejerce una fuerte influencia que engloba a la entidad concesionaria en relación al concepto de sustrato de lo público, aunque sea a través de un sistema gestionado indirectamente por particulares. ¿Qué ha cambiado en algunos municipios españoles en querer en estos momentos recuperar la gestión pública respecto al auge privatizador del siglo pasado en que cualquier vocablo que se asemejase a lo privado, era per sé y por su propia naturaleza, de mejor calidad que la res pública? Desde nuestra opinión, y siendo un defensor a ultranza de lo publico en relación a la gestión, hemos visto, a raíz de la crisis económica iniciada en nuestro país en al año 2008, tanto en el Reino de España como en el ordenamiento jurídico europeo, nos fomentaban y siguen fomentando la colaboración público-privada(3), ya que el operador privado tenía un margen de maniobra y de autofinanciación mucho más amplio que lo que podía tener el sector público. El debate doctrinal no está en si es de mejor calidad lo público o lo privado, sino lo verdaderamente importante es armonizar lo público y lo privado en la gestión de la actividad que presta el municipio por la potestad administrativa otorgada por la normativa vigente bajo los auspicios de estabilidad presupuestaria y financiera en la que tanto ha insistido la LRSAL (2013). El establecimiento de los requisitos relativos a la sostenibilidad y a la eficiencia –más vinculados tradicionalmente al sector privado que al público- en lugar de otros como la calidad o asequibilidad, así como las exigencias formales establecidos únicamente para las opciones de gestión directa empresariales (Entidad pública empresarial y Sociedad mercantil), ha llevado a concluir a parte de la doctrina(4) que de la norma se deduce una preferencia por las formas de gestión indirecta. En esta línea fue muy clara la antigua Comisión Nacional de la Competencia en su informe sobre el Anteproyecto de la LRSAL, que afirmó que la gestión indirecta “resulta preferible para la competencia y la eficiencia frente a la constitución de entidades instrumentales de capital público o mixto”(5). En contraposición a esta postura, es reseñable la del Juzgado núm. 3 de lo Contencioso administrativo de Valladolid que mantiene que “la gestión indirecta ha de considerarse subsidiaria respecto a la gestión directa” por cuanto “la Ley de Contratos del Sector Público exige respecto a la gestión indirecta una justificación expresa y un descarte de la opción directa”(6). El Tribunal sigue el mismo razonamiento que la doctrina que defiende la preferencia de la norma por la gestión indirecta, pero sobre la base de otro articulado y, por tanto, con otro resultado. El Tribunal deduce que, al exigirse una estricta necesariedad de la contratación pública, para realizar un contrato de esta naturaleza (artículo 28 LCSP)(7), y la motivación de la necesidad del contrato (artículo 116 LCSP), la LCSP antepone la gestión directa a la indirecta. En nuestra opinión, sin embargo, nada más lejos de la realidad, pues resultará necesaria la contratación pública en tanto una de sus modalidades resulte la forma de gestión más eficiente y sostenible. Por nuestra parte, compartimos la posición de Colomé i Nin y Grau i Arnau, quienes defienden que, “aunque a priori, en términos de competencia, sería preferible optar por una gestión indirecta, ya que lleva asociado un mayor grado de competencia (los operadores rivalizan periódicamente para obtener el encargo de la Administración), no necesariamente siempre es la mejor opción; en ocasiones los beneficios derivados de una gestión [entendemos pública] eficiente pueden ser superiores a los derivados del juego de la competencia, por lo que si la gestión directa se demuestra más eficiente habrá que optar por ella(8). Por lo tanto, cuando una de las formas de gestión directa se demuestre más sostenible y eficiente que el resto de opciones, incluidas las de gestión indirecta, la Entidad local deberá optar por esta, y viceversa. No hay, desde un punto de vista estrictamente material, preferencia por una u otra forma de gestión(9). Por su parte, desde una perspectiva formal o procedimental, aunque, en un principio se observe una diferencia de trato destacada, en la práctica los requisitos relacionados con la motivación de las formas de gestión directa empresariales no resultan tan gravosos en relación al resto de opciones como en un principio puede parecer. Resulta necesario tener presente el proceso de toma de decisión de la gestión con la que se va a prestar un determinado servicio público. Como se puede deducir, la elección del modo de gestión ha dejado de ser una potestad discrecional de la Entidad local para convertirse en una potestad reglada en la que el legislador exige a la Corporación escoger aquella forma de gestión más sostenible y eficiente. Así pues, cuándo vaya a decidir sobre este extremo de la prestación se deberán analizar por igual todas y cada una de las opciones que recoge el artículo 85 LRBRL. A la hora de estudiar todos estos modos de gestión, normalmente la Corporación solicitará asesoramiento externo y apoyo técnico respecto al servicio público que se trate, para valorar cada una de las posibilidades. Deberá hacer un estudio sobre el coste del servicio –imprescindible para valorar la conveniencia y oportunidad de la medida en conformidad con los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL– según la forma de gestión por la que opte. Por tanto, ni la acreditación de ser la forma de gestión sostenible y eficiente –requisito este que se exige con carácter general–, ni los informes del asesoramiento y el apoyo técnico recibido y aquel sobre el coste del servicio suponen un plus en cuanto a la motivación de la elección de la gestión mediante Entidad pública empresarial o Sociedad mercantil local. Todos estos informes deben estar presentes en todo procedimiento en el que se vaya a elegir el modo de gestión de un servicio público, independientemente de la solución final del mismo, pues serán la base para acreditar que la opción final es la más sostenible y eficiente, tal y como exige el artículo 85 LRBRL. Por último, en cuanto a la publicidad que se exige si se opta por la gestión a través de Entidad pública empresarial o Sociedad mercantil locales, esta no supone un gravamen en relación al resto de formas de gestión si se parte de la interpretación defendida en este trabajo de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL por cuanto aquella será de aplicación tanto a la hora del establecimiento del servicio, como si se pretende cambiar la gestión. Así pues, la publicidad o exposición pública del expediente será obligatoria para cualquier forma de gestión por la que se haya optado, no por exigencia del 85 LRBRL sino por imposición de los artículos 86 LRBRL y 97 TRRL.

II. LOS SISTEMAS DE GESTIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN EL ÁMBITO LOCAL Y SU CONEXIÓN CON LA LEY 9/2017 DE CONTRATACIÓN PÚBLICA

Por otro lado, nos gustaría reflexionar sobre las tendencias entre lo público y lo privado, en relación a la gestión en el ámbito local respecto a la legislación contractual. Nos estamos refiriendo que, pese a que ha existido una última corriente de reinternalizar los servicios públicos locales, no es menos cierto que, en materia de contratación del sector público, a raíz de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre sobre contratos del sector público, se vuelve a fomentar la colaboración público-privada. Esta última se ha visto reflejada en la legislación contractual en la regulación de las concesiones administrativas, cuya fortaleza se ha visto reforzada en relación a la posibilidad de que la administración intente rescatar la concesión administrativa, antes de expirar el plazo de finalización de la misma, así como también en los requisitos por los cuales la administración puede solicitar el rescate. Todo ello, también se ha visto acompañado y reflejado en la ley contractual de 2017, al sustituir o complementar los conceptos de riesgo y ventura del contratista por el riesgo operacional, en la que el empresario particular asume el riesgo del negocio sin ningún elemento de derecho positivo y económico que le haga de salvaguarda de su posible fracaso del mismo, respecto a otros operadores privados. Quizá el concepto de riesgo operacional, impuesto por la nueva ley de contratación, quiere que el empresario particular, cuando decida presentarse a un concurso público para gestionar una concesión administrativa o para entrar a formar parte de una colaboración público-privada institucionalizada, lo haga con todas las consecuencias derivadas de que el negocio no cumpla con las expectativas de mercado, y por lo tanto, cuando se asuma el control del mismo por el empresario, se trate de un riesgo mucho más amplio a nivel conceptual que el clásico riesgo y ventura(10) del contratista, en la que las pérdidas y ganancias son las previsibles que cualquier operador privado puede tener a la hora de iniciar un negocio. Ni siquiera los eventuales precios impuestos por la administración para el régimen tarifario de los usuarios, puede ser un elemento de cierto control, ya que precisamente el que la administración controle el régimen concesional, es porque se le obliga, a través de los pliegos de bases administrativas, a garantizar los principios de igualdad, transparencia y concurrencia y donde, el empresario particular, antes de involucrarse con la administración en la res pública, debe analizar los pros y los contras en la documentación técnica de los pliegos de bases administrativas. Efectivamente, la administración deberá establecer un balance global sobre el rol que tiene como garante de la propia prestación del servicio y en su decisión de reinternalizar el mismo se deberá tener en cuenta cuestiones económicas, administrativas y de índole laboral basadas en la eficiencia y sostenibilidad como limitaciones para cualquier toma de decisión que suponga cambiar el modelo de gestión indirecta del servicio por un modelo de gestión directa. El preguntarse qué sentido tiene el concepto de servicio público, no es fácil, ya que del mismo se pueden deducir dos concepciones; una objetiva, preocupada por determinar qué actividades prestacionales deben ser garantizadas a todos los ciudadanos con el fin de lograr la cohesión social, y otra de carácter subjetivo, basada en la idea de que el servicio público es la actividad excluida del régimen de mercado, incidiendo sobre todo en los problemas de la relación entre sector público y sector privado más que en los derechos de los ciudadanos a obtener unas determinadas prestaciones. Dentro de este marco general conceptual ponemos de manifiesto cómo, en la actualidad, se ha abierto un debate de fuerte contenido ideológico en el que no se discute sobre qué servicios deben prestarse, sino sobre cómo deben prestarse los servicios públicos, defendiendo la recuperación de la gestión pública frente a una gestión privada que se califica de ineficiente. Nos gustaría analizar para poder profundizar qué se entiende por servicio público y, en concreto, por servicio público local, el concepto del mismo, porque sólo y únicamente de esta manera podremos entender y aclarar qué significa remunicipalizar (reinternalizar) y municipalizar un servicio para intentar establecer una tesis dogmática sobre el concepto de servicio público local sin relacionarlo directamente con el concepto de provisión de servicio, es decir, quién es el titular del mismo, si se presta en régimen de monopolio o, por el contrario, si se presta en concurrencia con la iniciativa privada. Es decir, que lo importante, a parte de la titularidad del servicio, creada generalmente por la publicatio, en el caso de competencias reguladas en materia local por la LBRL, es quién presta materialmente el servicio como principio garante de nuestro estado de derecho, y cuya administración local es la que tiene las competencias para ello, otorgadas por la legislación, por lo que ésta los debe prestar siempre. Otra cosa diferente es cómo se lleva a cabo la prestación de los servicios públicos locales. Nos estamos refiriendo al sistema de gestión del servicio. Efectivamente, esta distinción de carácter doctrinal, es importante para establecer una delimitación de conceptos. Los artículos 25 y 26 de la LBRL establecen las competencias y servicios que deben prestar las administraciones locales en el régimen de sus competencias. Si ello lo ponemos en relación con los artículos 86.1 y 86.2 de la LBRL nos damos cuenta que lo verdaderamente importante no es que la ley reserve la titularidad competencial de estas materias a la administración local, sino que lo básico es que la misma asuma como suya la prestación material y efectiva del servicio, siendo garante del mismo si el mercado falla o no está a la altura de garantizar dicho servicio público. De ahí que, para nosotros, es muy importante que la prestación material y efectiva del servicio responsabilice a la administración municipal. Precisamente, municipalizar un servicio público en el ámbito local, es asumir su prestación efectiva, tanto en un régimen de monopolio, como prestar efectivamente el servicio en concurrencia con la iniciativa privada en el mercado. Es decir, para que la administración municipalizada pueda regular el servicio que le corresponde asumirlo por ley, y lo pueda garantizar en condiciones de igualdad, universalidad, accesibilidad y continuidad(11), principios omnipresentes en todo concepto de servicio público, otorgando el mismo un derecho subjetivo a los ciudadanos de exigencia, es consecuencia del acto de municipalización, es decir, asumir su efectiva prestación, que no supone ello ni que se preste el servicio público en régimen de monopolio, ni que se preste por actividad concurrencial. La municipalización es una garantía de la prestación del servicio público y ésta misma se puede desarrollar en régimen de monopolio si una ley lo exige para servicios públicos esenciales, o bien prestarse en régimen de concurrencia por el mercado. En este caso, la administración, aunque la gestión del servicio sea por concesión o por sociedad de económica mixta, ejerce una influencia y control sobre la prestación material a través de operadores privados, ya que nunca, la misma, se desvincula de la efectiva prestación del servicio, influencia parecida a la que ejerce un poder adjudicador sobre un medio propio y que está regulado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público y en la Ley 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público. Si decimos que lo importante para un servicio público designado por ley a la administración local no es la publicatio, es decir, los servicios públicos contenidos en la misma, sino la efectiva prestación, hemos de tener en cuenta que la misma pueda llevarse a cabo, tanto por gestión directa, como por gestión indirecta, de forma monopolística o bien de forma colaborativa con la iniciativa privada, en igualdad de condiciones en el mercado. Ese rol garante de la prestación efectiva del servicio público local, es el acto de municipalización y solo cuando se haya ejercitado dicha prestación se puede ir planteando el concepto de remunicipalización o de reinternalización, entre otras cosas, porque dichos conceptos no actúan en ningún momento sobre la efectiva prestación del servicio, que no se discute, sino sobre la forma de gestión de una concesión administrativa o de una sociedad de económica mixta que está prestando indirectamente el servicio público y, como tal, la administración decide cambiar dicho sistema de gestión y asumir la misma directamente. Por lo tanto, el sistema de gestión y su cambio de indirecta a directa es lo que la doctrina denomina reinternalización del servicio público local. Ahora bien, la misma no afecta en ningún momento ni a la publicatio, ni a la efectiva prestación del servicio.

Desde la perspectiva europeísta, se hace referencia a la transparencia de los sistemas de contratación pública que afecta la recuperación de los sistemas de gestión indirecta, prestados a través de la concesión administrativa y, haciendo especial hincapié en los requisitos del rescate de concesiones anticipadas. Es decir, pasar de una gestión indirecta(12) a una gestión directa antes de finalizar la concesión. Aunque es recomendable esperar a la finalización de la concesión para asumir su gestión directa, y de esta manera, evitar serios problemas indemnizatorios y de régimen laboral, en relación al nuevo rol que tendrán los trabajadores de la función pública. Y está claro que la decisión de pasar o cambiar de sistema de gestión no es la misma una cuestión caprichosa y unilateral de la administración o de los responsables políticos de la misma, sino que debe ser a través de acto administrativo suficientemente motivado en base al interés general. Ante tal situación, nos debemos preguntar lo siguiente: ¿sólo el interés general tendrá un carácter determinante e influyente en la voluntad municipal de recuperar la gestión directa del servicio? Pensando con prudencia la nueva tendencia municipal de recuperar la gestión directa, nos hace poner hincapié en los pilares básicos de lo que debe ser un estado garante de los servicios públicos en el ámbito local. Por ello, ¿qué consecuencias tiene la decisión de reinternalizar los servicios públicos locales? Creemos que la consecuencia es, precisamente, el propio estado garante de la prestación y, tanto si se presta directa o indirectamente, el concepto municipalista no puede perderse porque al cambiar la gestión, no se cambia el concepto de prestación efectiva del servicio, que sigue quedando en manos de la administración pública. Otra cosa totalmente diferente sería la privatización de los servicios públicos locales, que afecta al concepto de provisión del servicio (titularidad) porque con la privatización se desvincula la prestación de la res pública y es prestada directamente por los particulares sin que se haya municipalizado el servicio, como ocurrió por ejemplo con servicios públicos esenciales como las pompas fúnebres(13), que han sido gestionadas tradicionalmente por empresas particulares. En este caso la administración para recuperar dicho servicio, primero tuvo que asumir su efectiva prestación, es decir, municipalizarla, y después, cambiar el sistema de gestión indirecta por su gestión directa generalmente a través de sociedades mercantiles de capital íntegramente público. En los casos de privatización, si por cualquier circunstancia se quiere recuperar la gestión del servicio, primero se tiene que recuperar la titularidad y su prestación efectiva, es decir, su municipalización, y en todo caso, posteriormente, se podrá plantear la reinternalización del sistema de gestión. En este caso, como no basta un cambio en la forma de gestión, la doctrina lo denominará reinternalización impropia. Pero estemos o no ante un sistema de externalización o de privatización, y queramos recuperar la garantía pública, debemos examinar las formas por las cuales se deben llevar a cabo y, precisamente las mismas, deben estar suficientemente motivadas en el acto administrativo derivado de un previo expediente de municipalización de los servicios, con la correspondiente memoria y aspectos jurídicos-técnicos por los cuales se quiere o bien crear ex novo un servicio público en concurrencia con la iniciativa privada, vía 86.3 LBRL o bien como documento jurídico de garantía en la reinternalización de los servicios, de ahí que seamos partidarios de la defensa de los expedientes de oportunidad y conveniencia (también denominados expedientes de municipalización). Por todo ello, existe una doctrina administrativista que de acuerdo con el art. 97 TRLRL permite afirmar que se puede eximir los expedientes de oportunidad y conveniencia en ciertos servicios prestados por administraciones locales, como por ejemplo, en la recogida de basura, o bien en la creación de empresas municipales urbanistas. Por ello, y para evitar confusiones doctrinales, nosotros siempre hemos sido defensores de dichos expedientes, aunque consideramos que con la LRSAL pierden bastante su sentido por la limitación legal para crear ab initio nuevas empresas en el ámbito local por razones de estabilidad presupuestaria. No es menos cierto que, desde nuestra perspectiva, intentemos resucitar la figura al volvernos a plantear el expediente de oportunidad y conveniencia como documento clave para recuperar la gestión pública de las manos privadas.

III. LOS EXPEDIENTES DE MUNICIPALIZACIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO LOCAL EN ITALIA

En referencia al derecho comparado, especialmente en nuestro país vecino Italia, podemos extraer conclusiones de un trabajo interesante al respecto, de la profesora Nuria Magaldi, acudiendo al relator Berruti del Congresso Nazionale sui problema della municipalizzazione, en relación al expediente municipalizador y al rescate de las concesiones. La Legge nº 103, del ordenamiento jurídico italiano, señalaba que debían ser los órganos municipales quienes decidieran qué sistema era el mejor para el ejercicio de un servicio público, estableciendo, así, un rigurosos procedimiento para aquellos casos en los que el municipio quería asumir su prestación mediante azienda speciale. Uno de los puntos estudiados por la doctora Magaldi y que tienen interés para nuestro ordenamiento jurídico, es la valoración que debía pagarse a los concesionarios si se producía el rescate anticipado de la concesión. La ley italiana adoptó una fórmula intermedia entre otorgar poderes discrecionales a quien debía determinar la valoración de la indemnización y describir de modo taxativo los coeficientes que debían concurrir para su formación previendo una indemnización equitativa en la cual se tuviera en cuenta, por un lado, el valor industrial de la instalación en el momento del rescate, y por otro las ganancias que la empresa había percibido desde el momento del rescate hasta el final de la concesión. La Legge acogía así el principio del concepto de lucro cesante. Es, por tanto, interesante destacar, del estudio de la doctora Magaldi(14), que la Legge nº 103 cuidó el tema relativo al rescate de las concesiones, ya que en Italia, en 1903, muchos de los principales servicios municipales habían sido otorgados a empresas privadas a través de concesión a muy largo plazo, por lo que, parecía oportuno, como señala la autora, permitir a los municipios el rescate anticipado de las concesiones otorgadas, eso sí, salvando los derechos adquiridos por los particulares. En relación al expediente de municipalización, la Legge nº 103 determinó condiciones más exhaustivas en casos que en nuestro país se prestarían por sociedades anónimas, organismos autónomos o entidades públicas empresariales, es decir, por el sistema de gestión directo. En Italia, esa entidad pública, se denominan azienda speciale que, así como en España, empieza su constitución con los expedientes de municipalización, en el país alpino la constitución de la azienda speciale, empezaba con la elaboración de una serie de informes sobre la conveniencia de asumir directamente el servicio, lo que vendría a ser, en nuestro país, los informes de intervención y asesoría jurídica, ratificados por el secretario de la corporación, incorporados como documentos anexos a la memoria justificativa de poder prestar una actividad económica local, en concurrencia con la iniciativa privada en el mercado y bajo un régimen de libre concurrencia. Creemos firmemente en la defensa de los expedientes de los oportunidad y conveniencia en el sector público local, como control inicial de la actividad económica, aunque existan controles posteriores, basados en las encomiendas de gestión, a través de controles externos, como podrían ser los tribunales de cuentas, que, precisamente, por ser tan alejados en el tiempo a la elaboración de los expedientes de municipalización, pierden eficacia en nuestro país. Por ello, nos parece interesante los informes que sirven, en Italia, para la posterior decisión del consejo municipal en el libre albedrio de poder elegir el sistema de gestión del servicio público. De esta manera, en Italia se facilita la función pública de la azienda vinculada a esos informes previos de competencia municipal, que le sirven de respaldo y apoyo en la motivación del acto administrativo creador de un organismo especifico como la azienda speciale.

IV. EL VERDADERO SENTIDO DEL NACIMIENTO DE LOS EXPEDIENTES DE MUNICIPALIZACIÓN EN ESPAÑA Y SU CONEXIÓN CON EL EFECTO REINTERNALIZADOR

Es objeto de este apartado destacar las principales diferencias entre los expedientes de oportunidad y conveniencia en el sector público local en nuestro país, actuando a través de empresas públicas en concurrencia con la iniciativa privada en el mercado, con los expedientes de reinternalización o remunicipalización del sector público local, en el que se recupera la gestión pública que se prestaba por un concesionario por el mercado. Al respecto, hemos de señalar de entrada, que por analogía, en relación a aspectos procedimentales administrativos, a los expedientes de reinternalización de servicios públicos locales se les aplicará, los mismos artículos que a los expedientes de municipalización, ya que la legislación local no contempla de manera autónoma procedimientos específicos para volver a recuperar la gestión pública. Dicha recuperación va a suponer volver a prestar, por gestión directa, el servicio que estaba gestionando el concesionario, de ahí las similitudes de ambos expedientes (municipalización-remunicipalización) ya que tienen ambos tienen en común, a parte del interés público, que están pensados para la gestión directa, unos ab initio y otros con elementos jurídicos importantes para justificar la recuperación de los servicios públicos. Ello no quiere decir que, estos últimos, con el paso del tiempo, vuelvan al mercado competitivo. Por ejemplo, las sociedades mercantiles de capital íntegramente público, que prestan el servicio a través de la gestión directa, pueden acudir a la licitación pública para solicitar aquellos servicios técnicos que no posean y que para ello, tengan que contratar a terceros. De esta manera, para estos concretos servicios que no posea el poder adjudicador con sus propios medios, volverán al mercado a través de un sistema de concurrencia y competitividad como cualquier poder adjudicador que aspira a presentarse a un procedimiento licitatorio. Hemos de recordar que las sociedades mercantiles de capital íntegramente público son poderes adjudicadores al igual que las administraciones territoriales y ya no existe ningún tipo de ventaja en relación a la modulación del régimen contractual. Por el contrario, cuando intentamos recuperar el servicio que se está prestando indirectamente por un concesionario que ha ganado una licitación y lo queremos recuperar en manos públicas, lo que pretendemos es volver al sistema de gestión directa y dentro del mismo, podrán ser prestados, entre otras opciones, por sociedades mercantiles de capital íntegramente público como poderes adjudicadores. Podemos concluir que este servicio que se contrata a través de una licitación pública, estará justificado por no tener las sociedades públicas los medios idóneos para prestar directamente el servicio, de ahí la principal diferencia respecto al concesionario que gestiona y explota el servicio por riesgo operacional, tras haber ganado por concurso el servicio público. Si después se reinternaliza el servicio, podrá volverse al mercado, pero no para explotar y asumir el riesgo operacional, sino a través de una sociedad mercantil de capital íntegramente público en su formalidad de gestión directa, a través de los encargos in house, en la que se le ha solicitado la prestación de determinados servicios públicas por gestión directa. Al respecto, hemos de señalar que es importante su comparativa a los efectos de que ambos expedientes, los de nueva creación de empresas públicas en el mercado y los de recuperación de la gestión pública directa, poseen en común el interés público, aunque enfocado de diferente manera. En estos momentos nos interesa destacar las similitudes de ambos expedientes, ya que de esta manera entenderemos mejor su importancia respecto al contenido concreto de su regulación siendo un importante elemento de control por parte de los tribunales contencioso administrativos en la difícil decisión de supervisar cuándo se actúa conforme a derecho o de manera arbitraria. Tan importante es poder controlar la decisión de municipalizar(15) un servicio creando ex novo entes instrumentales para actuar en el mercado, como el acto administrativo en el que se toma la decisión de recuperar un sistema de gestión, en manos públicas, que estaba siendo explotado por un concesionario particular. Pues bien, este empresario particular presta indirectamente el servicio porque ha ganado un procedimiento licitatorio a través de un procedimiento contractual con todas las garantías de transparencia y pluralidad que le corresponden. Esta gestión indirecta del concesionario particular, ya estuvo amparada en su día por expediente de municipalización en la que tendría que contener criterios jurídicos basados en que la mejor oportunidad para la estabilidad presupuestaria es que se gestione de manera indirecta, pero manteniendo la administración el control efectivo del servicio, así como su titularidad. Ello supone que cuando el empresario particular se convierta en concesionario del servicio, no solamente estará amparado por un procedimiento contractual, sino también por un previo expediente de municipalización que justificará por qué se externaliza el servicio, ya que los mismos se vinculan siempre a la titularidad del mismo, aunque en su contenido legal de fondo, los expedientes puedan aclarar qué sistema de gestión del servicio es el más adecuado para la sostenibilidad financiera del municipio. Pues bien, si lo que estudiamos en estos momentos, es un enfoque reinternalizador del servicio, recuperando la gestión indirecta que prestaba el concesionario, es conveniente y, desde nuestro punto de vista debería ser preceptivo, que el expediente de reinternalización explique con todo tipo de detalle qué cambios jurídicos, económicos y sociales han llevado al municipio a cambiar de decisión respecto al sistema de gestión utilizado hasta la fecha. Ello permitirá establecer un debate comparativo entre las razones que se justificaron en los expedientes de oportunidad y conveniencia para prestar ex novo el servicio, y las razones esgrimidas en el expediente de retorno a lo público. Para ello creemos necesario que no se vincule única y exclusivamente los expedientes de oportunidad y conveniencia al concepto de iniciativa pública local(16) en la entrega o dación de bienes al mercado, en competitividad con operadores privados, que hasta la fecha y tras redacción del art. 86.2 de la LBRL, se inclinaba la doctrina mayoritaria como instrumentos preceptivos, aunque numerosa jurisprudencia no lo avalaba como tal. ¿Significa ello que los expedientes de oportunidad y conveniencia única y exclusivamente están vinculados a las actividades económicas de dación en el mercado, en concurrencia con la iniciativa privada? ¿Es posible trasladar los efectos jurídicos de los expedientes de oportunidad y conveniencia en la prestación de la actividad económica en el mercado para intentar recuperar la gestión prestada por concesionario y, por lo tanto, ser elemento para salvaguardar dicha decisión a los municipios como red de salvación de decisiones políticas oportunistas? Lo que pretendemos es intentar dejar claro al lector, que el análisis comparativo y estudio pormenorizado de los expedientes de oportunidad y conveniencia, lo hacemos de cara a analizar en profundidad el acto administrativo de la reinternalización, ya que, tan importante es argumentar por primera vez por qué un ayuntamiento quiere concurrir en el mercado con operadores privados, como justificar documentalmente las razones esgrimidas de intentar recuperar, por gestión directa, el servicio prestado por el concesionario. Ambos expedientes tienen en común un itinerario administrativo justificado por razones de interés general, pero, apurando los conceptos, quizás sea más importante concretar y determinar las razones por las cuales se quiere recuperar la gestión de un servicio en manos públicas, al existir un elemento que no concurre en los casos de la iniciativa pública económica local, que es el haber sido expuesto el concesionario a todo un procedimiento de contratación administrativa, que acaba con el acto administrativo de adjudicación del servicio. En cambio, cuando se presta directamente el servicio por entes instrumentales públicos, por dación de bienes al mercado, no han tenido que someter la prestación del servicio, a un procedimiento contractual, con independencia de que, para mejorar el sistema de gestión directa, se acabe por acudir a terceros, que esta vez no pueden escapar de la legislación contractual, ya que se ha ampliado el elemento subjetivo de las entidades públicas sometidas a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratación del Sector Público. Si hacemos una reflexión de conjunto del por qué y el para qué se intenta dar importancia a los estudios de la figura de los expedientes, es precisamente por ser elementos de control para los tribunales contencioso administrativos, cuyas decisiones se ven muchas veces impregnadas, tanto por el mercado como por el sustrato privado que difumina lentamente pero con rectitud el sustrato público, inspirado todo ello en la actividad de fomento europea a favor de un mercado competitivo. Sin embargo, también existen notables diferencias en relación a las causas teleológicas por las que se configuran ambos expedientes. Nos estamos refiriendo a que la finalidad o el origen de los mismos no son causas afines a ambos, sobre todo al principio de su peculiar itinerario administrativo. Mientras que los expedientes de oportunidad y conveniencia se realizan para concretar y determinar una actividad prestacional en el ámbito económico como daciones de bienes al mercado en concurrencia con operadores privados, los expedientes de reinternalización su finalidad prioritaria no es actuar en el mercado, al menos inicialmente, ya que está en vigor aún la concesión que se pretende rescatar a través de la reinternalización, en el momento inicial en que se dicta el acto administrativo correspondiente a recuperar de la gestión. Debemos reconocer que el servicio(17) de gestión indirecta que se estaba prestando por el concesionario se realizaba por el mercado y en los expedientes de reinternalización son para recuperar la gestión directa que se prestará posteriormente en el mercado a través de las formas de gestión que se regulan en la Ley de Bases de Régimen Local, y que fue modificada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. Por ello podemos concluir que, aunque ambos expedientes nacen con una vocación publica contrapuesta, los de oportunidad y conveniencia para justificar la actuación administrativa en el mercado, y los de reinternalización para recuperar la gestión que se prestaba por el mercado. En el retorno de lo público, aparecerá su elemento teleológico o finalista que les unirá para siempre: el interés público-económico, limitado por el principio de estabilidad presupuestario y sostenibilidad(18). Con el tiempo, nos daremos cuenta de la importancia que tienen los expedientes de municipalización y reinternalización, en relación al control de la legalidad por parte de los tribunales contencioso-administrativos a la hora de buscar elementos objetivos de derecho positivo que sean susceptibles de ser controlados sin incurrir en la típica arbitrariedad administrativa. Está claro que la decisión de un ayuntamiento de crear una empresa pública, bien de capital íntegramente público o bien de capital mixto, no es una cuestión de carácter baladí. Todo lo contrario, el momento jurídicamente controlable en el que un ayuntamiento decide prestar una actividad económica en concurrencia con la iniciativa privada, podría ser harto peligroso sin un control administrativo, de cara a la huida del interés público y mucho más si nos estamos refiriendo a las actividades que pueden ser susceptibles de ser prestadas en el mercado. Por ello, el trasladar la decisión de que los consistorios españoles puedan intervenir en el mercado, en los servicios públicos que tienen asignados por ley, al entrar en un campo peligroso de mezcla de intereses públicos y privados, la positivización mediante documento jurídico, mediante el cual se analiza jurídicamente y económicamente las razones esgrimidas para su creación, no podemos eliminarla o prescindir de los mismos. Todo ello lo decimos porque, en cierta doctrina administrativista de la que nosotros no compartimos la opinión, se ha empeñado por enterrar definitivamente los expedientes de municipalización en el campo del derecho administrativo local. Nada más lejos de la realidad. No pretendemos ser nosotros que resucitemos a los expedientes anteriormente citados, sino que queremos intentar situarlos en la posición que realmente se merecen, respecto al actual mercado de servicios, y sobre todo de cara al concepto de servicio público local y al derecho de la competencia. La elección de la estructura organizativa de la administración local, gira en torno a la centralización y la descentralización funcional, la mayor o menor dependencia del órgano gestor con respecto a los servicios centrales, o bien en torno la estructura interna del órgano gestor, primando los aspectos presidenciales o colegiados del mismo. Son aspectos organizativos que solo los gestores de la “res pública” pueden decidir, bajo los parámetros del interés público; en definitiva se trata de una elección entre la gestión directa o indirecta de un servicio público. Por otra parte el régimen jurídico de la actividad del servicio también es importante ya que el mismo tiene un reglamento que siempre es de derecho administrativo, pero en la actuación diaria del ente gestor, éste puede acogerse casi totalmente a la agilidad del derecho privado, dependiendo de la forma concreta de gestión que se adopte. En definitiva, cuando analizamos en profundidad los expedientes de municipalización(19) no estamos analizando meros actos administrativos de trámite o de fondo que supone la tramitación legal de los mismos, de conformidad al art. 97 de TRL. No nos interesa en el presente artículo establecer un guion mecánico de los trámites de aprobación inicial y definitiva de los contenidos legales y económicos de la memoria de los expedientes de municipalización porque para ello bastaría una simple lectura atenta de la legislación local. El planteamiento doctrinal del presente artículo es totalmente contrario a estudiar el esquema mecánico de la aprobación procedimental de un expediente de municipalización o de reinternalización sin entrar en motivos de fondo. ¿Por qué nos referimos a ello? Nos interesa, en estos momentos, analizar de manera exhaustiva el actual rol de los peculiares expedientes y su incidencia en determinar que queden plasmado en un documento jurídico las razones de fondo por la que se opta por un sistema de gestión y otro, como decisión municipal de la prestación material del servicio público local. Por lo tanto, no nos interesa analizar los expedientes de municipalización como un instrumento caído en el olvido y con cierta dosis de antigüedad, sino analizarlos en función del fondo del asunto, es decir, en relación a las decisiones de por qué y para qué se crean empresas municipales, con los elementos teleológicos o finalistas que se incorporan a la causa del expediente administrativo de municipalización. En los últimos tiempos, desgraciadamente en nuestro país, se ha producido una autentica proliferación de empresas municipales a razón de motivos que, desde el punto de vista jurídico, pueden ser poco creíbles, pero que, desde las decisiones políticas, son aconsejables. Y evidentemente, en el ámbito municipal, es sumamente peligroso mezclar lo político con lo jurídicamente regulado porque muchos expedientes de municipalización o de reinternalización no han podido ser controlados desde la perspectiva jurídica, porque no establecían con claridad la justificación jurídica, social y económica que impulsaba a los consistorios españoles a tomar una decisión respecto a la iniciativa económica local de prestar un servicio público(20) de dación al mercado en concurrencia con la iniciativa privada. Por ello, nosotros no somos tanto partidarios de analizar a posteriori el por qué una empresa pública ha incurrido en una ilegalidad en relación a la competencia de prestar un servicio público, o bien cómo las autoridades gubernativas han llevado a cabo un control económico de sus empresas municipales. ¿Por qué hacemos esta afirmación? Precisamente porque los abusos de empresas públicas y su falta de control ab initio han provocado corruptelas a nivel municipal y las mismas ya no las podemos englobar en el típico concepto de huida del derecho administrativo, sino más bien, huida de nuestro ordenamiento jurídico, de ahí que tenga que intervenir, en el peor de los casos, el derecho penal como la última ratio de nuestra legislación para salvaguardar los bienes jurídicamente protegidos. Por lo tanto, la huida del derecho administrativo, a través de empresas públicas en forma de sociedades, ya no es un problema única y exclusivamente de agilidad del derecho privado sobre el derecho público, sino más bien, es un problema de que aplicando las normas de derecho privado y entrando en el mercado en el derecho de la competencia(21), son indicios más que suficientes para impulsar prácticas corruptelares (mezclando lo público con lo privado) que no deben dejar indiferente ni al derecho penal ni, por supuesto, al derecho administrativo. Por ello, para nosotros, es muy importante, precisamente para no llegar a la última ratio de un derecho penal, darle mayor importancia al actual significado de los expedientes de municipalización y remunicipalización sobre todo en el ámbito local. Sin embargo, todos estos buenos propósitos de intentar reubicar los expedientes de municipalización no han sido respetados del todo por la LRSAL que, desde nuestra perspectiva, ha intentado reconducir los mismos a una actividad exclusivamente económica, sobre todo tras la entrada en vigor de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017, cuando realmente existen motivos sociales y de fondo que no se pueden despreciar, ni en los expedientes municipalizadores ni en los expedientes de reinternalización. Esa nueva filosofía de recortes económicos de la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local respecto a los expedientes de (re)municipalización, ha hecho que los mismos pierdan sentido y se reduzcan a una cuestión exclusivamente pecuniaria, que el derecho administrativo no puede obviar, y tiene que volver a reconducir a un examen de fondo para que la oferta económica más ventajosa no sea el único elemento de análisis para plasmar jurídicamente en un expediente la decisión de cómo gestionar un servicio público local(22). Hemos de manifestar que, al fin y al cabo, el verdadero rol de los expedientes de (re)municipalización no es analizar y describir ofertas económicas más ventajosas, incluso que las mismas fueran incorporadas a los expedientes, porque si no realizamos un análisis de conjunto, los elementos de control de la peculiar decisión de crear por primera vez una empresa pública, en casos de arbitrariedad y desviación de poder, no podrán ser controlados por los tribunales contencioso-administrativos de manera exhaustiva. Todo ello debe ser también puesto en relación con otra antigua teoría del derecho administrativo español de la motivación de los actos administrativos cuando se toma la decisión de aprobar definitivamente el expediente de municipalización tras los trámites de información pública regulados por la Ley de Bases de Régimen Local y modificado por la Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local. En este sentido, cabría pensar que si el servicio público local tiene un componente económico importante, será cada vez más necesario acudir a la gestión empresarial mediante entidades públicas empresariales y sociedades mercantiles locales, así como establecer claramente la decisión por la que un municipio decide prestar una actividad económica en el ámbito local, en concurrencia con la iniciativa privada. ¿En qué lugar situaríamos a las sociedades municipales como ejemplo dominante de gestión directa de la actividad económica, en concurrencia con la iniciativa privada y sus correspondientes expedientes de municipalización en la actual Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local? ¿Y en qué lugar situaríamos a los expedientes reinternalizadores a efectos teleológicos de recuperación del servicio? Está claro, que la prestación material del servicio público o gestión directa(23), se realizaría a través de una sociedad anónima o sociedad limitada, eso sí, conservando la entidad matriz la titularidad pública del servicio. Quizá hemos realizado un estudio, más centrado en la prestación de un servicio público esencial, pero también debemos preguntarnos ¿cuándo existe iniciativa pública en el ámbito local? ¿Se puede llegar a ser agente económico a través de una empresa municipal, en las mismas condiciones que cualquier particular en el desarrollo de una actividad económica? ¿Qué privilegios tienen? Para responder a todas estas cuestiones de respuesta conflictiva, seguimos la opinión de Arana García, que diferencia entre las actividades económicas(24) que pueden llevar a cabo los entes locales, y cuál de ellas pueden desarrollarse a través de empresas públicas municipales. En primer lugar, estarían aquellas actividades que aun teniendo un contenido económico, constituyen servicio público en sentido estricto, nos estamos refiriendo, a actividades cuya titularidad se reserva al poder público y que están reguladas para la administración local en el art. 86.3 de la Ley de Bases de Régimen Local. El profesor Arana añade que existen otras actividades económicas denominadas daciones de bienes al mercado. ¿Qué se entiende por las mismas? Debemos partir, en el artículo 128.2 (inciso primero de la Constitución), que reconoce que la actividad económica de la administración pública recae sobre actividades que no están reservadas al poder público, en concurrencia con la iniciativa privada. En el caso de prestación de auténticos servicios públicos, el procedimiento administrativo para llevarlo a cabo es el hoy derogado contrato de gestión de servicios públicos, que habilita su prestación bien de forma directa o indirecta, actualmente sustituido por el contrato de concesión de obra y servicio. En el supuesto de la iniciativa económica local, el artículo 86.1 de la Ley de Bases de Régimen Local, exige la tramitación de un procedimiento administrativo específico, que acredite la conveniencia y oportunidad de la medida. La tramitación de este expediente administrativo concreto se contiene, fundamentalmente, en el artículo 97 del Texto Refundido de Régimen Local. La reserva mediante ley de determinados servicios públicos a la administración local, no deja margen de apreciación alguno, ya que se trata del ejercicio de una potestad reglada, la administración pública local, deberá prestar en todo caso dicha actividad. Sin embargo, el ejercicio de una potestad discrecional como es la de la iniciativa pública económica(25) justifica la exigencia de unas normas procedimentales mínimas en las que se motive la decisión administrativa de participar en economía junto con la iniciativa privada. Y ello, no porque se considere o no vigente el principio de subsidiariedad en la economía por parte del poder público, sino, simplemente, porque se trata del ejercicio de una potestad discrecional. La administración pública local decidirá, conforme a un criterio de oportunidad, cuándo y cómo resulta conveniente su participación en la economía en concurrencia con la iniciativa privada. A pesar de que, bajo nuestro punto de vista, esta diferenciación resulta clara y evidente, desde la simple lectura de la legislación local, existen varios y recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo que confunden estos dos supuestos. Así, en el caso del ejercicio de un servicio esencial como es la recogida de residuos, se exige el expediente acreditativo de la oportunidad y conveniencia de dicha prestación, mientras que en un supuesto claro de libre iniciativa económica, como es el de las sociedades municipales de gestión urbanística, dicho procedimiento específico no se requiere. Por lo tanto, hemos de diferenciar dos fases importantes en la creación de una sociedad municipal. La primera es la fase interna, que la administración matriz realiza para poder constituir la empresa pública(26). Esa voluntad jurídica, económica y social de creación de la sociedad, se plasma en el denominado expediente de municipalización del servicio, y en sentido nos adherimos a la postura de Arana el cual mantiene la necesidad de expediente de municipalización para la creación del servicio público. El expediente administrativo a que se refiere el artículo 97 del Texto refundido, desarrolla en el ámbito local la necesidad de motivación que se exige para el ejercicio de cualquier potestad discrecional como, por ejemplo, la de iniciativa pública económica. Este procedimiento administrativo específico será necesario, por tanto, para el ejercicio de todas aquellas actividades que se presten en concurrencia con la iniciativa privada, es decir, en libre concurrencia. Dichas actividades serán, principalmente, aquellas que no estén reservadas legalmente al poder público. Ahora bien, esta decisión tendrá que ser motivada, motivación que se cumple con el expediente regulado en el artículo 97 del Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local. Al igual que en el caso anterior, nos encontramos con jurisprudencia del Tribunal Supremo(27) que a nuestro parecer no aplica correctamente ésta clara doctrina, eximiendo del cumplimiento de estos requisitos procedimentales a empresas que concurren con la iniciativa privada en el ejercicio de actividades económicas. Fundamentalmente, esta errónea interpretación ha tenido lugar en el caso de las sociedades municipales de gestión urbanística. Este tipo de sociedades llevan a cabo una actividad de dación de bienes al mercado producida, por tanto, en concurrencia con la iniciativa privada. En este caso, la entrega de bienes tiene lugar en el mercado inmobiliario, concretamente en el ámbito de la gestión urbanística(28). Conforme a esta naturaleza, por tanto, serian extensibles a las sociedades municipales de gestión urbanística, los principios y requisitos ya comentados y exigibles a toda iniciativa económica local. Desde nuestro punto de vista, con independencia de los argumentos jurídicos y en base a la experiencia práctica, consideramos muy conveniente la redacción de la memoria y su exposición al público, con los estatutos de la sociedad, por dos razones fundamentales. Por un lado, justifica la necesidad de la prestación del servicio, frente a terceros y la propia corporación. Por otro lado, determina el alcance de la actuación, de la sociedad en base a la potestad de normativa y de autogobierno de la corporación local, al establecerse en el mismo su objeto social, los órganos de gobierno y otros aspectos necesarios para el funcionamiento de la sociedad. Conveniencia que se determina más tras las recientes reformas que permiten una gran libertad de organización(29), incluso frente a las prescripciones del RSCL 1955.

V. DE LA EXTERNALIZACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS A LA REINTERNALIZACIÓN DE LOS MISMOS COMO NUEVA CORRIENTE DOCTRINAL EN LA GESTIÓN DEL ÁMBITO LOCAL

La administración pública cuando presta un servicio económico de interés general en el ámbito local, debe plantearse cómo lo presta y cómo lo gestiona: desde el siglo XIX y principios del siglo XX, se estableció en nuestro país una tendencia de la administración local de externalizar los servicios públicos locales creyendo que con la colaboración privada se daría mayor agilidad y eficiencia al modelo de servicio público que se quiere prestar. En este último cuarto de siglo y, especialmente en los países anglosajones, han surgido corrientes de pensamiento encaminadas a superar los parámetros weberianos referidos a la organización administrativa, con modelos que se pretendían incorporar en nuestro país, a través de una nueva manera de hacer gestión pública con la oportunidad que fue, después, tendencia, a dar un enfoque empresarial a la actividad económica prestacional del propio servicio, por lo que, como surgió una influencia en el pensamiento de la época, en que lo privado era de mayor calidad y daba mayor seguridad jurídica que la res publica, y por ello se intentó implantar, a través de la administración, el fenómeno de la huida del derecho administrativo y, por lo tanto, se produjo, al mismo tiempo, la liberalización de sectores de la actividad que, tradicionalmente, estaban reservadas a la administración pública, ya que externalizar la organización administrativa y confiarla al sector privado, debía estar suficientemente motivada a través de los actos administrativos oportunos. Al estudiar la reinternalización(30) de los servicios públicos locales, hemos de tener en cuenta de lo que estamos realmente planteando, que no es otra cosa que un cambio de modelo en el sistema de gestión. Aquí no existe un derecho preexistente del ciudadano a recibir el servicio público local como si fuera una licencia reglada, ni tampoco se discute lo que es o no servicio público local, sino lo que realmente nos planteamos es la forma de la prestación efectiva del servicio público por la propia administración, es decir, la certeza de que la autonomía local(31) responderá como verdadera garante del servicio. Esa idea de la garantía de la prestación material tiene que relacionarse con otros conceptos como la provisión del servicio, es decir, la titularidad del mismo. Y la misma, debe relacionarse con la publicatio de los servicios públicos locales de interés general ¿Qué entendemos por el concepto publicatio(32)? Dicho concepto lo define la propia LBRL al señalar qué servicios públicos locales tienen que ser necesariamente prestados por la administración pública, bien en régimen monopolístico de su titularidad y no de su gestión, o bien en concurrencia con la iniciativa privada como garante de los propios fallos del mercado, equilibrante de las posibles desigualdades derivadas del derecho de la competencia. Y precisamente, si existe esa provisión de titularidad pública y su publicatio, es porque, desde la perspectiva europeísta, ya se ve necesario actuar por el mercado y garantizar los principios generales del servicio público local, en cuanto a universalidad, igualdad y accesibilidad, que deben inspirar cualquier actuación de la administración pública y más si nos referimos a servicios públicos de interés económico general. El régimen jurídico de los servicios públicos plantea tres grandes cuestiones:

a) Por un lado, determinar qué actividades pueden calificarse como servicio público o como actividades de interés general, ya que ello permite excluir estas actividades del régimen de mercado o permite excepcionar parcialmente a estas actividades del régimen puro de libre concurrencia. De todas maneras, en este punto, debemos seguir la tesis doctrinal de Gimeno Feliu(33), cuando señala que “la prestación de servicios públicos locales debe pivotar sobre la esencia de la propia idea y función del servicio público, es decir, la regularidad, continuidad y neutralidad en la prestación, garantizando la mejor calidad del servicio a los ciudadanos”. Cuando la ley reserva determinados servicios públicos locales a la administración, no está señalando qué régimen de prestación debe llevarse a cabo, ni siquiera el modelo de gestión que se debe realizar porque dicha decisión corresponde a la administración local titular de las competencias que le ha otorgado la LBRL. Las competencias otorgadas por los artículos 25 y 26 de la LBRL, son por ley y hacen referencia a la titularidad competencial de quién debe prestar el servicio público, es decir, al concepto publicatio. Estas actividades reguladas en la publicatio de la ley, pueden ser de carácter económico o de carácter social, y pueden ser prestadas bajo el régimen jurídico monopolístico (si se trata de actividades reservadas a la administración público) o bien en concurrencia con la iniciativa privada. Dichos sistemas hacen referencia a los regímenes de prestación material del servicio que, en la gestión directa pueden ser prestados monopolísticamente, excluyendo el mercado, o en libre concurrencia, donde se regula la competencia en el mercado, es decir, que cuando la administración decide prestar el servicio a través de la gestión directa, bien por sociedad mercantil, bien por entidad pública empresarial o bien por organismo autónomo, está permitiendo la libre concurrencia, pero lo hace en el mercado y en las mismas condiciones competitivas que los operadores privados. Por ello, creemos que los expedientes acreditativos de oportunidad y conveniencia en el sector público local, reactivan su importante rol a raíz del artículo 86.1 de la LBRL, en la que, de conformidad al procedimiento establecido en el art. 97 del TRLRL, deberían concurrir las empresas públicas en las mismas condiciones que los particulares en el mercado. El intentar trasladar la nueva filosofía europeísta de actuar en el mercado y por el mercado, supone que desde las instancias europeas dan mucha importancia a la competencia de los servicios públicos en el mercado pese a no imponer un sistema de gestión concreto y dejarlo al libre albedrio de las entidades locales. Lo cierto es que se fomenta la actividad prestacional de los servicios por un mejor mercado competitivo en condiciones de igualdad, de ahí que la corriente interna en nuestro país de reinternalizar los servicios públicos locales choque frontalmente con la política expansiva de poner al mercado y por el mercado los servicios de titularidad local a través de la gestión indirecta, ya que de esta manera se permite, a través de las concesiones, una pluralidad de ofertas existentes que hacen elevar el nivel de competitividad del mercado. Entonces, ¿cuáles son las principales diferencias de actuar por gestión directa en el mercado y la gestión indirecta por el mercado? Evidentemente, en el sistema de gestión tenemos la respuesta, incluida en la propia LBRL, pero si esa fuese la respuesta sería demasiado sencilla para los que queremos ir más allá del presente enunciado. Nos estamos refiriendo a que cualquier decisión del régimen de prestación debe enfocarse bajo el concepto de defensa de la competencia, es decir, que no bastara un mero acto reglado motivado por interés público en un expediente de municipalización, sino que será necesario que dentro del mismo, juntamente con el interés público, se acentúe el estudio y el enfoque de manera prioritaria al mercado. Creemos que la libre concurrencia derivada de la gestión directa, como régimen de prestación en el mercado no supone, como alguna doctrina ha pretendido hacer valer, un tema relativo a la ayuda de estado, es decir, una ventaja competitiva por ser una entidad instrumental de la propia administración pública. No es que ab initio se tenga que actuar por gestión directa con unas ventajas exorbitantes como si “de una salida al mercado bajo palio se tratase”, sino que esas ventajas inherentes a la condición publica de su naturaleza se ven distorsionadas en la competencia(34) en el mercado, porque ese interés público cuando se ejercita en libre concurrencia, sirve para regular el mercado, incluso nos atreveríamos a decir que el mismo debe diferenciarse del concepto de interés público económico, que conecta con el concepto de misión específica que se le encarga a la entidad instrumental, que gestiona directamente el servicio para una prestación ad hoc. Las ayudas públicas no deberían considerarse que, por sí solas, vulneran el principio de libre competencia porque en su peculiar estructura jurídica están preparadas para que dichas subvenciones(35) o ayudas estén destinadas a una misión específica de interés general, es decir, a un interés económico general. De ahí que debemos diferenciar entre servicios económicos de interés general y servicios de interés general, que son actividades esenciales que no pueden faltar a los ciudadanos en adecuadas condiciones de calidad y precio. Se trata de los denominados servicios sociales, en los que podemos incluir la sanidad, la educación o la seguridad. Por lo tanto, en los mismos no puede derivarse el concepto de libertad de establecimiento ni prestación de servicios, ni siquiera las reglas antes comentadas de competencia y ayudas públicas, por no formar parte del mercado interior, ya que se trata de servicios públicos esenciales que deben prestarse de manera monopolística con criterios de solidaridad y de cohesión social. En cambio, el servicio público económico en el ámbito local debe ser asumido y garantizado en relación a su prestación material en un régimen abierto al mercado, donde a la luz de los preceptos constitucionales y europeos, fomenten el mercado y su competitividad. Hemos de señalar que, sean servicios generales o servicios económicos de interés general, la única diferencia existente entre ellos es lo que la ley determina en relación a su obligación de prestar el servicio, es decir, al elemento garante de su prestación, siendo los servicios públicos locales obligatorios, prestarlos en régimen monopolístico, pero dando la libertad a la administración titular del servicio de poderlo prestar de forma directa o de forma indirecta sin el mercado o en libre concurrencia. Si se opta por la gestión indirecta en un régimen de prestación monopolística, la competencia se establecerá por el mercado, revalorándose muy seriamente los pliegos de condiciones administrativas que han servido para establecer los criterios de la licitación, tanto en la selección del adjudicatario como en el propio devenir del proceso licitador. Si se gestiona indirectamente, por el régimen monopolístico, se tendrá que revisar especialmente la concesión administrativa y los riesgos operacionales en que la misma pueda verse afectada a raíz de la nueva ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratación del Sector Público. Si se quiere reinternalizar el servicio prestado por el régimen concesional de gestión indirecta, se deberá tener en cuenta si el mismo se produce antes de expirar los plazos de terminación de la concesión porque, desde la visión europeísta contractual, han involucrado el rescate como si se tratase de una causa expropiandi en la cual ya no basta para justificar la decisión administrativa el ius variandi de la administración, sino que deberá indemnizarse al particular y bajo una serie de condicionantes que seguro que harán replantearse a la administración el rescate anticipado de la propia concesión. De esta manera se tiende a respectar el principio pacta sunt servanda, es decir, los acuerdos o contratos suscritos por la administración y los particulares. Se fomenta por la legislación contractual una serie de garantías para que los concesionarios vayan a licitar y a ayudar financieramente a las administraciones públicas en la prestación material del servicio que licitan, estando pensadas las concesiones en algunos casos para proteger al particular que presta el servicio, de ahí que la figura, a efectos indemnizatorios, deba encadenarse en la responsabilidad patrimonial para dar garantía al operador privado de que, si se produce un rescate anticipado, y el mismo no es por consecuencias de incumplimiento contractual, la administración no quedará indemne y se podrán aplicar los principios indemnizatorios, tanto de la ley de expropiación forzosa como de la figura de la responsabilidad patrimonial objetiva. Lo mismo puede decirse en relación con otras muchas actividades que pueden calificarse de servicios económicos(36) de interés general y, por tanto, permiten excepciones a las reglas de la competencia o la imposición de obligaciones de servicio público, como serían las obligaciones de servicio impuestas a las empresas privadas de correos para garantizar la recogida y distribución de correo en todos los municipios. El planteamiento de este problema parte del enfoque de un concepto de servicio público vinculado preferentemente a su relación con el ejercicio de la libre iniciativa económica.

b) La segunda cuestión consiste también en determinar qué actividades deben ser calificadas como servicio público, pero ahora desde la perspectiva por determinar qué actividades prestacionales en la sociedad actual deben ser garantizadas a todos los ciudadanos en condiciones de asequibilidad, igualdad, calidad y continuada. Se parte, en este caso, de la concepción objetiva de servicio público. Esta preocupación se ha hecho especialmente presente en la época de crisis económica, ya que asistimos a la regresión en la categorización de actividades como servicio público o a la reducción de los contenidos de las prestaciones de servicios públicos. Los principios de estabilidad presupuestaria y reducción de déficit público que se contienen, por ejemplo, en el reformado art. 135 de la Constitución Española, han impuesto límites a la creación de nuevos servicios o han reducido las prestaciones sanitarias(37) o la calidad del servicio educativo al aumentar el número de alumnos por aula. La cuestión es la siguiente: ¿puede defenderse la irreversibilidad de los servicios ya reconocidos y sus niveles de prestación? ¿Qué servicios deben garantizarse en la sociedad actual?

c) En tercer lugar, asistimos en los últimos años a un nuevo debate centrado ahora no en lo que debe ser o no servicio público, sino en la determinación de cuál es el modo más eficaz y eficiente de prestar los servicios públicos. Tras unos años en los que se optó preferentemente por recurrir a la gestión indirecta de los servicios públicos, buscando fórmulas de colaboración público-privada y tratando de construir la figura del contratista-colaborador con la administración, en los últimos años asistimos a una creciente defensa de la vuelta a la gestión pública, acusando a la gestión privada de ineficiente. Desde planteamientos políticos progresistas y en defensa general de lo público frente a lo privado, se insiste ahora no ya en defender los servicios públicos y sus niveles de calidad, sino en volver a la gestión directa frente a la indirecta. No se trata, pues, de oponerse a la liberalización de servicios, ya que en este nuevo debate estamos en todo caso ante servicios de titularidad pública indiscutida. Ahora lo que se reivindica es recuperar la gestión de los servicios para la administración titular del mismo, poniendo fin a concesiones o empresas mixtas. Este nuevo planteamiento se ha denominado remunicipalización de servicios. Se trata de un concepto que consideramos erróneo, pues en verdad no se trata de remunicipalizar nada, ya que el servicio es en todo caso un servicio público municipalizado (por ejemplo, el suministro de agua a la población). Ahora lo que se plantea es la “reinternalización”, la recuperación para la gestión directa de un servicio que se presta por gestión indirecta.

Debemos señalar que la gestión indirecta, en el régimen de prestación del servicio, también puede ser en libre concurrencia, donde se fomenta, por parte de las instituciones europeas, que la competencia sea en el mercado y por el mercado. Evidentemente, la situación más restrictiva de la competencia es la combinación “monopolio/gestión directa”, en la que la administración es la única prestadora del servicio, seguida de la situación “monopolio/gestión indirecta”; en este último caso, las empresas rivalizan para conseguir una situación privilegiada, mientras que en el primero no surge esta posibilidad, al no existir mercado. A continuación, seguiría la situación “libre concurrencia/gestión directa”, en que existe competencia en el mercado y la administración es un operador más. Por último, tendríamos el cuadrante “libre concurrencia/gestión indirecta; en este último caso existe, por un lado, la rivalidad entre operadores para conseguir el encargo de la administración (competencia por el mercado) y, por el otro, la derivada del solapamiento entre el operador que presta el servicio por la administración y la iniciativa privada. Las restricciones a la competencia pueden sustantivarse en un cierre más o menos importante del mercado, por lo que, en principio, las opciones de prestación en régimen de libre concurrencia son las que deberían priorizarse. Para concluir con este apartado, debemos señalar que, desde las instituciones europeas no obligan a los estados miembros a declinarse por algún sistema de gestión del servicio público, no considerando que sea más eficaz para el servicio público, ni el sistema de gestión directa ni el sistema de gestión indirecta, sino que deberá valorarse cada caso en concreto como verdadero límite objetivo a la elección del sistema de gestión, todo ello bajo el principio de estabilidad presupuestaria señalado en la LRSAL. Por ello, compartimos la opinión del profesor García Rubio(38), en la que señala que “la posibilidad de llevar a cabo una verdadera vuelta a la gestión directa de un servicio que se está gestionando de forma indirecta cuenta con serios problemas. Esta remunicipalización requiere un rescate indemnizatorio, justificarse por razones de mayor eficacia, y demostrar que no incide aunque sea sólo inicialmente en un mayor déficit. Además, se enfrentará a los límites que impone la nueva directiva de concesiones para la resolución anticipada de los contratos concesionales”. Por ello, creemos que en la práctica tan sólo se llevarán a cabo, en su caso, las remunicipalizaciones sucesivas, esto es, aquellas que suponen asumir la gestión directa de servicios que se venían prestando de forma indirecta cuando la concesión se extingue. Y aun así, habrá que demostrar la mayor eficacia del nuevo modo de gestión teniendo en cuenta todos los elementos a considerar: costes generales, incremento del capítulo primero, problemas de personal, gastos de inversión, gestión de las tasas y su cobro. Cuestión distinta es la asunción desde los propios servicios municipales de servicios ya sean servicios públicos en el sentido estricto de un servicio de los sometidos a publicatio, e igualmente los servicios auxiliares de la propia actividad administrativa con los correspondientes procedimientos y consecuencias sobre los medios humanos.

VI. CONCLUSIONES

Primera. La evolución del derecho prestacional de actividades económicas, por parte de las entidades locales, ha sufrido un notable cambio, con especial relevancia en nuestro derecho administrativo español. Aquella tendencia hacia la externalización de los servicios, o al menos hacia la promulgación y fomento del sistema concesional por parte de empresarios privados, ha cambiado y ha hecho que en nuestro país como consecuencia de políticas progresistas nos planteásemos nuevamente la vuelta a casa, recuperando para la gestión municipal la prestación pública especialmente para actividades de contenido económico. Todo ello, juntamente con la trasposición del derecho europeo a través de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, fomenta una importante tendencia europea hacia la colaboración público-privada, e incluso fomentando el principio de pacta sunt servanda por encima del concepto del ius variandi de la administración que se ve reflejado en todos los exigentes requisitos solicitados por la legislación contractual para el actual rescate anticipado de concesiones administrativas.

Segunda. Creemos que queda totalmente desvirtuado y sin razón de ser la parte económica de la memoria del expediente acreditativo de oportunidad y conveniencia de la medida económica a adoptar por la entidad local que, indudablemente, influyen también en los expedientes de recuperación en manos públicas de la gestión prestada por un empresario particular. Si incidimos expresamente una y otra vez, incluso de manera obsesiva en la vinculación de toda actividad económica local a un plan de ajuste o un principio de estabilidad presupuestaria, nos deberíamos preguntar lo siguiente: ¿Ha fracasado la justificación económica de los expedientes de oportunidad y conveniencia en el sector público local? Debemos hacer mención expresa al preámbulo de la LRSAL que señala lo siguiente: “En este contexto, se trata de impedir la participación o constitución de entidades instrumentales por las entidades locales, cuando estén sujetas a un plan económico financiero o a un plan de ajuste. En cuanto a las existentes, que se encuentran en situación deficitaria, se les exige su saneamiento y si este no se produce, se deberá proceder a su disolución”. Nos llama especialmente la atención, que se ponga límites a la creación de entes instrumentales e incluso al desarrollo de su normal actividad, contenida en los estatutos. Estos límites se reducen a un problema económico-financiero, hasta el punto de que parece que es el único criterio que va determinar el nacimiento, la existencia y en definitiva la vida de las entidades instrumentales creadas para actuar en el mercado. ¿Es realmente el interés público la causa que motiva a los consistorios a crear personificaciones jurídico-privadas o a partir de la publicación de la LRSAL el único criterio determinante para el nacimiento de las mismas será el económico? ¿No desvirtúa la participación de las entidades locales en la iniciativa económica el hecho de que su intervención se ajuste o se someta a un Plan económico-financiero? ¿Han fracasado de manera estrepitosa los expedientes acreditativos de oportunidad y conveniencia en el sector local, como elemento de control de la legalidad de la intervención económica de las entidades locales y sus entes instrumentales? ¿Qué relación existe entre los expedientes de municipalización y los de remunicipalización? ¿Deben ser los expedientes de remunicipalización más estrictos con el criterio de sostenibilidad económica porque se cambia el sistema de gestión que ya se está prestando por un concesionario privado?

Tercera. Desde nuestro punto de vista es criticable e incluso desvirtúa la esencia del derecho administrativo, reducir a una cuestión económica-financiera a la creación de entidades instrumentales para actuar en el mercado para la regulación de precios, ya que en la memoria justificativa del expediente de oportunidad y conveniencia, tanto en la creación ex novo del servicio, como en la recuperación de la gestión, se contiene un aspecto económico de los costes efectivos del servicio. Sin embargo, sí estamos de acuerdo con que exista un cierto control económico motivado por razones de eficiencia y racionalidad económica sin que dicha medida sustituya otras razones jurídicas y sociales que sirvan para motivar el acto administrativo de creación de dichas entidades. En el acto administrativo por el que se toma la decisión de reinternalizar el servicio público local, deben tenerse en cuenta las condiciones laborales de los particulares que están prestando el servicio mediante la concesión, sometiendo a importantes restricciones provenientes de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público, en especial referencia al rescate anticipado de las concesiones, insistiendo la misma ley, en que el ius variandi de la administración ya no será un criterio válido para amparar cualquier decisión administrativa de cambiar la gestión, sino que se impondrá que para rescatar anticipadamente la concesión se tenga en cuenta el mismo criterio económico y financiero de sostenibilidad que se creó en la LRSAL para el nacimiento de nuevos servicios públicos de gestión directa en el mercado. Los pactos mantenidos con el concesionario y los problemas económicos y laborales que puedan provenir de un anticipado rescate, tiene mucho más peso para Europa que el clásico ius variandi de la administración en la toma de decisión reinternalizadora.

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NOTAS:

(1). Magaldi, N., “La primera doctrina española sobre la municipalización de servicios públicos: en particular, la recepción de la doctrina extranjera por el profesor Gascón y Marín”, en Revista Aragonesa de Administración Pública, núm. 39-40, pág. 167.

(2). Albi, F., en su Tratado de los modos de gestión de las corporaciones locales, Ed. Aguilar, Madrid, 1960, pág. 260, afirmó que “la municipalización no es nada concreto, sólo puede considerarse como un puro convencionalismo, como un mito jurídico, es decir, como una simple supervivencia de una situación pasada, desprovista de sentido actual”.

(3). Alemany Garcías, J., La colaboración público-privada institucionalizada en el ámbito urbanístico local, Ed. Reus, Madrid, 2018, págs. 37-38. Señala el autor que “en la sociedad de economía mixta el elemento relevante lo constituye la participación público-privada en el capital de la sociedad que debe articularse, desde la perspectiva de la administración, mediante su conciliación con los principios de publicidad y concurrencia en la selección del socio privado, atendida su configuración contractual. Esta sociedad de economía mixta se configura, de un lado, para incorporar, junto al capital que financia la inversión y obtiene el correspondiente beneficio, las funcionalidades de la gestión privada, principalmente las técnicas de gestión vinculadas con la eficiencia y el abaratamiento de los costes y, de otro, para que la administración esté presente en el consejo de administración y conozca la situación económico-financiera de la sociedad prestataria del servicio, salvando así las dificultades que encuentra para saber de esa situación en el resto de modalidades de gestión indirecta”.

(4). Vid. Esteve Pardo, J., “Perspectivas y cauces procedimentales de la remunicipalización de servicios”, 2017, cit., págs. 331-333, y Villar Rojas, F. J., “Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios públicos locales”, 2016, págs. 104-105.

(5). Informe de 13 de marzo de 2013, sobre el Anteproyecto de Ley de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración local, pág. 7.

(6). SJCA núm. 3 de Valladolid 150/2017, de 14 de noviembre (rec. 14/2017), FJ 5.

(7). En concordancia, “la prestación de servicios se realizará normalmente por la propia Administración por sus propios medios. No obstante, cuando carezca de medios suficientes, previa la debida justificación en el expediente, se podrá contratar de conformidad con lo establecido en el Capítulo V del Título II del Libro II de la presente Ley” (artículo 30.3 LCSP). Respecto a este último inciso, resulta llamativo, como destaca Gosálbez Pequeño, “que la norma remite sólo a la regulación específica del contrato de servicios, y no a la regulación de la concesión de servicios que es la heredera cuasiforzosa del derogado contrato de gestión de servicios públicos (ex Disposición adicional trigésima cuarta de la LCSP)”. Vid. Gosálbez Pequeño, H., “Potestad autoorganizativa, cooperación administrativa y servicios públicos locales”, en Mellado Ruiz, L. y Fornieles Gil, A. (coord.), Gestión cooperativa en el ámbito local, Ed. Tirant lo Blanch, 2018, pág. 188.

(8). Colomé i Nin, A. y Grau i Arnau, S., “La (re)municipalización y demás decisiones de las Administraciones locales sobre servicios”, Anuario de la Competencia, 2017, págs. 131-132.

(9). De esta opinión es Gosálbez Pequeño, H., “Potestad autoorganizativa, cooperación administrativa y servicios públicos locales”, en Mellado Ruiz, L. y Fornieles Gil, A. (coord.), Gestión cooperativa en el ámbito local, Ed. Tirant lo Blanch, 2018, págs. 191-193.

(10). Ver Hernández González, L.: “La nueva directiva de concesiones. Un largo viaje con final esperado”. X Congreso de la AEPDA. Madrid, 6 y 7 de febrero de 2015, pág. 12.

(11). Souvirón Morenilla, J. M. “La actividad de la administración y el servicio público”, Ed. Comares monografías, Granada, 1998, págs. 512-517. Señala el autor: “En nuestro sistema jurídico el servicio público conlleva un especial régimen jurídico-público que disciplina y articula un conjunto de situaciones, activas y pasivas, de los sujetos concernidos: la administración, los demás posibles gestores del mismo, y los usuarios. Ese régimen es al cabo expresión de una serie de principios que se afincan en el clásico doble elemento del servicio público: el subjetivo (prestación imputable a una administración pública) y el objetivo (satisfacción regular y continua de una necesidad colectiva estimada legalmente como indispensable).

(12). Debe recordarse que la STJUE de 27 de octubre de 2005, Insalud, asunto C-158/03, en su apartado 32 declara que el concierto no es una modalidad de gestión de servicio público que encaje con el concepto concesional, y que, en puridad, es un contrato de servicios cubierto por las directivas: “En segundo lugar, procede señalar que, a diferencia de lo que sostiene el Gobierno español, el presente asunto tiene por objeto contratos públicos de servicios y no contratos de gestión de servicios calificados de concesiones. En efecto, como se ha puesto de manifiesto en la vista, la administración española sigue siendo responsable de cualquier perjuicio causado por una eventual irregularidad en la prestación del servicio. Esta circunstancia, que implica la inexistencia de transmisión de los riesgos relacionados con la prestación del servicio de que se trata, y el hecho de que sea la administración sanitaria española quien retribuye el servicio respaldan la citada concesión”. Esta interpretación ha sido confirmada por la STJUE de 22 de octubre de 2015, de condena al Reino de España, asunto C-552-13, en relación con servicios sanitarios de Bilbao, donde el Tribunal advierte que: “En primer lugar, procede señalar que, como se desprende de la documentación remitida al Tribunal de Justicia, los dos contratos nº 21/2011 y 50/2011 constituyen contratos públicos de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 2, letras a) y d), de la Directiva 2004/18, cuyos importes superan el umbral previsto en el artículo 7 de esta, y no concesiones de servicios, en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esa misma directiva, en la medida en que la remuneración del adjudicatario está plenamente garantizada por el poder adjudicador, que asume también el riesgo económico”.

(13). Monopolio siempre limitado a que no afectara a traslados fuera del municipio (SSTS de 8 de noviembre 1988, Ar. 1988, 8796, y 9 de mayo 1996, Ar. 1996, 4115, Servicios funerarios Barbastro) ni se extendiera a las actividades preparatorias del cadáver (vid. STS de 21 de mayo de 2001, rec. Cas. 9508/1995). La Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia de 5 de julio de 2001, exp. 498/00, Funcionarias Madrid, consideró no haber infracción como consecuencia del Acuerdo de monopolización adoptado por el Pleno.

(14). Magali, N., “Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión”, Acta del XXI Congreso de la Asociación Ítalo-Española de profesores de Derecho Administrativo, Ed. Iustel, Madrid, 2017, págs. 218-219. La autora ha puesto de relieve la especial significación que hay que otorgar a la Legge sulla municipalizzazione dei pubblici servizi de 1903. Por ello, la autora señala que “No solo por constituir el primer texto legislativo que, en la Europa continental de principios del siglo XX, reguló de forma expresa un fenómeno novedoso como la municipalización de servicios. También, y sobre todo, porque en ella encontramos el germen a partir del cual se desarrollara en España el ejercicio directo de servicios públicos. Del Estatuto Municipal se ha dicho, en repetidas ocasiones, que constituye nuestra regulación verdaderamente autonomista y moderna del régimen local, por más que luego – debido al régimen político en el que se aprobó – no pudiera llevarse a la práctica. Cuando menos en materia de municipalización de servicios, dicha modernidad la heredó, sin duda, de la pionera regulación italiana. En este sentido, es evidente la impronta italiana en la regulación del expediente municipalizador (incluyendo la innovadora previsión sobre el referéndum), en la configuración de los modos de gestión municipalizadora y en la articulación del rescate de concesiones. Una mención especial merece la figura de la aziende speciali, que se erigieron en la primera y más primitiva forma de descentralización funcional, por más que la doctrina – italiana y después la española – optara por negarles la personalidad jurídica. Las aziende, que en España recibieron diversas denominaciones (la más extendida, las sajas separadas, si bien el Estatuto usó la confusa fórmula de Consejo de Administración), constituyen, probablemente, las más primitiva formulación de lo que luego se conocerá como entes instrumentales. En realidad, la influencia de la Legge sulla municipalizzazione dei pubblici servizi de 1903 en nuestro derecho local llega hasta la actualidad, si bien parcialmente desvinculada de la figura de la municipalización. La regulación contenida en el actual Texto Refundido de Régimen Local en relación con el ejercicio de actividades económicas por los entes locales (o “iniciativa económica local”), impone unos requisitos y un iter procedimental sustancialmente coincidentes con los exigidos en el Estatuto Municipal en relación con las municipalizaciones. Observar las similitudes entre textos legales separados prácticamente por un siglo de distancia ciertamente puede contribuir a desentrañar el sentido de algunas de las previsiones actualmente vigentes. Quizá también puede hacernos pensar en la necesidad de reconsiderar la actual regulación de la materia y emprender, por fin, una reforma en profundidad de la iniciativa económica local tal y como la conocemos hoy en España”.

(15). Tornos Más, J. “La remunicipalización de los servicios públicos locales”, en “Los servicios públicos locales: remunicipalización y nivel óptimo de gestión”, Actas del XXI Congreso de la Asociación Ítalo-Española de Profesores de Derecho Administrativo, Fundación Democracia y Gobierno Local, Ed. Iustel, Madrid, 2017, pág. 41-42. Señala el autor que “el concepto de municipalización surge a principios del siglo XX cuando se decide atribuir a los municipios la capacidad de prestar directamente determinados servicios, superando de este modo el dogma de la libre iniciativa privada y la limitación del ejercicio de actividades de contenido económico por parte de las administraciones públicas. Así, el artículo 169 del Estatuto Municipal de 8 de marzo de 1924 estableció que “los ayuntamientos podrán administrar y explotar directamente los servicios municipales obligatorios y podrán también, con arreglo a lo preceptuado en esta sección, municipalizar los que no tengan este carácter”. El artículo 170 enumeraba los servicios que podrían municipalizarse con carácter de monopolio. De esta forma el concepto de municipalización se va a vincular desde el primer momento con dos instituciones diversas, la libre iniciativa económica y los servicios públicos municipales. Municipalizar supone asumir la efectiva prestación de un servicio y por tanto la responsabilidad de su prestación de acuerdo con un régimen diverso al de las reglas del mercado. En este sentido el concepto se vincula a la institución del servicio público. Al mismo tiempo, al municipalizar se admite que el municipio puede llevar a cabo una actividad pública de contenido económico si decide prestar directamente el servicio, si bien esta actividad económica está vinculada a la prestación de servicios públicos. Esta actividad puede ejercerse con monopolio o en concurrencia con actividades privadas”.

(16). El artículo 103 de la Constitución, de aplicación general a toda actividad administrativa, condiciona el ejercicio de la iniciativa pública en la economía al cumplimiento de finalidades de interés general. Así, tal como manifestó la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de octubre de 1989, la iniciativa pública en la economía está condicionada, por un lado, por el cumplimiento de las finalidades del interés general a las que toda administración debe servir, y, por el otro, por el respeto a la libre competencia, que impone que los operadores públicos se sometan a las mismas cargas que afectan a los privados y a sus mismos riesgos, sin disfrutar de ningún tipo de privilegio.

(17). Villar Palasí, J. L., en prólogo a Ariño Ortiz, G. y otros, El nuevo servicio público, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 11, dice que “el servicio público como todas las categorías del derecho administrativo – y quizás de todo el ordenamiento jurídico- es el fruto de un juego de tensiones contradictorias: la necesidad de que ciertas prestaciones lleguen a todo el mundo de un modo satisfactorio y al mínimo coste social, pero, al mismo tiempo, de que tal cosa suceda con total respeto a lo que se pueda hacer desde la sociedad (es decir, respetando el principio de libertad social del mercado y la regla de la subsidiariedad). Esto puede verse, por ejemplo, en la polaridad derecho a la información y a la expresión y servicio público de radiodifusión y televisión. Qué tensor vence en cada instante es cuestión que atañe a la política más que el derecho”.

(18). Villar Rojas advierte que esta sostenibilidad de la que habla la Ley de Bases de Régimen Local no tiene exactamente el mismo sentido que la que regula la ley orgánica de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, ya que esta última “se refiere siempre a la sostenibilidad de la hacienda pública en su conjunto, lo cual permite que algún servicio sea insostenible o, dicho de otro modo, sea incapaz de generar recursos para hacer frente a sus costes presentes y futuros, sin que ello afecte a aquella condición global”; tampoco la eficiencia se aplica en el mismo sentido, pues en la ley orgánica de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera “no se considera en términos clásicos (empleo más racional de los recursos, lo mismo con menos), sino que se vincula con el impacto de la iniciativa en los ingresos y los gastos presentes y futuros, de acuerdo con los principios de sostenibilidad y estabilidad” (“Implicaciones de los principios de sostenibilidad y estabilidad presupuestaria en los modos de gestión de los servicios locales”, pág. 103). En todo caso, Esteve Pardo afirma que “como conceptos jurídicos indeterminados que son, su aplicación podría eventualmente ser objeto de fiscalización por parte de los tribunales lo que no resultaba en modo alguno admisible en la regulación anterior que otorgaba una total discrecionalidad a los entes locales para optar por los modos de gestión que la ley ofrecía sin marcar ninguna preferencia” (“El movimiento remunicipalizador. Experiencias y expectativas”, El cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 69, 2017, pág. 10). Sobre el control judicial del cumplimiento de estos requisitos, véase a Ortega Bernardo, J. y De Sande Pérez-Edmar, M. “El debate sobre la municipalización de los servicios públicos: aspectos jurídicos, administrativos y laborales”, Anuario de Derecho Municipal, núm. 9, 2015, págs. 71-72.

(19). Gimeno Feliu, J. Mª. “La remunicipalización de servicios públicos o locales”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 43, Febrero 2017, págs. 74-75. El autor señala que “La municipalización es una potestad excepcional (ex artículo 128.2 CE) vinculada a la reserva (publificación) del servicio, que se podrá prestar en régimen de monopolio o mediante gestión indirecta. La declaración de servicio público del artículo 85.1 Ley de Bases de Régimen Local no debe entenderse como asunción de la titularidad de esa actividad, sino como competencias que son responsabilidad de la administración local. En consecuencia, solo pueden “remunicipalizarse” aquellas actividades o servicios de titularidad pública (86.2 Ley de Bases de Régimen Local) que se gestionan de forma indirecta. Esta opción, técnicamente, no es una “remunicipalización”, puesto que la actividad ha continuado siendo de titularidad pública. Así, las actividades efectivamente “despublificadas” (como servicios funerarios, o lonjas, por ejemplo) y en régimen de competencia, necesitarán de norma legal que vuelva a reservar al sector público local dicho servicio. Por otra parte, si la actividad no es un contrato de servicios públicos, sino que su objeto es típico de una relación de servicios, obviamente, tampoco podrá hablarse de remunicipalización, sino de no “externalización” o “internalización” de esos servicios, y de su asunción (si es necesaria su prestación), como competencia propia, por la administración en cuestión. Y esta opción no podrá utilizarse para “falsear” la competencia, al evitar que una prestación típicamente contractual pueda ser objeto de concurrencia (ni se podrá utilizar de forma indebida la técnica de encargos a medios propios)”.

(20). Malaret i García, E. “Servicios públicos, funciones públicas, garantías de los derechos de los ciudadanos: perennidad de las necesidades, transformación del contexto”, Revista de Administración Pública, núm. 145, enero-abril de 1998, pág. 50, señala la autora que “si bien es cierto que es imposible el dar una definición de la noción de servicio público que sea útil para todos los países europeos, también lo es que existe, en el conjunto de los Estados de la Comunidad, una realidad común, bien que vaporosa, que puede converger en el término servicios públicos”.

(21). González Torroba, P. Cuando el Ayuntamiento hace la competencia. Servicio público local y Derecho de la competencia, Editorial Aranzadi, Primera edición, 2017, Navarra, págs. 140-141. El autor señala que “un servicio sea de interés general implica que la aplicación de las reglas de la competencia se puede matizar, pero no supone una excepción a la aplicación de estas reglas. El artículo. 106.2 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sólo permite excluir las reglas de competencias cuando la aplicación de dichas normas impida el cumplimiento de la misión específica confiada a la empresa que presta dicho servicio. Por eso, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en el caso Paul Corbeau y después en el asunto Almelo, destacó que las reglas de la competencia pueden ser restringidas si el equilibrio económico de la empresa a cargo del servicio público corre el riesgo de quedar comprometido. En el segundo de los casos, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas remite a la jurisdicción nacional el enjuiciamiento de si la cláusula limitadora de la competencia era o no necesaria para el cumplimiento de la misión de interés general pero recuerda que será así si se demuestra que el equilibrio económico del servicio está en duda. En todo caso, fuera de la excepción prevista en el art. 106.2 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la regla general es el pleno sometimiento a las reglas de la competencia de las empresas, como resulta del asunto Almelo así como de diversas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La utilización del concepto de servicio de interés general para graduar la aplicabilidad del Derecho de la competencia no está libre de problemas, pues existen diferentes niveles de interés público. distinguimos así entre un nivel superior, en el que la actividad ha de ser prestada necesariamente por la administración, como es el caso en el que ejerce su imperium, un siguiente nivel intermedio en el que una actividad sería considerada servicio público y en el que la aplicación de las reglas de la competencia se somete a diversas especialidades y un tercer nivel de iniciativa pública en la actividad económica que exigiría el acuerdo del órgano competente, que quedaría sujeto a las reglas con algunas especialidades. En esta misma línea, Canedo diferencia entre niveles de servicio público cuando dice que “hay lo que podríamos llamar con expresión hoy en boga un núcleo duro del servicio público, que prácticamente se identifica con la noción misma de sociedad organizada. No es posible su exacta determinación. De él forman parte por ejemplo la justicia o la seguridad. Es indisociable del ejercicio de la autoridad pública. Existe consecuentemente incluso en los países que ignoran la categoría. El concepto se va debilitando progresivamente hacia su periferia. En el límite podrían situarse determinadas empresas públicas surgidas de la necesidad de un servicio netamente económico pero que el mercado no está o no estuvo en un determinado momento dispuesto a satisfacer, por su escasa rentabilidad o por el largo plazo de amortización de las inversiones correspondientes”. Para este mismo autor, el núcleo duro del servicio público es una res extra commercium que estará sustentada por la actividad tributaria”.

(22). Alemany Garcías, J. “Los expedientes acreditativos de oportunidad y conveniencia en el sector público local como mecanismo de control y su actual significado en la ley 27/2013 de 27 de diciembre de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración”, en Revista Jurídica de la Comunidad Valenciana, núm. 57, Enero 2016, Ed. Tirant lo Blanch, págs. 54-55. El autor señala: “Para finalizar, quería reflexionar en relación al concepto de servicio público, en su espacio local. Son servicios públicos locales los que define expresamente la Ley de Bases de Régimen Local que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias. Debemos tener en cuenta que en los últimos 30 años la Ley de Bases de Régimen Local, ha sufrido más de una veintena de modificaciones de su texto original, con una revisión profunda del conjunto de disposiciones relativas al estatuto jurídico de la administración local, con leyes tan importantes como la ley de modernización del régimen local del año 2003 y la más reciente ley 27/2013 de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la administración local. Precisamente han surgido diferentes polémicas a raíz de esta ley, a pesar de que llevamos un año escaso de su aprobación. basta analizar l BOE de 23 de mayo de 2014 para darse cuenta de las providencias del Pleno del Tribunal Constitucional por el que se admiten a trámite hasta nueve recursos de inconstitucionalidad presentados hasta la fecha por tres parlamentos autonómicos (Extremadura, Cataluña y Navarra) y cuatro Gobiernos Autonómicos (Andalucía, Asturias, Cataluña y Canarias). También han presentado recurso de inconstitucionalidad contra la ley varios partidos de la oposición (PSOE, Izquierda Plural, Unión Progreso y Democracia, Coalición Canaria, ERC, BNG y compromis-Equo) por “considerar que priva a los ayuntamientos de su autonomía política y de su financiación y que supone uno de los mayores ataques a la democracia”. Por lo que afecta a las entidades instrumentales se impugnan del artículo 1º los números de la nueva ley que más afectan al régimen jurídico de las sociedades mercantiles locales, que son los siguientes: 25, 85.2º, 86 y D A 9ª. En efecto, ya que ningún texto legal define un concepto de servicio público, la jurisprudencia ha ido tratando este tema. De esta manera, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1989 señala que el servicio público es “la actividad cuya titularidad ha sido reservada en virtud de una ley a la administración para que ésta reglamente, dirija y gestione, en forma directa o indirecta, y a través de la cual se presta un servicio al público de manera regular y continua”. Por tanto, servicio público es una actividad de prestación de titularidad estatal, autonómica o local, reconocida por la ley y que comporta, potencialmente, un derecho activo a su prestación”.

(23). En relación con esta modalidad se produjo un cambio significativo con la reforma de la Ley de Contratos de las administraciones públicas, aprobada por la Ley 53/1999, de 28 de diciembre. En efecto, según la redacción original del artículo 155.2, se consideraba directa la gestión mediante estas sociedades cuando la participación de la entidad “madre” fuese exclusiva o mayoritaria, de modo que sólo si dicha participación era minoritariamente había gestión “indirecta” y, por tanto, necesidad de adjudicar un contrato de gestión del servicio a la sociedad en cuestión. Tras la reforma, sólo hay gestión directa cuando el capital pertenece en exclusiva a la entidad matriz, de modo que, si hay otros participes, la gestión es indirecta, aunque aquélla tenga la mayoría del capital.

(24). La conocida STS de 10 de octubre de 1989, en el recurso de apelación caso de la empresa municipal de Barcelona Iniciatives. Ello se afirma que es una exigencia “determinar con rigor y precisión el objeto de la empresa pública y la actividad o negocio que ella deba desarrollar, pues sólo conociéndolos, la misma se podrá examinar en todos sus aspectos (técnico, económico, social, jurídico) y se podrá determinar después objetivamente si su ejercicio conviene o no al interés público”. Esta idea ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal de Cuentas, “en su Informe de Fiscalización del sector público local correspondiente a los años 2006, 2007 y 2008, aprobado el 24 de marzo de 2011”. El Tribunal de Cuentas afirma que “en los supuestos examinados en diferentes fiscalizaciones, la única razón apuntada por el Ayuntamiento para justificar la creación de un nuevo ente instrumental (sociedad municipal) es la presunta ineficacia e inoperatividad de las unidades administrativas que gestionaban la prestación de los servicios municipales. Sin embargo, esa fundamentación no ha quedado justificada con la documentación aportada para acreditarlo; y, en su caso, exigir las responsabilidades en que se hubiera incurrido, pero no puede justificar, por sí sola, una modificación organizativa”.

(25). La Sentencia de 19 de abril de 1999 (RJ 1999, 4173) los recurrentes impugnaban la desaprobación de las tarifas de servicios de pompas fúnebres presentadas por diversas agrupaciones empresariales funerarias a la Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Valencia alegando la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la CE. Concretamente, dicha Consejería rectificó, a la baja, los costos de prestación de servicios funerarios no incluidos dentro de los servicios mínimos. El Tribunal Supremo consideró que dicha rectificación a la baja iba en contra del principio de libertad de empresa, declarando que este principio ampara el derecho de los recurrentes a establecer libremente este tipo de tarifas sin rectificación administrativa.

(26). STS núm. 1978/2.887. Transcribimos esta sentencia como la más representativa, respecto al concepto de empresa pública, definiendo a la empresa pública de la siguiente forma: “La empresa, en cuanto actividad económica, tendrá la calificación de pública cuando haya sido creada o en ella participe la Administración asumiendo el riesgo o la dirección de modo pleno o relativo de acuerdo con la forma que adopte, para la realización de una actividad económica que, como fin esencial, motivo su existencia, y ello porque participa tal empresa de la comunidad que tal participación de la Administración imbuye a la misma, insuflándole una cualidad pública que no puede ser desconocida, porque la unidad de la administración, se comunica en cierta manera al concurso de empresas públicas desde el momento en que es aquélla quien las fiscaliza y decide por y sobre tales empresas, con una relevancia inequívoca de una unidad jurídica en el conjunto de las empresas públicas por variadas que puedan ser sus especies, así como los bienes y derechos que la constituyen aun cuando algunas veces las normas a que se sometan sean de derecho administrativo o de derecho privado”.

(27). La STS de 30 de enero de 1995, recurso núm. 11172/1990, conoce de la impugnación de los acuerdos de constitución de una sociedad municipal para la gestión de polígono industrial. La sentencia de instancia desestima la demanda porque considera que la sociedad municipal en cuestión es una sociedad urbanística, sujeta al Decreto 1169/1978 y al Real Decreto-Ley 3/1980, y que no eran aplicables, para su constitución, por tanto, los trámites que para el ejercicio en general de actividades económicas establece para los ayuntamientos el art. 97 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local 781/1986, de 18 de abril, En concreto, la designación de una comisión de estudio, la redacción de una memoria y su exposición pública. Estos trámites no se observaron en la creación de esta sociedad mercantil municipal y por eso fue impugnada su constitución. El Tribunal Supremo estima que la conclusión de la sentencia de instancia es acertada porque si se examinan con detalle el acuerdo de constitución y los estatutos de la sociedad municipal no cabe duda que su único objeto era la creación y desarrollo de un polígono industrial en el municipio, por muy extensas que fueran sus atribuciones al respecto. Tampoco registra el Tribunal Supremo (ni en las actuaciones, ni en los escritos presentados) alusión alguna a que la sociedad municipal pudiera emprender otra actividad económica, industrial o mercantil, que la referida a la promoción del polígono en cuestión. Concluye el Tribunal afirmado que la normativa específica que les resulta aplicables a estas sociedades establecen un régimen menos formalizado que cuando se trata, en general, de cualquier otra actividad económica de las corporaciones locales. El Tribunal afirmando que, aunque quizá fueran oportunos los estudios previos que los recurrentes reclaman, su omisión no supone una razón legal para anular los acuerdos impugnados.

(28). Arana García, E., en su manual Sociedades municipales de gestión urbanística, Ed. Marcial Pons, 1997, págs.51-52; ha emitido una fuerte crítica a la posición sostenida por el Tribunal Supremo en esta sentencia. Este autor argumenta del análisis de los estatutos sociales de la sociedad, se interpretó que la misma sólo tenía como cometido el desarrollo de una única actuación, el desarrollo de un polígono industrial. Dicho argumento en nuestra opinión resulta bastante débil. Esta simple circunstancia parece ser causa suficiente para el Tribunal para eximir el cumplimiento de un requisito legalmente exigible y de tanta importancia como es el de la obligación que tiene todos los poderes públicos de hacer públicas las razones de hecho y de Derecho que motivan su actividad, sobre todo cuando ésta es producto de una potestad discrecional como es la de iniciativa pública económica. Además, es difícilmente imaginable que una entidad local se decida a la constitución de una sociedad mercantil, con los gastos que en todo caso ello conlleva, para la gestión de un único polígono industrial. Y, si así fuera, no se habría dado un correcto uso al art. 31.2 CE, que exige, además de una asignación equitativa de los recursos público. En definitiva, concluye el autor, todo el régimen jurídico relativo a la iniciativa pública económica local es aplicable por entero a la constitución de sociedades municipales de gestión urbanística, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento del expediente regulado en el art. 97 TRRL, conformidad con el interés general o la utilidad pública de la iniciativa económica local en el ámbito del urbanismo y de la vivienda.

(29). Sobre el concepto de “potestad organizatoria”, Vit. La STS de 12 de julio de 1999 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 4ª), recurso de apelación núm. 13571/1991, que afirma en su fundamento de Derecho 2º:

“En síntesis, puede extenderse que la potestad organizatoria alude al conjunto de poderes en una autoridad pública para la ordenación de los medios personales, materiales y reales que se le encomienda con objeto de que sea posible el ejercicio de terminadas competencias y potestades públicas. Sin embargo, el mismo carácter general de esta noción implica la necesidad de diferenciar supuestos, ya que debe distinguirse entre la potestad organizatoria ejercida mediante ley, y la que viene atribuida a las Administraciones Públicas Este planteamiento general debe revertir al importante extremo de cómo se encuentra sometida la Administración al ordenamiento jurídico en el ejercicio de aquella potestad organizatoria debiendo destacarse que, contra lo que se afirma en ciertas aproximaciones, el tema, los poderes para ordenar la organización no puede constituir, el pretexto de que se trata de una potestad referida a un ámbito doméstico, un coto exento de la sumisión al derecho, lo que sería contrario a los artículos 9.1 y 103.1 de la vigente Constitución Española. En definitiva, estamos ante el ejercicio de unos poderes públicos, aunque sean de carácter peculiar, otorgados por el ordenamiento para conseguir fines públicos y justamente por ello la posibilidad de actuación en este campo de las autoridades de la Administración Pública constituye en el sentido más ajustado del tema una verdadera potestad. Sin embargo, de otra parte no es menos cierto que en el ejercicio de la potestad organizatoria, las autoridades públicas están sometidas al ordenamiento jurídico”.

(30). Esteve Pardo, J. “El movimiento remunicipalizador. Experiencia y expectativas”, Revista El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, ed. Iustel, mayo 2017. El autor señala que “trasladar la clasificación semántica descrita a nuestro ordenamiento jurídico, apuntando que la privatización formal se descarta como opción privatizadora pues responde a una potestad autorganizativa municipal donde, ni se traslada la gestión ni la titularidad a la órbita privada (a excepción del régimen laboral de los trabajadores que la componen o de una aplicación media de la normativa de contratación administrativa)”.

(31). Sentencia del Tribunal Constitucional 111/2016, de 9 de junio, sobre el recurso de inconstitucionalidad del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, contra distintos preceptos de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. “El principio democrático es nada menos que “el fundamento de la autonomía local y por tanto es predicable de todas las entidades locales constitucionalmente garantizadas” (STS 103/2013, FJ 6). Se trata de que la “comunidad local”, a través de las corporaciones locales en que está representada, intervenga en los asuntos que le afectas, lo que debe traducirse en la atribución de competencias al ente local y en la participación de este en las tareas conferidas a otras instancias territoriales (por todas, STS 32/1981, FJ 4). El preámbulo de la Carta europea de autonomía local, ratificada por España el 15 de octubre de 1985, declara en este sentido “pude ser ejercido más efectivamente” el “derecho de los ciudadanos a participar en la gestión de los asuntos públicos” como derecho que “forma parte de los principios democráticos comunes a todos los Estados miembros del Consejo de Europa”; que “la defensa y el fortalecimiento de la autonomía local en los diferentes países de Europa representan una contribución esencial en la constitución de una Europa basada en los principios de democracia y descentralización del poder”; y que todo esto “supone la existencia de entidades locales dotadas de órganos de decisión democráticamente constituidos que se benefician de una amplia autonomía en cuanto a las competencias, a las modalidades de ejercicio de estas últimas y a los medios necesarios para el cumplimiento de su misión”. Por eso, la circunstancia de que las normas locales no tengan rango legal no significa en modo alguno que su aprobación por el pleno carezca de consecuencias bajo la perspectiva del principio democrático. Sin negar el juego de la reserva de ley tributaria, este Tribunal ha precisado que “en virtud de la autonomía de los entes locales constitucionalmente garantizada y del carácter representativito del pleno de la corporación municipal, es preciso que la ley estatal atribuya a los acuerdos dictados por este (así, los acuerdos dimanantes del ejercicio de la potestad de ordenanza), un cierto ámbito de decisión acerca de los tributos propios del municipio, entre los cuales se encuentran las tasas” (STS 233/1999, de 16 de diciembre, FJ 10 c). por lo mismo, se impone un “criterio de flexibilidad a la hora de identificar el alcance de la reserva de ley del art. 25.1 CE, en relación con las ordenanzas municipales de contenido punitivo”; “la exigencia de ley para la tipificación de infracciones y sanciones ha de ser flexible en materias donde, por estar presente el interés local, existe un amplio campo para la regulación municipal y siempre que la regulación local la apruebe el pleno del ayuntamiento” (STS 132/2001, FFJJ 5 y 6). La competencia estatal para regular los órganos de gobierno de los entes locales, en general, y para distribuir entre ellos las atribuciones locales, en particular, conecta también, en última instancia, con el principio democrático: “es evidente que uno de los aspectos sustanciales del modelo de autonomía local garantizado en todo el estado atañe al funcionamiento democrático de los órganos de gobierno de las corporaciones locales y, dentro de él, en concreto, a lo que afecta al quórum y mayorías necesarias para la adopción de acuerdos de los órganos colegiados superiores, ya que los preceptos relativos a estas cuestiones definen precisamente un modelo de democracia local”. Partiendo de este razonamiento, la STC33/1993, de 1 de febrero, FJ 3, declaró la competencia estatal para regular “un sistema acabado de mayorías precisas para la adopción de acuerdos por parte de las corporaciones locales”, que incluye un elenco taxativo o cerrado de supuestos de mayoría cualificada que las comunidades autónomas no pueden complementar ni ampliar. Lo mismo hizo la STC 233/1999, FJ 38, vinculando la regulación básica estatal de los contenidos de los presupuestos generales del ente local al “correcto desarrollo del debate político en torno a la aprobación y ejecución de dicho presupuesto general” así como a la “transparencia”. También la STC 103/2013, FJ 3 e), refiriéndose al “diseño básico de la organización municipal”, que ha “comprendido tradicionalmente, los órganos de gobierno y de representación directamente enraizados en el art. 140 CE: Alcalde, tenientes de alcalde, pleno comisión de gobierno”. El principio democrático (art. 1.1 CE), siendo fundamento de la autonomía local (art. 137, 140 y 141 CE) y de la competencia estatal para regular el régimen de los órganos de gobierno de las corporaciones locales (art. 149.1.18 CE), según acabamos de razonar, debe funcionar necesariamente también como fuente de límites al ejercicio de aquella competencia estatal. De ello hay manifestaciones en la doctrina constitucional reciente”.

(32). Mínguez Macho, L. “La asunción por los ayuntamientos de la gestión directa de los servicios públicos: perfiles jurídico-administrativos”, en El interés general y la excelencia en los servicios públicos, Ed. Almuzara, Madrid, 2017, pág. 81. Señala el autor que “La publicatio o titularidad es la técnica a través de la cual la administración asume o se reserva, para sí, la titularidad de determinada actividad económica crea el servicio público, excluyendo a los particulares de la titularidad de la actividad, o dicho de otra forma, evitando la privatización material del servicio público, la pérdida del servicio. La publicatio per se no supone la reserva en régimen de monopolio para la administración pública”.

(33). Gimeno Feliu, J. M. “La remunicipalización de servicios públicos locales”. Cuadernos de Derecho Local, nº 43. Ed. Fundación Democracia y Gobierno Local. Madrid, Febrero 2017, pág. 75. Señala el autor que “La opción de remunicipalizar encuentra importantes condicionantes en el derecho europeo (en especial, de contratación pública) que no se pueden desconocer. El nuevo paquete legislativo europeo en materia de contratación pública contiene una “novedosa” directiva de “concesiones”, que supone una evidente ampliación del objeto de la regulación comunitaria frente a las prácticas nacionales, así como una necesaria depuración conceptual en el ámbito de los servicios públicos. Con esta norma se pretende incrementar la seguridad jurídica, ya que, por un lado, los poderes y entidades adjudicadores contarán con unas disipaciones precisas que incorporen los principios del tratado a la adjudicación de concesiones, y, por otro, los operadores económicos dispondrán de algunas garantías básicas respecto al procedimiento de adjudicación. En este marco de preservar la seguridad jurídica y favorecer inversiones del sector privado, y claramente vinculado al concepto de riesgo operacional, juega un importante papel el cumplimiento de los plazos y de las condiciones contractuales, así como la técnica frente a extinciones anticipadas no causadas por el concesionario, de la responsabilidad patrimonial (RPA), que se comporta como un elemento de seguridad importante, que funciona como “efecto llamada en los inversionistas”, al garantizar parte del negocio más allá del riesgo lógico de la gestión de la concesión. La RPA se comporta como un elemento de aseguramiento de ciertos riesgos, pero no puede ser regulada o configurada de modo absoluto, pues se diluiría el elemento del riesgo operacional”.

(34). González Torroba, P., Cuando el Ayuntamiento hace la competencia. Servicio público local y derecho de la competencia, Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Navarra, 2017. Señala el autor que “Desde el punto de vista del derecho de la competencia, la fijación de precios merece especial atención cuando se hace con finalidades predatorias. Siguiendo a Retortillo el enfoque del TDC ha sido siempre el mismo: no puede entenderse que existe un abuso de posición dominante a través de la utilización de precios predatorios, porque para ello es preciso que se hay establecido con la intención de eliminar competidores, es decir, se hace necesario hacer un enjuiciamiento mínimo por parte de las autoridades judiciales y de defensa de la competencia con el objetivo de determinar esta intencionalidad, descartando que la autoridad aprueba el precio con finalidad predatoria (infra 7.I.119)”.

(35). Alemany Garcías, J., Las sociedades mercantiles urbanísticas de capital íntegramente público en el ámbito local, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, pág. 222. Señala el autor que “Las subvenciones cruzadas tienen especial importancia desde la óptica de las ayudas del Estado. En efecto, aun la empresa titular del derecho exclusivo directamente asignado no estuviera en manos de la administración (lo normal es que sí lo esté), el solo hecho de disfrutar del derecho exclusivo le confiere una ventaja atribuible al poder público. En tanto dicha ventaja supere el montante de la carga que conlleva el desarrollo de la misión de interés general encomendada, habrá ayuda de Estado”.

(36). Como ejemplo curioso de obligaciones de servicio público, puede mencionarse la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 23 de diciembre de 2015, asunto C-293/14, en la que se califica como servicio económico de interés general la actividad de deshollinador, al vincularla con la policía de incendios. Esta calificación justifica, según el Tribunal, que se establezcan autorizaciones territorializadas, de modo que los deshollinadores solo pueden ejercer su actividad profesional en el territorio autorizado.

(37). Informe elaborado como documento de trabajo de la Fundación Alternativas, 182/2014. En este informe se afirman en su primer apartado que debe dejarse de hablar de externalización para, se dice, hablarse sin eufemismos de privatización. Para el autor del Informe, privatizar es transferir una empresa o actividad pública al sector privado y esto es lo que se estaría llevando a cabo bajo diversas formas en el sector sanitario. Pues bien, es cierto que la palabra “privatizar” tiene un contenido político más fuerte que la palabra “externalización”, pero discrepo del autor o cuanto menos creo que debe precisarse el alcance de su afirmación. Cuando se opta por una gestión indirecta de un servicio público no se trasfiere una actividad pública al sector privado, no se trasfiere la responsabilidad y garantía de esta prestación al mercado. Por ello en este sentido no se privatiza la sanidad como por ejemplo se privatizó la prestación del servicio de telefonía. Lo que se hace es, manteniendo plenamente el carácter de la sanidad como servicio público y por tanto las prestaciones propias de este servicio como de responsabilidad pública del Estado garante, se opta por razón de una pretendida mayor eficacia en la gestión por externalizar esta prestación a favor de empresas privadas que acceden a la prestación mediante concurso público. En este informe se afirma que la “sanidad privada es un importante aliado del sistema sanitario público, ya que contribuye a su sostenibilidad y a la consecución de objetivos fundamentales para la sanidad como son la equidad, la accesibilidad y la calidad en la atención sanitaria”.

(38). García Rubio, F., “Pros y contras jurídico-administrativos de la “reinternalización”. (Remunicipalización) de servicios locales”, en “Los servicios públicos locales. Remunicipalización y nivel óptimo de gestión”, Acta del XXI Congreso de la Asociación Ítalo-Española de Profesores de Derecho Administrativo, Ed. Iustel, Madrid, 2017, págs. 174-175.

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