Juli Ponce Solé

El Derecho administrativo del siglo XXI

 13/12/2019
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Los términos privatización y remunicipalización, liberalización, (neo) regulación, mejora normativa y calidad y buen funcionamiento administrativo y derecho a una buena administración son útiles testigos lingüísticos de las transformaciones del Derecho Administrativo en el siglo XXI. El trabajo analiza sus implicaciones y conexiones para extraer un posible concepto de Derecho Administrativo que pueda hacer frente a la función de esta rama del Derecho frente a los retos existentes.

Juli Ponce Solé es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Barcelona

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

I. INTRODUCCIÓN. LA LENGUA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO DEL SIGLO XXI: PRIVATIZACIÓN Y REMUNICIPALIZACIÓN, LIBERALIZACIÓN, (NEO O RE) REGULACIÓN, MEJORA DE LA REGULACIÓN Y CALIDAD Y BUEN FUNCIONAMIENTO ADMINISTRATIVO Y DERECHO A UNA BUENA ADMINISTRACIÓN (1)

Históricamente, los administrativistas han debatido con fruición sobre el concepto del Derecho Administrativo, su objeto de estudio, dando lugar, como es sabido, a diversas concepciones del mismo(2). Concepciones, es menester advertirlo, en las que han pesado, y pesan, previas posiciones ideológicas y metodológicas, así como el convencimiento, en no pocas ocasiones, de la posibilidad de hallar un único criterio delimitador, una especie de Santo Grial, que no parece que sea fácil de hallar. Aunque, desde luego, sea imprescindible manejar una serie de directrices, que permitan definir los límites del Derecho Administrativo y el alcance de la jurisdicción contenciosa en España

La aprobación de la CE de 1978, con su formidable transformación del Estado, reabrió con inusitada fuerza y viveza el debate conceptual sobre los fundamentos de nuestra disciplina, a propósito, en una primera fase de la sumisión a la jurisdicción contenciosa de ciertas actividades desarrolladas por entes públicos no administrativos. Sin embargo, los iniciales debates dogmáticos derivados de la aprobación de la Constitución operaban ya en el ámbito de un contexto ideológico en plena transformación, transformación que dio lugar al cuestionamiento de la actividad pública al confrontarla con el funcionamiento del mercado.

Esa transformación no ha dejado de impactar en la Administración Pública y el Derecho Administrativo, transformación cuyos efectos estamos en condiciones de apreciar desde la atalaya que nos ofrece el transcurso de los últimos veinte años del siglo XX y de las primeras dos décadas del XXI. Es ya un lugar común referirse a las mutaciones o transformaciones que está sufriendo la sociedad y, en consecuencia, la Administración Pública y el Derecho Administrativo, en conexión con fenómenos como la globalización y la emergencia de lo que ha sido denominado un Derecho administrativo global. Asimismo, no cabe olvidar el contexto de crisis económica devastadora de la última década, la llamada Gran Recesión, la más importante desde la Gran Depresión de los años 30 del pasado siglo, que en el caso español, además, se ha unido a una sensibilidad por la mala administración y la corrupción y al redescubrimiento que los asuntos públicos son demasiado importantes como para dejarlos en manos de representantes democráticos elegidos cada cuatro años, ha conducido a un creciente interés por nuevos modelos económicos más humanos, basados en un concepto de propiedad sobre bienes que está evolucionando, acompañado del surgimiento de la economía colaborativa(3).

Por otro lado, el Derecho, y concretamente el Derecho Administrativo, no puede permanecer indiferente ante lo que parece perfilarse como una nueva revolución, que acostumbra a ser considerada la cuarta, la revolución de la “tecnología de la información”, equivalente, por sus efectos e importancia, a la revolución industrial de los siglos XVIII y XIX, en el contexto de la cual surgieron, por cierto, las instituciones y paradigmas centrales del Derecho Administrativo.

Todos estos fenómenos, y otros que podríamos también señalar, están dando lugar, en las últimas décadas especialmente, a que algunos términos vengan siendo utilizados reiteradamente, también en el ámbito jurídico, mientras que otros hayan caído en desuso. Entre las palabras que en los últimos años están ocupando el centro de las preocupaciones de los gestores de lo público y de los estudiosos se encuentran, por ejemplo, privatización y remunicipalización, liberalización, (neo o re) regulación, mejora regulatoria y calidad y buen funcionamiento administrativo y derecho a una buena administración. No se trata de un listado exhaustivo, puesto que cabría hacer referencia a otras (como, por ejemplo, competencia, en el ámbito de actividades económicas o riesgo), aunque sí, creemos, suficientemente ejemplificativo, puesto que algunos de los términos referidos se hallan conectados o incluyen a otros (como los anteriormente añadidos) y, a su vez, existe una intensa interconexión entre los conceptos que designan.

Si el lenguaje tiene una importancia fundamental en el Derecho, es claro que el uso intensivo, relativamente reciente, de estos términos demuestra que el espíritu de nuestro tiempo está cambiando, y que esos cambios no son, no pueden ser, indiferentes para la Administración y el Derecho. Al igual que el profesor GARCIA DE ENTERRÍA identificó términos que surgieron con la Revolución Francesa en el Derecho público(4), los cambios descritos, el uso de los términos privatización y remunicipalización, liberalización, y (neo o re) regulación, mejora de la regulación y calidad y buen funcionamiento administrativo pueden ser, pues, útiles testigos lingüísticos de la rápida evolución de la Administración Pública y del Derecho Administrativo, al hilo de desarrollos ideológicos y económicos que están cuestionando la actividad pública al contrastarla con el funcionamiento del mercado e incorporando ahora el impacto de la crisis económica, iniciada ahora hace más de una década.

Los primeros términos conectarían con la respuesta a la cuestión de quién (el ámbito público o el privado) hace qué en nuestras sociedades actuales. En este sentido, estas palabras pueden sintetizar el proceso en curso, en nuestra opinión, de movimiento y realineamiento de las fronteras, siempre cambiantes, de lo público y lo privado, donde las oleadas privatizadoras de los últimos decenios han dado lugar a que se hable de Estado garante, pero también que haya habido movimientos recientes en favor de la gestión colectiva de los llamados, con terminología no jurídica y que puede dar lugar a confusión, bienes comunes, en el marco de una Administración compartida.

La palabra (neo o re) regulación, por su parte, daría cuenta de qué se intenta hacer para responder a ese cambio, mediante el desarrollo de (¿nuevos?) instrumentos de actuación públicos, conectados a distintas formas organizativas, nos referimos a las denominadas “Administraciones independientes”. Finalmente, la mejora de la regulación y la calidad y el buen funcionamiento administrativo aglutinarían un conjunto de inquietudes en relación al cómo, es decir, al modo en que las Administraciones están desarrollando sus actividades, cualesquiera que éstas sean, lo que conecta, como se verá en su momento, con cuestiones referidas a la legitimidad administrativa y al papel de instituciones jurídicas clásicas - como la responsabilidad administrativa, el procedimiento administrativo o el control judicial - al respecto. En este sentido, la mejora de las normas jurídicas producidas por el poder ejecutivo deviene crucial en el contexto de privatización, con autoregulación privada, de surgimiento de los bienes comunes, de liberalización y de conformación de obligaciones de servicio público para empresas prestadoras de servicios de interés general.

A continuación, se va a intentar un breve análisis de estos términos – algunos de ellos aún en fase de asentamiento y sobre los que no existe un consenso respecto a su significado -, en un primer momento de forma independiente, aunque subrayando en todo momento sus ya aludidas interacciones. En la parte final, se intentarán juntar las piezas, esto es, ofrecer nuestro concepto de Derecho Administrativo a la vista de las circunstancias, sociales, políticas, económicas y legales, descritas previamente, así como hacia donde parecen evolucionar los problemas y retos a afrontar por el Derecho Administrativo del futuro.

Por lo que se refiere a la privatización, es preciso prestar especial atención a ésta, puesto que consideramos que su impacto en el Derecho Administrativo es notable. Desde el entendimiento de la privatización como una noción anfibológica, es preciso distinguir entre tres acepciones distintas:

- En primer lugar, privatización de actividades y servicios, distinguiendo aquí según se trate de actividades realizadas al amparo de la iniciativa pública económica prevista en el art. 128.2 CE o de auténticos servicios públicos,

- En segundo lugar, privatización de procedimientos de actuación de la Administración, la conocida “huida del Derecho Administrativo”, y

- En tercer lugar, privatización de funciones públicas, entendida como el ejercicio de éstas por privados.

En cuanto a la privatización de actividades económicas y de servicios públicos, es preciso enfatizar las similitudes y diferencias entre ambos supuestos. En cuanto a las diferencias, debe notarse que se trata de dos tipos de actividad administrativa distintos. Por lo que se refiere a la iniciativa pública en la actividad económica, la CE la reconoce, pero no la impone. Depende de la voluntad política decidir si se interviene y el volumen de la intervención. Como es conocido, en España, a partir de los años ochenta, ha existido una retirada del mercado de la Administración, en un contexto de búsqueda prevalente de reducción de déficit público, en el marco de la UE.

Por lo que se refiere a la actividad de servicio público, la privatización en este contexto puede ser entendida también de diversas formas:

- Así, como el fin de la responsabilidad de la Administración en la prestación de un servicio público determinado. Lo que plantea el problema clave de los límites constitucionales, si existentes, del legislador al respecto. En este sentido, entendemos que los servicios públicos constitucionalizados suponen un límite efectivo. Ténganse en cuenta al respecto los arts. 27.5 (educación), 41 (seguridad social), 43 (salud) y 50 (servicios sociales) CE.

- Pero la privatización de servicios públicos también puede ser entendida como un cambio de gestión, por ejemplo, de directa a indirecta.

Si nos fijamos ahora en las similitudes apreciaremos que tanto los fines de abandono de la actividad económica en el mercado como de privatización de servicios públicos pueden tener como técnica común la enajenación de participaciones públicas en sociedades. Esta enajenación fue regulada por primera vez a mediados de los noventa, a través de un plan de privatizaciones - con ingresos previstos de 160.000 millones de dólares -, con la creación del Consejo Consultivo de privatizaciones y el establecimiento de un control posterior a la privatización.

Si avanzamos ahora hacia la segunda acepción del término privatización, la denominada huida del Derecho Administrativo, nos encontramos con un uso creciente por parte de la Administración Pública del Derecho privado en las últimas décadas, bien mediante la utilización de sociedades mercantiles en mano pública, bien mediante el uso de entes públicos sometidos parcialmente al Derecho privado, entre los que se hallan las denominadas “Administraciones independientes”, a las que alude ahora el art. 109 de la Ley 40/2015.

Consideramos que el enfoque jurídico de la privatización ha de distinguir entre el nivel constitucional y el nivel legal. Así pues, siguiendo la distinción apuntada, dos preguntas son claves en nuestra opinión en relación al nivel constitucional:

- Primera: ¿existe una reserva constitucional de Derecho Administrativo que imponga límites, incluso al legislador, en la elección de fórmulas organizativas?

- Segunda: ¿existe una reserva constitucional para los órganos judiciales contencioso-administrativos respecto del control de la actividad administrativa?

En cuanto a la primera cuestión, como es sabido, la doctrina española se halla dividida respecto a la interpretación que deba darse de la parte final del art. 103.1 CE, cuando se refiere al sometimiento pleno a la ley y al Derecho de la Administración Pública. Obviando ahora necesariamente matices, un sector doctrinal, cree que ese Derecho ha de ser necesariamente y siempre el Derecho Administrativo, salvo en el caso de la iniciativa pública económica. En cambio, otro sector mantiene una opinión diferente.

En esa línea, una reciente aportación niega la existencia de ninguna reserva constitucional de Derecho Administrativo para ciertas actividades, más allá de lo que el legislador haya ponderado los bienes constitucionales en juego para decidir cuál deba ser la organización del Estado encargada del cumplimiento del Derecho, si la Administración pública o el poder judicial (o ambas). Se trata de “un parámetro de constitucionalidad muy liviano que, en última instancia, no se distingue de en exceso del canon constitucional residual de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE)”(5). Debe notarse, sin embargo, que un tercer sector doctrinal considera que puede existir esa reserva constitucional, si bien limitada sólo a algunos tipos de actividad administrativa. Postura ésta que nos parece singularmente interesante.

Efectivamente, una conexión entre los arts. 103.1 y 105 CE, así como una interpretación de, por ejemplo, la STC 99/1987 recaída a propósito de la legislación de función pública, como es sabido, nos llevaría a sostener que determinada actividad administrativa, la que implique ejercicio de poder público, debe estar sometida a un procedimiento administrativo y, por tanto, a la regulación jurídico-administrativa subsiguiente, y ser ejercida por personal sometido al denominado “régimen estatutario”, para el logro de unos niveles adecuados de garantías y de buena administración en el desarrollo de esa actividad.

Por lo que se refiere a la segunda cuestión suscitada, la posible existencia de una reserva constitucional para la jurisdicción contenciosa, también existe divergencia doctrinal respecto a la respuesta. Mientras para algunos el art. 153.c) CE la implicaría, para otros, tal reserva no existe.

En nuestra opinión, fundada en diversas sentencias del TC y en la distribución competencial entre órdenes actualmente existente, esa reserva es difícil de hallar en la Constitución. El legislador, respetando los arts. 24 y 117 CE, es libre de decidir la ordenación más adecuada del aparato judicial, distribuyendo competencias entre órdenes jurisdiccionales como mejor le parezca. Otra cosa es que se pueda entender que peculiaridades derivadas de la especialización y de la mayor experiencia en la delicada limitación de la discrecionalidad pueda hacer recomendable, en aras de una buena administración de justicia, encomendar el predominio del control de la actividad administrativa a la jurisdicción contenciosa.

- Descendiendo un escalón normativo, en cuanto al nivel legal, el análisis de la legislación vigente efectuado permite aislar, inductivamente, un principio general de rango legal, según el cual las decisiones unilaterales que suponen ejercicio de autoridad o de potestades administrativas corresponden, en principio, en exclusiva a las Administraciones Públicas, que las adoptarán de acuerdo con reglas y principios propios del Derecho Administrativo., como luego argumentaremos.

- Finalmente, hemos de hacer breve mención al tercer significado del término privatización: el referido al ejercicio de funciones públicas por privados.

El ejercicio de funciones públicas por privados parece encontrar en nuestro Derecho un límite legal tradicional, que ya se identifica en el RSCL de 1955, según el cual los privados no pueden desempeñar las que supongan ejercicio de “autoridad” o de “poderes soberanos”, en la dicción de la legislación de contratos. Límite que impediría transferir este tipo de funciones a privados, así como que la Administración utilizara fórmulas organizativas sometidas al Derecho privado para hacerlo ella misma, de acuerdo con lo expuesto antes.

En cualquier caso, conviene no olvidar que en España han existido funciones públicas, que cabría entender comportan ejercicio de autoridad, en manos ajenas a la Administración. Son los casos sobradamente conocidos, por ejemplo, de los concesionarios de servicio público o de las Federaciones Deportivas. Este fenómeno muestra la relatividad de la distinción público-privado, que depende de circunstancias y momentos históricos determinados. En la actualidad podemos encontrar en el ordenamiento español diversos nuevos ejemplos al respecto, debido al imparable avance de la técnica y a las insuficiencias administrativas, en ámbitos relativos a la inspección y control en las áreas de seguridad industrial o medioambiental.

En fin, todo lo dicho, necesariamente de forma sucinta, nos lleva a plantear, como han hecho diversos autores, la necesidad de repensar los instrumentos y modos de cesión del ejercicio de funciones públicas a privados, aspecto más desarrollado en otros Derechos como, por ejemplo, el alemán y, añadimos nosotros, la necesidad de extender moduladamente principios y reglas del Derecho Administrativo (como el derecho a una buena administración) a esos privados.

Frente al fenómeno de la privatización expuesto en páginas anteriores, en los últimos tiempos se han multiplicado las referencias a la remunicipalización de servicios públicos en el ámbito local(6). Las razones para ello serían diversas.

Radicarían, por un lado, y ante todo, en los cambios políticos acaecidos en las últimas elecciones municipales, que en algunos casos, por cierto, han llevado a entender, erróneamente, como veremos, que decidir la remunicipalización sería un tema pura y únicamente ideológico, como históricamente ha venido considerándose en no pocas ocasiones su opuesto, la privatización de la gestión de los servicios públicos. En segundo lugar, el movimiento en favor de recuperar la gestión directa de servicios públicos se basaría en la existencia de diversos informes solventes sobre la ineficiencia y los problemas de la gestión indirecta llevada a cabo por empresas privadas. En tercer lugar, existen crecientes experiencias norteamericanas (reverse privatization o contracting back-in) y europeas de recuperación de la gestión directa, que muestran como esta es factible y preferida en ocasiones, por diversas razones vinculadas con la eficiencia, la calidad del servicio y la participación ciudadana. Finalmente, como cuarto elemento a considerar, impulsaría ese movimiento una preocupación por la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos, como reconocido ámbito de alto riesgo de corrupción, de notoria relevancia en los últimos años.

Si se considera necesario el rescate –lo que, no lo olvidemos, se trata de una decisión legítima, inscrita además en el ámbito de la autonomía local constitucionalmente garantizada, si nos encontramos en el ámbito municipal-, este puede llevarse a cabo, siempre que sea fruto de una ponderación cuidadosa y de una justificación coherente, que responda a un buen gobierno y una buena administración, guiados, legítimamente, por visiones políticas legítimas del bien común, pero no obstruidos por miopías ideológicas irracionales. Esta afirmación vale, por cierto -es preciso recalcarlo de nuevo-, para la operación contraria, esto es, la externalización, la privatización de la gestión, el paso, en definitiva, a la gestión indirecta de un servicio gestionado hasta el momento directamente. En todo caso, la capacitación profesional de los responsables de garantizar el buen funcionamiento de los servicios públicos, su buena administración, es fundamental, más allá de las meras declaraciones grandilocuentes sobre las bondades/maldades de la gestión directa o sobre las bondades/maldades de la indirecta.

Por tanto, más allá de la privatización y la remunicipalización, lo fundamental sería integrar la evaluación de las políticas públicas, en este caso en el ámbito contractual, y ofrecer el diseño institucional y la formación necesaria en garantía de la buena administración. Porque, en definitiva, el modo de prestación de los servicios públicos debe ser en beneficio de los ciudadanos (como señala el art. 45.2 del RSCL de 1955, el modo de gestión debe ser el que “reporte a los usuarios condiciones más ventajosas”), no una ofrenda en el altar de ideólogos externalizadores o remunicipalizadores.

Ese beneficio de los ciudadanos, que constituye en definitiva el interés general (que no es transcendente, ligado a abstractas consideraciones ideológicas, sino inmanente a los intereses de los usuarios de los servicios públicos) exige un análisis riguroso y justificado del mejor modo de gestión(7), atendiendo a las circunstancias concretas de la Administración prestadora y del servicio específico, caso por caso(8). En definitiva, la gestión pública debe hacer realidad el derecho a una buena administración de los usuarios de los servicios y de la totalidad de los ciudadanos, en terminología ya propia del siglo XXI.

En esta línea, ahora la RSCL, de Contratos del Sector Público, señala las causas de resolución de contratos refiriéndose al rescate, sometido a exigencias de eficacia y eficiencia (arts. 279, c y 294, c). Estas decisiones son susceptibles de recurso especial de contratación (art. 44.2 f). En justa correspondencia, la decisión de contratar por parte de la administración también debe ser más eficaz y eficiente que la de desarrollar la actividad por sus medios propios. Así, el art. 44.2 a, permite igualmente el recurso especial en el caso de los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación, lo que entendemos debe ligarse con el art. 28 y con el art. 116. Si bien en estos casos no se alude explícitamente a los principios de eficacia y eficiencia, éstos forman parte implícita del principio constitucional de buena administración y, allí donde está reconocido, como en diversos EE. AA, del derecho a una buena administración. No es preciso pues reiterarlos.

En ese sentido, la decisión de contratar (externalizar, privatizar) está sujeta a los mismos requisitos de buena administración que la de no hacerlo, pues no existe ni constitucional ni legalmente una presunción de eficacia o eficiencia de ninguna de las dos operaciones, y, por extensión, del papel del sector público o privado en términos generales, por lo que cada operación, contratar o rescatar, deberá respetar idénticas obligaciones de buena administración, puesto que supone además un ámbito típico de riesgos de integridad para la contratación pública. Organizaciones internacionales, académicos y expertos en riesgos de corrupción en la contratación pública coinciden en qué esta es, probablemente, la fase de más riesgo de todo el proceso de contratación. Las razones son variadas, como, por ejemplo, la trascendencia de las decisiones que hay que tomar en esta fase, en esencia si hace falta o no recurrir a los mercados para conseguir esta prestación y cuál sea la forma más idónea y eficiente de hacerlo si hay que contratar. Cuantos más riesgos se materialicen en esta fase, más alta es la probabilidad que se acaben haciendo efectivos otros riesgos en las fases posteriores.

Estas obligaciones se han visto reforzadas en la mencionada ley 9/2017. Así, encontramos referencias a la integridad (art. 1)(9), a la buena administración (art. 34), así como a la buena ejecución, buena utilización, buena gestión, buena marcha, (arts. 88.1ª, 145.3.c, 287.2, 312 e.). Asimismo, a lo largo de toda la ley encontramos alusiones a la debida diligencia y debido cuidado, componentes clásicos del derecho a una buena administración, con referencias a fundamentación y justificación o procedimiento, expediente y motivación (art. 56.4, 57.2. 99.3, 107.2, 115.1, 115.3, 116.1, 117, 118.1, por ejemplo). Los arts. 106. 1, 116.3, 119.1, 149.6, 244.6, además, caracterizan a esa motivación como “debida” y “suficiente”.

En todo caso, está aún por ver si este movimiento global de recuperación de la gestión directa de servicios públicos supondrá abrir una nueva etapa en las relaciones entre Estado y mercado.

La gran recesión también ha abierto la puerta, junto a la remunicipalización, a una creciente atención por la Economía del Bien Común y por los llamados Bienes Comunes.(10) Se trata de un concepto que está ganando fuerza, pero aún difuso, anfibiológico y usado por enfoques distintos con significados no siempre coincidentes(11).

En fin, en el ámbito jurídico, es histórico y aún subsistente el papel de los bienes comunales, a los que se refiere en la actualidad, por ejemplo, el art. 79 de la Ley española reguladora de las Bases de Régimen Local, 7/1985, de 2 de abril. Pero el concepto de bienes comunes no se refiere sólo a los tradicionales bienes comunales, extendiéndose tanto a bienes materiales como a bienes inmateriales (por ejemplo, se menciona a la legalidad, a Wikipedia o a la ciudad). Se trataría de “bienes, recursos, que más allá de la propiedad o de la pertenencia, asumen, por su propia vocación natural y económica, funciones de interés social, sirviendo directamente los intereses, no de las administraciones públicas, sino los de la colectividad y de las personas que la componen.

De esta manera, los bienes comunes exigen una forma de racionalidad diversa de la que ha dominado tanto tiempo la escena del debate económico, social y político. Nos referimos a la lógica binaria que nos obligaba a escoger entre propiedad pública o privada. En este caso, la directa relación entre bienes comunes y personas de la colectividad, nos habla de necesidades, de bienes necesarios para satisfacerlas, modificando así la concepción jurídica que sustentaba toda la estructura de propiedad desde el derecho romano. Las personas tienen necesidades que no encuentran respuesta en la rigidez que implica la estructura de propiedad. No estaríamos hablando de “otro” tipo de propiedad, sino de lo opuesto a la propiedad. Siendo el factor de la no transmisibilidad de los bienes comunes que sean públicos un elemento clave en el debate(12)-

Lo cierto es que pese a ser un concepto jurídicamente en formación, el mismo va ganando peso. Así, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de casación italiana Sez. un. 14, de Febrero de 2011, nº 3665, lo recoge. En realidad, nos parece que el uso de la denominación bienes comunes por diversos autores no juristas implica el uso del término en un debate fuera del contexto jurídico(13).Parece necesario avanzar hacia la inclusión de cosas que tienen relación con las administraciones públicas pero que no pertenecen a éstas como derechos reales. En este sentido, la noción de patrimonio común de la humanidad elaborado en derecho internacional público, como señala LÓPEZ RAMÓN es interesante. El concepto de bienes comunes puede ser útil para llevar al derecho administrativo más allá de su situación actual, pero puede ser también peligroso por confuso(14).

En Italia la Administración local y sus normas, las Ordenanzas, tienen un papel relevante en relación a lo comentado, como ARENA ha puesto de relieve entre nosotros, explicando la explosión en Italia de los bienes comunes(15). Las regulaciones locales sobre esta cuestión en Italia, mediante reglamentos locales, son concretadas en los llamados Pactos de colaboración. Los mismos fijan los acuerdos entre los Ayuntamientos y los ciudadanos para desarrollar específicas actuaciones. Se trata de convenios al margen de la legislación de contratos del sector público, que, de forma consensuada, articulan la gestión compartida de los bienes comunes. Quienes deseen desarrollar dicha gestión compartida, han de impulsar la formalización de dichos Pactos con las administraciones locales, las cuales verifican su viabilidad y lo concretan y publican. Salvando todas las distancias necesarias, la experiencia italiana se muestra como un interesante elemento a considerar, en el proceso en marcha de impulsar un nuevo modelo de administración basado en la colaboración entre autoridades y ciudadanos emprendedores e involucrados en ayudar a resolver problemas de interés general que atañen a su comunidad, mediante su participación. Merece, pues, la pena, tenerla en cuenta en lo que pueda ser de interés para el caso español.

Esta experiencia de la Administración compartida italiana nos lleva a una última reflexión sobre el concepto de estado garante: una propuesta de evolución del estado social de prestación a un estado social de garantía de las prestaciones, debido a distintas circunstancias, entre las que las que no hay que olvidar las tendencias ideológicas(16), donde esta actividad pasaría a ser un nuevo tipo de actividad administrativa, ante la constatación por el Estado de su incapacidad para actuar como hasta ahora, dadas las mutaciones de relaciones entre el Estado y el Mercado, ostentando éste último capacidades económicas y tecnológicas que exceden de las del primero.

En nuestra opinión, la Administración garante no sería tanto un nuevo tipo de actividad administrativa, a añadir a las clásicas de policía, fomento y servicio público como de una actividad de policía renovada en sus instrumentos (añadiendo por ejemplo la de información al público) que pasa a substituir la actividad prestaciones administrativa, sea directa o indirecta.

El Estado regulador garante encontraría una técnica importante en la autorregulación. Sin embargo, la autorregulación ha sido un elemento relevante en la crisis económica descrita(17). Por ello se habla de autorregulación regulada(18). Pero dicha regulación de la autorregulación debe ser adecuada, de calidad, no capturada por los grupos de interés, que pueden tener una tendencia a evitar trabas a su autonomía de la voluntad. Por ello, podríamos decir que la autorregulación regulada debe serlo con normas de mejor calidad, por lo que la mejora regulatoria deviene fundamental en el cambio de relaciones de la sociedad con el Estado. Volveremos luego sobre ello.

Por otro lado, la garantía de la prestación por parte de la sociedad puede ser en relación con el mercado y/ o en relación con el tercer sector y/ o con grupos de ciudadanos activos. Es por ello que el modelo de Administración compartida expuesto sitúa a la Administración como garante, sí, pero sobre todo de la participación voluntaria de ciudadanos activos en el cuidado de bienes y servicios que son de interés para la comunidad. Una cuestión abierta complementaria es si esa concepción del Estado garante, en relación con los derechos vinculados con el Estado social, supone la garantía de un mínimo vital (considerado un derecho que se deriva transversalmente de la Constitución(19)), que puede conectarse o no, con la existencia de una renta básica garantizada. Éste es, como es sabido, un tema que cobra día a día mayor relevancia.

Si siguiendo lo previsto pasamos ahora a hacer una breve referencia al tema de la liberalización y de su impacto sobre el Derecho Administrativo, hemos de tener en cuenta que en España la idea de servicio público es importada con rasgos propios, entre los que destacaríamos ahora los siguientes:

a) En primer lugar, el enfoque general y tradicionalmente adoptado, que parte, ante todo, de la preocupación por la libertad de empresa, de ahí el predominante interés por los modos de gestión, más que por la posición y derechos de los usuarios.

b) En segundo lugar, la idea tradicional sostenida por parte de la doctrina que identifica el servicio público con la idea de la titularidad pública, del monopolio de iure.

Sobre esta imagen ha impactado en relación a los servicios económicos el fenómeno de la liberalización. Son de todos conocidos los casos de los sectores de las telecomunicaciones, postal, energético o funerario. En el marco del Derecho de la UE, la liberalización ha ido poniendo fin a los monopolios de iure, lo que no equivale a que finalice la responsabilidad pública sobre la actividad. Este fin del monopolio trae consigo la eliminación de la técnica concesional, sustituida por la posibilidad de los distintos operadores privados de actuar en el sector merced a un título habilitante autorizatorio.

En definitiva, nos encontramos más que ante una crisis del concepto de servicio público – el cual precipitadamente y con buenas dosis de voluntarismo ha sido incluso dado por muerto - frente una reformulación del mismo. Reformulación que encuentra en la técnica de la regulación, precisamente, uno de los instrumentos de adaptación al nuevo contexto. Efectivamente, centrando ahora la atención en el tercer concepto anunciado, existe un uso creciente del término regulación.

Debe notarse que este término posee también diversos significados, entre ellos uno ya aislado doctrinalmente en España, referido a una actividad diferente a la de mera reglamentación de actividades y conectada, sin duda, con los fenómenos apuntados de privatización y liberalización. Se añadirían así a nuestro acervo jurídico tradicional determinados matices necesarios ante situaciones nuevas, frente las que el clásico instrumental terminológico (por ejemplo, la típica actividad de policía) puede resultar inadecuado, por poco matizado. ¿Supone ello estar ante un nuevo tipo de actividad administrativa a añadir al triplete policía, fomento y servicio público? No lo creemos, pensamos que más bien se trataría de una actividad de policía modernizada.

No podemos detenernos ahora en la exposición del significado de la regulación. Cabe destacar su origen norteamericano, en un contexto y con un significado específico. Es preciso analizar su recepción europea y su utilización creciente en un contexto de privatizaciones y liberalizaciones generalizadas. Operaciones que están dando lugar a una reformulación del papel del Estado, que pasa de “remar” a “dirigir”, o en las palabras de MAJONE y DE LA SPINA, a convertirse en un “Stato regolatore”(20). En España, como es sabido, estas mutaciones, ya aludidas antes, han llevado a un sector doctrinal a hablar incluso de un “nuevo” servicio público. En cualquier caso, se detecta a través del análisis de diversos sectores económicos un nuevo modo de garantía pública de servicios considerados indispensables para la sociedad.

Garantía que se desenvuelve en un modelo alternativo al que era el tradicional, basado en la pretendida competencia, en la teórica pluralidad de operadores privados autorizados, algunos de los cuales son obligados a llevar a cabo determinadas obligaciones de servicio público, establecidas por la normativa sectorial y la actividad reguladora de entes públicos creados ad hoc para actuar de garantes del interés general. Su actividad posee unos contornos peculiares y se basa en una delicada labor, con amplias esferas discrecionales, de mantenimiento del equilibrio dentro de un sistema de relaciones complejas, para conseguir la concurrencia efectiva, la protección de los usuarios y el logro de los fines de servicio público, mediante diversos instrumentos jurídicos(21).

Para acabar este análisis inicial, sólo algunas palabras sobre los dos últimos términos que integran el nuevo marco conceptual al que hacíamos referencia. En cuanto a la desregulación, cabe destacar de nuevo el hilo histórico y geográfico de este término, debiendo acudir, otra vez, al contexto estadounidense. En España, dentro de un contexto común europeo, la desregulación ha sido empleada doctrinalmente para mentar diversos procesos jurídicos, desde la restructuración general de enteros sectores, en conexión a los ya aludidos fenómenos de privatización y liberalización, hasta la simplificación. En esa dirección de menor intervención pública se sitúa el fenómeno de la llamada autorregulación regulada, ya aludida. Históricamente, no era desconocida la autorregulación en ámbitos privados, pero la misma quedaba extramuros del ordenamiento jurídico. El fenómeno creciente en las últimas décadas es que el resultado de la autorregulación en ciertos casos, mediante normas técnicas, protocolos de actuación, códigos de conducta, etc. se incorporan al ordenamiento jurídico, de obligado cumplimiento y alegables ante los poderes públicos y en su caso en vía judicial.

Ha sido puesto de relieve como el fenómeno supone una nueva correlación entre Estado y sociedad, causada por diversos factores (así, complejidad social). El mismo se lleva a cabo mediante una serie de fórmulas de incorporación al ordenamiento jurídico de la autorregulación privada (remisión desde leyes y reglamentos, aceptada por nuestro TS en diversas sentencias, mandatos normativos de autoregulación a ciertos sujetos, como en el caso del mercado de valores, por ejemplo, recepción de facto de normativas elaboradas por organismos de normalización internacionales, europeos o españoles, como la ISO, el CEN o AENOR).

El otro fenómeno relevante de los pasados años ha sido el impacto de la llamada Directiva de Servicios (Directiva 2006/123 CE del Parlamento europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 relativa a los servicios en el mercado interior) y su transposición interna realizada por legislación estatal y autonómica. Como es sabido, el rasgo más destacado de la misma es la supresión de toda intervención administrativa previa a la actividad económica o prestación de servicios, que conlleva como regla general, no exenta de excepciones, la supresión del régimen de autorización administrativa para el inicio de actividades económicas y servicios privados. Ello conlleva el desplazamiento del centro de gravedad de la intervención administrativa de autorización a la actividad de comunicación previa y declaración responsable del particular y el paso del peso de la supervisión pública a la fase ex post, esto es a la inspección. El primer supuesto significa la ausencia de declaración y cobertura administrativa a la actividad privada, generando una falta de seguridad jurídica, así como la inexistencia de previsión de la ponderación, de la toma en consideración de los intereses de terceros afectados por la actividad a desarrollar(22).

Las consecuencias de este relevante cambio han sido destacadas por la doctrina que ha notado como los instrumentos del derecho administrativo tradicional han basculado y se han resituado lo que requeriría una reconsideración sistemática y global de la potestad administrativa de inspección, que en cambio ha quedado ignorada en la Ley 39/2015. Efectivamente, la ausencia de una reconsideración sistemática y global de la potestad de inspección es una de las críticas recurrentes en el nuevo escenario, lo que nos reconduce a la cuestión de la regulación de las funciones públicas ejercidas por privados, en este caso las Entidades Colaboradoras de la Administración (ECAs), así como a la mejora de la actividad de inspección, algo a lo que el uso de la inteligencia artificial puede ayudar.

A la crítica relativa a la inspección, habría que añadir la omisión de una mejor regulación de los requisitos para el ejercicio de la acción pues la dejación por el Derecho de la fijación de los requisitos detallados de inicio de actividades para garantizar valores y bienes relevantes del ordenamiento jurídico, a veces amparándose en razones de ausencia de conocimiento técnico, debe ser criticada dado que supone el abandono desde las instancias políticas de su función de decisión democráticamente atribuida

Por otro lado, la Directiva permite dichas regulaciones, si bien impone obligaciones de calidad normativa menos tomadas en cuenta(23). Todo ello nos lleva al crucial papel de la mejora normativa en el realineamiento del sistema global de relaciones entre intervención pública, sociedad y mercado. En cuanto a la mejora normativa, una alternativa pública a la desregulación y la mera simplificación, que permita garantizar los intereses generales en el marco de la autorregulación, de los servicios de interés general y del autocontrol de las actividades y servicios privados, con la ya aludida eliminación de controles administrativos previos mediante la declaración responsable y la comunicación previa, es la llamada mejora de la regulación, la better o smart regulation, que en los últimos años ha alcanzado enorme relevancia, culminando con la aprobación de las leyes 39 y 40 de 2015. Estas leyes han supuesto la introducción de principios generales del Derecho de buena regulación, de planes anuales normativos, el primero estatal aprobado en diciembre de 2017 con las previsiones para 2018, del impulso de la evaluación ex post, con la previsión en dicho plan de la revisión de más de 40 normas, de la creación de las consultas previas y de la generación de un órgano específico en el ámbito de la Administración del Estado, prevista en la ley 40/2015 y articulada mediante Real Decreto 1081/2017, de 29 de diciembre, por el que se establece el régimen de funcionamiento de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa.

A la luz de las transformaciones apuntadas, la mejora normativa adquiere una singular importancia en la actualidad, pues la mejora normativa permite en primer lugar no aplicar la autorregulación por defecto, sino analizar en cada caso si es precisa una regulación pública u otros modos de llevar a cabo la política pública de que se trate, entre ellas, como una más, la autorregulación, de acuerdo con lo que señala la OCDE. Además, decidiendo la autorregulación como la alternativa más adecuada para el caso específico, ésta deberá ser encuadrada por la regulación adecuada que garantice los intereses generales. Efectivamente, como ya hemos dicho repetidamente anteriormente, es preciso que el legislador extienda garantías organizativas y procedimentales a la adopción de autorregulaciones y regulaciones privadas afectando a otros privados o incluso a AAPP, en garantía de la transparencia y la buena administración, teniendo en cuenta además la extraordinaria potencia económica actual de diversas empresas privadas. De las tendencias antes puestas de relieve, la mejora normativa permite evaluar caso por caso el sector y la política pública concreta y tomar decisiones informadas.

En segundo lugar, en el ámbito de los servicios de interés general, la mejora normativa permite tutelar adecuadamente los intereses generales y los derechos de los ciudadanos/consumidores/usuarios, puesto que una parte relevante de la actividad de regulación ha de consistir en normar los derechos de éstos y las obligaciones de servicio público de las empresas en garantía de los mismos y de los intereses generales.

En tercer lugar, la buena normativa permite establecer de forma clara y adecuada los requisitos para desplegar una actividad y ayuda a compensar así el autocontrol de las actividades y servicios privados y la eliminación de controles administrativos previos mediante la declaración responsable y la comunicación previa, producto de la Directiva de servicios ya expuesta. Así, el peso de la recomposición del sistema no sólo pasa por la inspección, sino por la mejor regulación de los requisitos a cumplir para poder desplegar la actividad.

En cuarto lugar, la mejora regulatoria debe cuidar de la igualdad en el terreno de la participación, impidiendo la influencia indebida de los lobbies que es un factor de la desigualdad creciente.

En definitiva, como señala RAMIÓ, al analizar cuál podría ser la evolución administrativa en las próximas décadas, dentro de los posibles escenarios de cambio para las Administraciones públicas destaca la configuración de “una administración esencialmente reguladora” en la que:

“La regulación va a ser la principal política pública a impulsar por las instituciones a nivel internacional y a nivel local (y en una fase de transición también a nivel estatal). En el futuro, cada vez más la calidad de la regulación va a tener una correlación directa con el buen gobierno y con el bienestar social”(24)

Por lo que se refiere a la calidad y el buen funcionamiento administrativo, o buena administración, este término es de creciente empleo en el ámbito del Derecho Administrativo(25). La explicación detallada de las razones de fondo que justificarían el incremento en la preocupación por la calidad nos llevaría ahora demasiado tiempo. Debemos remitirnos al trabajo presentado por escrito y a subrayar telegráficamente algunas ideas. En primer lugar, la crisis de la visión clásica de la legitimación de la actividad administrativa, según la cual la Administración sería, en expresión de STEWART, la “correa de transmisión” de la ley, que se limitaría a ejecutar(26). En el contexto del Estado social, con una mutación progresiva de las estructuras normativas que abren mayores espacios valorativos a las Administraciones, se produce una crisis de la racionalidad legal y del entendimiento del interés general como una noción apriorística, contenida en la norma e identificable por los agentes administrativos mediante el uso de su pericia técnica.

Es entonces cuando surge la inquietud sobre cómo hace las cosas la Administración, inquietud que se acrecienta desde la perspectiva de la alegada crisis del Estado del Bienestar y el contexto ideológico que enfatiza, ante todo, las exigencias de eficiencia y economía. En este contexto, la calidad adquiere carta de naturaleza recientemente en la doctrina, en el ámbito de los gestores públicos y en la normativa, como, por ejemplo, en las Cartas de Servicios, que en el ámbito catalán han pasado por mandato legal a tener condición de normas reglamentarias de aprobación obligatoria con determinados requisitos (art. 60 ley de la ley catalana 19/2014 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno), camino que consideramos debería también recorrerse en el resto de España.

Queremos subrayar, para finalizar este tema, que es importante subrayar que la preocupación por la calidad administrativa no debe quedar reducida únicamente a la actividad de prestación material o técnica, ya que incluso el ejercicio de potestades que da lugar a actos formalizados supone un servicio a la colectividad, susceptible de ser evaluado, lo que entronca con el ya mencionado derecho a una buena administración.

II. EL CONCEPTO Y LAS FUNCIONES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XXI

Tras todo lo expuesto estamos ya en condiciones de formular algunas conclusiones referidas a nuestra visión del Derecho Administrativo, no tanto con el objetivo de definir éste, claro está, sino con el ánimo de cumplir nuestra obligación de definirnos ante el mismo, como dijimos.

A la vista de estas evoluciones, nuestra visión del Derecho Administrativo abarca tanto lo que éste sea, es decir su concepto (1), como, una vez definido, para lo que éste sirva, es decir, su finalidad, desde una segunda perspectiva, que podríamos denominar realista o funcionalista (2).

1) La primera aproximación al Derecho Administrativo lo define como el Derecho de la Administración pública. Pero el problema es lo que sea la Administración pública, puesto que el término administración tiene dos significados distintos. Uno, indica una actividad. El otro se refiere a la persona u organización, al sujeto que desarrolla esa actividad. Ambos sentidos están recogidos en los arts. 97 y 103 CE. El criterio de aplicación del Derecho Administrativo con mayor peso en las últimas décadas ha sido entender que el Derecho Administrativo debía aplicarse cuando actuara una Administración Pública. Este criterio ha conducido a un concepto doctrinal del Derecho Administrativo, predominante en España, que considera a este Derecho como el Derecho propio de las Administraciones Públicas como sujetos. De hecho, el criterio señalado ha incorporado modulaciones a partir de la idea de giro o tráfico administrativo, modulaciones de carácter sustantivo, que, sin embargo, no han llegado a hacer variar la utilización generalizada del concepto subjetivo(27).

Esta perspectiva subjetiva tradicional ha sido puesta en dificultades, en nuestra opinión, por los importantes cambios producidos en la sociedad, ya descritos. Ahora, en ocasiones, la Administración Pública no usa el Derecho Administrativo cuando actúa, como es conocido. A veces, no existe Administración Pública, pero sí se aplica el Derecho Administrativo o, más en general, el Derecho Público, para regular funciones públicas desarrolladas por privados (a) o actividades privadas de interés general (b).

a) En el primer supuesto entrarían los casos en que concesionarios de servicio público ejercen potestades, en que entidades corporativas desarrollan funciones públicas (Colegios profesionales o Cámaras de Comercio) o en que privados desarrollan funciones de inspección y control en los ámbitos industrial o medioambiental.

b) En el segundo supuesto pueden mencionarse los casos de empresas privatizadas que pese a su carácter totalmente privado se someten al régimen autorizatorio de control ya aludido, dado el interés general de su actividad, de privados que desarrollan actividades que son servicios públicos en sectores liberalizados y que están sometidos a obligaciones de servicio público, como se apuntó, y de empresas privadas que gozan de derechos especiales o exclusivos y están obligadas al respeto de normas de publicidad y selección de contratistas, en garantía de los principios de no discriminación y concurrencia como impone la legislación de contratos.

No parece advertirse ninguna tendencia a que estos fenómenos vayan a cesar o disminuir.

Junto al criterio subjetivo, alguna legislación, así como diversos autores y cierta jurisprudencia han utilizado también criterios materiales, ligados al tipo de actividad desarrollada en cada caso. Estos criterios materiales pueden ser de gran utilidad para completar la anterior perspectiva subjetiva y están siendo reexplorados doctrinalmente en los últimos años. La necesidad de repensar las categorías claves del Derecho Administrativo viene impulsada, en nuestra opinión, por la influencia del nuevo marco constitucional (a), de las grandes leyes administrativas renovadas en los últimos años (b) y del Derecho de la Unión Europea(c) y se refleja en diversos desarrollos doctrinales.

a) En cuanto al marco constitucional, el enfoque material de la Administración se refleja con claridad en diversos preceptos, ya aludidos.

b) Respecto a las grandes leyes administrativas, baste ahora señalar que las leyes esenciales del Derecho Administrativo dictadas en los años 50 del siglo pasado, modificadas en los noventa y vueltas a modificar posteriormente (pues algunas han sido modificadas posteriormente por otras ya citadas como las 39 y 40 de 2015, el Estatuto Básico del Empleado Público, etc.) siguen conteniendo, la columna vertebral del Derecho Administrativo español.

De ellas, y de las que las han sustituido, podían y pueden extraerse principios generales por inducción, que se imponen a la Administración y pueden llegar, incluso, a vincular al propio legislador estatal y también al autonómico, cuando estos principios se contengan en leyes estatales básicas, de aplicación a todo el territorio español. A los efectos que aquí interesan, de todo este conjunto de normas postconstitucionales, llegando hasta las más recientes y vigentes, como el Estatuto Básico del empleado público, las leyes 39 y 40 de 2015 y la ley de contratos del sector público de 2017 puede extraerse, en nuestra opinión, un principio general de rango legal: el Derecho Administrativo es el Derecho común de las Administraciones Públicas y debe aplicarse siempre que se ejerzan potestades administrativas, se manejen fondos público o datos personales, incluso por privados, supuesto en el que el Derecho Privado debe quedar desplazado.

Para llegar a dicha conclusión, hemos analizado la legislación de función pública, de procedimiento administrativo común y del sector público, de contratos y la LJCA.

Por lo que se refiere al Derecho aplicable a los empleados de la Administración Pública, debe tenerse en cuenta, entre otra normativa, el Estatuto Básico del Empleado público, que establece en su art. 9, como es sabido, una reserva a los funcionarios públicos del “ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas”(28). Además, los empleados contratados de conformidad con el Derecho privado para el resto de los puestos están también sometidos a normas de Derecho Público. Así, las garantías de acceso de los ciudadanos en condiciones de igualdad a los empleos públicos (art. 23.2 y 103.3 de la Constitución,) o el sistema de incompatibilidades destinado a garantizar la imparcialidad (art. 103.3 de la Constitución,).

Por lo que se refiere a cuál sería el criterio de atribución de funciones a un tipo u otro de empleado público, vimos en su momento que ni la Constitución lo fija explícitamente ni el Tribunal Constitucional ha aclarado la cuestión.

En segundo lugar, varias leyes que estructuran la organización y el procedimiento administrativo han hecho y hacen interesantes referencias al criterio de aplicación del Derecho Administrativo, introduciendo límites a la privatización material (el desarrollo de actividades administrativas por privados) y a la privatización formal (el uso del Derecho privado por organizaciones públicas). Como es conocido, la derogada Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado de 1997 establecía que las sociedades mercantiles de capital total o mayoritario estatal “en ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública”.(29). Ahora hay que tener en cuenta las leyes 39 y 40 de 2015. La primera señala en su art. 3.2 b y 3.4, respectivamente, que:

“b) Las entidades de derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones Públicas, que quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas.

4. Las Corporaciones de Derecho Público se regirán por su normativa específica en el ejercicio de las funciones públicas que les hayan sido atribuidas por Ley o delegadas por una Administración Pública, y supletoriamente por la presente Ley”.

Podría intentar conectarse este principio legal con una posible reserva parcial constitucional de Derecho Administrativo, sostenida, como vimos por diversos autores. Cabría sostener que sólo este Derecho es el adecuado para el desarrollo de funciones que impliquen ejercicio de autoridad (recuérdese, por ejemplo, la vinculación del procedimiento a la producción de actos unilaterales contemplada en el art. 105 de la Constitución), dado su carácter garantizador de los intereses privados y públicos, lo que se confirmaría con las mencionadas regulaciones legales.

En todos estos casos, como ya dijimos, y propugnan algunos autores, sería preciso por parte del legislador extender garantías organizativas y procedimentales para promover la transparencia y el derecho a una buena administración en relación con estas regulaciones privadas, sobre todo teniendo en cuenta la potencia actual de las fuerzas de mercado, que superan en facturación a presupuestos de grandes Estados en ocasiones(30).

Respecto a los contratos que celebren las Administraciones Públicas, el análisis del complicado ámbito de aplicación de la mencionada ley 9/2017, de contratos del sector público, nos revela que actualmente lo normal es que los contratos celebrados por la Administración sean de tipo administrativo, lo que comporta la posibilidad de ejercicio de las prerrogativas de interpretación, modificación y resolución unilateral del contrato, ejercicio que estará sometido a reglas de Derecho Administrativo. Pero, además, la ley extiende su aplicación a privados, como son las mutuas profesionales y aquellos contratos que celebren los particulares si tales contratos resultan financiados de forma directa y en más de un 50% de su importe por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (art. 23), a entes constitucionales(31), a corporaciones de Derecho público(32), que no incluye entre las AAPP, y también a partidos políticos(33).

Del análisis de la ley de contratos del sector público vigente pueden extraerse diversas conclusiones:

1. De acuerdo con la ley, los actos separables de todos los contratos privados del sector público, sea cual sea la forma jurídica de la entidad actuante (art. 41) son susceptibles de revisión de oficio (de acuerdo con los arts. 106 y ss. de la ley 39/2015), incluyendo los celebrados, pues, por sociedades mercantiles en mano pública, sean o no poder adjudicador(34). La ley, pues, acepta ahora la existencia de actos administrativos provenientes de personas jurídicos privadas.

2. El régimen de recursos administrativos previstos en la ley también es interesante. El art. 44 prevé la vía de impugnación del recurso especial y para cuando este no sea posible, de recursos administrativos ordinarios y judiciales para los contratos privados celebrados por AAPP y el resto de poderes adjudicadores(35).

Una interpretación sistemática, pues, permite afirmar que los recursos administrativos están disponibles para discutir los actos separables de todos los contratos del sector público, incluidos los celebrados por sociedades mercantiles en mano pública.

3. Pero el Derecho administrativo contenido en la ley de contratos del sector público se extiende más allá del sector público, como hemos visto, y va a la búsqueda de contratos celebrados por privados. Y no se olvide la aplicación de la ley al caso de los contratos subvencionados celebrados por privados(36).

Por su parte, la LJCA, en cuanto a los contratos, señala que la jurisdicción administrativa conocerá de los contratos administrativos y de los “actos separables” de los contratos privados. Sólo queremos destacar ahora que, a diferencia de lo previsto en el proyecto de ley, hasta ahora no parecían controlables por el juez administrativo la preparación y adjudicación de los contratos materialmente administrativos celebrados por sociedades mercantiles propiedad de la Administración. El respeto de los principios de publicidad y concurrencia debía controlarse, en principio, por el juez civil(37). El relevante art. 27.1 de la Ley de contratos del sector público de 2017 ha modificado la situación, concediendo poderes al juez contencioso. Ahora, pues, se produce una unificación del control contencioso de todos los actos separables de todos los contratos celebrados por el sector público, incluidos aquellos que se lleven a cabo por sociedades mercantiles en mano pública y por privados en relación con contratos subvencionados.

Por otro lado, un criterio material es usado por la LJCA para el caso de las decisiones sobre personal, administración y gestión del patrimonio de los órganos competentes de los Parlamentos estatal y autonómicos, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y órganos similares autonómicos y de los Ombudsmen estatal y autonómicos, por ejemplo, como es sabido. Asimismo, también conocen los jueces administrativos de las decisiones del Consejo General del Poder Judicial (el órgano de gobierno del Poder Judicial) y de la actividad administrativa de los Juzgados y Tribunales, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985. En todos estos casos, la jurisdicción administrativa pasa a ser el juez natural del Estado, enjuiciando la gestión instrumental de instituciones constitucionales no integradas subjetivamente en el Poder Ejecutivo, pero cuya actividad material es objetivamente administrativa (sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1990). El mismo criterio material se utiliza por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, para extender el ámbito de la jurisdicción administrativa a actividades realizadas por sujetos que no son considerados Administración Pública por la propia Ley. Es el caso de los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho Público (por ejemplo, Colegios Profesionales), que no son consideradas Administraciones Públicas por el art. 1 de la propia Ley, siempre que estas decisiones sean adoptadas en el ejercicio de funciones públicas. También es el caso del ejercicio de potestades administrativas por concesionarios (art. 2 d), que son reconducidos a una primera supervisión de la Administración responsable y, en su caso, impugnados finalmente ante la jurisdicción contencioso-administrativa o bien impugnados directamente ante ésta, de acuerdo con lo que pueda prever la legislación sectorial(38).

Finalmente, la jurisdicción administrativa amplía su ámbito hasta alcanzar cuestiones electorales en las que no existe actividad administrativa implicada (art. 3 c).

En definitiva, la jurisdicción administrativa parece configurarse legalmente, pues y a la vista de lo expuesto, como la sede de impugnación del ejercicio de potestades públicas, sea quien sea que las ejerza. Respaldando este criterio material, la Exposición de Motivos señala que “lo que realmente importa y lo que justifica la existencia de la propia Jurisdicción administrativa es asegurar, en beneficio de los interesados y del interés general, el exacto sometimiento de la Administración al derecho en todas sus actuaciones que realiza en su condición de poder público y en uso de las prerrogativas que como tal le corresponde”, lo que explica el control de decisiones emanadas de otras instancias no administrativas “cuando dichos actos y disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa”.

c) Finalmente, no debe olvidarse la influencia del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho Público español. Como es sabido, la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la UE distingue tipos de actividades y en función de cada clase decide la aplicación del Derecho Comunitario, analizando si existe actividad de autoridad o de interés público o actividad de empresa o de naturaleza económica, sin hacer caso de la naturaleza jurídica, pública o privada, del organismo que actúa.

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, nos decantamos por, reconociendo la necesidad de manejar criterios diversos, definir el Derecho Administrativo (1) apelando a nociones plurales y eclécticas, (2) teniendo en cuenta el marco normativo actualmente en vigor (3) en España, entendiéndolo como:

Aquella rama del Derecho Público que regula el buen desarrollo de la función administrativa de servicio al interés general, respetando, protegiendo y haciendo efectivos los derechos de los ciudadanos, cuando la misma implique manejo de caudales públicos, datos personales o ejercicio de potestades públicas, sean éstas desplegadas por entes públicos o por sujetos privados.

a) El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público. Esto quiere decir que no sólo él se ocupa de la actividad administrativa, por lo que el control de ésta se articula también por otras vías.

b) El objeto del Derecho Administrativo es el buen servicio a los intereses generales (art. 103.1 CE). La función administrativa incluye todo tipo de actividad administrativa, excepto la desarrollada en el ámbito de la actividad económica (128.2 CE). Y aún respecto a ésta el Derecho Administrativo se ocupa, claro está, de la decisión misma de constituir la empresa pública, mientras que el Derecho Constitucional orienta la actividad de mercado, conforme a parámetros de eficacia, eficiencia y economía, y de respeto a los derechos fundamentales (por ejemplo, igualdad, art. 14 CE).

En consecuencia, el objeto del derecho administrativo es defender los derechos e intereses de individuales y colectivos de los ciudadanos y, a la vez, conseguir no sólo la eficacia de la administración, sino la racionalidad, objetividad, eficiencia, economía, eficacia y el resto de los principios constitucionales y legales de buena administración, que han pasado a ser un auténtico derecho subjetivo, declarado por la legislación y la jurisprudencia española: el derecho a una buena administración. Por otro lado, labor relevante del Derecho administrativo es establecer los marcos organizativos, procedimentales y judiciales para prevenir la corrupción y la mala administración.

c) El Derecho Administrativo, como instrumento de garantía de los privados y del interés general, tiene sentido allí donde se manejen caudales públicos(39), ciertos datos que afectan a las personas (téngase en cuenta el Reglamento de la Unión Europea al respecto que entró en vigor el 25 de mayo de 2018 y ley orgánica que lo transpone, 3/2018 de 5 de diciembre) o se ejerzan potestades públicas, entendidas éstas en el amplio sentido que se ha sostenido en este trabajo.

Desde el planteamiento sostenido, lo que se entienda por ejercicio de autoridad, de potestad administrativa o de poder público es notoriamente relevante. Es importante precisar dicho criterio material. Lo que muestra, por cierto, la importancia y vigencia del pensamiento de HAURIOU, con independencia de consideraciones de tipo temporal. Esta línea de razonamiento no deja de presentar, sin embargo, sus problemas.

Entre ellos, es destacable ahora la dificultad de precisar qué funciones comportan ejercicio de imperium, autoridad, potestades públicas, salvaguardia de los intereses generales de las Administraciones Públicas o funciones públicas, expresiones que suelen utilizarse indistintamente y no están bien perfiladas conceptualmente. En general, parece existir un cierto acuerdo en conectar estas palabras con el ejercicio de un tipo de actividad administrativa, que cuenta con una larga tradición histórica por otro lado. Nos referimos a la actividad administrativa de policía o de limitación de situaciones subjetivas de los interesados(40), aunque, como se expondrá más adelante, no creemos que la utilización de potestades quede limitado sólo a este tipo de actividad. La propia jurisprudencia ha reconocido que existe ejercicio de potestades en la celebración de contratos públicos (STS 19 de julio de 2000) y el otorgamiento de subvenciones (STS 2 de abril de 2004, por ejemplo).

En este sentido, no creemos que pueda distinguirse entre potestades y ejercicio de autoridad, como ha sugerido alguna doctrina o como parece que establece el art. 113 de la ley 40/2015(41), precepto respecto al que podría plantearse hasta qué punto es contrario a la posible existencia de una reserva constitucional de ejercicio de potestades mediante personificaciones públicas (plasmada en el ya citado EBEP que reserva a funcionarios de carrera el ejercicio de las mismas).

Diversas SSTS han considerado que el ejercicio de potestades por personificaciones privadas controladas por la Administración no es posible jurídicamente. Así, en la STS de 29 de noviembre de 2009, cuya doctrina es reiterada por la STS de 28 de octubre de 2014 se señala que las potestades deben ser desarrolladas por personas jurídicas públicas mediante funcionarios, negando que una sociedad mercantil en mano pública creada por la CA andaluza pueda hacer tal cosa.

No creemos que pueda separarse la existencia de una potestad administrativa del ejercicio de autoridad, porque la potestad es un poder que implica autoridad para sancionar o no, expropiar o no, subvencionar o no, autorizar o no, planificar o no, y nos parece de dudosa utilidad la realización de listados legales de potestades, si son numerus clausus, pues siempre se correrá el riesgo de dejarse fuera alguna potestad, que, entonces, podría ser ejercida, suponemos, por privados sin una delegación legislativa o título amparado por la legislación específicos. Creemos preferible tender a que legalmente se unifique la terminología, hablando de potestades administrativas, no se establezcan distingos que parecen artificiales, respecto a la autoridad, por ejemplo, y en caso de emplear listados clarificadores, que se hagan numerus apertus y no clausus.

c) Finalmente, el ejercicio de potestades o el manejo de ciertos datos y de caudales públicos en el despliegue de la función administrativa debe ser el objeto del Derecho Administrativo, sea esa función llevada a cabo por entes públicos o lo sea por privados.(42).

En cuanto a los privados, las leyes 39 y 40/2015 no hacen ninguna referencia al ejercicio de potestades por privados, cosa que entendemos podrían y deberían hacer, incluyéndolos en su ámbito de aplicación en ciertos casos. En el supuesto de los privados, cuando existe ejercicio por éstos de funciones públicas, entendemos que la razón de ser del Derecho Administrativo, con independencia del elemento formal orgánico, también está presente, como hemos argumentado. A ello habría que añadir la evolución imparable en el manejo de datos, entre ellos los personales, combinados con el uso de inteligencia artificial. El big data y los algoritmos presentan una evolución imparable de la posible intromisión también de los privados en la vida de las personas. Téngase en cuenta al respecto el Reglamento de la UE de 2016 y la ley orgánica de 2018 mencionada antes que lo transpone.

En otras palabras, el Derecho Administrativo debe no huir, estaría retornando (a la vista de la ley de contratos del sector público de 2017) y, en nuestra opinión, debería pasar al ataque y ser capaz de encuadrar la organización y el procedimiento de aquellas organizaciones privadas, con aplicación modulada de valores, principios y reglas propias del Derecho Administrativo, porque el nuevo peligro en el siglo XXI no es tanto que un monarca absoluto actúe legibus solutus, lo que preocupaba a los revolucionarios liberales del siglo XVIII, sino que grandes corporaciones transnacionales con facturaciones superiores al PIB de estados, actúen desconociendo la transparencia, la prohibición de arbitrariedad o el derecho a una buena administración de los ciudadanos cuando prestan servicios públicos, servicios de interés general o ejercen potestades administrativas, desarrollando funciones públicas en sectores sensibles para los ciudadanos.

Esta parece ser la línea asumida lentamente y a falta de un marco general, por diversa normativa, como tuvimos ocasión de constatar al citar a la ley de contratos del sector público de 2017 y su referencia asociaciones empresariales (art. 3) o a los contratos subvencionados celebrados por privados (art. 23), susceptibles de revisión de oficio y recurso administrativo en referencia a sus actos separables, controlables por la jurisdicción contenciosa. En la misma línea, se sitúa la ley 19/2013 de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, en sus primeros artículos, cuando incluye en su ámbito de aplicación a una pluralidad de sujetos obligados (arts. 3 y 4). Lo mismo cabría decir cuando los privados se autorregulan o emiten regulaciones afectando a otros privados o a AAPP, sobre todo teniendo en cuenta la potencia de algunos actores privados de mercado, ya expuesta(43).

El ejercicio, pues, de funciones públicas, el manejo de ciertos datos sensible, el uso de caudales públicos, la prestación de servicios públicos o servicios de interés general, la autorregulación afectando a ciudadanos o la regulación afectando a otros privados o a AAPP, por parte de empresas privadas, demanda de una garantía pública de transparencia y buena administración, mediante la aplicación, modulada en lo preciso, de valores, principios y reglas propias del derecho administrativo (ponderación en respeto de la buena administración, motivación, notificación fehaciente, proporcionalidad, igualdad).

La tendencia, decíamos, parece ir en esa dirección, como hemos visto, a falta aún de un marco legal común, que sólo parcialmente encontramos y de forma excepcional por ejemplo en la ley catalana 26/2010, de procedimiento administrativo común, para las Entidades Colaboradoras de las Administraciones. Consideramos que las grandes leyes administrativas, señaladamente las de procedimiento administrativo común, en la línea italiana, deberían incluir en su ámbito subjetivo de aplicación a estos privados, extendiendo garantías (fundamentación de la decisión, motivación, interdicción de la arbitrariedad, obligación de debida diligencia en la ponderación de los derechos de los ciudadanos/usuarios/consumidores, transparencia, etc.)(44), avanzando, además, hacia un control judicial directo de las decisiones privadas en ejercicio de potestades, más allá de lo que ahora prevé ahora la LJCA, quien, como sabemos y dijimos antes, interpone a una Administración en dicho recurso(45).

Ahora bien, este Derecho Administrativo, una vez definido, o, más bien, una vez definida nuestra postura frente a él, ¿qué función debe tener en la actualidad?. Partiendo de nuestro posicionamiento frente al concepto de Derecho administrativo, la presencia del Derecho Administrativo, anclado sólidamente en sus bases constitucionales, como instrumento de garantía y de buena administración, al servicio de la sociedad, de los ciudadanos, en definitiva, de todos y cada uno de nosotros, devendrá imprescindible en el nuevo milenio, como lo fue en los últimos siglos del pasado.

Consideramos que las funciones del Derecho Administrativo para hacer frente a los retos del Siglo XXI, a los que luego aludieremos, son diversas y no pueden reducirse, si no queremos empobrecerle y renunciar a tareas cruciales para el Estado Social y Democrático de Derecho, a una mera labor de control judicial de funciones administrativas. Paralelamente a esta vertiente de control judicial - sin duda relevante e imprescindible, aunque limitada en su objeto y finalidades, al ser un control a posteriori, costoso, aleatorio, impotente para decidir la mejor solución en base a parámetros extrajurídicos - los operadores jurídicos que crean y utilizan el Derecho Administrativo deben ser conscientes de que el mismo también sirve, debe servir, para el logro de un buen servicio a los intereses generales (art. 103.1 CE), más allá del simple contencioso judicial. Es decir, para contribuir a una buena administración, a una gestión de calidad, desde el Derecho, de la mano de otras ciencias sociales (la Ciencia Política, la Economía...) también necesarias a tal fin.

Es decir, en nuestra opinión es imprescindible pasar de la óptica predominantemente judicialista, basada en el proceso al acto, a la óptica funcionalista, basada en el papel del Derecho como instrumento orientador de la acción administrativa, y, en última instancia y para los casos patológicos, como elemento corrector de las conductas antijurídicas. En este cambio de perspectiva, la discrecionalidad administrativa deja de ser el “caballo de troya” del Estado de Derecho, o, en el mejor de los casos, un indiferente jurídico, en la visión tradicional de la jurisprudencia y dogmática, para pasar a ser una oportunidad de buena gestión pública, a la que el Derecho, sin duda, debe contribuir, en el marco de los cambios demográficos, sociales y científicos en marcha.

3. FINAL: LOS RETOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO EN EL SIGLO XXI

Este Derecho administrativo del siglo XXI que pretender responder a los retos de la cohesión social necesita, entendemos, de una metodología en parte renovada, como vamos a exponer a continuación.

Como diversos autores han puesto de relieve en el ámbito europeo y americano, una innovación en la epistemología y la metodología (sobre qué debe ocuparse, cómo, con transdisciplinariedad, teniendo en cuenta el espacio global y el Derecho comparado, el papel de los privados en el desarrollo de funciones públicas, de las relaciones informales con la sociedad, como el caso de los lobbies) del Derecho administrativo parece imprescindible para hacer frente con éxito a esos nuevos retos.

Por ello, creemos precisa una renovación epistemológica y metodológica. Respecto a ésta, debe insistirse en la importancia de la transdisciplinariedad. Las sociedades actuales están instaladas en la complejidad, derivada, entre otros motivos, de su diversidad creciente, de la globalización y de los avances tecnológicos en curso. Esa complejidad genera problemas denominados retorcidos (wicked), cuya resolución no es posible con un solo enfoque y que requieren de plurales puntos de vista y maneras de abordarlos desde distintas ciencias(46).

Asuntos relevantes para el Derecho administrativo, como el cambio climático, la segregación urbana y la ausencia de vivienda asequible o la corrupción pública y privada, por poner sólo tres ejemplos, reúnen las características apuntadas y es muy difícil, por no decir imposible, que una sola disciplina (Física, Sociología, Derecho, Arquitectura, Economía), ya no digamos una área dentro de una única disciplina, sea capaz de hallar el único hilo del qué tirar para salir del laberinto del Minotauro en que nos hallamos.

Por ello, parte de la doctrina administrativista europea lleva tiempo insistiendo en la necesidad de que el Derecho Administrativo del siglo XXI se abra a otras perspectivas, si bien con prudencia y mesura y manteniendo, en todo caso, el rigor técnico jurídico al abordar dichos problemas. Pero evitando, en todo caso, lo que ha sido denominado el positivismo técnico que impregna la doctrina universitaria y que podría resumirse con la idea de que no se <<sabría ser jurista>> sin tener deliberadamente las palabras y las cosas jurídicas estudiadas a buena distancia de su contexto social(47).

Esto es, este enfoque supone conducir la investigación en el ámbito del Derecho Administrativo hacia un positivismo formalista, desconectado de la sociedad a la que, en definitiva, el Derecho trata de regular. El profesor CASSESE al reflexionar sobre los nuevos caminos para el Derecho Administrativo, señala que “el derecho administrativo debe reestablecer su lugar en el campo de las ciencias sociales”, con un planteamiento metodológico plural (legal, económico y político), aunque evitando el riesgo de un empirismo ciego, sin categoría jurídicas básicas. Este planteamiento aparece como relevante si queremos impulsar la innovación en la investigación y una transferencia de conocimientos útiles para la sociedad(48).

Creemos que hay que ser realistas en relación con los numerosos desincentivos que, en la práctica, aún siguen lastrando en España este enfoque, haciendo relevante aún la frase de BREWER: “el mundo tiene problemas, pero las universidades tienen departamentos”(49). Entre los mismos se pueden incluir la tradicional fragmentación, aún resistente, entre áreas de conocimiento, o la penalización en la práctica de la coautoría para los investigadores.

A ello habría que añadir otros sesgos específicos de ciertas ciencias sociales, que obstaculizan la transdisciplinariedad, como pueden ser, por ejemplo, en el ámbito jurídico, un cierto provincianismo, o lo que ha sido llamado, como hemos visto, positivismo tecnocrático, resistente todavía a incorporar elementos y datos proporcionados por otras ciencias al ámbito del Derecho. En nuestro propio ámbito, ATIENZA ha señalado como, de acuerdo con el diagnóstico de numerosos estudiosos iberoamericanos, “la dogmática jurídica de nuestros países () presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase ya periclitada de la cultura jurídica: la que motivó la llamada “revuelta contra el formalismo, emprendida hace ya mucho tiempo en los países más avanzados jurídicamente”(50).

Sólo desde esa renovación epistemológica y metodológica, el Derecho Administrativo español del Siglo XXI va a estar en condiciones adecuadas en los próximos años para hacer frente a retos complejos y de calado. Por cita, para finalizar, sólo tres, podemos destacar cuestiones como las siguientes:

- la relación entre la neurociencia y el Derecho administrativo, en conexión con la economía conductual, perspectiva ésta última que ha sido galardonada con el premio nobel de economía de 2017 en la persona de RICHARD THALER, quien ha colaborado extensamente con el administrativista CASS SUNSTEIN, como es sabido(51);

- por otro lado, el Big Data y la inteligencia artificial, antes ya mencionadas, van a impactar, están impactando ya, en la mejora del funcionamiento en la actividad administrativa y en el Derecho administrativo, pero planteando retos con los algoritmos a los derechos de los ciudadanos también, a caballo de la llamada cuarta revolución industrial, con cuya referencia iniciábamos este trabajo(52). Revolución de la que un solo dato nos puede dar idea de su magnitud: si se digitalizaran todas las comunicaciones y los escritos desde los albores de la humanidad hasta 2003 serían necesarios 5 millardos de gigabytes para guardarlos en memoria, mientras en la actualidad, generamos ese volumen de informaciones digitales en¡dos días(53)!;

- y, finalmente, se abre ante nosotros el reto de analizar como todos los cambios relatados, y otros, como el cambio climáticos y los desastres asociados, están impactando en las ciudades y en el llamado derecho a la ciudad, reconocido ahora por la ONU en la Nueva Agenda Urbana de Quito, en 2016, en el contexto, por ejemplo, de las llamadas smart cities, lo que ha llevado a AUBY a considerar a nuestras ciudades como la “Nueva frontera del Derecho Administrativo”(54).

En fin, terminamos esta reflexión con unas palabras de NIETO, que ayudan a destacar como nuestro modo de pensar como administrativistas condicionará el poder afrontar con éxito los retos del siglo XXI(55):

El jurista realista ha de ser consciente de sus facultades y aceptar con responsabilidad los riesgos que lleva anejo su ejercicio: una delicada virtud cívica y social propia de su oficio. El jurista es un ciudadano cualificado pues puede intervenir en la vida pública con una fuerza semejante a la del político y parangonable con la del legislador. No es un mero testigo ni un ejecutor mecánico de las leyes. Prácticamente todo el Derecho administrativo francés es de origen pretoriano y también buena parte del español. Los jueces Brandeis y Cardozo cambiaron con un esfuerzo personal la penetración social del Derecho norteamericano; como Ihering y Heck, sin ser jueces, dieron un vuelco al Derecho alemán e igualmente García de Enterría al Derecho público español del Tardofranquismo. Con el realismo jurídico el papel del jurista se engrandece al convertirse en uno de los protagonistas más activos de la vida social y no en un simple defensor del estatus de algunos de ciudadanos y de la conservación formal del Estado de Derecho

NOTAS:

(1). Quiero agradecer al profesor José Antonio Estévez Araujo su amable invitación para participar en el ciclo de seminarios “El Derecho no es lo que era”, en el que tuve ocasión de participar en una sesión referida al Derecho Administrativo en octubre de 2018. El presente trabajo se basa en dicha ponencia, la cual, a su vez, se fundamentó en el primer ejercicio presentado al concurso para obtener la cátedra de Derecho Administrativo en la Universidad de Barcelona. Una versión del estudio será objeto de publicación por editorial Trotta en un libro colectivo.

(2). Siendo este un tema clásico del Derecho Administrativo, la bibliografía es, como es sabido, inmensa. En lo que sigue, se hará referencia a unas pocas obras, procurando que sean recientes. Nos remitimos para nuestra argumentación a la bibliografía anterior en ellas contenida, a toda la manejada en J. Ponce Solé (2000) “ Public Law, Private Law and the Legal Control of Administrative Activities in Spain”, Revue europeenne de droit public = European review of public law = Eur. Zeitschrift des offtl. Rechts = Rivista europea di diritto pubblico, Vol. 12, num.º 2,, págs. 721-763, así como a cualquier capítulo inicial de los manuales al uso de Derecho Administrativo. Por todos, E. García de Enterría y T.R. Fernández (2017), Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Madrid: Civitas, 18ª edición.

(3). Se trata, en esencia, como es sabido, de las posibilidades económicas que abren las tecnologías informáticas existentes, que favorecen un aumento de la compartición de ciertos bienes (entre ellos, la vivienda) y una creciente separación entre la propiedad y el uso de los mismos.

(4). E. García de Enterría (1994), La lengua de los derechos. La formación del Derecho público europeo tras la Revolución francesa, Madrid: Alianza Universidad

(5). F. Velasco Caballero (2014), Derecho público más derecho privado, Madrid: Marcial Pons, 2014, pág. 125.

(6). Empezando por lo más obvio, cabe destacar que la palabra remunicipalización no se halla reconocida en la lengua española (de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia). En su uso actual, se quiere hacer alusión con la misma a un cambio de gestión de un servicio público existente, en el ámbito local, que hasta el momento se prestaba indirectamente y ahora se quiere que pase a ser gestionado de forma directa. Sería la operación inversa a la denominada privatización de servicios públicos, cuando esta se ha referido a la contratación con privados de la prestación del servicio

(7). Con una diligencia o un cuidado debidos que permitan:

“un amplio debate social público sobre todas las cuestiones relacionadas con dicho medio de gestión de aquellos servicios en aras de que las observaciones, sugerencias y alegaciones allí formuladas por todos lo que puedan resultar afectados contribuyan a la mejor formación de la voluntad que ha de plasmarse en los sucesivos actos administrativos que han de tomarse en el procedimiento administrativo iniciado para la prestación del servicio en las condiciones que resulten más beneficiosas para el interés general” (STS de 22 de junio de 2004 -recurso de casación 2384/1999-, referida, concretamente, a la aprobación municipal de un cambio del régimen de gestión de servicios públicos de abastecimiento, distribución de agua y alcantarillado, que pasan de gestión directa a gestión indirecta, en la forma de concesión).

(8). La sentencia de 21 de mayo de 2019 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León realiza la comprobación de dicho análisis y concluye la posibilidad legal de la remunicipalización del servicio de aguas de un municipio.

(9). El concepto de integridad aplicado a los asuntos públicos en general hace referencia según OCDE a <<la alineación consistente y la adherencia a unos valores éticos compartidos, principios y normas para sostener y priorizar el interés público sobre los intereses privados en el sector público>>. La aplicación de esta noción general en la contratación pública lleva a la OCDE a definir integridad como <<el uso de fondos, recursos, bienes y autoridad, según las finalidades oficiales establecidas, y utilizados de acuerdo con el interés público>>. Documentos de Trabajo de la Agencia Antifraude de Cataluña sobre riesgos para la integridad en la contratación pública, 2018.

(10). Como señala C. Felber /2015), La Economía del Bien Común, Deusto, “los “amigos” clásicos de la economía del bien común son la economía social y solidaria, los bienes comunales (commons), la democracia económica, la empresa social, el valor compartido, las corporaciones B, la economía del regalo o la economía de poscrecimiento, sólo por nombrar algunos. Los deseable es que los “componentes” más atractivos sean detectados en un proceso de búsqueda participativo y democrático y construyeran el sistema económico de mañana”.

(11). Así, en el ámbito económico, es conocido el planteamiento de Garret HARDIN sobre la supuesta tragedia de los comunes, basada en cada vez más discutido modelo del homo economicus, desmentida por los trabajos de Elinor OSTROM, premio Nobel de Economía en 2009. Con anterioridad, Karl POLANYI también planteó interesantes reflexiones sobre la evolución del liberalismo económico como un modelo utópico, que hace aparecer el libre mercado y la propiedad privada como instituciones naturales que hubieran existido desde siempre, cuando esto no es así. Véase entre otros, C. Laval, y P. Dardot (2015), Común, Gedisa.

(12). J. Subirats, “El debate sobre los bienes comunes y la economía social en la era digital”, consultable en: http://www.nexe.coop/nexe/index.php?option=com_content&view=article&id=62%3Ael-debat-sobre-els-bens-comuns-i-leconomia-social-en-lera-digital&catid=51%3Atextos&lang=es

(13). F. López Ramón (2011), “Teoría jurídica de las cosas públicas”, Revista de Administración Pública, 186, pp. 10 y ss. Señala este autor como en lenguaje jurídico “se designa como cosa al objeto de las relaciones jurídicas”, pudiendo ser materiales o inmateriales y públicas o privadas.

Como señala el profesor LÓPEZ RAMÓN (2011), el debate sobre las cosas comunes (commons):

“pudiera resultar un tanto desorientador, ya que en el mismo se mezclan demasiados elementos (cosas, derechos y regímenes jurídicos)”, si bien “sí cabría deducir del mismo la necesidad de regulaciones jurídicas (procedentes o no de las burocracias públicas) para solucionar los eventuales conflictos sobre el uso de las cosas comunes”, que este autor define como “la vieja categoría de las cosas comunes a todos (res comunes ómnium) o de las pertenecientes a “todos los seres vivos”, en la notable expresión de las Partidas” que “no está asumida en las vigentes enumeraciones de los bienes públicos

(14). En nuestra opinión, cuando los autores no jurídicos hablan de bienes comunes, tienen en mente algo parecido al patrimonio común de la humanidad y a las notas que lo caracterizan (no apropiación, uso pacífico, libertad de acceso, exploración e investigación jurídica y gestión racional y equitativa en beneficio de todos), pero en relación a cosas nacionales vinculadas con el uso público y la prestación de servicios públicos. En ese sentido, ensayando una traducción jurídica, los bienes comunes mencionados por politólogos y otros serían lo que para los juristas españoles son bienes comunales, bienes de dominio público, bienes patrimoniales afectos a un uso o servicio público y bienes privados cuya propiedad está delimitada por la función social de la propiedad, así como bienes de utilidad pública.

(15). G. Arena (2017), “Un nuevo derecho para la administración compartida de los bienes comunes la experiencia italiana”, Revista de Administración Pública, núm, 20, p3ág. 436.

(16). J. ESTEVE PARDO, Estado garante: idea y realidad, INAP, Madrid, 2015.

Sobre esta cuestión cabe preguntarse¿No es posible seguir con el estado prestacional o no es conveniente? ¿No hay dinero o no se consigue el dinero necesario? Sobre la relación entre política, ideología y recaudación en relación con el Estado social, puede verse la reflexión de J. GONZALEZ en:

https://www.globalpoliticsandlaw.com/2018/03/14/por-que-no-hay-dinero-para-subir-las-pensiones/

(17). Así, la crisis ha llevado a un incremento de la regulación pública en el ámbito financiero, sustituyendo a la autorregulación, cuyo fracaso ha quedado acreditado, como señala la Comunicación de la Comisión Europea sobre Gobernanza de las Entidades de Crédito, conocida como Green paper de junio de 2010, en la que se pone de relieve el diagnóstico de que “los agentes financieros han errado a la hora de determinar sus acciones y sus políticas empresariales con consecuencias nefastas sobre el riesgo acumulado por el conjunto del sistema financiero, es el punto de partida de las recomendaciones que la Comisión propone estudiar en materia de gobierno corporativo de las entidades financieras, en relación con las políticas de remuneración de directivos, con el papel de los auditores externos o con la función de control y gestión de riesgos en el seno de las instituciones financieras, entre otras cuestiones”.

(18). Por todos, M. Darnaculleta (2005), Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación regulada, Madrid: Marcial Pons.

(19). G. Escobar (2017), El Derecho, entre el poder y la justicia, Valencia: Tirant Lo Blanch,

(20). G. Majone, y A. La Spina (1991), “Lo Stato regolatore”, Rivista Trim. Di Scienza dell´Amministrazione, núm. 3, pp. 3 y ss., y más tarde en una monografía con el mismo título, publicada por Il Mulino, Bologna en 2000.

(21). Un sector interesante para apreciar las dificultades y sutilezas del nuevo marco es el de la vivienda. Véase por ejemplo, M. VAQUER (2010), “De nuevo sobre la doctrina europea de los servicios de interés general: los problemas para definir la familia de los “servicios sociales” y su aplicación en materia de vivienda”, Revista General de Derecho Administrativo, 25

(22). Hay que tener en cuenta ahora el art. 4 de la ley 40/2015 en la línea de la directiva que se refiere a <<Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad”, así como el art. 69 referido a comunicaciones previas y declaraciones responsables.

(23). Ellas han sido recordadas en la sentencia del TJUE de 30 de enero de 2018 sobre regulaciones urbanísticas referida a las normas de un plan urbanístico controvertido en el litigio principal tienen por efecto prohibir la actividad de comercio minorista de productos no voluminosos (como ropa y calzado, en una zona geográfica situada fuera del centro de la ciudad del municipio de Appingedam), con ello se pretende preservar la habitabilidad del centro de la ciudad y evitar la existencia de locales desocupados en zona urbana en interés de una buena ordenación del territorio. Dicho objetivo de protección del entorno urbano puede constituir una razón imperiosa de interés general que justifique un límite territorial como el controvertido en el litigio principal. La Directiva 2006/123 no se opone a que el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio se supedite al respeto de un límite territorial de esta índole, siempre que se cumplan las condiciones de no discriminación, necesidad y proporcionalidad. En España, el TS ya se había pronunciado en la misma línea. Así, la STS de 19 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 2625/2015) sobre el plan de usos de Sabadell es de singular interés.

(24). C. Ramió (2017), La Administración pública del futuro (Horizonte 2050). Instituciones, Política, mercado y sociedad de la innovación, Tecnos, pág. 137.

(25). Por todos, J. Ponce (2019), La lucha por el buen gobierno y el derecho a una buena administración mediante el estándar jurídico de diligencia debida, Alcalá de Henares: Universidad de Alcalá de Henares-Defensor del Pueblo

(26). R.B. Stewart (1975), "The reformation of American Administrative Law", Harvard Law Review, vol. 88, núm. 8, pág. 1675: "The traditional model of administrative law thus conceives of the agency as a mere transmission belt for implementing legislative directives in particular cases".

(27). Debe notarse, que esta perspectiva subjetiva pudo ser especialmente útil en un momento histórico determinado, el coincidente con el Estado liberal, por cuanto, como ha sido notado, en ese estadio la Administración se legitimaba por lo que era, no por lo que hacía, y el Derecho Administrativo se aplicaba a esta Administración pequeña y poco relevante, limitada a funciones de soberanía. Sin embargo, con el paso a un Estado Social, el concepto de Administración se fundamenta ante todo en lo que se hace, y el concepto de Administración, y por tanto de Derecho Administrativo, se centra, como ha notado GIANNINI, “más en la función que en la estructura, al menos en la formal”.

(28). En el nivel local, recuérdese el art. 92 de la Ley 7/ 1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local

En relación a una Administración “independiente”, la Agencia de Protección de Datos, el art. 35.3 de la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, establece que “los puestos de trabajo de los órganos y servicios que integren la Agencia de Protección de Datos serán desempeñados por funcionarios de las Administraciones Públicas y por personal contratado al efecto según la naturaleza de las funciones asignadas a cada puesto de trabajo”, lo que no aclara gran cosa, aunque implícitamente pudiera pensarse que se está haciendo alusión al criterio aludido de la LBRL y ahora del EBEP, máxime cuando este mismo art. 35, en su apartado 2, conecta la aplicación de la legislación de procedimiento común con el ejercicio de “funciones públicas”, mientras sujeta al derecho privado las adquisiciones patrimoniales y contratación.

(29). Esta ley, aunque referida sólo al nivel estatal, recogía un principio arraigado históricamente en nuestra legislación (por ejemplo, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955, Ley de Contratos del Estado de 1965), que prohíbe que privados puedan desempeñar funciones que supongan ejercicio de “autoridad” o de “poderes soberanos”, que ahora, hemos visto, parece alterarse, estableciendo una dicotomía entre autoridad pública y potestad. La Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común de1992 (art. 15.5) y la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (artículos 155.1, 196.4) establecían esta prohibición, aplicable, pues, a los niveles autonómico y local (además, en este último la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local de 1985 lo prevé también en su art. 85.2). Este límite legal parece que impediría transferir funciones que comporten ejercicio de autoridad a privados y también que la Administración usara fórmulas organizativas totalmente sometidas al Derecho privado para ejercerlas ella misma, como es el caso de las sociedades mercantiles. En relación a la prohibición de transferencia a privados de actividades que implican el uso de autoridad, véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 1991, la cual declara inválido un contrato entre una Administración Pública y un privado por el que la primera cedía la gestión del servicio de cobro de impuestos, en base al límite legal mencionado en el texto. Véase, sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 1997, en la que se establece que la Inspección Técnica de Vehículos es una “función pública”, la cual “corresponde ejercerla al Estado - en sentido amplio - por razón de su soberanía”, a pesar de lo cual su ejercicio puede ser cedido a empresas privadas, a través de un vínculo “cuya naturaleza está muy próxima a una relación contractual”.

(30). Así, por ejemplo, J. Barnes (2015), “La transposición de valores públicos a los agentes privados por medio de elementos de organización y de procedimiento”, en M. Darnaculleta, J. Esteve Pardo e I. Spiecker Gen. Döhman, (Eds.), Estrategias del Derecho ante la incertidumbre y la globalización, Madrid: Marcial Pons, pp. 281 y ss.

(31). La Disposición Adicional 46.ª de la LCSP preceptúa ahora que: <<Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y de las instituciones análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo ajustarán su contratación a las normas establecidas en esta Ley para las Administraciones Públicas.>>.

(32). art. 3.5, dedicado a las Corporaciones de Derecho Público: <<Asimismo, quedarán sujetos a esta Ley las Corporaciones de derecho público cuando cumplan los requisitos para ser poder adjudicador de acuerdo con el apartado tercero, letra d) del presente artículo.>>.

(33). En este sentido, recuérdese la referencia del art. 3 a de la ley, si bien hay que tener en cuenta la exclusión prevista con respecto a los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6 cuando sean adjudicados por un partido político (art. 11.5 LCSP).

(34). Es más, el art. 41. 2 señala ahora que:

“2. A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior.”

(35). Este precepto debe completarse con el art. 321. 5 para el caso de los contratos privados que celebren aquellas entidades del sector público que no sean poderes adjudicadores, en cuyo caso:

“5. Las actuaciones realizadas en la preparación y adjudicación de los contratos por las entidades a las que se refiere el presente artículo, se impugnarán en vía administrativa de conformidad con lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ante el titular del departamento, órgano, ente u organismo al que esté adscrita la entidad contratante o al que corresponda su tutela. Si la entidad contratante estuviera vinculada a más de una Administración, será competente el órgano correspondiente de la que ostente el control o participación mayoritaria.”

(36). El art. 2.2 indica que:

“Están también sujetos a la presente Ley, en los términos que en ella se señalan, los contratos subvencionados por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores que celebren otras personas físicas o jurídicas en los supuestos previstos en el artículo 23 relativo a los contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.”

El art. 23 señala:

“Artículo 23. Contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada.

1. Son contratos subvencionados sujetos a una regulación armonizada los contratos de obras y los contratos de servicios definidos conforme a lo previsto en los artículos 13 y 17, respectivamente, que sean subvencionados, de forma directa y en más de un 50 por 100 de su importe, por entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, siempre que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes:

a) Contratos de obras que tengan por objeto actividades de ingeniería civil de la sección F, división 45, grupo 45.2 de la Nomenclatura General de Actividades Económicas de las Comunidades Europeas (NACE), o la construcción de hospitales, centros deportivos, recreativos o de ocio, edificios escolares o universitarios y edificios de uso administrativo, siempre que su valor estimado sea igual o superior a 5.548.000 euros.

b) Contratos de servicios vinculados a un contrato de obras de los definidos en la letra a), cuyo valor estimado sea igual o superior a 221.000 euros.

2. Las normas previstas para los contratos subvencionados se aplicarán a aquellos celebrados por particulares o por entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, en conjunción, en este último caso, con las establecidas en el Título II del Libro Tercero de esta Ley. Cuando el contrato subvencionado se adjudique por entidades del sector público que tengan la consideración de poder adjudicador, se aplicarán las normas de contratación previstas para estas entidades, de acuerdo con su naturaleza, salvo la relativa a la determinación de la competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación y para adoptar medidas cautelares en el procedimiento de adjudicación, que se regirá, en todo caso, por la regla establecida en el apartado 2 del artículo 47.”

Como ya vimos antes, los actos separables de estos contratos subvencionados celebrados por privados se consideran actos administrativos susceptibles de revisión de oficio:

“2. A los exclusivos efectos de la presente Ley, tendrán la consideración de actos administrativos los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos de las entidades del sector público que no sean Administraciones Públicas, así como los actos preparatorios y los actos de adjudicación de los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23 de la presente Ley. La revisión de oficio de dichos actos se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el apartado anterior.”

Y cabe el recurso especial así como, en defecto de éste, los recursos administrativos pertinentes, art. 44 y 47, estableciéndose un recurso de alzada impropio:

“Asimismo serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 23”

“Artículo 47. Recursos contra actos de poderes adjudicadores que no sean Administración Pública y en relación con contratos subvencionados.

1. Cuando se trate de los recursos interpuestos contra actos de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de Administraciones Públicas, la competencia estará atribuida al órgano independiente que la ostente respecto de la Administración a que esté vinculada la entidad autora del acto recurrido.

Si la entidad contratante estuviera vinculada con más de una Administración, el órgano competente para resolver el recurso será aquel que tenga atribuida la competencia respecto de la que ostente el control o participación mayoritaria y, en caso de que todas o varias de ellas, ostenten una participación igual, ante el órgano que elija el recurrente de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.

2. En los contratos subvencionados la competencia corresponderá al órgano independiente que ejerza sus funciones respecto de la Administración a que esté adscrito el ente u organismo que hubiese otorgado la subvención, o al que esté adscrita la entidad que la hubiese concedido, cuando esta no tenga el carácter de Administración Pública. En el supuesto de concurrencia de subvenciones por parte de distintos sujetos del sector público, la competencia se determinará atendiendo a la subvención de mayor cuantía y, a igualdad de importe, al órgano ante el que el recurrente decida interponer el recurso de entre los que resulten competentes con arreglo a las normas de este apartado.”

(37). Pero debe tenerse en cuenta la excepción de las sociedades mercantiles en mano pública reguladas en la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, las cuales pueden preparar y adjudicar contratos de obra pública, actividades que son controladas por la jurisdicción contencioso-administrativa por deseo expreso del art. 158.3 de esta Ley.

El profesor LEGUINA VILLA considera posible una interpretación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que permita el control de por el juez administrativo en todos los casos. Véase J. Leguina Villa (1999), “El ámbito de la jurisdicción” en J. Leguina Villa, y M. Sánchez Morón, Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, Lex Nova, Valladolid, 1999, pág. 57.

Por otro lado, la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo ha decidido en ciertos casos controlar decisiones tomadas por sociedades mercantiles de propiedad pública, cuando eran responsables de la gestión de servicios públicos. Así, algunas decisiones judiciales han aceptado que puede existir actividad administrativa producida por una sociedad mercantil de capital público operando bajo Derecho privado. El Tribunal Supremo en estos casos ha decidido “levantar el velo” de la personalidad jurídica interpuesta y tomar en consideración la relación última entre la Administración pública, que tiene la titularidad del capital social, y la sociedad mercantil, en caso de que ésta desarrolle una actividad de servicio público. En relación con este fenómeno, véase T. Font Llovet (1994), “La Administración Plural. Caracteres generales del régimen de las Administraciones Públicas”, en J. Tornos Mas (Coord.), Administración Pública y Procedimiento Administrativo, Barcelona: Bosch, pp. 73-78.

(38). Esta previsión de la Ley presenta diversas dificultades que no es el momento de abordar en profundidad. Con la intención, simplemente, de apuntar alguno de los posibles problemas, debe notarse que este precepto reconoce la posibilidad de que, sectorialmente, el legislador decida residenciar ante la jurisdicción contencioso-administrativa conflictos entre privados, sin que esté implicado, directamente, ningún órgano público. En este sentido, ¿cabría que no existiera un ente público como parte demandada en un proceso judicial abierto en el orden contencioso-administrativo? Véase al respecto el art. 21 de la propia Ley, que no contempla directamente este supuesto, pareciendo que “olvida” la posibilidad abierta ahora por el art. 2 d) comentado. Por otro lado, ¿qué ocurrirá si el legislador sectorial no prevé expresamente el control por la jurisdicción contencioso-administrativa del ejercicio de una potestad administrativa por un privado? ¿el otro privado afectado por el uso de esa potestad administrativa deberá acudir entonces a la jurisdicción civil? ¿conocerá en ese caso la jurisdicción civil del ejercicio de potestades administrativas? Véase lo que se indica más adelante.

(39). Es el caso, repetidamente citado, de las sociedades mercantiles en mano pública.

(40). En este sentido, véase S. González Varas (1996), El Derecho Administrativo Privado, Madrid: Montecorvo, exponiendo esta idea de conexión entre el Derecho Administrativo y la actividad de policía.

(41). <<las sociedades mercantiles estatales se regirán por lo previsto en esta Ley, por lo previsto en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que le sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de personal, de control económico-financiero y de contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública, sin perjuicio de que excepcionalmente la ley pueda atribuirle el ejercicio de potestades administrativas”

(42). La legislación actual contiene peculiares referencias sobre el régimen de las universidades públicas, en los arts. 2 de la LPAC y de la LRJSP, dedicados a sus ámbitos subjetivos de aplicación. Nótese, que, por un lado, a las universidades públicas se las califica como entes del sector público, pero no administración pública, en contradicción, por cierto, con el art. 3 de la posterior Ley de contratos del Sector Público de 2017, que las considera Administración Pública y, por ello, poder adjudicador. Así, la ley de contratos del sector público de 2017, como dijimos, considera que las universidades son Administración Pública, en sus art. 3.1 c y 3.2 a.

Por otro lado, se establece que las universidades se regirán por su legislación específica y supletoriamente por lo dispuesto en las leyes 39 y 40/2015. Lo dispuesto en las leyes 39 y 40/2015 se refiere al régimen jurídico y procedimiento administrativo, aspectos centrales del derecho administrativo, pero materias que no agotan este derecho. Por ello, en materias como contratos, empleo público, justicia administrativa, transparencia, se debe estar a cómo definen estas leyes sus ámbitos subjetivos de aplicación, por lo que se podrá seguir aplicando estas normas a las universidades.

La referencia al derecho específico debe diferenciarse del derecho propio. El derecho propio, que en sentido amplio también es derecho específico universitario, es el derecho elaborado por las propias universidades (sus Estatutos y normas de desarrollo). El derecho específico incluye además el derecho estatal y autonómico que se ocupa específicamente de la enseñanza universitaria, al que las leyes 39 y 40/2015 atribuyen valor prevalente.

Cuando debe regularse el régimen de los actos administrativos o el procedimiento administrativo de las universidades, se impone la necesidad de proteger la situación de los ciudadanos y la garantía del derecho a una buena administración, lo que obliga a respetar lo establecido en las leyes 39 y 40/2015, que son las normas básicas a que se refiere el artículo 149,1-18 de la Constitución, cuya aplicación supletoria debe ser general.

Como señala R. Rivero Ortega (2016), “La aplicación de las leyes 39 y 40/2015 en las universidades púbicas: eliminando interrogantes”. RAP 201, pág. 285, con quien estamos plenamente de acuerdo:

“<<el derecho administrativo es el conjunto de principios y normas que deben respetar en su servicio al interés general todas las entidades que, en forma pública (y a veces también privada) de personificación, ejercen potestades o prestan servicios públicos, satisfaciendo necesidades en pro del bien común mediante la gestión de recursos del presupuesto. De esto no cabe duda: aquellas entidades en las que coinciden varios de estos requisitos (forma pública, potestades, servicio público, manejo de recursos del presupuesto) han de sujetar su actividad al régimen administrativo”.

(43). Otro ejemplo de extensión de obligaciones a privados por parte de normativa de Derecho administrativo lo encontramos en el ámbito sectorial de la pobreza energética, donde el Real Decreto 897/2017, de 6 de octubre, por el que se regula la figura del consumidor vulnerable, el bono social y otras medidas de protección para los consumidores domésticos de energía eléctrica, extiende ciertas técnicas propias del Derecho administrativo a empresas privadas prestadoras de servicios eléctricos. En el caso de corte de suministro al ciudadano/usuario/consumidor, este no podrá hacerse de cualquier manera, sino que requerirá unas exigencias de notificación y motivación que recuerdan a las equiparables existentes en el ámbito público. Los anexos de este Real Decreto incluyen modelos de notificación obligatorios para las empresas, formalizando esta actividad en términos parecidos a la ley 39/2015. Lo dicho justificaría, en nuestra opinión, que fuera necesario introducir alguna modificación en nuestro ordenamiento para dejar clara de forma general la aplicación del derecho administrativo, de sus valores, principios y reglas, con las modulaciones precisas, cuando privados actúan funciones públicas, ejercen potestades, prestan servicios públicos o servicios de interés general o manejan caudales públicos.

(44). Téngase en cuenta el art. 1 ter de la ley italiana de 7 de agosto de 1991, n. 241, que señala que los sujetos privados ejercientes de actividad administrativa deben respetar los principios propios de ésta establecidos en el art. 1 (persecución de fines legales, criterio de economía, de eficacia, de imparcialidad, de publicidad y de transparencia, de acuerdo con el ordenamiento jurídico) con un nivel de garantía no inferior al desplegado por las Administraciones públicas.

(45). Téngase en cuenta los arts. 7 y 133 del Codice del proceso amministrativo, aprobado con el Decreto legislativo 2 Iuglio 2010, n. 104, que somete a la jurisdicción administrativa los conflictos judiciales donde estén envueltos gestores privados de un servicio público obligados a cumplir las obligaciones de la ley de procedimiento, que son tenidos como administración pública a sus efectos.

(46). J. H. Bernstein (2015), “Transdisciplinarity: A review of its origins, development, and current issues.”, Journal of Research Practice, 11(1).

(47). J. Cailloise, << Droit administratif et sciences sociales>>, en M. Ruffert (ed.): The Transformation of Administrative Law in Europe, Sellier, 2007, pp. 171 y ss.

(48). S. Cassese (2012), “New paths for administrative law: A manifesto”, International Journal of Constitutional Law, Volume 10, Issue 3, Julio, páginas 603–613.

(49). G.D BREWER, G.D, “The challenges of interdisciplinarity”, Policy Sciences, 32, 1999, p.328

(50). Prólogo de Manuel ATIENZA al libro de Courtis (2006), (Coord.), Observar la ley: ensayos sobre metodología de la investigación jurídica, Trotta, 2006, pp. 10 y 11

(51). Por todos, véase el ya clásico, R. Thaler y C. Sunstein (2011), Un pequeno empujon / Nudge: El impulso que necesitas para tomar mejores decisiones sobre salud, dinero y felicidad, Madrid: Taurus.

(52). Véanse los diversos trabajos elaborados por administrativistas españoles incluidos en el monográfico de la Revista General de Derecho Administrativo, núm. 50, de enero de 2019, sobre esta cuestión.

(53). D. Cardon (2018), Con qué sueñan los algoritmos, Madrid: Dado Ediciones, p. 18.

(54). J-B. Auby (201), “La ville, nouvelle frontière du droit administratif?”, Actualité Juridique Droit Administratif (AJDA), n. 15, 853-85. Existe traducción al español realizada por el Instituto de Investigación de la Universidad de Barcelona TransJus, disponible en abierto aquí: http://diposit.ub.edu/dspace/bitstream/2445/123327/1/3-2018.pdf

(55). A.Nieto (2018), Testimonios de un jurista, Madrid: INAP- GLP, páginas 443 y 444.

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