Alejandra Boto Álvarez

La metamorfosis de la función pública francesa: laboralización y flexibilidad

 20/02/2020
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El objeto de esta crónica es la Ley 2019-828, de 6 de agosto, de transformación de la función pública francesa. Se trata de una norma que trata de acompasar el empleo público a las reformas y reorganizaciones administrativas, y lo hace con una apuesta clara por la contratación de personal laboral y la movilidad del personal funcionario, dentro y fuera del sector público. Se analiza la estructura y principal contenido de la Ley, además de su validación por el Consejo Constitucional.

Alejandra Boto Álvarez es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Oviedo

El artículo se publicó en el número 53 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2020)

I. INTRODUCCIÓN(1)

La modernización del empleo público francés es una aspiración recurrente, anunciada con boato en inicio y después finalmente truncada en cada período legislativo(2). Con un régimen estatutario construido sobre normas totémicas del siglo XX(3), la función pública gala necesita de una profunda remodelación para ajustarse a los tiempos y, sin embargo, sólo parecen lograrse modificaciones puntuales(4). Las páginas que siguen dan cuenta del último intento en esta línea, constituido por la Ley 2019-828 de 6 de agosto.

Se trata de una norma que presta especial atención a la igualdad profesional y el diálogo social, en el marco de un proyecto de restructuración del empleo público que busca ser capaz de acompañar la restructuración de la misma Administración y de las formas de prestación de los servicios públicos(5).

Sus principales novedades tienen que ver con la flexibilización y extensión del régimen de los agentes contractuales frente a los funcionarios de carrera y con una apuesta, decidida pero no exenta de contradicciones internas, por la movilidad del personal dentro, pero también fuera del sector público. De ahí el título que se le ha dado a esta crónica, que prestará seguidamente atención a la estructura y contenido principal de la norma.

II. LA LOI Nº 2019-828 DU 6 AOÛT DE TRANSFORMATION DE LA FONCTION PUBLIQUE

La Ley consta de 95 artículos divididos en seis títulos que, según las presentaciones oficiales(6), buscan lograr tres objetivos principales: una gestión más simple y flexible de los recursos humanos del sector público; nuevos derechos para los trabajadores, y una función pública más ejemplar. Todo ello se acomete de una manera muy poco intuitiva, porque el articulado de la ley es una constante de remisiones a otras normas, en las que introduce modificaciones, y porque existen multitud de habilitaciones legislativas al gobierno para la aprobación de futuras ordonnances y desarrollos reglamentarios que no permiten hacerse una idea clara del alcance de la supuesta transformación a partir de una primera lectura(7).

El título primero (art. 1-14) trata de promover “un diálogo social más estratégico y eficaz, siempre en el respeto de las garantías de los agentes públicos”. Tal es, de hecho, el largo intitulado de esta división de la Ley que, como en general en todo su texto, emplea una terminología y forma expresión de “acción política” que empieza a ser habitual en toda la producción normativa de la legislatura(8).

El movimiento se enmarca en la línea que abriera en su momento la Loi n° 2010-751 du 5 juillet 2010 relative à la rénovation du dialogue social et comportant diverses dispositions relatives à la fonction publique, reordenando las estructuras de diálogo y concertación que creara aquella hace casi diez años. Así, se intenta acotar mejor el ámbito de intervención de los distintos Consejos superiores de la función pública (art. 2), se modifica la composición y estructura de las Comisiones administrativas paritarias y su campo de actuación (art. 1 y 10), se apuesta por la planificación a través de líneas directrices (art. 5) y nacen los llamados Comités sociales, como fusión de los anteriores comités técnicos y de los comités de higiene, seguridad y condiciones de trabajo (art. 4 y 6-9).

Una cuestión no menor es la previsión de que en un futuro, los convenios colectivos negociados en el ámbito de la función pública puedan llegar a ser vinculantes jurídicamente para la Administración (art. 14). La Ley remite a un futuro desarrollo por ordonnances la eventual atribución de auténtico valor jurídico a los mismos, lo que hará surgir interesantes interrogantes sobre su misma naturaleza reglamentaria o pactada, dentro del sistema estatutario. La apuesta por la negociación colectiva en el marco de la función pública se aprecia también en otros puntos de la Ley, sobre todo cuando se prevé para firmar acuerdos de servicios mínimos para la continuidad de ciertos servicios públicos locales, por razones de orden público, salubridad o necesidades esenciales de los usuarios, en caso de huelga (art. 56).

El título segundo (art. 15-33) busca transformar y simplificar la gestión de los recursos humanos. Consta de un primer capítulo (titulado “dar nuevos márgenes de maniobra para reclutar a colaboradores”), estructurado a su vez en dos secciones. La primera lleva por título “ampliar el recurso al contrato” y abarca los artículos 15 a 24; la segunda (“mutaciones”) cubre los artículos 25 y 26. El segundo capítulo se dedica al reconocimiento del desempeño profesional (art. 27-30), mientras que el tercer y último capítulo contiene medidas en materia de disciplina (art. 31-33).

Una gran parte de este título se dedica a los llamados agentes contractuales (antiguos agentes no titulares), categoría más o menos equivalente a nuestro personal laboral. Así, para luchar contra la precariedad se prevé la posibilidad de indemnizar especialmente el fin de los contratos de duración determinada de muy corta duración (art. 23) y se afianzan las perspectivas de carrera del personal con contratos laborales indefinidos (art. 18). También se aproxima el régimen del personal laboral al funcionario de carrera en materia de criterios de selección (art. 15), y en otros puntos de la Ley se acometen igualmente este tipo de reformas en materia de movilidad, remuneración y cese de la relación de servicios (art. 58, 71, 72).

La Ley amplía y flexibiliza las posibilidades de reclutar personal laboral prácticamente en todos los ámbitos (art. 16, 18, 19, 21, 22), de una forma que no se puede juzgar neutra, sobre todo cuando hablamos de la dirección de los servicios públicos. Se crea por otra parte la figura del personal “de proyecto” (art. 17), perfil que puede tener cierto interés en ámbitos concretos, como la investigación, pero que parece difícil de justificar en otros niveles. Hay quienes defienden la reforma en la línea de avanzar hacia una optimización de recursos humanos en el sector público, pero también se suscitan reservas por una posible desnaturalización de la función pública e incertidumbres sobre el futuro de una institución de tanta tradición y prestigio como l’École Nationale d’Administration (l’ÉNA). La equiparación de las condiciones de trabajo entre personal estatutario y laboral se justifica por otra parte en el Derecho de la Unión Europea y ciertamente parece que nos encontremos en una auténtica encrucijada en este punto, que la Ley sin embargo no afronta directamente.

En otro orden de cosas también se introducen modificaciones en la evaluación del desempeño (art. 27) y en las testificaciones de terceros en los procedimientos disciplinarios (art. 31).

El título tercero (art. 34-57) se coloca bajo el lema de simplificar el marco de gestión de los agentes públicos. Entre las medidas más destacadas debe reseñarse la fusión de la Comisión de deontología de la Función Pública y la Alta Autoridad para la transparencia de la vida pública, al tiempo que se pretende facilitar el flujo entre sector público y sector privado, dando protagonismo a los aspectos éticos (art. 35). Se trata de dos aspectos en cierta manera contradictorios, que suscitan muchos recelos.

La Ley contiene en este punto toda una batería de medidas misceláneas de deslegalización como la armonización de los permisos por motivos familiares (art. 45), reducción de jornada por lactancia (art. 46) o teletrabajo (art. 49). El artículo 55 habilita asimismo al Gobierno a adoptar por ordonnance la parte legislativa de un futuro código general de función pública, que habría de estar listo en un plazo de 24 meses. Es un proyecto ya intentado y abandonado en varias ocasiones en el pasado, y que supondrá de realizarse una importante innovación estructural, en un sector presidido por la división tripartita de las tres funciones públicas (estatal, territorial y hospitaria).

El título cuarto (art. 58-79) trata de favorecer la movilidad y de acompañar las transiciones profesionales de los agentes públicos. Se compone de dos capítulos, el primero sobre formación y movilidad (art. 58-74) y el segundo referido a las transiciones profesionales en caso de reestructuración (art. 75-79). De nuevo aquí se aprecia una gran influencia del derecho laboral común, que trata de adaptarse al empleo en el sector público. Lo más llamativo es la previsión de medidas de “acompañamiento profesional” para los funcionarios en caso de reestructuración interna, pero también en casos de externalización de servicios, con la posible adscripción temporal a entidades instrumentales y empresas contratistas en régimen de contrato laboral privado (art. 76).

El título quinto (art. 80-93) contiene medidas de refuerzo de la igualdad profesional estructuradas en un capítulo primero (art. 80-86) en materia de lucha contra discriminaciones, un capítulo segundo (art. 87-89) sobre los concursos y un capítulo tercero (art. 90-93) en relación con las personas con situación de discapacidad. La Ley contiene obviamente avances en estas materias que han de saludarse, pero resultan demasiado continuistas y por eso mismo abonan serias dudas sobre su verdadera efectividad. Así, se amplía el ámbito de aplicación del mandato de paridad en el nombramiento de puestos directivos (art. 82), se prevé la presidencia alterna en los tribunales de oposición (art. 83) y se refuerza el compromiso con la carrera profesional de las personas con diversidad funcional (art. 93).

La Ley se cierra con un sexto y último título (art. 94 y 95) relativo a su entrada en vigor, y a medidas transitorias. El régimen resulta particularmente complejo, pues existen medidas que resultarán de aplicación inmediata mientras que otras se posponen incluso hasta 2022 (art. 6, 8, 9, 10, 12 y 13, por ejemplo).

III. EL EXAMEN CONSTITUCIONAL Y REFLEXIÓN FINAL

La Ley de transformación de la función pública aquí presentada fue definitivamente adoptada por el Parlamento el 23 de julio de 2019. Un recurso para el control de constitucionalidad se registró al día siguiente firmado por más de 60 diputados, que contestaban ciertas disposiciones en los artículos 1, 4, 10, 16, 18, 21, 25, 30, 33 y 76, así como en su totalidad los artículos 19 y 56.

Las cuestiones controvertidas no eran menores, sobre todo en lo que respecta a la modificación de las competencias de las Comisiones mixtas paritarias y la creación de los Comités sociales, la ampliación de la contratación de personal laboral, lo atinente al derecho de huelga en el marco de servicios públicos locales y la cuestión de las adscripciones de funcionarios a organismos o empresas en régimen de derecho privado por el hecho de que el servicio haya sido externalizado. El Consejo Constitucional entendió en todo caso que todas disposiciones eran plenamente conformes con la Carta Magna, en su decisión 2019-790, de 1 de agosto.

En relación con la reducción de las Comisiones mixtas paritarias, los recurrentes censuraban la deslegalización excesiva y una vulneración del derecho de participación de los trabajadores, que el Consejo Constitucional rechaza porque en concreto lo que se ve afectada con la reforma es la intervención de las Comisiones respecto a algunas decisiones individuales, cuando la configuración constitucional de la participación es colectiva (par. 9). Sobre la deslegalización, el Consejo pasa de puntillas y sin entrar a fondo en todas las disposiciones impugnadas (par. 10). Respecto a los nuevos Comités sociales, los recurrentes reprochaban la falta de formación especializada en los mismos en materia de salud, seguridad y condiciones de trabajo, lo que podría afectar al derecho de participación. El argumento es también rechazado, con razones ciertamente formalistas: aunque no exista tal formación especializada, sí hay participación, porque la Ley la prevé (par. 13).

Respecto a la flexibilización en la contratación de personal laboral, los recurrentes criticaban que las disposiciones legales eran poco precisas, y de nuevo con un reenvío demasiado generoso al desarrollo reglamentario. Expresaban su preocupación por las formas de selección del personal laboral y el juego del principio de igualdad en el acceso a los empleos públicos, así como por los efectos de la duplicidad de regímenes en la igualdad o continuidad de los servicios públicos. Pero, sobre todo, y ese es el argumento a mi juicio más interesante, fundamentaban su recurso en la violación de una serie de principios a los que atribuyen valor constitucional: que los empleos permanentes, así como las funciones de regalía, deben corresponder a funcionarios de régimen estatutario. En este punto, el Consejo Constitucional precisa que el principio de que los empleos permanentes corresponden a funcionarios es un principio legal que admite excepciones, aquí debidamente acotadas (par. 20-27); por otra parte, niega de manera tajante que exista ninguna reserva constitucional para funciones de regalía, evitando así entrar en mayor detalle (par. 36).

En relación con la regulación para el ejercicio del derecho de huelga en determinados servicios públicos, los recurrentes criticaban que se acometía una restricción excesiva del derecho, no ya sólo en cuanto a su disfrute, sino también por la obligación que se prevé en la Ley de comunicar por adelantado la intención de participar o no en la huelga, a fin de que se pueda decidir sobre la continuidad del servicio aplicando la negociación colectiva. Aquí el Consejo Constitucional, apoyándose en su propia doctrina, entiende que la norma es lo suficientemente precisa (par. 52), teniendo en cuenta además que sus previsiones no se aplican a todos los trabajadores, sino sólo a los indispensables para la continuidad del servicio (par. 52).

Finalmente, los recurrentes sostenían que las previsiones de una adscripción de oficio, que comporta un vínculo contractual de derecho privado, de un funcionario a un organismo público de régimen privado o directamente a una persona jurídica privada como consecuencia de una reorganización funcional o de servicios resultaba inconstitucional por ser contraria a la libertad contractual. Se criticaba que tal adscripción no requiriese el consentimiento del empleado, y se atacaba la previsión por falta de competencia. Frente a ello, el Consejo Constitucional sostiene que, dado que la relación de servicios entre el funcionario y la Administración no es contractual, la previsión contestada no podrá nunca vulnerar una libertad del trabajador (la contractual) que realmente no está en liza. Respecto a la libertad contractual de la entidad contratista del servicio en caso de externalización, como la subrogación de los empleados figurará en los pliegos, existe consentimiento (par. 62 y 63). Con más detalle el Consejo analiza la previsión recurrida y subraya que el contrato de trabajo privado con la nueva entidad prestadora del servicio es la única opción posible, dado que habrá cuestiones que organizar dentro de esa entidad, y esta no está sujeta a derecho público en materia de personal, sino a derecho privado (par. 64)(9). Hasta aquí los argumentos parecen superficiales y poco satisfactorios. Algo más de calado tiene el razonamiento del Consejo Constitucional cuando destaca que, en efecto, en la regulación recurrida no se requiere el consentimiento del funcionario para pasar al vínculo contractual, pero tal cosa no es una carga irrazonable porque la misma Ley prevé que pueda exigir el fin de tal vínculo para ocupar una plaza en la Administración territorial (par. 65). Cierto es que el artículo 76 recurrido dispone que el funcionario tendrá en la nueva entidad o empresa una remuneración al menos igual a la de la Administración de origen, y que los servicios prestados en la nueva entidad computan como servicios efectivos en su cuerpo o escala, pero también lo es que hay otros aspectos de las condiciones de trabajo que serán muy distintos y posiblemente conflictivos. La Ley remite a un futuro Decreto en Consejo de Estado la concreción de las condiciones de aplicación de esta regulación, que resulta ser una de las novedades más llamativas de la norma.

Aparte de esto, la sensación general que deja el estudio de la Ley que aquí se ha comentado es que nos encontramos más ante una norma declarativa que verdaderamente transformadora. A pesar de poner en entredicho la continuación de un pilar como l’ÉNA y dar mayor protagonismo al contrato laboral, tampoco parece que la reforma vaya a terminar en el corto plazo con el “modelo francés” como referente en función pública. Se trata, seguramente, de una reforma necesaria, pero desde luego no suficiente. Aún quedan por abordar retos relevantes, que además son comunes con otros ordenamientos, como el español. Las nuevas competencias, en particular la capacitación digital, que se demandan de los empleados públicos, junto con el encaje de las categorías nacionales con el Derecho de la Unión son sólo dos de los más urgentes.

IV. BIBLIOGRAFÍA

- Aubin, E., “La contractualisation et l’agent public”, Revue française de Droit Administratif, núm. 2, 2018, pp. 249-256.

- Aubin, E., “Le contrat, avenir de la fonction publique ? ”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, pp. 2349-2355.

- Bui-Xuan, O., “Égalité professionnelle. Cherchez la transformation ! ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 1015-1019.

- Caillaud, P., “La formation professionnelle des agents publics : une hybridation entre droit commun de l’activité et particularisme du statut ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 1008-1014.

- Chauvet, C., “Le dialogue social dans la loi du 6 août 2019”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, pp. 2343-2348.

- Chevallier, J., “Le statut général des fonctionnaires de 1946 : un compromis durable ”, La Revue administrative, núm. esp., 1996, pp. 7-21.

- Direction générale de l’administration et de la fonction publique, Guide de présentation de la loi nº 2019-828 du 6 août 2019 de transformation de la fonction publique et de son calendrier de mis en uvre, septembre 2019.

- Froger, C., “La Loi du 6 août 2019 et le déroulement de la carrière des agents publics. Une pierre managériale supplémentaire dans l’édifice statutaire”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, pp. 2364-2371.

- Fuentetaja Pastor, J. A., Función pública y Derecho europeo, Civitas, Cizur Menor, 2018.

- Maggi-Germain, N., “La réforme de la fonction publique : chronique d’une mort annoncée ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 992-994.

- Melleray, F., “La Loi du 6 août 2019 fera-t-elle date ? ”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, pp. 2372-2375.

- Menéndez Sebastián, E. M., “Una visión administrativista de los problemas laborales derivados de cambios en la gestión de los servicios públicos”, Revista española de Derecho Administrativo, núm. 193, 2018, pp. 127-155.

- Menéndez Sebastián, E. M., “¿Qué cambios en la gestión de los servicios públicos pueden implicar subrogación del personal? Una visión administrativista”, CEFLegal: revista práctica de derecho. Comentarios y casos prácticos, núm. 213, 2018.

- Moniolle, C., “L’évolution du statut des contractuels”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 1000-1007.

- Rouban, L., “La réforme de 2019 fait-elle émerger un nouveau modèle de fonction publique ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 1024-1028.

- Taillefait, A., “Déontologie et égalité professionnelle après la Loi Dussopt”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, pp. 2356-2363.

- Taillefait, A., “L’exercice du droit de grève dans les services publics locaux”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 1020-1023.

- Vincent, C., “La réforme des instances de représentation du personnel dans les fonctions publiques : un rapprochement avec le privé en trompe-l’il”, Droit Social, núm. 12, 2019, pp. 995-999.

NOTAS:

(1). El presente trabajo ha sido elaborado en el marco del proyecto de investigación de referencia IDI/2018/000219 correspondiente a una ayuda a organismos públicos de investigación para apoyar las actividades de grupos de investigación en el Principado de Asturias concedida por el Gobierno de este al grupo SPAG (Servicios Públicos, Administraciones y Garantías) que coordina el profesor Tolivar Alas en la Universidad de Oviedo.

(2). Maggi-Germain, N., “La réforme de la fonction publique : chronique d’une mort annoncée ? ”, Droit Social, núm. 12, 2019, p. 993.

(3). El primer estatuto general de funcionarios se aprobó en 1946 y sufriría una profunda remodelación en 1983. En la actualidad el estatuto se apoya en cuatro leyes, que constituyen lo que se concibe como cada uno de los cuatro títulos del mismo. Así las disposiciones generales están reguladas en la Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires; en materia de función pública estatal, la referencia es la Loi n° 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relative à la fonction publique de l’État; en cuanto a función pública territorial, la Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant disposition statutaires relatives à la fonction publique territoriale; por último, respecto a la función pública hospitalaria, la referencia es la Loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions relatives à la fonction publique hospitalière. La Ley de 2019 que aquí se comenta no ha roto con esta estructura, sino que introduce reformas puntuales en tales normas.

(4). Es el caso de la Ley 2016-483, de 20 de abril, sobre deontología, derechos y obligaciones de los funcionarios, que fue objeto de esta crónica en el núm. 43 (2016).

(5). La cuestión es también crucial en nuestro ordenamiento, como ha estudiado, por todos Menéndez Sebastián, E. M., “Una visión administrativista de los problemas laborales derivados de cambios en la gestión de los servicios públicos”, Revista española de Derecho Administrativo, núm. 193, 2018, pp. 127-155.

(6). https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/presentation-synthetique-de-la-loi-de-TFP.pdf.

(7). Quizás por eso el Gobierno ha publicado guías de todo tipo para presentar la reforma. Entre las más gráficas destacan https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/20-mesures-pour-transformer-la-fonction-publique.pdf y https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/FP_en_France/pjl/Livret-FPT.pdf, llenas de gráficos y pictogramas. Para una aproximación más sintética resulta de gran utilidad https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/20190927-guide-presentation-LTFP.pdf.

(8). Así se comentó ya en la entrega correspondiente al núm. 50 (2019) de esta crónica. Entre los comentaristas hay quien ha denunciado que las leyes se están convirtiendo en “relatos publicitarios/plebiscitarios de quienes las promueven” (Taillefait, A., “Déontologie et égalité professionnelle après la Loi Dussopt”, Actualité Juridique. Droit Administratif, núm. 40, 2019, p. 2356).

(9). No se han querido prever aquí excepciones como la que en nuestro Derecho recoge el artículo 106 de la Ley 40/2015 en relación con personal funcionario que presta servicios en entidades públicas empresariales, por ejemplo.

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