Severiano Fernández Ramos y José María Pérez Monguió

Crónica de Jurisprudencia sobre transparencia y buen gobierno

 16/01/2020
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Se da cuenta en esta Crónica de los asuntos en materia de transparencia sobre los que han recaído sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, aprovechando para exponer la previa posición sobre cada asunto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y del correspondiente Juzgado Central de lo Contencioso.

SEVERIANO FERNÁNDEZ RAMOS Y JOSÉ Mª PÉREZ MONGUIÓ son Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz, respectivamente

El comentario es publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

SUMARIO: 1. TRANSPARENCIA PÚBLICA. 1.1. Causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública. 1.2. Límites del derecho. 1.3. Otras cuestiones del derecho de acceso. 1.4. Regímenes especiales. 1.5. Publicidad activa.

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

Damos cuenta en esta Crónica de los asuntos en materia de transparencia sobre los que han recaído las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictadas en el primer semestre de 2019, aprovechando para exponer la previa posición sobre cada asunto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y del correspondiente Juzgado Central de lo Contencioso. De esta Crónica queremos destacar los errores que puede provocar un mal funcionamiento del Portal de Transparencia como medio para la formulación de las solicitudes de acceso (en el caso en cuestión, tras casi cuatro meses de espera, el solicitante formuló reclamación ante el CTBG, cuya resolución finalmente fue anulada por la Sección de la Sala, por considerar prematura la interposición de la reclamación). Asimismo, destacamos, a partir de una sanción por parte de la AEPD a un Ayuntamiento, las tenues fronteras que separan la implementación de una legítima y deseable política de publicidad activa de una conducta antijurídica, por infracción de la ley de protección de datos personales.

1. Causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública

1.1. Información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración

En un curioso caso de solicitud de información sobre el coste que para la Administración General del Estado supone combatir judicialmente las resoluciones del CTBG, éste conminó al Ministerio de Justicia, mediante resolución de 27 de noviembre de 2017, a facilitar la información siguiente: <<Argumentaciones y costes (costas procesales devengadas así como el coste en términos de personal) de juicios del Gobierno contra resoluciones del Consejo de Transparencia, en aquellos procedimientos judiciales finalizados mediante Sentencia Firme>>.

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra la resolución del CTBG por el Ministerio de Justicia, fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1, mediante Sentencia de 2 de noviembre de 2018 (procedimiento 62/2017). El recurrente alegó la aplicación de la causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTBG. A este respecto, el juzgador señala: la circunstancia de que la información se pudiera encontrar en poder de varias unidades informantes que resulten responsables de su custodia, pero su autor esté claramente definido no encaja en puridad en la causa de inadmisión del art. 18.1.c) de la Ley 19/2013>> ()

<<Pero es que además, en el presente caso no se está estrictamente ante el supuesto contemplado en tales preceptos ya que se trata de información respecto a órganos integrados en la Dirección del Servicio Jurídico del Estado y del que dependen orgánica y funcionalmente, por lo que no puede concurrir causa de inadmisión, no pudiéndose obviar que la información guarda relación con los recursos públicos, de forma que lo solicitado entra dentro del ámbito de aplicación de la ley y se trata de información que ya existe, es decir que no precisa ser reelaborada para proporcionar el acceso, por lo que, a lo sumo, lo requerido supondría una labor de recopilación de datos en el sentido de agregar, tratar o adicionar los mismos pero sin que requiera una labor de elaboración o creación ad hoc a modo de informe, debiéndose reiterar que no cabe aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado o desproporcionado del derecho de acceso a la información que exista y esté disponible mediante una sola labor de agregación.

Se opone que reunir la información podría llevar días de trabajo ímprobo, pero ninguna prueba se ha propuesto que permita sostener tal información, deduciéndose por el contrario que la información ha de encontrarse en los archivos correspondientes, sin que, como decimos se aporte prueba concluyente de que el Ministerio no tenga acceso a la misma o no disponga de los medios técnicos necesarios para ello>>.

Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste fue estimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 20 de junio de 2019 (recurso de apelación n° 92/2018). Según la Sección, <<cumple manifestar que, aun siendo cierto que los recursos del gobierno frente a las resoluciones del Consejo de transparencia se sufragan por los Presupuestos Generales del Estado y que la estructura de gastos que genera la Abogacía del Estado es fija y que, por tanto, es independiente del número de los pleitos en los que pueda intervenir el Estado, la información solicitada viene referida al coste que, dentro de la correspondiente partida presupuestaria de gastos, cabe atribuir los juicios del Gobierno contra Resoluciones del Consejo de Transparencia. Ahora bien, hemos de convenir con la Abogacía del Estado en que para poder suministrar al solicitante la información interesada es necesario un tratamiento previo o reelaboración en los términos expuestos y justificados en el recurso de apelación>>.

Se trata, por tanto, de una interpretación diversa sobre el alcance de la causa de inadmisión: para el órgano de instancia, el mero cálculo aritmético no supone reelaboración de la información, mientras que sí lo entiende así la Sección.

1.2. Límites del derecho

1.2.1. Relaciones exteriores

Una persona solicitó al Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación el acceso a copia de la <<nota verbal>> de anulación del Exequatur para la actuación por el solicitante como Cónsul Honorario de Letonia. Debe aclarase que, aunque se llame nota verbal, es una comunicación oficial escrita, que constituye la Nota diplomática por excelencia. El solicitante alegó que, según informaciones publicadas en la prensa, la retirada del Exequatur obedecía a afirmaciones y hechos falsos, que atentaban gravemente contra su derecho al honor, y ello con independencia del carácter no revisable del acto. La solicitud fue denegada por el Ministerio, mediante resolución de 21-11-2016, en aplicación del límite relativo a las relaciones exteriores, con la siguiente motivación: <<Un principio básico de las relaciones internacionales entre Estados es el carácter confidencial de /as comunicaciones que mantienen entre ellos y que se canalizan normalmente a través de notas verbales. La publicación de dichas comunicaciones sería susceptible de comprometer /as relaciones con el país en cuestión y, en todo caso, afectaría a la confianza mutua en la que deben desarrollarse /as relaciones diplomáticas entre países. Ahondando aún más en esta circunstancia, al ser un medio de comunicación, la decisión de publicar o de dar a conocer estos intercambios, nunca podría ser una decisión individual, sino que debería contar con el consentimiento tanto del emisor como del receptor de la comunicación>>.

Interpuesta reclamación contra la denegación expresa de la solicitud, esta fue estimada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) mediante resolución de 23 de marzo de 2017 (R/0551/2016). Tras constatar la existencia de la nota diplomática en cuestión, el CTBG consideró que el punto de partida de la resolución del Ministerio, según la cual en las relaciones exteriores el principio debía ser la confidencialidad, no se ajustaba a la LTBG, sino que debe analizarse cada caso concreto. Y en este caso se deba la circunstancia de que el documento hacía referencia a unos hechos del pasado reciente que eran públicos y notorios y que, además, afectaban de manera directa al solicitante, que se sentía herido en su honor y pretendía demandar civilmente por intromisión ilegítima en el mismo, lo que constituye un derecho fundamental que debía tenerse muy en cuenta en el presente caso. <<Por lo tanto, no se aprecia que se puedan poner en riesgo las relaciones exteriores a que se refiere el Ministerio por hacer público un documento que ya lo ha sido con anterioridad y que per se no tendría mayores consecuencias que las que haya podido tener la propia publicación en prensa, lo que unido al hecho de que existe un interés privado suficientemente importante que amerita que se tenga que dar la documentación requerida, hace prevalecer el derecho de acceso frente al límite invocado>>.

Interpuesto recurso contencioso administrativo por el Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación, fue desestimado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8, mediante Sentencia de 31 de octubre de 2018. Sin embargo, interpuesto, a su vez, recurso de apelación, éste sí es estimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 4 de junio de 2019 (recurso de apelación n° 2/2019). La Sala de la Audiencia Nacional sustenta su resolución en la naturaleza del acto de concesión (y revocación) del exequátur: <<conviene precisar que, como ha declarado la Sala 3º del Tribunal Supremo en Auto de 19 de febrero de 2018 el otorgamiento y la retirada del exequátur -es decir, del consentimiento o beneplácito a los representantes es materia regulada por el Derecho Internacional, codificado en este extremo por el Convenio de Viena sobre Relaciones Consulares de 24 de abril de 1963, por lo que la retirada de la autorización previamente concedida a los representantes consulares de los países extranjeros en España es competencia del Gobierno en el marco del Derecho Internacional, tratándose de decisiones, que entran en el ámbito de las relaciones entre Estados soberanos. Recuerda dicho Auto que el art. 12 del Convenio dispone que "el jefe de la oficina consular será admitido al ejercicio de sus funciones por una autorización del Estado receptor llamada exequátur, cualquiera que se la forma de esa autorización". Y más adelante añade que "el Estado que se niegue a otorgar el exequátur no estará obligado a comunicar al Estado que envía los motivos de esa negativa". Es claro que otorgar o denegar el exequátur es un acto libérrimo del Estado receptor, que no está obligado a dar explicación alguna.

Y si esto vale para el momento inicial del ejercicio de la función consular, vale igualmente para el momento de su terminación. En efecto, el art. 23 del Convenio establece que "el Estado receptor podrá comunicar en todo momento al Estado que envía que un funcionario consular es persona non grata, o que cualquier otro miembro del personal ya no es aceptable", reiterando después que "el Estado receptor no estará obligado a exponer al Estado que envía los motivos de su decisión". Y precisa que, a tenor del art. 1 del Convenio, "funcionario consular" es "toda persona, incluido el jefe de la oficina consular, encargada con ese carácter de funciones consulares".

A la vista de cuanto queda expuesto, concluye que no sólo la decisión de retirar el exequátur pertenece al puro ámbito del Derecho Internacional, sino que es absolutamente libre y no necesitada de justificación. De aquí se infiere que no hay elementos reglados, ni expediente administrativo alguno: se trata de una decisión que, con arreglo a las normas jurídico-internacionales que la regulan, se adopta sin ningún trámite. Añade, además, que el destinatario de la nota verbal por la que se comunica la anulación del exequátur de un cónsul, no es éste, sino el Estado que lo envía. El cónsul es un mero agente de ese Estado, por lo que el otorgamiento y la retirada del exequátur no es algo que le concierna personalmente. Jurídicamente es un acto de Estado a Estado>>.

No podemos sino discrepar el planteamiento de la Sala. Las circunstancias según las cuales el acto jurídico que se plasma en el documento (la llamada nota verbal) objeto de solicitud de acceso constituya un acto no susceptible de fiscalización, o que sea un acto de aplicación del Derecho Internacional, o que el documento en sí mismo no forme parte de un expediente administrativo (¿?), son todas irrelevantes desde la perspectiva de la LTBG. En el fondo se trata de un planteamiento anclado en la época pre-LTBG, en la cual lo determinante esta la viabilidad de impugnar la actuación administrativa reflejada en el documento objeto de solicitud de acceso. Pero este no es el modo de razonar que impone la LTBG, como bien puso de manifiesto el CTBG.

1.2.2. Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control

Una persona solicitó a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) copia del expediente sancionador abierto al Banco Popular Español, S.A. relacionado con una sanción publicada en el BOE (de 10 de agosto de 2016). Ante el silencio de la entidad, se formuló reclamación ante el CTBG, el cual la estimó mediante resolución de 25 de abril de 2017 (R/044/2017). Presentado por la CANMV recurso contencioso contra la resolución del CTBG, éste fue estimado parcialmente por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 8, procedimiento 40/2017. La sentencia se limitó a ordenar la retroacción de actuaciones para que por imperativo del artículo 24.3 de la LTBG, se dé audiencia al interesado antes de resolver la reclamación.

Con todo, la CNMV formuló recurso de apelación por entender que la sentencia de instancia no se pronunció sobre la pretensión principal, que era la de declarar la improcedencia de suministrar información relativa a los expedientes de supervisión e inspección, que se considera toda ella de carácter confidencial y concernida por el deber de secreto profesional establecido en el artículo 248 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV). Sin embargo, el recurso de apelación es desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 25 de junio de 2019 (recurso de apelación n° 8/2019).

La posición de la CNMV en el recurso fue considerar que “toda la información contenida en los expedientes de supervisión e inspección” es información confidencial y está comprendida en el deber de secreto profesional impuesto por el artículo 248 LMV, que solo puede levantado en los supuestos taxativamente enumerados en dicho precepto, amén de la publicación de datos agregados que no identifiquen a los interesados y datos sobre sanciones impuestas en cumplimiento esto del artículo 238 h) LMV.

Pero la Sección, con muy buen criterio, declara lo siguiente: “No toda la información recabada por la autoridad supervisora puede considerarse información confidencial. Así se desprende claramente del artículo 248 LMV, que alude a "informaciones o datos confidenciales que la CNMV u otras autoridades competentes hayan recibido en el ejercicio de sus funciones relacionadas con la supervisión e inspección...", de lo que cabe extraer que no se considera confidencial toda la información recibida, pues de lo contrario el precepto hubiera indicado que toda información recabada en el ejercicio de las potestades de supervisión e inspección debe ser considerada confidencial”.

Más aún, siguiendo la jurisprudencia europea [STJUE de 19 de junio del 2018 (C-15/16)], la Sección define lo que es información confidencial de acuerdo con las características siguientes: 1) la que no tiene carácter público 2) información cuya divulgación pueda perjudicar: a) los intereses de las personas físicas o jurídicas que hayan facilitado la información b) el correcto funcionamiento del sistema de control de las actividades de las empresas de servicios de inversión 3) el transcurso del tiempo determina la pérdida del carácter confidencial de la información.

Y concluye la Sección del siguiente modo: “Sin perjuicio de que se pueda organizar un sistema de clasificación previa de la información reservada, la forma de operar de la CNMV deberá ser la siguiente: ante una solicitud de información deberá dar audiencia a los interesados, y luego pronunciarse sobre qué información considera confidencial. A esto, en puridad, obligaba la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno”.

En nuestra opinión, se trata de una sentencia de gran interés por varias razones. Primero, evita una fuga más en bloque de un sector entero de la actuación pública del marco de la LTBG (a diferencia de lo que ha sucedido con la información tributaria), al supuesto amparo de los deberes legales de secreto profesional. Los deberes estatutarios de secreto, reserva, sigilo o confidencialidad se desenvuelven en planos distintos, por su carácter subjetivo e indiscriminado no pueden servir automáticamente de límite al ejercicio del derecho de información pública, que debe limitarse en atención a derechos y bienes jurídicos objetivos definidos en la ley. Segundo, lo anterior ni quiere decir en modo alguno que se pueda acceder a toda la información contenida en los expedientes de supervisión e inspección en este caso de la CNMV, sino que el sujeto obligado debe proceder en cada caso con la metodología procedimental (audiencia a terceros) y de ponderación (motivación) que impone la LTBG. Tercero, la sentencia admite expresamente que el mero transcurso del tiempo puede determinar la pérdida del carácter confidencial de la información, lo que abriría la “posibilidad” de formular de nuevo la solicitud sin que pueda calificarse de reiterativa de un acto firme.

1.2.3. Acceso a datos personales meramente identificativos

En la crónica correspondiente al número 49 dimos cuenta de un asunto y su resolución en primera instancia. Ahora queremos informar de la solución del caso en apelación. En síntesis, una persona solicitó que se le informara sobre la identidad del autor material de una nota de carácter técnico que había sido suscrita por el Departamento de Espacio Aéreo, Medio Ambiente y Servidumbres Aeronáuticas de la División de Diseño, Desarrollo e Implantación ATM y posteriormente refrendada por el Director General de la Entidad Pública Empresarial ENAIRE, asumiéndose plenamente por ésta el criterio contenido de la Nota. La solicitud fue denegada por ENAIRE en aplicación de la Ley Orgánica de Protección de Datos (sic).

Planteada reclamación ante el CTBG, este la desestimó, mediante resolución de 15-2-2016 (R/0433/2015). El CTBG consideró que, aunque la información solicitada versaba sobre datos meramente identificativos, “al preguntarse sobre el nombre y apellidos del autor de una Nota técnica, el caso no puede ser subsumido en el supuesto previsto en el artículo 15.2 de la norma, al tener dicha información incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. En efecto el conocimiento de la identidad del autor de la Nota no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE.”

Formulado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, fue estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 12, mediante sentencia 61/2018, de fecha 4 de mayo de 2018, procedimiento 21/2016. Para ello, el juzgador en primera instancia formuló las observaciones siguientes, que, por su gran interés, reproducimos a continuación:

<<La resolución impugnada considera improcedente facilitar al demandante la identidad de la persona que elaboró una nota técnica y ello por dos razones que son, de alguna manera, contradictorias.

Se dice, en primer lugar, que los datos personales interesados van “más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública” de Enaire, lo que excluye, con arreglo al art. 15.2 de la LTAI, que deban facilitarse. Es obvio que ello no es así. El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública. Se trata claramente de “datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública” de la misma, de modo que es obligado conceder el acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso. El art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, excluye de su ámbito de aplicación a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, “consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales”, lo que supone que tales datos no trascienden de la organización, funcionamiento o actividad pública de la entidad a la que se prestan servicios. La identidad del redactor de la nota podría figurar sin dificultad alguna en el organigrama que las Administraciones han de publicar con arreglo al art. 6.1 de la LTAI, en el que han de identificar “a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional”.

La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública. Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a solicitar la información.

Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento), haya sido asumido por un órgano administrativo no excluye la posibilidad de que los ciudadanos interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración>>.

En su momento, elogiamos el criterio de esta sentencia. Sin embargo, la Administración General del Estado recurrió la sentencia en apelación, el cual cual fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 18 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 68/2018). En la apelación, la Abogacía del Estado <<parece defender que el anonimato de los funcionarios que intervienen en un procedimiento administrativo es la mejor garantía de la eficacia de la actuación administrativa>>. Frente a esta posición, la Sala recuerda: <<el artículo 35 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) reconoce el derecho de los ciudadanos a "identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos", derecho que no cabe limitar a informaciones sobre el titular del órgano que dicta la resolución administrativa, sino que debe extenderse a la posibilidad de identificación de todos los funcionarios que hayan realizado actuaciones relevantes dentro del procedimiento. Se trata, como señala la sentencia de instancia, de identificar a las personas que han influido en la toma de la decisión>>.

Y todavía añade más la Sala: <<El artículo 6 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar "un organigrama actualizado que identifique a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional". Luego la incorporación a una relación de servicio con la Administración implica que los funcionarios responsables de la tramitación de los expedientes puedan ser identificados, con las excepciones previstas en la ley. Si el fundamento de la decisión se basa en el informe contenido en una nota interna que se incorpora a la resolución, debe identificarse el órgano que elabora el informe determinante de la decisión y al funcionario informante, a los efectos de valorar su cualificación técnica y motivos para dudar de su imparcialidad>>.

En nuestra opinión debemos congratularnos que en este caso la Sala de la Audiencia Nacional ratificara el criterio del Juzgado Central. Y lo cierto es que el argumento del CTBG era sorprendente, pues venía a decir que el conocimiento de la identidad del autor de la Nota no tenía ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma había sido asumido por ENAIRE. Es evidente que el razonamiento debía ser justo el contrario: precisamente porque la entidad asumió el criterio de la nota, la identidad del autor de la misma sí era relevante. Más bien, podría plantearse que la hipótesis opuesta, esto es en el caso de que el criterio de la nota no hubiese sido asumido por la entidad, tal vez no habría tenido relevancia la identidad del autor de la nota.

1.2.4. Acceso a datos relativos a la salud

Una persona solicitó al ministerio de Empleo y de Seguridad Social acceso a determinados datos de todos y cada uno de los accidentes de trabajo con baja registrados en el año 2016 en el Sistema Delt@, y si bien no se solicitaba la identidad de los accidentados, ciertamente el conjunto de datos era muy amplio (sexo, edad, código de ocupación, tipo de contrato, situación profesional, régimen de la Seguridad Social, lugar y fecha del accidente, código de la actividad económica principal, descripción y grado de las lesiones). El Ministerio desestimó la solicitud, por entender que contenía datos personales, pues <<el mero hecho de eliminar los identificadores personales no consigue la total disociación de los datos, ya que en determinados casos sería posible identificar a la persona a la que hace referencia el registro de datos>>. Además, se argumentó que no se justificaba por el solicitante el uso de la información para el proyecto de investigación científica, en materia de siniestralidad laboral.

Planteada reclamación ante el CTBB, este la estima parcialmente, mediante resolución de 4-7-2017 (R/0158/2017). En cambio, suscitado recurso contencioso, fue resuelto por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 9, mediante sentencia 82/2018, de fecha 14 de junio de 2018, procedimiento 42/2017. En síntesis, el juzgador considera que <<se motiva suficientemente por el Ministerio de Empleo y Seguridad Social cuales son los motivos por los que se deniega el acceso y que no son otros que la posibilidad de que, pese a la no identificación de las personas, se crucen distintos datos que les afectan, hasta el punto de poder identificarlas, lo cual no sería admisible, por cuanto se trata de información relativa a su estado de salud>>. Además, se añade que el solicitante de información es un particular, no una entidad investigadora, en los términos contemplados en el artículo 4 del Reglamento (UE) N° 557/2013, de 17 de junio, de la Comisión, por el que se aplica el Reglamento (CE) 223/2009, relativo a la estadística europea, en lo que respecta al acceso a datos confidenciales con fines científicos, y no ha realizado una propuesta de investigación que contenga los requisitos del artículo 5 (objetivo legítimo de la investigación o motivos por los que no pueden cumplirse los objetivos de la misma sin acceder a datos confidenciales, entre otros).

Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 15 de febrero de 2019 (recurso de apelación n° 72/2018). La Sala parte de la no cuestionada posibilidad de identificar indirectamente, a través de la combinación de variables, a las personas a que se refieren a información solicitada: <<Así las cosas, hemos de convenir con la Sentencia apelada en que la información solicitada puede conllevar la identificación de las personas en concreto a las que se refiere, afectando a datos personales a que se refiere el artículo 15 de la ley 19/2013 de Transparencia , Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, y en concreto, a datos relativos a la salud, especialmente protegidos en el artículo 7.3 de la misma ley, a cuyo tenor "Los datos de carácter personal que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual sólo podrán ser recabados, tratados y cedidos cuando, por razones de interés general, así lo disponga una ley o el afectado consienta expresamente."

De este precepto resulta que el acceso a los datos relativos a la salud tan sólo se podrá otorgar si una norma con rango de Ley lo permite expresamente, lo que, como expone el Abogado del Estado, nos lleva a analizar si se podría entender que la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de Función Estadística Pública (LFEP), podría amparar la cesión de estos datos y la respuesta ha de ser negativa a tenor de lo dispuesto en sus artículos 13 a 19 que no permiten en ningún caso la cesión de datos estadísticos que contengan datos personales, con dos excepciones restrictivas en relación a las Administraciones Públicas y al tiempo transcurrido, que no concurren en el caso examinado>>.

Lo cierto es que, debido a la profusión de datos solicitados sobre cada accidente, las posibilidades de identificar al afectado no eran en absoluto descartables, por lo que la información solicitada afectaba a datos personales y, además, protegidos, por tratarse de datos relativos a la salud (descripción de la lesión, grado de la lesión, parte del cuerpo lesionada, tipo de asistencia sanitaria). En consecuencia, era de aplicación del apartado 1 del artículo 15, que no permite ponderación alguna de intereses.

1.2.5. Acceso a expedientes sancionadores por parte de terceros

Una persona solicitó a la Oficina de Conflictos de Intereses, dependiente del Ministerio de Hacienda y Función Pública, información sobre la denegación de la autorización para el ejercicio de la actividad privada de una persona nominativamente designada, ex embajador en Rusia, así como el acceso a los informes en base a las cuales se dictó dicha resolución, instando también información respecto a si se abrió un expediente sancionador, si fue archivado y cuando, y el motivo por el que se expedientó. El Ministerio desestimó la solicitud en aplicación del art. 15.1 LTBG, según el cual si la información contuviera datos relativos a la comisión de infracciones administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley.

Formulada reclamación ante el CTBG, fue estimada mediante resolución de 15-9-2017. Para fundamentar su resolución, el CTBG se apoya en el artículo 22 de la Ley 3/2015, de 30 marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, que establece lo siguiente: <<Para asegurar la transparencia del control del régimen de incompatibilidades previsto en esta ley, y sin perjuicio de las competencias que se atribuyen a otros órganos, la Oficina de Conflictos de Intereses elevará al Gobierno cada seis meses, para su remisión al Congreso de los Diputados, un informe sobre el cumplimiento por los altos cargos de las obligaciones de declarar, así como de las infracciones que se hayan cometido en relación con este Título y de las sanciones que hayan sido impuestas e identificará a sus responsables. Dicho informe contendrá datos personalizados de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas y a quién corresponden, las comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y la identificación de los titulares de los altos cargos que no hayan cumplido dichas obligaciones>>. A partir de esta norma, el CTBG consideró que el artículo 22 de la Ley 3/2015 serviría de cobertura legal para facilitar el acceso a las informaciones que deben remitirse al Congreso, y ello sin necesidad de consentimiento del afectado, tal como prevé el artículo 15.1 LTBG.

Presentado recurso contencioso, éste fue estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 8, mediante sentencia de 30-11-2018, en procedimiento núm. 54/2017. El juzgador sustentó su posición en el hecho de que la Ley 3/2015, de 30 marzo, no estaba vigente cuando se produjeron los hechos en el año 2013. Por tanto, según el juzgador, no existía en la fecha de los hechos, datados en el año 2013, una norma con rango de ley que amparara dicho acceso.

Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste fue desestimado por Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 9 de mayo de 2019 (recurso de apelación n° 10/2019). La Sala corrige el fundamento de la sentencia de instancia: <<Lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley 3/2015 reproduce el contenido del artículo 16 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los altos cargos de la Administración General del Estado. Así que no puede ser un argumento para decir que no es aplicable lo dispuesto en él por no estar vigente, puesto que sí lo estaba la ley 5/2006>>.

Sin embargo, la Sala también considera errada la resolución del CTBG: <<Sin embargo, el precepto (artículo 22 de la Ley 3/2015) dispone que se enviará un informe por la Oficina de Conflicto de Intereses al Congreso, lo que no da pie a sostener que la información contenida en el mismo sea de libre acceso. Esto se desprende claramente del hecho de que sí se ordena en ese precepto la publicación en el diario oficial de la información agregada contenida en el informe, sin referencia a datos de carácter personal, sobre el número de los altos cargos obligados a formular sus declaraciones, el número de declaraciones recibidas, número de comunicaciones efectuadas con ocasión del cese y número de altos cargos que no hayan cumplido con sus obligaciones previstas en la ley. Luego en modo alguno está permitiendo el acceso al resto de la información del informe de la Oficina de Conflictos de Intereses ni a obtener aquella que contenga datos personales. En consecuencia, debe estarse a lo dispuesto en la ley 19/2013 que impide el acceso a expedientes sancionadores a terceros, sin el consentimiento expreso del expedientado>>.

Aunque sea insatisfactorio, no podemos sino coincidir con el criterio de la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional. De entrada, el argumento de la sentencia de primera instancia era erróneo, pues –como bien corrigió la Sala-, en este punto la Ley 3/2015 no supuso innovación alguna respecto a la Ley 5/2006, vigente cuando se produjeron los hechos. En el fondo, el problema está en la propia LTBG, que optó por blindar la información sobre expedientes sancionadores con la misma protección que la correspondiente a los datos especialmente protegidos, algo que no exigía la Ley Orgánica de Protección de Datos de 1999. La consecuencia es que cuando una información pública se refiere a la comisión de infracciones administrativas, en aplicación del apartado 1 del artículo 15 LTBG, no cabe ponderación alguna de intereses en presencia, sino que el acceso a la misma debe estar amparado por el consentimiento del afectado o por una específica norma con rango de ley. Y ciertamente es dudoso que del actual artículo 22 de la Ley 3/2015 pueda inferirse esa cobertura legal. A nuestro modo de ver, este tipo de informaciones debería estar sujeta a la ponderación de intereses del apartado 3 del artículo 15 LTBG, y en este caso debería pesar la innegable relevancia pública del afectado por la información, debido a su condición de alto cargo.

1.3. Otras cuestiones del derecho de acceso

1.3.1. ¿Información pública de interés privado?

Damos aquí cuenta de un asunto como poco curioso. Una persona solicitó a un centro penitenciario <<listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante mi permanencia en Centro Penitenciario Madrid VI desde 3-01-16 hasta 05-06-17. Al efecto necesitaría que se precisara en el listado número de registro de la solicitud tal y como aparece en la instancia que se acompaña para el envío de la correspondencia y que viene determinado del número correlativo del Libro Registro Correspondencia Autoridades, (el registro de la presentación), y también el número de registro de Envío que aparece en vuestro Oficio a la hora de remitirlo al órgano destinatario (el registro del envío). Necesitaría estos datos porque es la única forma para establecer una correlación que valga de justificante para su presentación al órgano correspondiente>>. La solicitud que se efectuó mediante burofax, presentando posteriormente el recurrente la reclamación ante el Consejo de Transparencia <<contra el Centro Penitenciario de Aranjuez>>.

Tanto el CTBG, como la sentencia nº 94/2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2, de 9 de julio de 2018, desestimaron la reclamación y el recurso contencioso, respectivamente. El Juzgado consideró que <<debe convenirse con el Consejo (CTBG) que lo solicitado por el actor difícilmente puede incardinarse en la finalidad perseguida por la Ley, pues la elaboración del listado solicitado efectivamente no sirve para comprobar cómo se toman las decisiones en la Administración o cómo actúan los representantes públicos y que no es una finalidad, en resumen, de control público o de rendición de cuentas. Con ser muy comprensible el interés del recurrente de conocer la correlación entre el numero asignado a la correspondencia oficial entregada mientras permaneció en el centro penitenciario y la misma correspondencia remitida a su destinatario, que le pueda servir de justificante de su presentación ante el órgano de que se trate, no se compadece ello con la finalidad de control de la actuación pública, y es manifestación únicamente de un interés privado>>.

Planteado el recurso de apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 25 de mayo de 2019 (recurso de apelación n° 3/2019), lo desestimó, asumiendo plenamente el criterio de la sentencia en primera instancia: <<En definitiva, la solicitud se encuentra guiada únicamente por un mero interés privado, por cuanto con la información solicitada se persigue obtener información que pueda servir como justificante de la presentación de determinados escritos o instancias ante el órgano correspondiente>>. () <<Así pues, si la información interesada no se encuentra dentro del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley, la desestimación de la reclamación y la declaración de conformidad a derecho de la misma por el juez a quo resulta ajustada a Derecho, conclusión que releva de examinar el fondo de la cuestión litigiosa, contrariamente a lo sostenido por el apelante. Resulta llano que el interés meramente privado que guía la solicitud no puede proyectar el efecto de examinar si la información se ha suministrado total o parcialmente, análisis que resultaría procedente de considerarse que la solicitud está presidida por un interés público, pero no es el supuesto>>.

A nuestro modo de ver, sorprende que a estas alturas de aplicación de la LTBG se sigan utilizando criterios por completo ajenos a ella, y propios del marco legal anterior a la misma. En efecto, el análisis del interés del solicitante es, inicialmente, por completo irrelevante. Únicamente puede ser tenido en cuenta, y si es alegado por el interesado, para ponderar los límites aplicables al caso (arts. 14.2 y 15.3 LTBG). Que la Administración o el órgano de revisión juzguen el interés del solicitante está por completo fuera de lugar, y entraña una vía sin fundamento legal que puede subvertir el sistema de transparencia. Y, desde luego, afirmar como se hace en estas resoluciones que <<la información interesada no se encuentra dentro del ámbito objetivo de aplicación de dicha Ley (LTBG)>> es manifiestamente erróneo, pues, de acuerdo con la Ley, el ámbito objetivo está determinado exclusivamente por la posesión de la información solicitada por el sujeto obligado (art. 12 LTBG).

1.3.2. Fecha de inicio del procedimiento de solicitud de acceso

Una persona solicitó información sobre determinados eventos retransmitidos por Radio Televisión Española (Juegos Olímpicos de 2008, 2012 y 2016). La solicitó tuvo entrada en el Portal de Trasparencia del entonces Ministerio de la Presidencia con fecha de 23 de agosto de 2016. Al no haber obtenido respuesta alguna, el 15 de diciembre de 2016, el solicitante formuló reclamación ante el CTBG, que la admitió. En síntesis, el CTBG consideró "el curso que siguiera la misma (la solicitud) es responsabilidad de la Administración y no ha de perjudicar al Reclamante". Formulado recurso contencioso por la Corporación RTVE, es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 12, dictó sentencia en fecha 28 de diciembre de 2018, Procedimiento Ordinario 20/2017, que razonó del siguiente modo:

<<La LTAI no impone un lugar de presentación de la solicitud, pero sí que la misma se dirija al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información. Solo en el caso de las personas obligadas a suministrar información en virtud del art. 4 de la Ley la solicitud ha de dirigirse a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el art. 2.1 a las que se encuentren vinculadas. Así pues, pese a que la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. no es una administración pública, sí que se le pueden dirigir directamente solicitudes de acceso a la información que obre en su poder.

En este caso, pese a que pudo dirigirse directamente a la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E., el Sr. Oscar optó por cursar su solicitud de información a través del Ministerio de la Presidencia. Según el art. 20.1 de la LTAI la resolución en la que se conceda o deniegue el acceso a la información deberá haberse notificado al solicitante en el plazo de un mes "desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver"; según el art. 20.4, transcurrido el plazo sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada.

La Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. alega que no recibió la solicitud del Sr. Oscar sino el día 21 de diciembre de 2016, pese a que había sido presentada en el registro electrónico del Ministerio de la Presidencia el 23 de agosto anterior. Este extremo ha quedado probado en las actuaciones por la prueba documental practicada a instancias de la demandante. ()

Dado que el plazo ordinario de un mes para dictar resolución y para notificarla, que es, a su vez, el plazo para entender desestimada la solicitud si no se ha resuelto la misma, se cuenta desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver, según el art. 20.1 de la LTAI, es claro que el mismo no había expirado cuando el 15 de diciembre de 2016 el Sr. Oscar se dirigió al CTBG. En esa fecha no cabía entender que la Corporación demandante había rechazado por silencio la solicitud presentada por aquél. ()

Dado el tenor de la petición, que la misma se refería a información sobre cuyo acceso tenía que resolver sin duda alguna la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. y que con la información suministrada por el peticionario no podía presumirse que hubiera expirado el plazo para entenderla rechazada, lo prudente habría sido verificar si aquélla había llegado a poder de la Corporación. Lo que no cabía en modo alguno era presumir que así había sido. Una cosa es, en efecto, que, como alega la representación del CTBG, los defectos en la tramitación de una solicitud en no deban perjudicar al ciudadano, y otra que se prescinda de una norma específica tan clara como la del inicio del plazo para resolver la misma establecida en el art. 20.1 de la LTAI. Tal y como interesó la Corporación de Radio y Televisión Española, S.A., S.M.E. la reclamación, si entendía como un recurso contra un acto presunto, tenía que haber sido inadmitida o rechazada por prematura.>>.

Formulado recurso de apelación por el CTBG, éste es desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 30 de mayo de 2019 (recurso de apelación n° 23/2019). La Sección acoge íntegramente los argumentos de la sentencia de instancia, y añade: <<Una interpretación literal y sistemática de los preceptos citados permite concluir que el órgano que posee la información y que ha de dictar la resolución, ha de disponer íntegramente del plazo de un mes que le concede el precepto (20.1 LTAI), otra conclusión, dejaría en manos del Ministerio de la Presidencia, en este caso, el inicio del cómputo del plazo para resolver que le corresponde al órgano que posee la información y que resulta competente, y si bien el solicitante de información puede optar por la presentación ante un organismo no competente para resolver esta opción no puede privar a dicho órgano de disponer en su integridad del plazo para resolver>>.

La fundamentación de ambas sentencias es irrefutable. Recordemos que el artículo 17.1 LTBG impone que la solicitud "deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información", y el art. 20.1 LTBG preceptúa que la resolución "en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver". Ahora bien, el asunto es expresivo de cómo, al menos en ocasiones, el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado funciona deficientemente, pues no otra cosa puede calificarse que el traslado de una solicitud, por medios telemáticos, de una entidad a otra se prolongue casi cuatro meses. Por ello, consideramos que, para evitar generar confusión a los ciudadanos, el Portal de Transparencia debería advertir automáticamente de esta circunstancia a los solicitantes. Es decir, que la fecha de entrada de la solicitud en el Portal no significa fecha de inicio del procedimiento, al menos, cuando la solicitud se dirige a una entidad diversa a la Administración General del Estado, como era el caso.

1.3.3. Audiencia a terceros en el procedimiento de reclamación

En la crónica del número 50 ya destacamos la relevancia que la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional está concediendo al cumplimento por parte del CTBG de la obligación legal de dar audiencia a terceros afectados en el en el procedimiento de tramitación de las reclamaciones (art. 24.3 LTBG), y ello con independencia de que tal audiencia se haya respetado o no por la Administración en el procedimiento previo de tramitación de la solicitud. En tal sentido, en esta crónica damos cuenta de nuevas resoluciones en esta dirección.

Así, en relación con una solicitud de acceso información sobre el consumo del medicamento Truvada, en la cual se alegó la posible afección de los intereses comerciales, frente a la resolución del CTBG de 18-8-17 (R/0231/2017), por la que se estimaba la reclamación, el Ministerio de Sanidad interpuso recurso contencioso, que fue resuelto por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5, mediante sentencia de 10 de mayo de 2018, en procedimiento núm. 47/2017, que desestimó el recurso. Aun cuando la Administración alegó el incumplimiento por parte del CTBG del deber de audiencia a terceros, a los que la propia Administración no había identificado ni facilitado audiencia, el juzgador consideró que no procedía la audiencia al no apreciarse la afección de intereses de terceros.

En cambio, planteado el recurso de apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 58/2018), estima el recurso: <<Si bien no se identificaron explícitamente los interesados por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, la petición de información se refería a un medicamento concreto, el único que en ese momento contenía el principio activo mencionado en la solicitud. La resolución administrativa basó su negativa a suministrar información en el hecho de que divulgarla lesionaba intereses comerciales de terceros. De aquí que deba concluirse que los interesados- el laboratorio Gilead Sciences, S.L.- que de manera implícita estaban identificados en el expediente, en la medida en que se mencionaba expresamente el medicamento fabricado por el mismo, debieron ser oídos antes de resolver sobre la reclamación dirigida al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno una vez que la información fue denegada.

Este es también el caso relativo a una petición dirigida a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de acceso al texto completo de las resoluciones administrativas sancionadoras cuyos fallos se hayan publicado en el BOE respecto a Popular Banca Privada SA (BOE de 31 de diciembre de 206) y Banco Popular Español (BOE de 10 de agosto de 2016). Frente a la denegación de la solicitud, la reclamación fu estimada por el CTBG, mediante resolución de 18-9-17, y el recurso contencioso fue estimado sólo parcialmente por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 5, mediante sentencia 83/2018, de 3 de julio, y que condenó a la CNMV a remitir al solicitante, <<la información consistente en el texto completo de las resoluciones administrativas sancionadoras cuyos fallos se han publicado en el BOE respecto a Popular Banca Privada, SA (BOE de 31 de diciembre de 2016) y Banco Popular Español, SA (BOE de 10 de agosto de 2016); garantizando en dicha información, la confidencialidad y la reserva de los documentos en ellas contenidos; lo que se hará motivadamente>>.

En cambio, planteado el recurso de apelación, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 8 de abril de 2019 (recurso de apelación n° 75/2018), de nuevo estima el recurso: <<Es evidente, por tanto, que los afectados por la información solicitada, cuyos intereses podrían verse afectados por el suministro de aquella a un tercero, estaba(n) perfectamente identificado(s). Sobre la omisión de estos trámites ya se ha pronunciado la Sala en diversas ocasiones, resolviendo que, en estos casos, lo que procede es dejar sin efecto la resolución de la reclamación y volver sobre el procedimiento para subsanar el defecto de forma cometido (artículo 113.2, Ley 30/1992), es decir, para sustanciar el trámite omitido, antes de resolver aquella>>.

De otro lado, en relación con una solicitud de información referida al listado de campañas realizadas y presupuesto ejecutado del Ministerio de Fomento y sus organismos dependientes durante determinados años, y desglosado por medios de comunicación donde se anunció la campaña, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha seguido el criterio de otras sentencias ante peticiones idénticas referidas a otros Ministerios, y de las que dimos cuenta en la crónica correspondiente al número 50 de esta Revista, como la sentencia de la Sección Séptima, de 16 de octubre (recurso de apelación 43/2018), sobre el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, y la sentencia de la Sección 4ª, de 18 de julio de 2018 (recurso de apelación n.º 12/2018), sobre el Ministerio de Asuntos Exteriores.

Al igual que en estas sentencias, y separándose en este caso del criterio de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 3, de 16 de mayo de 2017, que había desestimado el recurso, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 20 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 64/2018): <<En definitiva, como declarábamos en la SAN, de fecha 16 de octubre de 2018, rec. 43/2018 , "queda claro que pueden quedar afectados con la información solicitada los intereses de terceros, de modo que es procedente el traslado de la información solicitada a los terceros afectados, conforme al art. 24.3 de la Ley 19/2013 , como son las empresas de medios, por poder afectar a sus intereses comerciales, sin necesidad de realizar un pronunciamiento definitivo sobre la concurrencia de la causa de inadmisión contemplada en el art. 18.1.c, aunque deba tenerse en cuenta lo expuesto por la Abogacía del Estado en el sentido de que no era necesario proporcionar el traslado exigido en el art. 19.3 cuando se entendió procedente la existencia de una causa de inadmisión>>. En consecuencia, la Sala Acordar la retroacción del procedimiento en que se dicta la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 6 de marzo de 2017 a fin de que se acuerde trámite de audiencia.

De nuevo en esta línea es seguida por la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), de 21 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 78/2018). En este caso, una Junta de Personal solicitó al Departamento de Recursos Humanos de la AEAT información sobre el catálogo de puestos de trabajo en la Delegación Provincial de AEAT de Valencia, identificando vacantes, condiciones de acceso los puestos de trabajo, complementos específicos y nombre de los funcionarios que los ocupan, así como la sede de los puestos ocupados. Tras descartar otros motivos del recurso de apelación, la Sala entiende que se decide facilitar a la Junta de Personal datos personales de los ocupantes de los puestos sin haber respetado el principio de audiencia. <<La estimación de la demanda conlleva la retroacción de actuaciones a fin de que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, antes de resolver sobre la solicitud de información, arbitre un trámite de audiencia a los funcionarios cuyos datos personales van a ser entregados a la Junta de Personal. A fin de preservar la identidad de quienes efectúen alegaciones, deberá adoptarse las medidas necesarias por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a fin de que no se conozcan los datos personales de quienes se opusieron a la reclamación antes de que sea resuelta y se proceda a su ejecución>>.

Esta resolución de la Sala no merecería más comentario, pues se sitúa en la línea ya subrayada de máxima exigencia de respeto al artículo 24 LTBGL. Ahora bien, en este caso se da una circunstancia especial pues la omisión del trámite de audiencia no fue planteada por el recurrente en ningún momento en el recurso en primera instancia, resuelto por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 6, sentencia de 6 de julio de 2018, procedimiento 50/2017, y sobre el cual, por tanto, no pudo pronunciarse el órgano en primera instancia, debiendo recordarse que una constante jurisprudencia viene declarando que, si bien el órgano de apelación actúa con plena jurisdicción, la apelación no está concebida como una repetición del proceso, sino como una revisión del mismo, de modo que el objeto del recurso de apelación es la crítica de la sentencia apelada "la que ha de servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia".

1.4. Regímenes especiales

Como nos costa de crónicas anteriores, uno de los aspectos más problemáticos de la LTBG es la determinación de cuándo entra en juego la disposición adicional primera de la misma, relativa a <<regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública>>, según la cual <<se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información>>.

Pues bien, en el caso antes indicado sobre la solicitud de acceso información sobre el consumo del medicamento Truvada, la Administración planteó tanto en la reclamación ante el CTBG como en el recurso contencioso en primera instancia la aplicación de dicha disposición adicional. Se alegó que en el artículo 106 RD-Leg 1/2015 se regula la gestión de información sobre prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud "al objeto de ejecutar las acciones necesarias para la valoración de la prescripción y de la política farmacéutica general", diseñando un procedimiento de comunicación de información sobre consumo de medicamentos por las consejerías autonómicas competentes en materia sanitaria al Ministerio de Salud, que previo tratamiento de la información la hará pública. La Abogacía del Estado sostiene que este procedimiento de gestión de información sobre prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, desplaza al derecho a obtener información puntual al amparo de la Ley 19/2013, de manera que el público en general solo puede disponer de la información agregada resultante del tratamiento de los datos recabados por el Ministerio de Sanidad.

En cambio, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 5, mediante sentencia de 10 de mayo de 2018, en procedimiento núm. 47/2017, que <<el invocado art. 106 del RDLeg. 1/2015 no hace referencia al derecho de información regulado en la Ley 19/2013, sino que tiene por objeto el control del consumo, el uso racional y seguro de los medicamentos; así como la información del medicamento, de sus propiedades y características; de su ficha técnica, por lo que se entiende que al caso analizado sí resulta de aplicación la Ley 19/2013, al entender que el citado RDLeg. no contiene una regulación específica en materia de la información solicitada. Alude a los datos de los medicamentos; al control de calidad de los mimos>>.

Y cuando en apelación la Abogacía del Estado alegó este argumento también fue rechazado, acertadamente en nuestra opinión, por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 6 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 58/2018). <<Si bien el artículo 106 RD-Leg 1/2015 regula un procedimiento de gestión de información sobre prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud y de publicación de la información agregada resultante de la gestión de datos obtenidos, nada en él permite sostener que se pretenda impedir que los interesados puedan realizar consultas individualizadas sobre información de consumo de medicamentos dentro del Servicio Nacional de Salud. No se trata de regular el acceso a la información sobre consumo de medicamentos por los interesados en general, sino lo que se pretende es obtener datos sobre consumos realizados por centros sanitarios gestionados por las administraciones autonómicas y dar un tratamiento de esa información para ofrecerla a los interesados en general>>. Y la Sala añade, además, un criterio general, que convendrá tener presente en adelante: <<A nuestro juicio, para que pueda aplicarse lo previsto en la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, la regulación específica debe señalar con claridad que la información sobre la materia que regula solo podrá obtenerse en la manera que en ella se especifica. Esta voluntad de sustituir la regulación general sobre acceso a la información en aquellos aspectos expresamente regulados no se advierte en la normativa que se menciona>>.

Y esta doctrina es seguida, en idénticos términos, por la antes citada sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), de 21 de marzo de 2019 (recurso de apelación n° 78/2018), en este caso en relación con el artículo 40 del Estatuto Básico del Empleado Público, por el que se atribuye a las Juntas de Personal la función de "recibir información sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones, evolución probable del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento". Para la Sala, con buen criterio, tampoco es de aplicación en este caso la disposición adicional primera de la LTBG.

Como señalara el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo n° 6, sentencia de 6 de julio de 2018, procedimiento 50/2017, <<el hecho de que la Junta de Personal tenga como una de sus funciones recibir información sobre política de personal, evolución de las retribuciones, evolución del empleo en el ámbito correspondiente y programas de mejora del rendimiento, no puede ser calificado como un régimen específico de acceso a la información pública, pues no contiene ninguna regulación relativa a la forma y modos en que puede acceder a dicha información y los medios y procedimientos para hacerla efectiva. Pero es que, por otro lado, la información que puede recibir las Juntas de Personal, en el ejercicio de la función que el EBEP les atribuye, es una información general, relativa a las políticas en materia de personal, evolución de empleo o programas de mejora, que no incluye la que concretamente se solicitaba por la Junta de Personal de Valencia en el caso que nos ocupa>>.

1.5. Publicidad activa

A partir de una denuncia presentada por la sección sindical del CSIF del Ayuntamiento de Calpe por la publicación de un documento en pdf con toda la plantilla de la policía municipal, con nombres, apellidos y asignación económica, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD), mediante Resolución de 4 de noviembre de 2016, declaró que el Ayuntamiento de Calpe, al publicar en el web, en la parte de Memoria 2015, los nombres y apellidos de los ocupantes de los puestos de la plantilla, había infringido el art. 6.1 LOPD, que requiere el consentimiento del afectado para el tratamiento de los datos personales, así como el deber de secreto ordenado en el artículo 10 de la LOPD, acción tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.d) de la LOPD. El Ayuntamiento había alegado que la publicación obedecía al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en materia de presupuestos. Sin embargo, la resolución de la AEPD consideró que la publicación realizada debería referirse sólo a los datos que resulten necesarios para garantizar la finalidad de transparencia perseguida por la ley, no siendo necesario identificar al titular del puesto, pues "dicha información, a efectos presupuestarios puede proporcionarse de forma global y disociada más aproximada a la realidad, conteniéndose las retribuciones ligadas a las personas sin identificar al ocupante del puesto", ya que el interés del Ayuntamiento, a efectos de la transparencia de sus presupuestos, no es que se informe del ocupante del puesto y del grupo al que pertenece, sino dar a conocer el coste del puesto desempeñado, sin que la inclusión de tales datos facilite conocer el coste real del puesto, ya que no se incluyen determinadas retribuciones ligadas a la persona, que no se contemplan en el contenido del puesto>>.

Planteado recurso contencioso ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, es desestimado por la Sección 1ª, mediante sentencia de 26 de marzo de 2019 (procedimiento ordinario n° 11/2017). La Sala señala que <<Se trata, pues, de decidir si, en ese marco de cumplimiento de la obligación de publicidad activa en lo referente al presupuesto municipal, que incumbe al Ayuntamiento demandante, los datos personales de la plantilla, no los del puesto que ocupan, son adecuados e idóneos para ese fin y están habilitados por la norma o por el principio de transparencia>>.

Pues bien, la Sala recuerda que, según el Criterio Interpretativo 1/2015, de 24 de junio de 2015, adoptado conjuntamente por la Agencia Española de Protección de Datos y por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, los datos correspondientes al sueldo, complemento de destino y complemento específico se incluyen en los presupuestos generales, publicados oficialmente, y no están asociados a ningún empleado público concreto, pero si la información cuyo acceso se solicita permite esa identificación, contiene datos personales, por lo que son de aplicación las reglas y límites del artículo 15 de la Ley 19/2013. El criterio utilizado para determinar cuándo prevalece el interés público, representado por la transparencia de la información, concretada ahora en la utilización por los poderes públicos de los fondos presupuestarios, y cuándo el interés particular, derivado de la protección de datos personales, se basa en las características del puesto de trabajo de que se trata. Así, para los puestos de mayor nivel de responsabilidad, autonomía en la toma de decisiones, provisión con cierto margen de discrecionalidad o con base en una relación de confianza, prevalece, por regla general, el interés derivado de la finalidad de la transparencia; entre ellos menciona varias categorías de empleados públicos, como los titulares de órganos directivos, personal eventual y de libre designación; frente a ellos se encuentra la información referente a los restantes empleados públicos que han accedido a sus puestos mediante los sistemas de provisión establecidos en las leyes reguladoras de la función pública, con independencia de la persona de quien dependan, en cuyo caso el objetivo de transparencia resulta insuficiente para limitar su derecho a la protección de sus datos personales, que prevalecerían sobre aquél objetivo. Y en aplicación de este criterio, la Sala considera que el Ayuntamiento de Calpe carecía de apoyo legal para la publicación de los datos personales de los funcionarios de la Policía Municipal en la página web sobre información presupuestaria municipal.

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