Ignacio Serrano Blanco

Auto de ejecución contencioso-administrativo, interés casacional objetivo y juicio de relevancia. Tres son multitud.

 05/12/2019
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La Ley Orgánica 7/2015 modifica la casación contencioso-administrativa (Disposición Final 3ª). En el nuevo recurso de casación se mantiene la posibilidad de recurrir autos de ejecución (art. 87.1-c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa). El escrito de preparación del recurso debe cumplir unos requisitos formales muy estrictos. El estudio de las últimas resoluciones judiciales del Tribunal Supremo permite sostener que se deberá justificar, tanto los requisitos tradicionales en garantía de la inmutabilidad del fallo, como la concurrencia del interés casacional objetivo, amén de la relevancia de las infracciones alegadas. Esos criterios son de difícil encaje en materia de ejecución de sentencias, y su cumplimiento no garantiza la admisión del recurso. El trabajo expone y critica el estado de la cuestión, con ánimo de advertir a quién se enfrente a este tipo de recurso.

Ignacio Serrano Blanco es Letrado de la Comunidad Autónoma de La Rioja

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

I. INTRODUCCIÓN

La previsibilidad del derecho

El voto particular del magistrado BERBEROFF AYUDA en la tristemente famosa Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 (rec. cas. 5350/2017) comienza con “una breve reflexión sobre la importancia de la previsibilidad del derecho y, en definitiva, sobre el papel de la jurisprudencia en el reforzamiento de la seguridad jurídica. la seguridad jurídica proyecta una suerte de obligación dirigida a todos los poderes públicos, encarnada en la previsibilidad de los efectos de las normas, que cobra una dimensión excepcional en el campo de la aplicación jurisdiccional del derecho, y más en particular, en la función interpretativa que, sobre el conjunto del ordenamiento, corresponde a la jurisprudencia.”(1).

El derecho no siempre es claro, y su interpretación puede dar lugar a soluciones distintas. El ejemplo de la Sentencia del impuesto de actos jurídicos documentados de las hipotecas, muestra la necesidad de claridad de las normas. Resulta profética la crítica de FERNÁNDEZ FARRERES(2), cuando dice que la uniformidad de la jurisprudencia exige una modificación en la composición de una Sala del Supremo con casi cuarenta magistrados (33 de plantilla, más eméritos) en la que conviven distintos pareceres difícilmente reconducibles a la unidad. El Gobierno aclaró de urgencia, por Real Decreto Ley, quien debía ser el sujeto pasivo del impuesto(3). La frase de KIRCHMANN se confirma, y un plumazo del legislador convierte en papel mojado bibliotecas enteras.

La previsibilidad del derecho afecta tanto a normas sustantivas, como a normas procesales. En materia procesal, en teoría, debería ser más sencillo predecir el resultado de una determinada actuación rituaria. No me refiero a la estimación o desestimación de un recurso, sino a la posibilidad de admisión en sí misma. MEDIAVILLA CABO(4) se pregunta acerca del derecho que reconoce el ordenamiento jurídico al recurrente en la nueva casación contencioso-administrativa, y concluye que “el derecho que le asiste consiste únicamente en interponer el recurso. Así de claro y de contundente.”. Hay una inseguridad total acerca de la admisión del recurso de casación contencioso-administrativo. La admisión dependerá del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, y su apreciación es discrecional(5). La única certeza que puede ofrecer un abogado es si la resolución judicial es recurrible, o no; ir más allá es un ejercicio de adivinación(6).

La preparación del recurso de casación contencioso-administrativo deberá cumplir una serie de requisitos formales muy rigurosos, pero la correcta formulación del escrito de preparación no asegura la admisión; ni siquiera que la inadmisión sea motivada(7).

Teniendo en cuenta que las providencias de inadmisión no se publican y que los requisitos de preparación del recurso no están claros, es conveniente estudiar si hay algún criterio fiable en la casación contra autos de ejecución. SANTAMARÍA PASTOR(8) dice que sería muy útil para las partes de un proceso, y sus letrados, la publicación de las providencias y autos de inadmisión, que evitarían la formulación de muchos recursos condenados de antemano al fracaso. A intentar predecir la posibilidad de admisión se dedican las líneas que siguen.

II. CASACIÓN CONTRA AUTOS DE EJECUCIÓN ANTES DE LA REFORMA DE 2015

La regulación del recurso de casación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LJCA) ha sido modificada por la Ley Orgánica 7/2015. La situación legal previa a la reforma (1), la interpretación que hacía la jurisprudencia (2), y los informes al proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (3) permitían entender el recurso de casación contra autos de ejecución como un supuesto atípico(9).

1. En la Ley

La casación contra los Autos de ejecución ya estaba prevista en la LJCA antes de su reforma. Los términos del artículo 87.1-c) son prácticamente idénticos en la redacción nueva y en la derogada. Antes de la reforma el artículo decía así:

1. También son susceptibles de recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo anterior, los autos siguientes: ()

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Como puede verse había una remisión a todo el artículo 86 para señalar “los supuestos” que en él aparecían. Para el objeto de este estudio baste recordar que el artículo 86.4 de la LJCA exigía el juicio de relevancia. Esto es, una exposición argumentada acerca de la infracción de normativa estatal o comunitaria europea, relevante y determinante del fallo, así como debidamente invocada o considerada en la instancia (por las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia, eso sí).

El recurso “ordinario”(10) tenía que fundarse en alguno de los motivos de casación que señalaba el artículo 88.1 de la LJCA. Ese artículo no expresaba si la exigencia de alegar algún motivo legal era aplicable sólo al recurso contra sentencias, o también resultaba exigible en el recurso de casación contra autos. Simplemente decía “el recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos”.

Por tanto, con la ley en la mano, no era descabellado plantearse que la preparación del recurso de casación contra un auto de ejecución, además de alegar la contradicción con el fallo, o que resuelve cuestiones no decididas; debía incluir algún motivo de casación del artículo 88.1 LJCA; y, si procedía de un Tribunal Superior de Justicia, añadir el denominado juicio de relevancia del artículo 86.4 LJCA(11).

2. En la jurisprudencia

Toda la jurisprudencia abordaba los requisitos de la casación frente a autos de ejecución sin vinculación a los motivos del anterior artículo 88.1 LJCA. Así, por ejemplo(12), la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009, (rec. 489/2007, FJ 2) dice: Así, hemos dicho, entre otras muchas en las sentencias de 27 de junio de 2006 , 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008 , que mientras que en los demás recursos de casación se confrontan las actuaciones procesales, la sentencia o el auto con una norma jurídica, al objeto de declarar su conformidad o no con el ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, en el recurso de casación contra autos dictados en ejecución provisional o definitiva de sentencias la comparación se ha de efectuar entre lo ordenado para su ejecución y la parte dispositiva de la sentencia que se ejecuta con el fin de evitar extralimitaciones en dicha ejecución, distinta función, pues, de la nomofiláctica y uniformadora del recurso de casación, por lo que ha venido a denominarse atípico este recurso de casación en ejecución de sentencia.

Asimismo, () hemos insistido en que los autos dictados en ejecución de sentencia sólo son recurribles en casación cuando resuelven cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla, o, también, cuando contradicen los términos del fallo que se ejecuta, pues es esto lo que dispone el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción. Sólo para estos dos supuestos, y no para otros (cualquiera que sea lo discutido en la ejecución), abre el legislador el recurso de casación contra aquellos autos.() Por ello mismo, hemos añadido en aquellas sentencias de 4 de julio de 2006 , 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008, y en otras anteriores, que en los motivos de casación que se formulen contra los referidos autos ha de aducirse, so pena de inadmisibilidad, que estos incurren en uno y/o otro de esos dos supuestos; de suerte que tales motivos no pueden buscar amparo, sin más, en las previsiones de las letras a), b), c) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción.

Es decir, se trataba de un supuesto en el que el acceso a la casación tenía por único fin salvaguardar la integridad e intangibilidad de las sentencias. El Supremo se refiere, insistentemente, a este recurso como atípico, sui generis, o dice que constituye un tertium genus, reconociendo que es un supuesto distinto del resto.

Tampoco era exigible el juicio de relevancia del artículo 86.4 LJCA. Así lo declara la Sentencia de 21 de junio de 2012, rec. 4454/2011 . En su Fundamento cuarto dice: El mentado artículo 86.4 de la LJCA se refiere únicamente a las "sentencias", lo que ya excluye su aplicación a los autos en general y desde luego a los dictados en ejecución de sentencia, en los que está en juego únicamente el cumplimiento de lo decidido por sentencia firme. La inmutabilidad de lo juzgado, y, en todo caso, la remisión del artículo 87.1 a los supuestos del "artículo anterior" no incluye el supuesto del artículo 86.4 de la LJCA.

En este sentido se viene pronunciando la Sección Primera de esta Sala, por todos, Auto de 27 de mayo de 2010 (JUR 236504), (recurso de casación nº 6067/2009) que, al rechazar un alegato similar respecto de los autos dictados en ejecución de sentencia, declara que “la carga procesal que el artículo 89.2, en relación con el 86.4, de la Ley de esta Jurisdicción , impone al recurrente está referida a las sentencias, no a los autos susceptibles de recurso de casación que se relacionan en el artículo 87, ya que la remisión que el apartado 1 de este artículo efectúa a "los mismos supuestos previstos en el artículo anterior" debe entenderse hecha a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86, no al apartado 4, que no delimita positiva ni negativamente las sentencias susceptibles de recurso de casación”.

En la jurisprudencia se concibió el recurso de casación frente a Autos de ejecución como una casación atípica, que no se sometía a los requisitos formales de la casación contra sentencias, ni tenía pretensión nomofiláctica.

Puede afirmarse así, que no se exigía ni la alegación de los motivos del artículo 88.1, ni el juicio de relevancia cuando los Autos de ejecución los hubiera dictado un Tribunal Superior de Justicia. Lo dice muy gráficamente la STS de 10 de noviembre de 2008 (rec. 2070/2005, , vid. FJ 2) cuando señala que la preparación de esta ejecución exige la justificación de alguno de los casos del artículo 87.1.c) LJCA “nada más y nada menos”.

3. En los informes previos a la reforma del recurso

El informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2014, en referencia a la casación contra autos de ejecución dijo que “la casación contra autos no conllevará un incremento excesivo que entorpeciera la función primordial de esta Sala Tercera de formar jurisprudencia, al quedar limitada a los dictados en recursos de los que conocieran en única instancia las Salas.”(13). Esa afirmación se enmarca en unas consideraciones previas en las que se comparan los distintos modelos de casación. Se considera que el modelo dual o mixto en el que hay tres tipos de recursos de casación, debe descartarse y se propugna la implantación de un único modelo basado solo en el interés casacional para “formar jurisprudencia clara y precisa en todas las cuestiones jurídicas con real trascendencia social, económica y jurídica”. El informe del Consejo General del Poder Judicial al anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 27 de junio de 2014(14) dice lo mismo que el informe antes citado.

Me permito observar una contradicción en estos informes, cuando se refieren a la “función primordial” de formar jurisprudencia, y cómo la casación frente a autos de ejecución no debería entorpecerla; para a renglón seguido proponer que, “en todo caso”, se exija “interés objetivo para su labor primordial de formar jurisprudencia”(15). Por definición, si se cita una función primordial se entiende implícito que habrá otras funciones secundarias, y entre ellas parece que se incluía la resolución de las casaciones contra autos de ejecución. Si la exigencia del interés casacional está al servicio de la función primordial de formar jurisprudencia, no se entiende que se exija este requisito en recursos que no cumplen, ni entorpecen, la función primordial.

MUÑOZ ARANGUREN cita otro “documento de trabajo” de la Sala Tercera denominado “Problemas interpretativos de la nueva regulación de la casación contencioso-administrativa” en el que, respecto de la casación frente a Autos de ejecución, se puede leer que en “el nuevo sistema, en el que la admisión se supedita a que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia (artículo 88.1), con una función esencialmente nomofiláctica y objetiva de establecer la correcta interpretación de la norma, es de esperar una casi total inoperatividad de este artículo, pues el sentido de las normas que hayan dejado de aplicar aquellos autos está ya, como regla, suficientemente esclarecido.”(16).

En estos documentos se parte de mantener el mismo régimen atípico del recurso, o hacerlo inoperativo si se exige el interés casacional.

III. CASACIÓN EN LA REFORMA DE 2015

1. Modelo único

El nuevo recurso de casación deroga los recursos de casación para la unificación de doctrina y en interés de la ley, arts. 96 a 101 LJCA (Disposición Final 3ª.2 de la Ley Orgánica 7/2015). Esa supresión es expresiva de la voluntad de unificar el recurso de casación en un único modelo, que tiene como piedra angular el concepto jurídico indeterminado del interés casacional objetivo(17).

La exposición de motivos de la Ley (epígrafe XII) declara la voluntad de reforzar el recurso de casación para “asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho”. Para que cumpla “estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos” que pivota sobre el concepto del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La Ley solo regula un recurso de casación(18), pero mantiene la posibilidad de recurrir determinados autos judiciales. Parece cabal entender que antes de la reforma se conocía el carácter de tertium genus que tenía la casación contra autos de ejecución de sentencias. De facto, la casación contra autos de ejecución era una modalidad especial que se añadía a los tres tipos de casación tipificados en la LJCA.

Como dice la doctrina, la función subjetiva del recurso (ius litigatoris) pasa a ser secundaria y subordinada a la primordial funcionalidad objetiva (ius constitutionis) de la casación(19). La mayor evidencia de la uniformidad que se ha dado al recurso se encuentra en el artículo 93.1 LJCA que señala los pronunciamientos que puede contener la sentencia. Este artículo dice que “la sentencia fijará la interpretación” de las normas sobre las que se admitió el recurso. Y sólo, con arreglo a esa interpretación, “resolverá las cuestiones y pretensiones deducidas en el proceso”. Es pues muy clara la intención de que la casación tenga función interpretativa, aunque, también sirva para resolver las pretensiones aducidas por las partes(20).

2. Importancia del escrito de preparación

El escrito de preparación del recurso ha pasado a ser el escrito rector de las casaciones(21). El art. 89.1 LJCA dice que “el recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre”. Por tanto, las exigencias del escrito no se vinculan a sentencias o autos, sino que toman como referencia “la resolución que se recurre”. En este escrito se concentran todos los requisitos formales exigibles en la casación. Según el apartado 2 deberá tratar “en apartados separados” encabezados con un epígrafe expresivo de su contenido, hasta seis requisitos distintos(22).

La ampliación del plazo para presentar este escrito (de 10 a 30 días tras la reforma) da idea de la importancia y dificultad que entraña. Las exigencias formales de la casación que se pueden imponer a los escritos de interposición y oposición, ex artículo 87.bis.3 LJCA, se han extendido al escrito de preparación(23). Y, además, la parte recurrente queda vinculada por las alegaciones de normas y jurisprudencia citadas en la preparación. El artículo 92.3-a) dice que el escrito de interposición no podrá “extenderse a otra u otras (normas o jurisprudencia) no consideradas entonces”. En la letra b) del artículo 92.3 se señala que el escrito de interposición podrá “precisar” el sentido de sus pretensiones y de los pronunciamientos que solicita. En otras palabras, el escrito de preparación condiciona y fija gran parte del contenido del posterior escrito de interposición.

Un recurso mal preparado puede dar pie a una providencia de inadmisión. El artículo 90.4-b) permite inadmitir el recurso, con la única expresión del “incumplimiento de cualquiera de las exigencias que el artículo 89.2 impone para el escrito de preparación”. Una buena preparación no asegura la admisión del recurso, pero es la única manera de tener alguna posibilidad de que se admita(24). Y no es tarea sencilla.

3. Regulación vigente

Tras la reforma el artículo 87.1-c) LJCA dice:

1. También son susceptibles de recurso de casación los siguientes autos dictados por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior: ()

c) Los recaídos en ejecución de sentencia, siempre que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta.

Así, son susceptibles de casación los autos dictados por órganos colegiados inferiores “con la misma excepción e igual límite dispuestos en los apartados 2 y 3 del artículo anterior”. La remisión a las excepciones y límites de los apartados 2 y 3 del artículo 86, tienen una parte que no interesa al objeto de este estudio (el apartado 2) y otra que exige que, cuando el Auto proceda de un Tribunal Superior de Justicia (TSJ, en adelante), el recurso se funde en “infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora”. Es decir, hay una remisión expresa al juicio de relevancia.

Por otra parte, el nuevo artículo 88.2 no se refiere al recurso de casación frente a sentencias, o autos, sino que hace una referencia vaga a “la resolución que se impugna”, de suerte que la exigencia de que el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia parece exigible también cuando se recurre un auto de ejecución. Ya se ha dicho, también, que el escrito de preparación se redacta frente “a la resolución que se recurre” (art. 89.1). En otras palabras, con la actual redacción de la Ley de ritos no basta con que el recurso se ajuste a los supuestos previstos en la letra c) del artículo 87. Además debe incluir un juicio de relevancia, y justificar el interés casacional del recurso(25).

4. El criterio del Tribunal Supremo

El Tribunal Supremo consideraba que este recurso era una casación sui generis, así, hay que estudiar si la reforma del recurso implica algún cambio en el régimen de admisión.

La consulta de “la doctrina jurisprudencial sobre la nueva regulación del recurso de casación (L.O. 7/2015)” del Gabinete técnico del Tribunal Supremo(26) da algunas pistas. Allí se citan dos Autos que resuelven sendos recursos de queja (RQ). En ellos, se destaca que el competente para decidir la admisión del recurso es el Tribunal Supremo (con cita del ATS de 5/04/2017, RQ 68/2017), por un lado; y, por otro, que en estos recursos solo cabe denunciar que resuelven cuestiones no decididas directa o indirectamente, o que contradicen lo ejecutoriado (con cita del ATS de 19/02/2018, RQ 727/2017)(27).

Por la escasez de pronunciamientos publicados hasta la fecha(28) es interesante hacer una relación de los Autos del Supremo que versan sobre la admisión del recurso de casación contra Autos de ejecución de sentencias.

Los Autos de 13 de marzo de 2017 y de 5 de abril de 2017 (RQ 66/17 y 68/17) tratan de la ejecución de unas Sentencias del TSJ de Canarias que condenaban a “iniciar y resolver” los procedimientos instados por los recurrentes(29). El Supremo estima los recursos de queja y recuerda la doctrina de la Sala en virtud de la cual los TSJ no deben valorar si “el auto contra el que se ha preparado el recurso de casación se encuentra comprendido en alguno de los dos casos del artículo 87.1-c)”. Este Auto parece seguir la estela de la jurisprudencia dictada antes de la reforma de 2015. Sin embargo, también consta que el recurrente argumentó el interés casacional objetivo del recurso.

El Auto de 4 de octubre de 2017 (RQ 489/17) trata de la ejecución de una Sentencia del TSJ de Cataluña estimatoria parcial del recurso por la que “fija(r) el justiprecio de lo expropiado, incluido el premio de afección en la cantidad de 2.603.117,72 euros.”(30). El Supremo estima el recurso de queja y vuelve a decir que “es a este Tribunal a quien corresponde apreciar si el auto contra el que se ha preparado el recurso de casación se encuentra o no comprendido en alguno de los casos del artículo 87.1-c), bastando por lo general, a los efectos de preparación del recurso, con que el recurrente se acoja a cualquiera de ellos, pues dichos extremos integran la fundamentación del recurso”. En este caso no consta si el recurrente alegó interés casacional objetivo.

El Auto de 26 de septiembre de 2018 (RQ 299/2018) trata de la ejecución de una Sentencia del TSJ de Extremadura en materia de oposiciones(31). El Supremo estima el recurso de queja, aunque advierte que eso “no comporta que esta Sección de Admisión, en el momento procesal oportuno, adopte una decisión de inadmisión si el escrito de preparación no ha cumplido el resto de requisitos legalmente impuestos” (Fundamento cuarto). Este Auto dice ya muy claramente que: En la nueva modalidad casacional –a la que no le es trasplantable miméticamente la jurisprudencia de esta Sala Tercera respecto de la justificación de la recurribilidad en casación de los autos dictados en ejecución de sentencia-, el recurrente tiene la carga procesal de acreditar la recurribilidad del auto dictado en ejecución de sentencia () que se pretende impugnar, es decir: a) que ha resuelto “cuestiones no decididas directa o indirectamente en aquella”; o que contradice “los términos del fallo que se ejecuta” (art. 87.1-c).

Pero, además, y como presupuesto también para su correcta preparación, será imprescindible precisar y argumentar acerca de la concurrencia de aquellos requisitos que, exigidos por el art. 88.2 y 3, le sean aplicables, con especial referencia singularizada al/los supuesto/s, que permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera.

Este Auto también se refiere a que es el TS el que debe valorar la concurrencia de los requisitos del art. 87.1-c) y “el cumplimiento del resto de los requisitos establecidos en el artículo 89.2, en lo que le sea aplicable”(32). Exige por tanto la concurrencia “cumulativa de ambas justificaciones”.

Este Auto parece importante, porque declara formalmente una ruptura con parte de la jurisprudencia anterior. Exige claramente, que se argumente tanto la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en la letra c) del art. 87.1, como el interés casacional. Y deja abierta la puerta a otros requisitos que resulten del art. 89.2 LJCA. Es decir, no dice nada del juicio de relevancia, pero lanza una advertencia que bien pudiera incluirlo.

El Auto de 14 de mayo de 2018 (recurso de casación 1242/2018, ) trata del Auto de ejecución de una Sentencia del TSJ de Madrid en un asunto referido a la autorización de una central térmica de ciclo combinado(33). Este es el primer caso encontrado en el que se admite el recurso de casación contra un auto de ejecución. La ejecución que llega a casación enjuicia un Auto del TSJ que señala que la sentencia estimatoria es meramente declarativa. En su fundamento primero dice: Procede poner de manifiesto, en primer lugar, que contra lo sostenido en los escritos de oposición al recurso, esta Sección considera que la preparación del recurso cumple con los requisitos formales que prevé el artículo 89.2 de la Ley Jurisdiccional, identificando con precisión las normas que la parte considera infringidas, indicadas más arriba, así como fundamentando, con singular referencia al caso, los supuestos que, con arreglo a los apartados 2 y 3 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional, permiten apreciar el interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Con este Auto está claro que el Supremo exige la alegación de los supuestos específicos del recurso contra autos de ejecución (art. 87.1-c), y la concurrencia del interés casacional (cita los supuestos de las letras b) y e) del art. 88.2). También exige la identificación de las normas infringidas, en lo que podría ser la inclusión del requisito del juicio de relevancia (cita los arts. 24.1 y 118 de la Constitución, y 103.4 LJCA).

En 2019 se han admitido otros dos recursos por esta vía del 87.1-c). El Auto de 19 de febrero de 2019 (recurso de casación 7078/2018) trata sobre si la revisión de oficio en vía administrativa de un acto iniciador de un procedimiento por concurrencia de vicio de nulidad de pleno derecho, es cauce legal de suspensión de la ejecución de sentencia firme (relativa en este caso, a acto finalizador del mismo procedimiento) por el órgano judicial competente para la ejecución, o si ello vulnera el artículo 105 LJCA que en relación a la ejecución de sentencias firmes que solo contempla como excepción la imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia, y ello por cuanto la sentencia afecta a un gran número de situaciones y trasciende del caso objeto del proceso, si por los tribunales se aceptare la suspensión de ejecución de una sentencia cuando las Administraciones Públicas decidieran iniciar un procedimiento de revisión de oficio. En la casación se justificó la concurrencia del interés casacional objetivo, y el Supremo identificó como normas jurídicas objeto de interpretación: el artículo 105.1 LJCA y 103.4 y 103.5 LJCA en relación con el artículo 108 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas(34). El Auto de admisión señala que el recurrente justifica la relevancia de las infracciones imputadas.

El Auto de 11 de marzo de 2019 (recurso de casación 7441/2018) trata de un asunto ciertamente peculiar, ya que se entremezcla la ejecución de sentencias con el incumplimiento de normas comunitarias por el reino de España. En el asunto de instancia se admite una puesta en marcha parcial de la Estación Depuradora de Aguas Residuales Este de Gijón (EDAR), a pesar de la invalidez acordada por la Sentencia de la Audiencia Nacional, con base en el art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del estudio de impacto ambiental, en el procedimiento de aprobación del Anteproyecto de obras de la EDAR. Se cuestiona si ello vulnera el art. 103.2 LJCA. Debiendo tomarse en consideración que mediante STJUE 25/07/18, posterior a los autos impugnados, ha sido resuelto el recurso de incumplimiento de Estado C-205/17, con condena a España, por haber incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud del artículo 260 TFUE, apartado 1, al no haber adoptado todas las medidas necesarias para la ejecución de la STJUE de 14 de abril de 2011(C-343/10). En particular, este recurso cuestiona si el interés general, invocado en incidente de ejecución de sentencia firme, es encuadrable entre las cuestiones, objeto de incidente, contempladas en el art. 109 LJCA. En la casación se justificó la concurrencia del interés casacional objetivo. El Auto de admisión, también, señala que el recurrente justifica la relevancia de las infracciones imputadas.

En cualquier caso, además del cumplimiento escrupuloso de todos los requisitos formales será preciso persuadir al Tribunal sobre el interés casacional objetivo del recurso, por la libertad de inadmisiones fundadas en su ausencia (art. 90.4-d).

IV. EL JUICIO DE RELEVANCIA

De lo estudiado hasta este momento parece que el Supremo exigirá que los escritos de preparación incorporen un juicio de relevancia cuando se recurran Autos de ejecución dictados por TSJ. Por si acaso conviene incluirlo.

El artículo 87.1 se remite al art. 86.3. El artículo 86.3 dice que las sentencias “dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.”.

No tiene mucho sentido que se exija el juicio de relevancia sólo cuando los autos de ejecución provengan de un TSJ, y no se haga cuando tengan origen en la Audiencia Nacional. De hecho, el artículo 89.2-d) exige que la preparación justifique “que la o las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que se pretende recurrir”. No sería descabellado pensar que se exigiera esta argumentación específica en todos los casos(35). El artículo 90.4 LJCA permite que se inadmitan por simple providencia los recursos de casación, indicando que concurre alguna de las circunstancias que enumera. Entre ellas, la letra c) habilita la inadmisión por “no ser relevante y determinante del fallo ninguna de las infracciones denunciadas”.

SANTAMARÍA PASTOR(36) dice que no tiene sentido alguno exigir el juicio de relevancia en los recursos contra autos, pues “en la inmensa mayoría de los casos, sino en todos” habrá que citar infracciones de la propia Ley de lo Contencioso, convirtiendo el juicio de relevancia “en una alegación sumaria sin contenido material alguno: un requisito puramente formalista, por inútil.”.

La exigencia del juicio de relevancia se generalizó a partir del Auto del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2011 (rec. 2927/2010). Esa exigencia no derivaba claramente de la Ley de la jurisdicción y provocó la inadmisión de muchos recursos de casación dado que se aplicó con carácter retroactivo.

El Tribunal Constitucional, en la STC 7/2015, de 22 de enero entiende que se trata de una cuestión de legalidad, que no hay un derecho constitucional a la segunda instancia, y que la exigencia de ese requisito se deriva de la interpretación de la ley de ritos(37). No obstante, el propio TC admite que: La vulneración alegada del derecho a la tutela judicial efectiva se fundamenta en que la exigencia de anticipar en el escrito de preparación del recurso de casación los concretos preceptos o la jurisprudencia que se reputan infringidos no era predecible en el momento de la preparación del recurso. () El examen de los antecedentes del caso permite advertir que el escrito de preparación del recurso se presentó en un momento anterior a dictarse el ATS de 10 de febrero de 2011 (JUR 94142, RC 2927/2010), en que se establecía el nuevo requisito”. Ese recurso de amparo fue estimado porque el recurrente intentó, sin éxito, subsanar el defecto procesal de no haber formulado el juicio de relevancia; pero en otros recursos de amparo, sin esa particularidad, se desestiman los amparos(38).

En cualquier caso, esa exigencia no alcanzaba a los recursos de casación contra autos de ejecución(39). La reforma de 2015 permite sostener su procedencia, como una exigencia, que se añade a la de justificar que la ejecución se aparta del fallo o lo contradice.

El requisito de que la infracción hubiera sido alegada en el proceso, o considerada, o debido observar por la Sala de instancia, resultaría imposible si no se tomara en consideración las alegaciones en el incidente de ejecución y el recurso de reposición previo a la casación (art. 87.2). Es decir, es prácticamente imposible que en el plenario se invoquen cuestiones, normas y jurisprudencia relativas a incidentes de ejecución que se pueden plantear, o no, una vez resuelto el pleito. Así, se eleva la importancia del recurso de reposición por encima de su clásica función de mera procedibilidad(40).

Lo que se recurre es un auto de ejecución, y lo único que se puede llevar en casación son los dos supuestos de que: a) resuelva cuestiones no decididas; o, b) que contradiga los términos del fallo. Si se quiere vincular a estos supuestos alguna infracción de norma o jurisprudencia, casi siempre se invocará como infringido algún artículo de carácter procesal, de la propia LJCA. Los tres únicos casos que he encontrado en el que se ha admitido un recurso de casación frente a un auto de ejecución, cuestionan la infracción de normas procesales (ATS 14/05/2018, ATS 19/02/2019 y ATS 11/03/2019 citado ut supra)(41).

El esfuerzo argumental que va a requerir combinar los requisitos del 87.1-c) con el juicio de relevancia es considerable. Si se quiere sostener que contradice los términos del fallo, sólo se podrá argumentar en orden a la inmutabilidad del fallo y con base en preceptos procesales(42). Por el contrario, si se quiere sostener que se han resuelto cuestiones no decididas en el fallo, aún queda la posibilidad de que esta extralimitación conlleve alguna cuestión sustantiva propia y distinta sobre la que explayarse.

No obstante, esta argumentación está llena de dificultades. Por un lado, la LJCA atribuye a los jueces unas facultades importantes de decisión, y de confines difusos. El art. 108.2 permite que el juez reponga la situación “al estado exigido por el fallo”. Y el artículo 109.1 permite que se plantee incidente de ejecución respecto de quién “ha de responsabilizarse de realizar las actuaciones”; del “plazo máximo para su cumplimiento”; y, sobre todo, de los “medios con que ha de llevarse a efecto y procedimiento a seguir(43). En otras palabras, en ejecución de sentencia, “sin contradecir el contenido fallo”, se pueden decidir muchas cosas. Se puede decidir “lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo” (art. 104.1), con bastante amplitud.

Por otro lado, el Supremo no considera cuestiones nuevas las que surjan con motivo, o a raíz de la ejecución. El Supremo parece exigir que la resolución de cuestiones no decididas pueda calificarse de “sustantivas”(44). Así, en el ATS de 21 de febrero de 2013 (rec. 2213/2012, FJ 4), leemos: conviene recordar (ATS de 30 de septiembre de 2010, RC 486/2010) que este Tribunal ha señalado que cuando el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción se refiere a cuestiones no decididas alude a cuestiones sustantivas distintas a las que se plantearon en el pleito y se decidieron en la ejecutoria, pero no a todas las cuestiones que surjan en la ejecución de la sentencia. En la STS de 18 de marzo de 2009 (rec. 489/2007, FJ 2), con abundante cita jurisprudencial(45), dice: nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión <<cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia>>, que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución.

V. INTERÉS CASACIONAL OBJETIVO PARA LA FORMACIÓN DE JURISPRUDENCIA

Por lo visto hasta este momento, parece claro que el Supremo exige la concurrencia del interés casacional en los recursos contra autos de ejecución. No está tan claro como se podrá argumentar y convencer a la Sala de que concurre interés en cuestiones tan concretas como la ejecución de una determinada sentencia. Cuando el TS admite la casación debe precisar “la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo”, (art. 90.4). Por eso se dice que la piedra angular del nuevo recurso de casación es el interés casacional objetivo para formar jurisprudencia.

Si tenemos en cuenta que ese interés está al servicio de la formación de jurisprudencia, el supuesto más claro en el que concurre el interés casacional es cuando no exista jurisprudencia (88.3-a). Sobre ese particular, en materia de ejecución habrá poco margen de maniobra, aunque ya se puede traer el ejemplo de la EDAR Este de Gijón. Se puede prever la admisión de algún supuesto vinculado al artículo 108.3 LJCA, que es novedoso, y por consiguiente carece de un corpus jurisprudencial que lo interprete(46). No obstante, la ausencia de jurisprudencia es un concepto un tanto etéreo, ya que el Supremo puede apreciar la conveniencia de cambiarla. El Auto de admisión del Tribunal Supremo 15 de marzo de 2017 (rec. 93/2017) entiende que la letra a) del artículo 88.3 debe interpretarse “en términos relativos”. No sólo se refiere a la ausencia de jurisprudencia, sino también a la posible necesidad de modificarla.

El supuesto más propio, en materia de ejecución, sería el de la afectación general (88.2-c))(47). Tal vez se podrá argumentar en otros supuestos como la impugnación de disposiciones generales (88.2-g) y 88.3-c), o cuando la ejecución haya sido dictada en un procedimiento de protección de derechos fundamentales (88.2-i)(48).

Sería muy largo estudiar los distintos supuestos que, “entre otros”, enumera el artículo 88.2 para justificar el interés casacional. Tampoco se desglosarán las “presunciones” de tal interés contenidas en el artículo 88.3 LJCA. Pero sí interesa hacer una reflexión acerca del valor de la jurisprudencia.

Si la inadmisión del recurso se puede fundamentar en la falta de interés casacional para formar jurisprudencia, la mera existencia de jurisprudencia puede cerrar la puerta al recurso. Salvo apreciación discrecional del Supremo, será inútil alegar que se ha vulnerado la jurisprudencia a la hora de ejecutar una sentencia (por la razón que sea).

Resulta chocante que se declare el valor nomofiláctico de la nueva casación y que se haya omitido alguna de las regulaciones del anterior recurso en interés de la ley (referente más claro del ius constitutionis). En particular, el artículo 100.7, hoy derogado, decía que “la sentencia que se dictefijará en el fallo la doctrina legal se publicará y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional.”. La Sentencia 37/2012 del Tribunal Constitucional, de 19 de marzo, es buena muestra del carácter vinculante que tenía esa doctrina jurisprudencial(49). Tras la reforma, no hay una previsión expresa sobre la fuerza vinculante de las sentencias de casación, aunque el Tribunal Supremo sigue siendo “el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes” (art. 123 CE), y la LJCA dice que la sentencia de casación “fijará la interpretación” de las normas en las que era necesario un pronunciamiento del Supremo (art. 93.1)(50).

Para entender que la jurisprudencia es vinculante debería ser posible corregir los casos en los que no se respeta. El nuevo recurso no prevé la defensa de la jurisprudencia, salvo cuando la resolución judicial se aparte deliberadamente de la misma al considerarla errónea, art. 88.3-b). Es decir, es preciso que se acredite un elemento volitivo, la intención del órgano judicial de apartarse de la jurisprudencia previa (deliberadamente). Y, además, tiene que apartarse por considerar que es una jurisprudencia errónea. Aparentemente, no tendría interés casacional si el órgano de instancia considerase que el supuesto enjuiciado tiene peculiaridades propias, sin poner en cuestión el error de la jurisprudencia anterior para otro tipo de casos. Lo normal será que los jueces que no acepten la jurisprudencia previa no lo declaren abiertamente, ni la descalifiquen de errónea al inaplicarla(51).

Además, se da la paradoja de que el supuesto de interés casacional del artículo 88.3-b) no sirve para la formación de jurisprudencia, sino para asegurar que se respetan los pronunciamientos jurisprudenciales existentes. Esta circunstancia, unida al hecho de que sobre normas procesales hay jurisprudencia muy abundante, hace que, en casaciones frente a autos de ejecución de sentencia, sea prácticamente imposible justificar el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia(52). Se produce un bucle en el que cuesta mucho argumentar el interés casacional cuando hay jurisprudencia; sólo se puede acceder a la casación si interesa para formar jurisprudencia; la casación tiene que alegar alguna infracción normativa o jurisprudencial; pero nadie se preocupa de si la jurisprudencia existente se cumple, o no(53).

VELASCO CABALLERO(54) dice que “para que la jurisprudencia sea tal, es necesario que quien forma jurisprudencia disponga también de vías de reacción cuando sus criterios interpretativos no son seguidos.”. El interés casacional en esos casos no será formar ningún criterio interpretativo nuevo sino “la generación de certidumbre sobre el carácter estable y vinculante de criterios previamente enunciados”. Este autor compara la nueva casación con el sistema del cerciorari norteamericano, así como con la casación civil o el recurso de amparo ante el Constitucional. En el sistema norteamericano “es frecuente que el Tribunal otorgue cerciorari para doblegar desviaciones de los tribunales de apelación respecto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo”, dice. Pero, también en España, el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil, considera que concurre el interés casacional “cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo”, este supuesto ha sido desarrollado por un Acuerdo de la propia Sala Primera, que permite hacer algún tipo de predicción respecto de la admisión de las casaciones civiles(55). La STC 155/2009 identifica la especial trascendencia constitucional en casos en que “la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho fundamental que se alega en el recurso esté siendo incumplida de modo general y reiterado por la jurisdicción ordinaria”(56).

Al final todas las reflexiones llevan al mismo punto de partida: la admisión de la casación es totalmente discrecional. Entiendo que deberían admitirse las casaciones para defender la aplicación de la jurisprudencia consolidada. Es una exigencia que redundaría en beneficio de la seguridad jurídica, y de la predecibilidad del derecho. Pero alegar que un Auto de ejecución infringe la jurisprudencia previa no asegura la admisión. El Tribunal Supremo puede denegarla con la simple alusión a que, la misma existencia de jurisprudencia, impide que concurra el interés casacional para la formación de jurisprudencia(57).

VI. TRES SON MULTITUD

La correcta formulación del escrito de preparación del recurso es fundamental para fijar las bases del posterior desarrollo en el escrito de interposición, y para evitar posibles responsabilidades profesionales por mala praxis. Sin embargo, conviene advertir al cliente de la probable inadmisión, y de la segura condena en costas que ésta conlleva (art. 90.8 LJCA).

Para tener alguna posibilidad de que se admitan las casaciones contra autos de ejecución previstas en el artículo 87.1-c) de la LJCA hay que cumplir tres requisitos fundamentales. Ninguno de ellos resultará sencillo, y el esfuerzo no garantizará la admisión del recurso.

El primer requisito será acreditar que el auto está en alguno de los dos supuestos de la letra c) del artículo 87.1. Este requisito no aparece en la enumeración del 89.2 LJCA, sino que deriva de la jurisprudencia previa a la reforma.

El segundo, citar una norma o jurisprudencia como infringida y justificar su relevancia en la decisión adoptada. Normalmente será una norma procesal, lo que es calificado de aporía por parte de la doctrina(58).

El tercero, intentar justificar el interés casacional objetivo(59).

Tres requisitos formales, de una exigencia muy considerable, parecen demasiados para el ámbito tradicional de este recurso de casación. Y tres Autos de admisión de casaciones contra autos de ejecución son los que se han podido consultar hasta la fecha(60). Teniendo en cuenta que la doctrina auguraba una virtualidad casi nula de este tipo de casación, parece que tres pueden ser multitud.

VII. DE LO GENERAL A LO PARTICULAR

El discurso del método de DESCARTES (pour bien conduire sa raison) recomienda dividir al máximo las dificultades que se analizan, y pasar de lo más simple a lo más complejo. La primera parte de este trabajo intenta cumplir con el primer mandato racional del método cartesiano, y divide al máximo las cuestiones referidas a la admisión del recurso de casación contra autos de ejecución de sentencia. No ha sido posible empezar por lo más sencillo, ni acabar con lo más complejo, ya que todas las cuestiones parecen igual de abstrusas.

En su lugar, esta segunda parte tratará de seguir otra regla del discurso del método, que aconseja pasar de lo general a lo particular(61). La primera parte ha hecho un análisis abstracto de los problemas de admisión de este tipo especial de casación contencioso-administrativa, y ahora se descenderá al caso concreto que me ha llevado a estudiar esta cuestión. Con ello se pretende ejemplificar las enormes dificultades que se han descrito supra, y ofrecer una modesta muestra que salve la falta de publicidad de las providencias de inadmisión en asuntos que podrían tener algún interés para otros letrados.

1. El caso concreto

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 14 de junio de 2017 (Sentencia 201/2017, rec. DF 269/2016) estima el recurso de los padres de un menor contra la resolución por la que se le escolarizaba en un centro de educación especial y dispone(62):

1- anulamos los actos administrativos impugnados, por haber vulnerado el derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 14 de la CE, en relación con el artículo 27 de la misma, en el ejercicio del derecho a la educación;

2- reconocemos el derecho del menor a su escolarización en un centro de educación ordinaria, en la ciudad de Logroño.

En el procedimiento se cuestionó si la escolarización especial violaba el derecho a una educación inclusiva, que tiene carácter de derecho fundamental por aplicación de la Convención de derechos de personas con discapacidad de Nueva York de 13 de diciembre de 2006, en concordancia con los artículos 27.1 y 14 de la Constitución(63). En el procedimiento se enjuició si el menor debía ser escolarizado en un centro ordinario o en un centro de educación especial.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y reconoció el derecho del menor a ser escolarizado “en un centro de educación ordinario de la ciudad de Logroño”.

En cumplimiento de esa sentencia, los servicios educativos procedieron a estudiar los centros ordinarios de Logroño con suficientes medios para atender las necesidades educativas especiales del alumno en un régimen de integración. Dentro de esos centros docentes con medios adaptados, estudiaron las vacantes que había en el nivel educativo correspondiente al alumno. Y dentro de los centros que tenían vacantes, estudiaron cuáles tenían menor carga de alumnos con necesidades especiales (una especie de segunda ratio), para que el alumno pudiera aprovechar al máximo los recursos existentes. Pues bien, tras ese estudio, se resolvió escolarizar al alumno en un centro docente público, un CEIP (centro de educación infantil y primaria) de carácter ordinario de la ciudad de Logroño.

Los padres, descontentos con esa resolución, interpusieron un incidente de ejecución reclamando la ejecución forzosa de la sentencia mediante la escolarización de su hijo en un centro ordinario de la ciudad de Logroño distinto del señalado por la Administración. El centro reclamado por los padres no tenía plazas vacantes y era un centro concertado, en el que el alumno había pasado dos días a la semana durante el curso escolar anterior (en régimen de escolarización combinada).

El Auto de ejecución declara que la correcta ejecución del fallo exige que se escolarice al alumno en el centro señalado por los padres(64). Dicho Auto fue recurrido en reposición y desestimado por otro Auto posterior en el que la Sala dijo:

La Sala, pues, admite en el auto recurrido que en el proceso principal no se trató la cuestión relativa a la escolarización del hijo de los recurrentes en un centro de educación ordinaria concreto, entre varios posibles. La cuestión examinada en el proceso, ciertamente, fue la vulneración del derecho a la igualdad y a la educación inclusiva. Ahora bien; la Sala considera que la escolarización en un centro de educación ordinaria concreto entre varios posibles, tratándose de un alumno que presenta necesidades educativas especiales, es una cuestión que se plantea con motivo de la ejecución de una sentencia que ha apreciado la vulneración del derecho a la educación inclusiva y que acuerda una medida para reparar este desconocimiento del derecho, como es la declaración del derecho del alumno a ser escolarizado en un centro de educación ordinario.

No cabe concluir, a la vista de la motivación de la resolución, que el fomento del desarrollo social del menor haya sido examinado al resolver sobre la asignación de centro.

En dicho Auto desestimatorio de la reposición se desestima la concurrencia de una causa de nulidad al amparo del artículo 103.4 LJCA; pero se considera mal ejecutada la sentencia, sin entrar a considerar la posible vulneración del artículo 71.2 LJCA en relación a la competencia judicial respecto de potestades discrecionales(65), ni la vulneración del artículo 157.1-a) de la Ley Orgánica de Educación respecto de la ratio de alumnos por aula(66).

2. Providencia de admisión

Por Providencia de 5 de julio de 2018 el Tribunal Supremo inadmitió el recurso de casación presentado por los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de La Rioja. La Providencia tiene una motivación sucinta en la que no aprecia la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, por dos razones básicamente: primero, porque ya hay suficiente jurisprudencia respecto del artículo 71.2 de la LJCA; y segundo, porque la sentencia en interés de la ley citada en el escrito de preparación se corresponde con un caso que no es idéntico al examinado(67). Para evitar subjetividades, y por lo sucinta de su motivación se ofrece la cita literal de parte de la resolución judicial:

Dichas vulneraciones no revisten interés casacional en la medida que, sobre la interpretación del artículo 71.2 de la LJCA (contenido discrecional de actos anulados) ya existe jurisprudencia. Además el pronunciamiento realizado por la Sala de instancia se produjo en atención a las circunstancias del caso, a fin dar cumplimiento efectivo de lo acordado por la sentencia dictada, analizando la prueba practicada, en la que se tiene en cuenta el desarrollo social del menor, con ausencia probatoria que desvirtúe las conclusiones alcanzadas, lo que en última instancia supone cuestionar la valoración probatoria sobre los hechos llevada a cabo por el órgano de instancia, estando excluido del recurso de casación, conforme establece el artículo 87 bis 1 de la LJCA.

Sobre la infracción del artículo 157.1-a) de la Ley Orgánica de Educación 2/2006, así como la jurisprudencia dictada en su aplicación, en particular, la sentencia en interés de ley de 30 de marzo de 2012 (recurso 94/2010), de la misma podemos extraer que, precisamente el supuesto que concurre en este caso, esto es, escolarización de alumno con necesidades educativas especiales, se contempla como excepción a esa ratio legal, con previsión normativa expresa en el artículo 87.2 LOE, de lo que no cabe extraer las consecuencias que pretende la parte recurrente.

El supuesto previsto en dicha sentencia en interés de ley, se refiere al aumento de la ratio legal como medio de lograr la admisión de menores en el centro escogido por los padres y cuyo ideario responde a la formación moral y religiosa que aquéllos pretenden para sus hijos. Lo anterior no concurre en el que es objeto del presente recurso de casación, que, como venimos diciendo, se produce por razón de menores con necesidades educativas especiales por la discapacidad existente, supuesto que la sentencia invocada en interés de ley lo excepciona de la aplicación de dicha doctrina legal, no apreciando por todo ello el interés casacional demandado.

Como puede verse se inadmitió por una razón que queda completamente fuera del alcance de la preparación más diligente, como es la apreciación discrecional del Supremo acerca de si existe, o no, interés casacional objetivo. Es una satisfacción profesional que no se inadmitiera por haberse preparado con ausencia de alguno de los requisitos formales que he desgranado en la primera parte del trabajo. Pero es una victoria pírrica, con inadmisión del recurso y condena en costas de 2.000 euros.

3. Escrito de preparación del recurso de casación

Las dificultades del escrito de preparación están suficientemente expuestas en la primera parte de este trabajo. En este caso se optó por incluir todos los requisitos imaginables para el escrito de preparación, es decir los de antaño para salvar la inmutabilidad del fallo, y los de hogaño relativos al interés casacional objetivo, fundamentalmente.

Me parece interesante exponer las causas de interés casacional que se propusieron en el escrito de preparación. Muchos de los autores que han estudiado esta cuestión niegan que se pueda argumentar el interés casacional, y que la relevancia pueda afectar a artículos distintos de los que regulan la ejecución contencioso-administrativa. En el caso que sirve de inspiración para este trabajo, se alegó que concurría el interés casacional al amparo de la letra a) del artículo 88.2 LJCA denunciando una interpretación contradictoria con una Sentencia del Supremo respecto del aumento de ratio(68). Al amparo de la letra b) del artículo 88.2 LJCA denunciando una doctrina gravemente dañosa para los intereses generales, respecto de la infracción del artículo 71.2 LJCA(69). Al amparo de la letra i) del artículo 88.2 LJCA por tratarse de un asunto de protección de derechos fundamentales. Al amparo de la letra a) del artículo 88.3 LJCA considerando que no existe jurisprudencia que matice la prohibición del artículo 71.2 LJCA y la del artículo 157 de la LOE, en sede de protección de derechos fundamentales. Incluso se argumentó al amparo del carácter abierto de los supuestos de interés casacional, señalando que el Auto suponía un abuso o exceso de jurisdicción(70).

En el escrito de preparación se dedicó un epígrafe propio para justificar la conveniencia de un pronunciamiento del Supremo. Se propusieron dos cuestiones para que el Supremo fijara un criterio jurisprudencial, uno de carácter procesal, y otro sustantivo. Con el primero se pedía una aclaración de los requisitos procesales de preparación de este tipo de recursos de casación. Es decir, parte de la argumentación expuesta en la primera parte de este artículo.

La otra cuestión que se sometió al Supremo era si las reglas ordinarias de ejecución de sentencias tenían que excepcionarse, en algún sentido, en los procedimientos de protección de derechos fundamentales. Y se puso el ejemplo del agotamiento de la vía administrativa previa, que es una excepción que no juega en contraposición al a posible violación de un derecho fundamental(71). En iguales términos, se preguntaba si las reglas del artículo 71 LJCA debían matizarse en presencia de intereses superiores. Es decir, se partía de reconocer la existencia de un corpus jurisprudencial, y se planteaba, si debía reconsiderarse esa jurisprudencia en un caso como el presente, que afectaba a un menor, discapacitado, y en ejercicio de un derecho fundamental.

Ya se ha reproducido la Providencia de inadmisión. Hay que reconocer que la primera cuestión la resuelve implícitamente, cuando señala que no concurría interés casacional objetivo. No presenta interés casacional resolver esa cuestión, pero tal vez sí tenga interés doctrinal ponerlo de manifiesto, y criticar la opción del Supremo para estos recursos de casación especiales.

4. Preguntas finales

En resumen, el recurso de reposición se desestimó señalando que en ejecución se pueden abordar cuestiones conexas, y practicar “lo que exija” el cumplimiento del fallo (art. 104.1 LJCA). Y el recurso de casación se inadmitió por ausencia de interés casacional. A juicio de quien suscribe la ejecución estaba decidiendo cuestiones no resueltas en sentencia, con vulneración de distintas normas y jurisprudencia aplicable.

4.1. Carga asimétrica.

La Providencia de inadmisión de la casación señala que la sentencia en interés de la Ley propuesta en el escrito de preparación se refiere a un supuesto distinto del de autos. La cita de supuestos similares es una carga del recurrente, por lo que conviene detenerse en este punto.

La exigencia de que no exista jurisprudencia sobre un determinado asunto se ha calificado por el propio TS como “relativa”(72). En consecuencia, y en principio, parecería posible alegar casos similares, pero no idénticos, e incluso argumentar acerca de la posibilidad de que la jurisprudencia evolucione, se matice, o haga algún tipo de precisión para algún caso.

Sin embargo, en el asunto concreto que se ha expuesto, se ha negado que sea alegable una sentencia en interés de la Ley que prohibía decretar judicialmente un aumento de ratio en un centro concertado, a pesar de que los recurrentes alegaban un derecho fundamental. El Supremo entiende que es un caso distinto al de la escolarización por orden judicial en un centro concertado que exige el aumento de ratio, para salvaguardar otro derecho fundamental (educación inclusiva). Ciertamente, el supuesto no es idéntico. Pero se pueden apreciar bastantes similitudes. El artículo 157 de la LOE, invocado era el mismo. La contraposición con un derecho fundamental derivado del artículo 27 de la Constitución también coincide. Y la ausencia de vacantes en los centros concertados, es un elemento fáctico que coincide en ambos casos(73). Y, aparentemente, la necesidad de modificar los conciertos educativos también se daba en el caso resuelto en interés de ley.

Esta exigencia de contraponer asuntos similares es asimétrica, ya que los jueces hacen una interpretación flexible de los casos similares que citan para resolver los recursos. Así, en este caso se citó insistentemente, hasta elevarlo a la consideración de ratio decidendi, un pronunciamiento del TS en un supuesto que afectaba a un niño escolarizado en un centro educativo sin los medios suficientes para atenderlo. En la STS de 9 de mayo de 2011 (rec. 603/2010) está perfectamente acreditado que el centro docente en el que estaba escolarizado el alumno carecía de los medios necesarios para facilitar su integración (vid. FJ 8). Esa sentencia se cita en el caso de Logroño, para resolver un recurso en el que no hay ninguna prueba de insuficiencia de medios en el régimen de integración educativa ofrecido al alumno. Un asunto en el que, ni siquiera, se enjuiciaron los medios del centro ordinario de Logroño elegido para ejecutar la sentencia.

También, se dice que la ejecución puede extenderse a cuestiones conexas, y a tal efecto se cita una Sentencia que trata del cálculo de intereses en condenas dinerarias. El caso de la ejecución forzosa ordenando la escolarización de un alumno en un centro docente concreto tampoco tiene ninguna similitud con el cálculo de intereses(74). El Auto del TSJ de 13 de diciembre de 2017 por el que se desestima el recurso de reposición dice:

la Sala considera que la escolarización en un centro de educación ordinaria concreto entre varios posibles, tratándose de un alumno que presenta necesidades educativas especiales, es una cuestión que se plantea con motivo de la ejecución de una sentencia que ha apreciado la vulneración del derecho a la educación inclusiva y que acuerda una medida para reparar este desconocimiento del derecho, como es la declaración del derecho del alumno a ser escolarizado en un centro de educación ordinario.

No entran en el concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2009 (rec. 489/2007) dice: Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta.

La cita de asuntos similares es claramente asimétrica, es una carga muy estricta para las partes, que no tiene correspondencia con la respuesta judicial. Esto es un enunciado de hechos, no es una crítica. La labor judicial es extremadamente compleja, y hay que aceptar que la motivación de las resoluciones judiciales no esté igual de constreñida que las alegaciones de las partes procesales. Sí parece criticable, sin embargo, cualquier forma de motivación judicial que genere inseguridad jurídica, o produzca indefensión en las partes. Tal vez, sea razonable entender que la escolarización es una cuestión conexa, o que tiene que resolverse en ejecución de sentencia. Pero no se entiende que el Supremo acepte unas veces sí, y otras no, la alegación de asuntos similares que no sean absolutamente idénticos al recurrido en casación.

4.2. Asuntos conexos, cuestiones sustantivas, y ausencia de pie de recurso

El artículo 87.1-c) LJCA permite el recurso de casación frente a Autos de ejecución de sentencia “que resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla”. Es preciso distinguir entre “cuestiones no decididas” y “cuestiones conexas”. El artículo 109.1 LJCA concibe el incidente de ejecución para “decidir, sin contrariar el contenido del fallo, cuantas cuestiones se planteen en la ejecución”. Y el artículo 104.1 LJCA se refiere, con mucha amplitud, a que la ejecución debe practicar “lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo”(75). Es decir, en otras palabras, la ejecución no tiene proscritas las cuestiones conexas.

El Supremo considera que las cuestiones sustantivas pueden tener la consideración de asuntos no resueltos en la sentencia objeto de ejecución(76). Se trata de un concepto jurídico indeterminado. Hay que preguntarse qué significa “cuestiones sustantivas”, y cuándo la ejecución cruza esa línea. En el caso que sirve de modelo a estas reflexiones la pregunta sería si la escolarización en un determinado centro ordinario, con preferencia sobre otro, también ordinario, es una cuestión sustantiva propia, o una cuestión conexa. Por su objeto podría ser materia de un recurso sobre elección de centro docente. Es decir, tener autonomía y sustantividad propia. Pero, también, se podría calificar, como se ha hecho en el caso comentado, como un aspecto que favorece la integración del alumno en un entorno educativo ordinario; con preferencia de un centro respecto de otro, en atención a lograr la mejor integración del niño.

Aquí, para ser honestos, hay que reconocer la enorme dificultad de la labor judicial. En todos los asuntos en los que la Administración ejecuta una sentencia, los Servicios Jurídicos advertimos de que se cuide mucho la instrucción de recursos. No tiene sentido que un asunto ya resuelto judicialmente, se vuelva a someter a un procedimiento declarativo, cuando ejecuta la sentencia la Administración. Es bien sabido que la ejecución contencioso-administrativa tiene la gran especialidad de que es la propia Administración autora de la actividad impugnada la encargada de la ejecución del fallo. Por tanto, si abre la posibilidad de recurrir en alzada la resolución administrativa de ejecución, estaría abriendo una posibilidad de volver a discutir sobre el fondo de un asunto ya resuelto. Por ello, en ejecución de sentencias se aconseja que se omita la instrucción de recursos administrativos, y que se remitan las cuestiones derivadas de la ejecución al correspondiente incidente judicial, si es el caso.

Esta forma de actuar podría dejar espacios de sombra si se considerase que las cuestiones conexas de naturaleza sustantiva no pueden ser objeto de decisión en un incidente de ejecución forzosa. En el caso que se propone como ejemplo, si el Tribunal hubiera entendido que la escolarización en un centro u otro no eran cuestiones decididas en el fallo, y que entrar a resolver sobre ellas sería desviarse del pronunciamiento judicial objeto de ejecución, resultaría que los padres se quedarían sin ninguna posibilidad de discutir esa resolución de escolarización. En efecto, siguiendo la regla antes enunciada, en la resolución administrativa de ejecución no se habilita ningún plazo para el recurso administrativo, o contencioso-administrativo, entendiendo que las cuestiones que suscite la ejecución las tiene que resolver el propio juez o tribunal autor de la resolución judicial. Si el juez considera que abordar las cuestiones que se le someten en el incidente se extralimita de la ejecución del fallo, si considera que tienen sustantividad propia, habrá una actuación administrativa que no quedará sometida a ningún tipo de control.

Solución de lege ferenda, propuestas: A) Se podría permitir una suerte de cuestión prejudicial. La propuesta sería que cuando el incidente de ejecución aborde cuestiones sustantivas se pueda remitir la solución del caso, a un procedimiento declarativo y plenario, sea ante el mismo juez o tribunal, o sea remitiéndolo al que se considere competente. Si la ejecución aborda cuestiones no decididas en el fallo se podría permitir la celebración de un juicio propio para decidirlas y evitar de esa manera la impunidad de la actuación administrativa de ejecución. B) Otra solución podría ser una habilitación de plazo. Si se comprueba que las cuestiones sometidas a consideración del juez o tribunal exceden del contenido propio de un incidente de ejecución, y el particular no tuvo posibilidad de reaccionar con otro tipo de recurso, se podría habilitar un plazo para que interpusiera, si a su derecho conviene, un recurso autónomo para resolver las cuestiones sustantivas que hubieran aparecido.

Esas soluciones, u otras que se pudieran idear, deben tener como faro evitar los problemas de la falta de prueba, e indefensión que se puede producir en un incidente de ejecución. Así, volviendo al ejemplo de la escolarización del alumno en un centro de educación ordinario, el incidente no sirvió para debatir y probar debidamente cual era la mejor opción para la inclusión educativa del menor. Las diferencias entre un procedimiento declarativo y un incidente de ejecución son claras. Ni los plazos para alegar son los mismos; ni hay un expediente administrativo que aporte información sobre toda la actuación, ni hay un trámite de prueba para que el recurrente demuestre sus afirmaciones, y el demandado pueda presentar sus pruebas. No es un procedimiento plenario, en definitiva. Tal vez se podría haber llevado mejor, pero lo cierto es que en el incidente que se está comentando se presentó la documentación correspondiente a la escolarización, pero no se presentó prueba documental sobre la necesidad de modificar los conciertos, no se aportó prueba sobre las vacantes de los distintos centros educativos, etc

La solución de lege data. En caso de que se resuelvan cuestiones no debatidas, o que se deniegue la ejecución forzosa, generando zonas de impunidad, la única solución sería que el Supremo admitiera este tipo de casaciones contra autos de ejecución de sentencia utilizando los mismos criterios que antes de la reforma. No es nada fácil de justificar con un único criterio de admisión basado en el art. 87.1-c) LJCA. Pero lo que está claro es que dejar estas cuestiones al criterio discrecional de que tengan interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, no sólo complica la preparación del recurso, sino que la mera opinión del Supremo convierte en estériles todos los esfuerzos de las partes, y deja sin protección alguna el instituto de la ininmutabilidad de los fallos; o el de sometimiento de la actuación administrativa al control de los jueces y tribunales (en función de quién recurra).

Se podrá decir que para garantizar ambos derechos siempre queda el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Pero esa opción nos conduce a otro callejón de difícil salida con el paralelismo ya expuesto entre la relevancia constitucional y el interés casacional.

4.3. Jurisprudencia indefensa

La pregunta fundamental que suscita todo este periplo judicial es quién defiende la jurisprudencia del Supremo. En el caso que sirve de inspiración a estas líneas el propio TS inadmite el recurso porque ya hay jurisprudencia sobre el artículo 71.2 LJCA. Sin embargo, no entra a estudiar si su propia jurisprudencia se cumple o se incumple.

En un recurso de casación sin vocación nomofiláctica, como era y debería seguir siendo la casación frente a Autos de ejecución de sentencia, no se entiende que se prescinda de la defensa de la propia jurisprudencia, y que se pueda inadmitir sin enjuiciar si se ha infringido en el caso de autos.

NOTAS:

(1). El pasaje suprimido en la cita se refiere a la seguridad jurídica: Concebida como certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y sobre los intereses jurídicamente tutelados (STC 15/1986, de 31 de enero FJ 1), como expectativa razonablemente fundada del ciudadano en la aplicación del derecho (STC 36/1991, de 14 de febrero, FJ 5). Se trata de la Sentencia relativa a la obligación de pago del impuesto de actos jurídicos documentados de la escritura pública de formalización de hipoteca. Poco después de dictada, el 6 de noviembre de 2018, el Pleno del Tribunal Supremo cambió el sentido de su decisión en otros recursos de casación pendientes (sentencias no publicadas al momento de escribir estas líneas). La nota de prensa del Tribunal dice: El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario.

(2). FERNÁNDEZ FARRERES, Germán,“Sobre la eficiencia de la jurisdicción contencioso-administrativa y el nuevo recurso de casación Para la formación de jurisprudencia”, REDA núm. 174/2015.

(3). En el BOE de 9 de noviembre de 2018 se publica el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre que modifica el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. En la exposición de motivos se refiere a la sentencia de 16 de octubre de 2018 y dice: “Los efectos anulatorios de esta sentencia han provocado una situación de incertidumbre, que ha dado lugar a una reducción sustancial de actos de formalización de préstamos con garantía hipotecaria.”. Da cuenta del cambio de criterio del alto tribunal y concluye: “Esta sucesión de acontecimientos ha generado una situación de inseguridad jurídica que afecta al mercado hipotecario y que es preciso abordar con carácter inmediato.”.

(4). MEDIAVILLA CABO, José Vicente “Los escritos de preparación e interposición del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, REDA núm. 179, 2016. Este autor dice que “el derecho del recurrente en casación se limita, insisto, al derecho a interponer el mismo, sin tan siquiera estar amparado en obtener una respuesta motivada fundada en el derecho sobre su admisión”.

(5). MUÑOZ ARANGUREN, Arturo, “La curiosidad del jurista persa y la reforma del recurso de casación contencioso-administrativo”. Diario La Ley 6056/2015, dice que “la LJCA ha desnormatizado en buena medida el concepto de interés casacional dejando su definición y alcance en manos de la Sala Tercera. En general todos los autores que han escrito sobre el nuevo recurso de casación coinciden en calificar de discrecional el régimen de admisión. VELASCO CABALLERO, Francisco, “Poderes del Tribunal Supremo en la casación contencioso-administrativa”, REDA núm. 182/2017. Este autor dice que hay reglas orgánicas y procedimentales; glosa el artículo 90.2 y 3 LJCA como una suerte de garantía orgánica, aunque la considera falta de regulación. .

(6). Así lo afirma GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago, “Comentarios al nuevo recurso de casación (1): artículos 86 y 87 de la LJCA tras la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio”, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 7/2016. Este autor dice que se imponen numerosas exigencias al letrado, mientras que “la decisión final sobre la admisión misma es incierta y discrecional por parte de los jueces () el nuevo sistema tiene dos claves que se reconcilian mal excesivo rigor o trabajo al recurrente, por una parte, y, por otra, discrecionalidad o incertidumbre, o incluso azar al momento de la admisión del recurso.”.

(7). El artículo 90.4 LJCA dice que las providencias de inadmisión únicamente indicarán si en el recurso de casación estuvo mal preparado (letras a y b), o carece de relevancia o de interés casacional (letras c y d). Es decir, no hay obligación de motivar la inadmisión.

Hay un “documento de trabajo” de la Sala Tercera denominado “Problemas interpretativos de la nueva regulación de la casación contencioso-administrativa” que aconseja incluir una motivación sucinta en estas Providencias, pero no dice nada de su publicidad. Así, señala que las providencias de inadmisión requieren una mínima motivación y, además, “deberían incorporar una breve explicación de la razón por la que se aprecia que no concurre la circunstancia que se indica, pues hacerlo así no dificultará en exceso la labor de aquella Sección y acallará en gran medida la sensación o queja de arbitrariedad.”, vid. pág. 21.

(8). SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, “Una primera aproximación al nuevo sistema casacional”, RAP núm. 198/2015. El autor explica que la Ley no exige la publicación y que con la ampliación del recurso de casación, esa publicación tendría unas dimensiones desmesuradas que no resultan asumibles para el TS. Sobre la limitación en la publicidad de las inadmisiones, RAZQUIN LIZARRAGA, José Antonio, “Problemas del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 11/2016. Dice: “tiene un efecto negativo, pues priva a los operadores jurídicos de conocer los criterios de la Sección de Admisiones que pudiera servir de orientación a los escritos de preparación”.

(9). MUÑOZ ARANGUREN, Arturo, “El recurso de casación contra autos recaídos en ejecución de sentencia tras la entrada en vigor de la reforma de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa”, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 6/2017. Estudia la materia siguiendo los criterios hermenéuticos del artículo 3 del código civil.

(10). El recurso de casación es extraordinario por definición. Antes de la reforma de 2015 había que distinguir entre tres casaciones distintas, por lo que la indicación de “ordinario” debe entenderse referida a la casación que no era para unificar doctrina, ni en interés de la ley. MEDIAVILLA CABO, op. cit. El autor, con abundante cita jurisprudencial, hace hincapié en el carácter extraordinario y formalista del recurso, distinguiéndolo tajantemente de la segunda instancia. RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “La casación contencioso-administrativa en el proyecto de modificación de la LOPJ” Actualidad Administrativa, núm. 6/2015, usa esa misma denominación para diferenciarlo de las otras casaciones para unificación de doctrina y en interés de la ley. Además, cita el apartado VI.2 de la exposición de motivos de la Ley 29/1998. Este autor identifica, por lo demás, cinco tipos de casación antes de la reforma, y dos después de la misma.

(11). RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “Los diversos escritos preparatorios del recurso de casación (II)” Actualidad Administrativa núm. 4/2015. El autor se mostraba partidario de que el juicio de relevancia se exigiera en los recursos de casación frente a Autos de ejecución de los TSJ. En el artículo opone razones a favor y en contra de esa posición y se critica la solución que toma el TS.

(12). Se pueden citar multitud de sentencias sobre esta cuestión. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre esta cuestión. Baste la cita de la STC 99/1995, de 20 de junio, dónde (referido al 87.1-c), dice que la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración.

(13). Vid. folio 27 (apartado 2) del informe accesible en la web del poderjudicial.es en un archivo bajo el nombre de “Informe del Supremo sobre el Anteproyecto de LOPJ”. Tal vez se deba entender como función secundaria la de resolver los litigios, frente a la superior función interpretativa del ordenamiento jurídico (si eso fuera compatible con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución).

(14). Vid. apartado 8.3 sobre disposiciones no articuladas, epígrafe 144, página 682. El informe está accesible en la web del poderjudicial.es, bajo el nombre “Informe anteproyecto LOPJ”. Estos informes se apartan del criterio de la Comisión General de la Codificación en su “Informe explicativo y propuesta de Ley de eficiencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa”, que proponía el mantenimiento de la casación para unificación de doctrina (Ministerio de Justicia, marzo de 2013).

(15). Vid folio 27, apartado 3 del Informe del Supremo.

(16). MUÑOZ ARANGUREN “El recurso de casación contra autos” op. cit. El propio “documento de trabajo” advierte que es una “mera reflexión preliminar, carente de cualquier valor vinculante”. La parte reproducida se puede consultar al folio 7. Este “documento de trabajo” no tiene fecha de emisión, pero a tenor de lo indicado en su parte final fue elaborado durante el año 2015.

(17). SANTAMARÍA PASTOR, op. cit. Se sorprende de la expresión “objetivo” (el segundo adjetivo, dice), ignorando su origen e intención. A renglón seguido explica el carácter absolutamente discrecional del régimen de admisión basado en el interés casacional. TRIANA REYES, Belén, “La que se nos viene encima con la casación contencioso-administrativa”, Diario La Ley núm. 8733/2016, dice que “aunque se califique de objetivo, se remite su configuración a lo que el Tribunal Supremo decida en casa caso”. En parecidos términos, LOZANO CUTANDA, Blanca, Actualidad Administrativa, núm. 11/2015, dice que la reforma “subjetiviza la admisión del recurso”.

(18). En puridad, debería hacerse una salvedad con la malhadada casación autonómica del art. 86.3 LJCA.

(19). RAZQUIN LIZARRAGA, op. cit. En ese apartado cita a QUINTANA CARRETERO, Juan Pedro, y otros en “El nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Ed. Boch, Barcelona 2016. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, op. cit. Dice que la configuración del contencioso bajo una ratio más objetiva, o más subjetiva va en función de los países, pero “ninguna de ambas concepciones desatiende los valores de la versión contrapuesta”. CANCER MINCHOT, Pilar, “La nueva casación contencioso-administrativa: sentencias y autos recurribles. El interés casacional objetivo.” Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 6/2016, dice que la reforma tiene el claro propósito de alejarse del ius litigatioris y aproximarse a la modificación del recurso de amparo de 2007 que introdujo la “relevancia constitucional”. En ese punto es fundamental la STC 155/2009 que interpreta el art. 50.1-b) LOTC. CANCIO FERNÁNDEZ, Raúl C. “La Sala Tercera del Tribunal Supremo ante el nuevo modelo de casación”, Revista Aranzadi doctrinal núm. 4/2016, también vincula la reforma con la exigencia de la trascendencia constitucional del amparo y, al efecto cita las SSTC 155/2009 y 140/2013. SOLDEVILLA FRAGOSO, Santiago, “Las paradojas de la nueva casación”, Actualidad Administrativa núm. 10/2016 pone de relieve la diferencia con el sistema del cerciorari, porque en el sistema judicial norteamericano se garantiza la doble instancia. RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “La casación contencioso-administrativa” op. cit.

(20). PALOMAR OLMEDA, Alberto, “El recurso de casación y los problemas de forma en el proceso previo y en los temas periféricos a la regulación sustantiva: los límites.”, Diario La Ley núm. 8970/2017, da cuenta de varios Autos de admisión de recursos. De ellos quiero destacar el ATS de 21 de marzo de 2017, rec. 308/2016, en cuyo Fundamento segundo se lee: La admisibilidad del recurso no responde al solo reconocimiento del derecho del recurrente a la revisión de los pronunciamientos efectuados en la instancia, respecto de sus pretensiones, en razón de las infracciones denunciadas, sino que es preciso y solo podrá admitirse a trámite el recurso cuando el examen de tales infracciones presente ese interés casacional objetivo.

(21). MEDIAVILLA CABO, op. cit. dice que “el escrito de preparación se convierte en el trámite esencial del recurso. Se trata del escrito rector del mismo sobre el que va a pivotar la admisión o inadmisión” aconseja que en él se utilice “toda su artillería argumental”. RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “Las primeras resoluciones judiciales sobre el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Actualidad Administrativa núm. 4/2017, dice que el escrito de preparación se convierte en fundamental y “el escrito de interposición pasa a ser secundario respecto a él”. SANTAMARÍA PASTOR, op.cit. dice que el inusual grado de detalle exigido al escrito de preparación es doblemente inútil. Primero, porque priva de sentido al escrito de interposición que pasa a ser un mero desarrollo del anterior (leves, superfluos y repetitivos, llega a decir); y segundo, porque la admisión a trámite del recurso es prácticamente libre para el TS, se cumplan o no los requisitos formales impuestos. LOZANO CUTANDA, op. cit. dice que el escrito de preparación “adquiere una importancia capital”.

(22). Siete si hay que justificar el art. 87.1-c). También se puede entender que hay que persuadir al Tribunal de “la conveniencia de un pronunciamiento” en casación, y para ese objeto puede ser útil dedicar otro apartado independiente (art. 89.2-f) in fine).

(23). El Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016, dedica el punto III a unos criterios orientadores de los escritos de preparación y oposición a la admisión. Se fija el formato, se limita el número de folios y caracteres máximos, y se insiste en la necesidad de estructurar en apartados separados encabezados con un epígrafe expresivo de su contenido los elementos sobre los que trata el escrito. Sobre las consecuencias jurídicas del cumplimiento de estas reglas formales puede verse RANDO BURGOS, Esther “Los escritos de preparación e interposición del recurso de casación: requisitos y consecuencias jurídicas de su inosbservancia”, Revista General de Derecho Administrativo núm 51, Iustel 2019. El Acuerdo destaca especialmente (apartado 3.2) la necesidad de “justificar que las infracciones imputadas han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada” y “fundamentar, con singular referencia al caso, la concurrencia del interés casacional objetivo y la conveniencia de un pronunciamiento” del TS. No aclara si hay especialidades en la casación contra autos de ejecución.

(24). CANCIO FERNÁNDEZ, op.cit. dice que el cumplimiento de todos los requisitos de forma “es condición necesaria, pero no suficiente” para la admisión del recurso. Califica de “revolución” el nuevo sistema casacional.

(25). MEDIAVILLA CABO, op.cit. reconoce la duda sobre si la nueva configuración de la casación mantendrá el carácter atípico del recurso contra autos de ejecución y se inclina por considerar que deben darse cumulativamente los requisitos de antaño (87.1-c) y los del interés casacional objetivo.

(26). 3ª edición, revisada y ampliada, julio de 2018. Trabajo elaborado por Pedro Testaut, letrado coordinador del Gabinete Técnico del Tribunal Supremo. Vid. puntos 4.2 y 4.3 (folios 36 y 37), accesible en la web del poderjudicial.es.

(27). No se analizará este ATS 19/2/18 ya que enjuicia la preparación de un recurso de casación contra la Sentencia del TSJ de Madrid de 5 de julio de 2017 (rec. ap. 943/2016). Al citarlo en el estudio del Gabinete Técnico del Supremo se da cuenta del mismo, pero no interesa al objeto de este estudio. Es llamativo, sin embargo, que lo que se destaca del Auto es cuando dice que: “En el ámbito de ejecución de sentencias lo recurrible en casación es la contradicción entre la sentencia y lo ejecutoriado”.

(28). Se han consultado los Autos publicados en el Centro de documentación (CENDOJ) hasta el 12 de junio de 2019. Habrá multitud de providencias de inadmisión de las que no podemos dar razón. Por lo demás, excede del objeto de este trabajo dar cuenta de otro tipo de recursos de casación, pero se pueden citar dos AATS recientes en recursos contra Autos de medidas cautelares: ATS 5/12/2017, rec. 4797/2017; y en recursos contra Autos de extensión de efectos: ATS de 20/6/2018, rec. 2077/2018 (se reitera en otros casos idénticos). Las exigencias formales del escrito de preparación se estudian en el respectivo fundamento primero de estos AATS.

(29). La STSJ Canarias de 30 de noviembre de 2012 (rec. 46/2011) en el punto 2 del fallo condena a la Administración demandada a “ejecutar el acto presunto con el alcance indicado en el Fundamento de Derecho Quinto de iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización.”. La posterior STS de 26 de octubre de 2015 (rec. 1372/2013) desestima el recurso de casación y en su Fundamento vigesimoprimero dice que la sentencia configura “una especie de derecho al trámite, condenando a la administración a iniciar y resolver los procedimientos de reclasificación del suelo y de fijación de la indemnización”.

(30). STSJ de Cataluña de 22 de junio de 2011 (rec. 616/2008. JUR 2011, 325699). La lectura de las resoluciones judiciales no permiten conocer los términos de la controversia en torno a la ejecución, pero la claridad del fallo y el reducido objeto del recurso (determinar el justiprecio), hacen difícil de imaginar que se pudiera argumentar el interés casacional.

(31). STJ de Extremadura de 27 de junio de 2013 (rec. 1657/2010, JUR 2013, 251364).

(32). En este Auto se advierte de que “matizamos el criterio sostenido en nuestros Autos de 15 de marzo y 5 de abril de 2017”. Se trata de los Autos en los recursos de queja 66 y 68/17 ya analizados. Hay que entender que el matiz se refiere a la posibilidad de que los TSJ hagan una valoración de los escritos de preparación cuando pueda considerarse evidente el incumplimiento de los requisitos legales. Parece que el TS ha vuelto a matizar esa posición en el Auto de 24 de mayo de 2019 (RQ 154/2019) en un supuesto en el que el TSJ del País Vasco no tuvo por preparado el recurso de casación contra la STSJPV de 20 de diciembre de 2018 (rec. 517/2018).

(33). STSJ de Madrid de 13 de mayo de 2013 (rec. 914/2008). Confirmada en casación por STS de 18 de octubre de 2016 (rec. cas. 2440/2013). El fondo trata de las distancias a núcleo de población.

El supuesto que aborda esta casación no es sencillo. Muy resumidamente, hubo una primera sentencia estimatoria del recurso en instancia. Fue anulada por falta de emplazamientos. En ese tiempo, la Administración dictó un acto de convalidación del inicialmente recurrido. Corregida la relación jurídico-procesal, se dictó otra sentencia, igualmente estimatoria. El problema está en que la sentencia no enjuició el acto de convalidación, y éste es objeto de otro procedimiento independiente.

(34). El asunto versa sobre una expropiación forzosa, la afectación de dominio público hidráulico, y la posibilidad de que la Administración inicie un expediente administrativo de revisión de oficio para declarar la nulidad de la expropiación, habiendo ya una sentencia que declara el justiprecio debido.

(35). Es un requisito distinto de la justificación relativa al origen estatal o europeo de las normas supuestamente infringidas (art. 89.2-e), que sólo es aplicable para las Salas de los TSJ. RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “La casación contencioso-administrativa” op. cit. Opina que “parece que sí” será necesario efectuar el juicio de relevancia en las casaciones contra autos.

(36). SANTAMARÍA PASTOR, op. cit.

(37). Vid. FJ 3 de la STC 7/2015. Sobre el particular puede verse también MUÑOZ ARANGUREN, Arturo “¿Ad imposibilia nemo tenetur? Depende: la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/2015, de 22 de enero, sobre los nuevos requisitos formales del escrito de preparación del recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa exigidos por el Tribunal Supremo. REDA núm. 170/2015. ALONSO MÁS, María José, “El acceso al recurso de casación en el orden contencioso-administrativo: una oportunidad perdida” RAP núm. 197/2015.

(38). Hay varios casos que se pueden ofrecer como ejemplo. En las SSTC de 16 de febrero, números 16 y 17 de 2015 se llega a soluciones distintas en función de si el recurrente intentó subsanar la falta del novedoso requisito del juicio de relevancia. También se puede ver la STC 51/2015 de 16 de marzo en la que se cita jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (vid. FJ 2).

(39). Más arriba se han citado sentencias que descartaban esta exigencia con la redacción anterior de la LJCA.

(40). Es de notar que el objeto del recurso de casación es el Auto de ejecución, no el Auto que resuelve la previa reposición. Cabría, por tanto, plantearse si la alegación previa se limita al incidente de ejecución, o incluye las consideraciones del recurso de reposición. A mi entender debería admitirse en cualquiera de los dos casos.

(41). MUÑOZ ARANGUREN, “El recurso de casación contra autos”, op. cit. critica que, en estas casaciones, se deba identificar la norma objeto de interpretación y dice que “no podrá cumplirse, salvo que se acuda a la aporía de sostener que el precepto objeto de interpretación es el propio art. 87.1-c) LJCA.”. El ATS de 14 de mayo de 2018 se plantea la interpretación del art. 103.4, que es norma procesal en sede de ejecución de sentencias. El ATS de 19 de febrero de 2019 se plantea la interpretación de los artículos 105.1, 103.4 y 103.5 LJCA. El ATS de 11 de marzo de 2019 versa sobre los artículos 103.2 y 109 LJCA. Tal vez sea un contrasentido plantearse la interpretación de normas propias de la ejecución, pero deja abierta una rendija para las admisiones de este tipo de recursos.

(42). En este supuesto entraban los Autos que declaraban la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, op. cit. cita la STS de 4 de julio de 2006 que dice que “no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable.”. Tal vez pudiera tener algún desarrollo argumental propio el supuesto de imposibilidad legal (art. 105 LJCA). El ATS de 19 de febrero de 2019 combina esa cuestión con la interpretación de un artículo extraño a la ejecución contenciosa, como es el art. 108 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común.

(43). La decisión sobre “los medios y el procedimiento” hacen referencia a cómo se ejecuta el fallo. El art. 71.2 LJCA permite a la Administración determinar el contenido discrecional de los actos anulados. Es fácil que surjan conflictos, pues, en ambos casos, se trata de señalar cómo se ejecuta un fallo.

(44). Hay que tener presente que la práctica totalidad de la jurisprudencia entiende que no son cuestiones sustantivas las que tienen que ver con indemnizaciones. Sea el cálculo conforme a las bases, la determinación de los intereses, o su aplicación sustitutiva en casos de imposibilidad de ejecución ex art. 105 LJCA.

(45). Sentencias de 9 y 23 de julio de 1998, 4 de mayo y 15 de junio de 2004, 13 de mayo de 2005, 27 de junio y 4 de julio de 2006, 3 de julio, 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007, y 26 de marzo de 2008 .

(46). MEDIAVILLA CABO, José Vicente, “El artículo 108.3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a la luz de la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo. Innecesariedad de indemnizar con carácter previo o simultáneo a la demolición”, Revista de Derecho Urbanístico, núm. 322, junio 2018. El autor expone los problemas de la indemnización previa vinculada a la ejecución de demoliciones urbanísticas y dice que la “adecuada interpretación obligaba a la creación de nueva jurisprudencia al respecto, con base en el nuevo sistema casación que pivota sobre la existencia de interés casacional para la formación de jurisprudencia.”.

(47). El interés casacional que ha determinado la admisión en los tres asuntos encontrados es el siguiente: en el ATS de 14 de mayo de 2018 en base a las letras b) y e) del artículo 88.2. En el ATS de 19 de febrero de 2019 en base a las letras a), b) y c) del artículo 88.2. En el ATS de 11 de marzo de 2019 en base a las letras b) y c) del artículo 88.2, así como en el apartado a) del artículo 88.3 LJCA.

(48). MUÑOZ ARANGUREN, “El recurso de casación”, op. cit. Es muy crítico con que se pueda pretender que un recurso de casación frente a autos de ejecución permita “formar jurisprudencia” y, entiende que no será posible en los supuestos del art. 87.1-c) LJCA. Dice que “en estos casos no existe una doctrina general abstracta que pueda entenderse vulnerada o que el Tribunal Supremo esté interesado en fijar.”.

(49). Dice: “La doctrina legal de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Supremo sentada en las sentencias estimatorias de recursos de casación en interés de ley vincula a los órganos judiciales inferiores en grado de dicho orden jurisdiccional cuando hayan de resolver asuntos en los que resulte aplicable la disposición sobre la que ha recaído esa interpretación vinculante, por imperativo legal, del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE)”.

(50). VELASCO CABALLERO, op. cit. Dice que el nuevo régimen de casación tiene por función esencial “la formación de una jurisprudencia cualificada”. En este artículo se desarrolla el fundamento de la fuerza vinculante de la jurisprudencia, e incluso se distinguen distintos grados de vinculación, y se cuestiona si el auto de admisión que determina las normas que deben ser interpretadas constriñe, o no, el valor de los pronunciamientos que contenga la sentencia.

(51). RODRÍGUEZ CARBAJO, José Ramón, “La casación contencioso-administrativa” op. cit. califica este supuesto de “puramente simbólico”, aunque no desarrolla su opinión. VÁZQUEZ DEL REY VILLANUEVA, Ramón, “Las novedades introducidas en el recurso de casación contencioso-administrativo: análisis crítico” Diario La Ley, núm. 8800/2016, entiende que la “rebeldía” de los órganos inferiores no tiene que ser expresa y que “bastaría con que dicho apartamiento deliberado pueda deducirse del propio debate procesal”.

(52). CANCER MINCHOT, Pilar, “La nueva casación” op. cit. dice que convencer a la Sala sobre la necesidad de fijar jurisprudencia sobre ejecución “será tarea casi imposible, porque se trata de cuestiones sobre las cuales hay ya jurisprudencia muy consolidada”.

(53). CANCER MINCHOT, op. cit. dice que “el nuevo recurso se preocupa mucho por la formación de Jurisprudencia, pero no tanto porque ésta se aplique, por lo que existe el riesgo de que la doctrina del TS formada y consolidada con el nuevo recurso, devenga inane.”. Y también dice que no hay “ninguna previsión en el artículo 88 que asegure la aplicación de la jurisprudencia de TS, salvo el ya citado supuesto de apartamiento deliberado.”.

(54). VELASCO CABALLERO, op. cit.

(55). Acuerdo de la Sala Primera del TS, de 30 de diciembre de 2011 sobre criterios de admisión para la aplicación de las reformas introducidas por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal (JUR 2012, 2657).

(56). Vid. FJ 2-e) STC 155/2009. También el art. 5.1 LOPJ garantiza el respeto de la doctrina del TC.

(57). También puede admitir. En el caso del impuesto de actos documentados en materia de hipotecas había jurisprudencia consolidada durante años, y se admitió la casación para estudiar si convenía modificarla.

(58). Aporía es una dificultad lógica insuperable. A porós, en griego significa sin pasaje, sin salida, sin camino.

(59). Si se puede, o te dejan, GONZÁLEZ LÓPEZ, Arantza “El interés casacional y su acreditación documental”, Actualidad Administrativa núm. 4/2017, comenta el Auto del TSJ del País Vasco de 28 de noviembre de 2016 y se plantea por qué no se admite la aportación de documentos que acrediten el interés casacional “único criterio de admisibilidad”.

(60). La última consulta en el CENDOJ se hizo el 12 de junio de 2019.

(61). L’organisation raisonnée de la réflexion, en procédant du général au particulier.

(62). La transcripción no es exactamente literal. Se ha sustituido el nombre del alumno por la palabra “menor”.

(63). En estos casos, la escolarización especial se considera subsidiaria de la ordinaria en régimen de integración. Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su STC 10/2014 de 27 de enero, también resulta de la propia literalidad de la LOE (Ley Orgánica de Educación).

(64). En el Auto de 18 de octubre de 2017 se motiva la decisión en atención a “la evolución apreciada en el alumno o sus relaciones sociales”.

Reconoce que “Ciertamente, atendiendo exclusivamente a los términos literales del fallo, la sentencia podría entenderse cumplida, pues se ha escolarizado al alumno en un centro de educación ordinaria, en la ciudad de Logroño.”. Y reconoce también que “La Sala, antes de abordar el examen de la cuestión, ha de precisar que en la sentencia no entró a considerar ni a valorar la escolarización del hijo de los ejecutantes en el CEIP ...”, en el centro docente público y ordinario elegido por la Administración. No había prueba de la socialización del niño en ese CEIP, en el que también estuvo escolarizado con anterioridad, y en el que se mantenía escolarizado su único hermano.

(65). Se citaron como tales tanto el aumento de ratio de alumnos por aula que exigía la escolarización que reclamaban los padres, como la necesidad de dotar de más medios personales al centro concertado, con la subsiguiente necesidad de modificar el concierto educativo. Ambas potestades se calificaron de discrecionales, y la ejecución ordenada por la Sala obligaba a ejercerlas de acuerdo al sentir de los progenitores.

(66). El Auto de 13 de diciembre de 2017, desestimatorio de la reposición, dice que: “la Sala no determina el contenido discrecional del acto administrativo impugnado y anulado, sino que considera que la ejecución de la sentencia se adecúa a su finalidad, a falta de toda referencia en la resolución administrativa impugnada, si se tiene en cuenta el desarrollo social del menor”, y que “La Sala no cuestiona que corresponde a la Administración educativa proveer los recursos necesarios para garantizar, en aplicación de la LOE, un número máximo de alumnos por aula”.

(67). La STS de 30 de marzo de 2012 (rec. 94/2010) resolvía que no se podía imponer a la Administración educativa la obligación de aumentar la ratio de alumnos por aula a pesar de que los padres alegaran su derecho fundamental a una educación conforme a sus convicciones.

(68). STS de 30 de marzo de 2012 (rec. interés de la Ley 94/2010), que fijó la siguiente doctrina: No es posible el aumento judicial de la ratio para la Educación Primaria en los centros escolares sostenidos con fondos públicos por encima del límite fijado en el art. 157.1-a) de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, con fundamento en el derecho a la libre elección de centro escolar ni en el derecho de los padres a que los hijos reciban la educación moral y religiosa que esté acorde con sus propias convicciones.

(69). Se argumentó que la manera de resolver las cuestiones conexas, sin poner en cuestión el ejercicio de potestades discrecionales, suponía imponer el ejercicio de dichas potestades. Con el añadido de que el plenario contraponía la escolarización ordinaria y la especial, no el centro ordinario en el que escolarizar al menor.

(70). Los motivos del artículo 88.2 LJCA son un numerus apertus, ya que se prevén “entre otras circunstancias”, lo que habilita para proponer otros intereses casacionales. El escrito de preparación anunciaba que el recurso se fundamentaría en la infracción de la división de poderes, en concordancia con lo regulado en la Ley Orgánica de Conflictos de Jurisdicción 2/1987 de 18 de mayo. Es decir, se anunció que se entendía que el poder judicial se extralimitaba en su función al ordenar el dictado de actos discrecionales que no habían sido objeto de enjuiciamiento plenario.

(71). SSTS de 11 de octubre de 2002, casación 6190/98 y de 20 de septiembre de 2004, casación 5621/01.

(72). El Auto del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2017 (rec. 161/2016) señala que la igualdad sustancial no debe entenderse como rigurosa identidad.

(73). A mi juicio la cita del artículo 87.2 de la LOE no tiene relación con el caso de autos, ya que en dicho artículo se garantiza la escolarización de los alumnos con necesidades especiales sin que puedan oponerse excusas relativas a la ratio escolar (prevé una reserva y un aumento de ratio, si fuera necesario). Sin embargo, cuando sí se ofrece plaza de educación inclusiva no hay razón para aumentar la ratio de un determinado centro, dejando plazas vacantes en otro.

(74). El párrafo siguiente al que transcribe el TSJ expresa bien que el caso no tiene ninguna relación con el resuelto; dice: Además, bien porque la sentencia condene al pago de una indemnización cuya cuantía haya de ser fijada en ejecución, bien porque declarada por resolución firme la imposibilidad de ejecutar la sentencia en sus propios términos surja, entonces, la necesidad de fijar la indemnización que proceda por la parte en que la sentencia no pueda ser objeto de cumplimiento pleno (artículo 105.2 de la LJCA), nuestra jurisprudencia señala que la fijación de tal indemnización no es, por lo antes dicho, una cuestión que entre en el concepto de cuestión no decidida, directa o indirectamente, en la sentencia, con la consecuencia de que dicha fijación no es, en principio, susceptible de ser recurrida en casación.

(75). El Auto del TSJ de 13 de diciembre de 2017 por el que se desestimó el recurso de reposición previo a la inadmisión objeto de estudio, también cita la STS de 19 de junio de 2013 y hace referencia al “efecto expansivo” de determinados fallos declarativos de nulidad (rec. 2713/2012, FJ 2). Esta cita, en relación a la posibilidad de practicar “lo que exija” el cumplimiento del fallo, se corresponde con un asunto urbanístico y tiene relación con la naturaleza reglamentaria de los planes de ordenación.

(76). La misma Sentencia de 18 de marzo de 2009 cita la doctrina jurisprudencial que distingue entre asuntos conexos y cuestiones sustantivas: En las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998 , 4 de mayo y 15 de junio de 2004, 13 de mayo de 2005, 27 de junio y 4 de julio de 2006 , 3 de julio , 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007 y 26 de marzo de 2008 , nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión <<cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia>>, que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución.

Más reciente, la Sentencia Tribunal Supremo, núm. 211/2019 de 20 febrero, dice: Sin embargo, el derecho a la tutela judicial efectiva, del que forma parte el correlativo deber del órgano judicial de evitar, siempre que sea posible, que quien venció en el juicio tenga que asumir la carga de nuevos procesos; unido a la afirmación constitucional (por todas, STC 167/1987, de 28 de octubre) que abre el ámbito de conocimiento y decisión en la fase de ejecución de sentencia a cuestiones que, aunque no decididas en el fallo, guarden con éste una directa e inmediata relación de causalidad, obligan y permiten en el supuesto que enjuiciamos que esa razón o razones desconocidas, o su inexistencia, se esclarezcan en esa fase

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