Marina Rodríguez Beas

El procedimiento de asociación para la innovación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público: oportunidades e incertidumbres

 28/11/2019
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La compra pública innovadora desempeña un papel clave en el marco de la estrategia europea “Horizonte 2020”, en las Directivas de “cuarta generación” y particularmente en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, fijando la innovación como uno de los ejes para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Desde esta perspectiva, la compra pública innovadora se contempla como un instrumento de realización de políticas públicas sustantivas.

Marina Rodríguez Beas es Profesora contratada de Derecho Administrativo en la Universitat Rovira i Virgili

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

RESUMEN: La compra pública innovadora desempeña un papel clave en el marco de la estrategia europea “Horizonte 2020”, en las Directivas de “cuarta generación” y particularmente en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, fijando la innovación como uno de los ejes para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador. Desde esta perspectiva, la compra pública innovadora se contempla como un instrumento de realización de políticas públicas sustantivas.

La entrada en vigor, el 9 de marzo de 2018, de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) incorpora una serie de herramientas, tanto en los procedimientos como en los objetivos contractuales que fomentan la compra pública innovadora dentro del régimen jurídico español de contratos públicos. En este contexto una de las principales novedades es la creación de un procedimiento de adjudicación específico para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras y la adquisición ulterior de los suministros y servicios u obras resultantes, llamado “asociación para la innovación”.

En este trabajo se aborda este procedimiento ex novo, analizando sus especificidades reguladas tanto en la Directiva 2014/24/UE como en los artículos 177 a 182 de la LCSP, dedicados a regular la asociación para la innovación, y destacando las oportunidades y las incertidumbres que genera este régimen.

I. INTRODUCCIÓN: LA VISIÓN ESTRATÉGICA E INNOVADORA DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

La OCDE estima que el peso medio relativo de la contratación pública oscila entre un 13% y un 20% del PIB mundial(1). En los países desarrollados la contratación pública está por encima del 15% del PIB, y en el caso de España se sitúa en el 18,5%, lo que en términos cuantitativos significa un total de 194.000 millones de euros anuales(2). A la vista de estos datos, es evidente que la contratación pública goza de un carácter instrumental para el desarrollo de los servicios de la ciudadanía.

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP) introduce cambios sustanciales, que van más allá de una simple actualización formal del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP). Entre estos cambios destacamos la visión estratégica que, se convierte en el principal eje de la contratación pública(3). Así, la LCSP fija entre uno de los dos objetivos que inspiran la regulación contenida el de conseguir una mejor relación calidad-precio, especialmente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato(4).

Desde esta perspectiva, la contratación pública innovadora no es sino una manifestación concreta más de que la compra pública ha dejado de ser una actividad adjetiva al desarrollo de políticas sustantivas para convertirse, en sí misma, en un instrumento de realización de políticas públicas sustantivas(5), tan diversas como la promoción de la innovación(6).

De este modo, la contratación pública adquiere una visión instrumental porque implica su utilización con el fin de orientar y afianzar comportamientos beneficios para el interés general, sin que necesariamente estén conectados con la directa satisfacción funcional del contrato(7). Existe en la actualidad una estrategia clara, a nivel nacional(8), europeo(9) e internacional(10), que apuesta por la innovación de las Administraciones Públicas como elemento clave para potenciar su competitividad, eficacia y eficiencia(11).

En este sentido, la compra pública innovadora viene a completar y/o complementar otros instrumentos de impulso y fomento de la innovación, como el acceso a nuevas fuentes de financiación y desarrollo de iniciativas tecnológicas conjuntas entre el sector público y el privado(12).

En la Estrategia “Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”, se incluye el denominado “crecimiento inteligente” para el desarrollo de una economía basada en el conocimiento y en la innovación. Para esas prioridades se precisa una amplia gama de acciones, para lo cual la Comisión propone siete iniciativas, estableciendo en primer lugar la “Unión por la innovación”(13), con el fin de “mejorar las condiciones generales y el acceso a la financiación para investigación e innovación y garantizar que las ideas innovadoras se puedan convertir en productos y servicios que generen crecimiento y empleo”(14).

El nuevo paquete de directivas “de cuarta generación”(15) en materia de contratación pública contempla múltiples avances en la materia, desde la introducción tanto de nuevas técnicas, instrumentos y procesos.

De este modo, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, incorpora la posibilidad de que los poderes adjudicadores establezcan una “asociación para la innovación”, para el desarrollo y posterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadoras(16).

La citada Directiva permite que, una vez apreciada la necesidad de un producto, servicio u obra que no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado, la Administración Pública describa los requisitos mínimos, los niveles de rendimiento y los costes máximos de desarrollo de dicho producto, servicio u obra, y convoque a los interesados a aportar soluciones innovadoras, a través de lo que se ha denominado compra pública innovadora.

II. EL CONCEPTO DE COMPRA PÚBLICA INNOVADORA

En una economía globalizada, la innovación es la herramienta clave para articular dos importantes vectores como son la noción de cambio continuo y sostenible. La OCDE y la Comisión Europea definen el concepto de innovación como “la introducción de un nuevo o significativamente mejorado producto (bien o servicio), de un proceso, de un nuevo método de comercialización o de un nuevo método organizativo, en las prácticas internas de las empresas, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores”(17). A partir de esta definición, la OCDE y la Comisión Europea utilizan el criterio tecnológico para distinguir entre innovación de producto y proceso (innovación tecnológica) e innovación de mercadotécnica y organizativa (innovación no tecnológica).

Este concepto de innovación comprende productos y servicios obtenidos a partir de conocimientos y tecnologías inexistentes hasta el momento, así como también puede ser el resultado de combinaciones de conocimientos y tecnologías ya existentes. En este marco conceptual, la contratación pública resulta el medio idóneo para alcanzar los objetivos propuestos por la OCDE y la Unión Europea.

En este contexto se inscribe la compra pública de innovación o public procurement of innovation (PPI) como una actuación administrativa de fomento del I+D+i para potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores a través del instrumento de la contratación pública(18).

Así, el origen del concepto de compra pública innovadora se encuentra en el seno de la Comisión Europea(19), y consiste en la incorporación de la innovación en los productos y servicios que adquieren las Administraciones y entidades del sector público(20).

ARNÁEZ ARCE lo define como “un mecanismo en manos de los poderes públicos, que tiene por objeto o finalidad el impulso y la incentivación del desarrollo e incorporación de tecnología innovadora en los bienes y productos que se adquieren y utilizan para la prestación y gestión de los servicios públicos”(21), y LÓPEZ MIÑO afirma que “es una plasmación de la voluntad de los poderes públicos de orientar el sistema productivo a sectores I+D+i aprovechando para ello la potencia de fuego de la contratación pública y su impresionante participación en la riqueza nacional”(22).

La compra pública innovadora permite a los entes públicos incidir en los mercados, ejercitando políticas de compra de tecnología y de productos innovadores con el fin de orientar a las empresas. Pero esto no es una medida de fomento, sino que, como afirma LÓPEZ MIÑO, va más allá, y se trata de una medida de intervención positiva y no coactiva en los mercados(23).

Desde esta convicción, la Directiva 2014/24/UE apuesta por la contratación pública como el instrumento idóneo para fomentar la innovación en el ámbito del medio ambiente, la eficiencia energética, el empleo, el apoyo a las PYMES, la salud y la seguridad(24). Pero no la configura como un tipo contractual ni un procedimiento de contratación sino como una estrategia, ya que se trata de una acción de fomento de la Administración, dirigida a mejorar los servicios públicos, impulsar la innovación empresarial e internacionalizar la innovación local(25). Ahora bien, se deben distinguir dos modalidades de compra pública innovadora, en función del alcance de la acción pública innovadora y de su interrelación con el mercado: la compra pública precomercial y la compra pública de tecnología innovadora.

La compra pública precomercial es la contratación de servicios de investigación, desarrollo e innovación para la creación y desarrollo de soluciones innovadoras que superen a las disponibles en el mercado(26). En este tipo, el comprador público comparte con la empresa adjudicataria los riesgos y beneficios derivados del proceso de creación, desarrollo y ejecución de soluciones inexistentes hasta el momento en el mercado. Pero este tipo queda expresamente excluido de la Directiva 2014/24/UE y de la LCSP (art. 8). Por su parte, la compra pública de tecnología innovadora tiene lugar cuando una entidad pública necesita un producto o servicio no disponible en el mercado, pero que se puede desarrollar probablemente en un período de tiempo razonable(27). El objeto de este tipo es la adquisición de tecnología nueva o mejorada que ya ha pasado algún proceso previo de I+D+i. Pero a diferencia de la compra pública precomercial, esta modalidad sí queda incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24/UE y de la LCSP.

III. LA DIRECTIVA 2014/24/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DE 26 DE FEBRERO DE 2014: LA CONTRATACIÓN PÚBLICA AL SERVICIO DE LAS POLÍTICAS DE I+D+I

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, apuesta por la orientación estratégica de la contratación, y contempla la innovación como uno de los vectores fundamentales de la contratación pública, motivo por el cual, recuerda que “la investigación y la innovación incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europea 2020”.

Por ello, en su Considerando (47) expone que “() Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible”(28). De este modo, la Directiva 2014/24/UE insta a los compradores públicos que desde una visión estratégica analicen los contratos públicos para alcanzar los objetivos de innovación. Como afirma la doctrina, la compra pública innovadora “busca potenciar las capacidades de compra de las autoridades públicas para adquirir bienes y servicios innovadores útiles para el medio ambiente, el empleo, la salud y las condiciones sociales”(29).

La propia Directiva define, en el artículo 22.1, el concepto de innovación como la “introducción de un producto, servicio o proceso nuevos o significativamente mejorados, que incluye, aunque no se limita a ellos, los procesos de producción, edificación o construcción, un nuevo método de comercialización o un nuevo método de organización de prácticas empresariales, la organización del lugar de trabajo o las relaciones exteriores, entre otros con el objetivo de ayudar a resolver desafíos de la sociedad o a apoyar la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador”(30).

Sin embargo, considera que, ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio(31).

3.1. La asociación para la innovación

La Directiva incorpora múltiples herramientas y mecanismos para el estímulo de la innovación por parte de los poderes adjudicadores. Así, destacamos como principal novedad la regulación de un procedimiento específico, con la finalidad de servir de catalizador de la adquisición de bienes, obras o servicios aun no existentes en el mercado pero que pueda llegar a existir y permitir satisfacer necesidades de los poderes adjudicadores(32). Así, se diseña un nuevo procedimiento, la asociación para la innovación (art. 31)(33).

A la vista del considerando (49) y del artículo 31, se trata de un “procedimiento específico”, el cual debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación, ideado para cualquier tipo de contrato (obras, servicios o suministros).

Precisamente por esa remisión al procedimiento de licitación con negociación, algunos autores han dudado de que se trate de un auténtico procedimiento de adjudicación, dadas sus similitudes con la licitación con negociación(34). Sin embargo, otros autores afirman que de la propia Directiva se extrae que se trata de un procedimiento típico e independiente, al igual que el diálogo competitivo y el procedimiento de licitación con negociación comparten rasgos comunes, aunque son diferentes. Por consiguiente, nosotros también nos posicionamos a favor de la consideración de que la asociación para la innovación ostenta autonomía, aunque el procedimiento de licitación con negociación es su referente normativo como el del diálogo competitivo(35).

3.1.1. Procedimiento de contratación específico para adquirir soluciones innovadoras

La asociación para la innovación es, en el marco de la Directiva 2014 un procedimiento específico de adjudicación. Este procedimiento podrá utilizarse cuando la contratación no pueda ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado, y se precisen productos innovadores. Más concretamente, el Considerando 49 establece que: “Este procedimiento específico debe permitir a los poderes adjudicadores establecer una asociación para la innovación a largo plazo con vistas al desarrollo y la ulterior adquisición de nuevos productos, servicios u obras innovadores, siempre que estos se ajusten a un nivel acordado de prestaciones y de costes, sin necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. La asociación para la innovación debe basarse en la normativa aplicable al procedimiento de licitación con negociación y los contratos deben adjudicarse únicamente basándose en la mejor relación calidad-precio, que es la más indicada para comparar las ofertas de soluciones innovadoras. En lo que respecta tanto a los proyectos de gran envergadura como a los proyectos innovadores de menor calado, la asociación para la innovación debe estar estructurada de tal manera que genere el necesario “tirón comercial”, incentivando el desarrollo de soluciones innovadoras sin cerrar el mercado”.

Para ello, el poder adjudicador podrá decidir crear la asociación para la innovación con uno o varios socios que efectúen por separado actividades de investigación y desarrollo. El procedimiento se regula en los artículos 31 y siguientes de la Directiva 2014(36). El concepto clave para la aplicación del procedimiento es una necesidad que la Directiva describe como: “necesidad de un producto, servicio u obra innovadora que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado”. Así, debe acreditarse tanto el carácter imprescindible de los bienes o servicios finales como la inexistencia o insuficiencia de soluciones tecnológicas accesibles para la provisión de aquellos(37).

Atendiendo a esta finalidad, la asociación para la innovación tiene vocación de permanencia en el tiempo, ya que comprende tanto la fase de investigación y desarrollo como la compra de los bienes correspondientes, sin la necesidad de recurrir a un procedimiento de contratación independiente para la adquisición. Esto significa que es procedimiento de larga duración y de ciclo completo(38), ya que la Directiva no fija un plazo máximo de duración del desarrollo de los servicios de investigación. Esto tiene un marcado carácter estratégico en el contexto de una política de consolidación del tejido empresarial cualificado y estable(39).

Como ya hemos avanzado, el artículo 31 establece los trámites principales y se remite en parte a las reglas del procedimiento negociado. El órgano de contratación iniciará el procedimiento mediante la publicación de la convocatoria de licitación. En dicha convocatoria, el órgano de contratación describirá cuáles son los elementos considerados requisitos mínimos para todos los licitadores, tendrá en cuenta elementos cualitativos.

De este modo, es importante precisar el objeto del contrato, ya que motivará la decisión del órgano de contratación de acudir a este procedimiento y no al precomercial o a los ordinarios. Así, por exigencia de la propia Directiva en los pliegos debe determinar la necesidad de un producto, servicio u obra innovador; los requisitos mínimos que han de cumplir los licitadores, debiendo tratarse de criterios relativos a la capacidad de los candidatos en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como de la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras; posibilidades y condiciones para rescindir la asociación en cada fase o si hubiera varios socios reducir su número mediante la rescisión de los contratos; el criterio de selección será la mejor calidad-precio; las disposiciones aplicables a los derechos de propiedad intelectual e industria.

A la vista de la convocatoria, los operadores económicos dispondrán de un plazo no inferior a 30 días para presentar sus solicitudes de participación, a contar desde la fecha de envío del anuncio de licitación(40). Solo podrán participar los licitadores invitados por el poder adjudicador tras la evaluación de la información facilitada.

En cuanto a los criterios de selección recogidos en el artículo 58, son, al igual que en la Directiva 2004/18/CE, la habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y financiera y la capacidad técnica y profesional. No obstante, se prevén dos novedades principales. La primera consiste en la admisión de la experiencia de la empresa y de sus recursos humanos como criterio de solvencia técnica y profesional(41). La segunda, específica de la figura estudiada, impone al órgano de contratación que priorice los criterios de selección relativos a la capacidad de los candidatos en el ámbito de la investigación y el desarrollo, así como en lo que se refiere al desarrollo y la aplicación de soluciones innovadoras(42).

Una vez seleccionados los candidatos, que podrán ser varios que realicen por separado actividades de investigación y desarrollo, este procedimiento se estructurará en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación. El órgano de contratación enviará a los operadores la invitación para confirmar el interés. Esta invitación reviste un especial interés porque no solo convierte al operador interesado en candidato, sino que define el procedimiento en sí, y crea la asociación para la innovación. Por tanto, la invitación se convierte en el documento que fija un número máximo y uno mínimo de candidatos, establece la posible división en etapas, define los criterios de adjudicación, y determina si la adjudicación tendrá lugar con o sin negociación(43).

Para sustanciar la adjudicación del contrato, el artículo 31.3 se remite a las normas del procedimiento negociado, por ello –con pleno respeto al principio de igualdad de trato y confidencialidad-, los licitadores podrán mejorar las ofertas iniciales y todas las ofertas ulteriores presentadas, excepto la oferta definitiva(44). Además, se especifica que en ningún caso se negociarán los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

Constituida ya la asociación, se estructurará en fases sucesivas en las que se fijaran objetivos intermedios para “la fabricación de los productos, la prestación de los servicios o la realización de las obras”

El poder adjudicador podrá decidir, al final de cada fase, rescindir la asociación para la innovación o, en el caso de una asociación para la innovación con varios socios, reducir el número de socios mediante “la rescisión de los contratos individuales, siempre que el poder adjudicador haya indicado en los pliegos de la contratación que puede hacer uso de estas posibilidades y las condiciones en que puede hacerlo”. De este modo, el resultado buscado por la Directiva es la progresiva reducción de las ofertas, hasta llegar a un número “manejable” al final del procedimiento(45).

Como acertadamente subraya LÓPEZ MIÑO, el riesgo de interposición de recursos por los candidatos expulsados se incrementa en proporción a la complejidad del objeto contractual y al número de fases. Partiendo de esta premisa, es conveniente que las sucesivas fases sean homogéneas respecto de los estadios tanto en la fase precomercial como en la comercial (art. 31.2, párrafo 2)(46).

Pero este derecho a rescindir la asociación es un elemento importante para asegurar que el poder adjudicador no se atribuye indebidamente el proyecto(47). Por tanto, se produce la negociación sobre las ofertas iniciales o ulteriores, pero no sobre la oferta definitiva, ni los requisitos mínimos ni los criterios de adjudicación.

En relación con el cómputo del valor estimado del contrato en este tipo de procedimientos, cabe apuntar que deberá tenerse en cuenta el valor máximo estimado de las actividades de investigación y desarrollo que se realizarán a lo largo de todas las etapas de la asociación prevista, así como de los suministros, servicios u obras que se desarrollarán y adquirirán al final de la asociación prevista(48).

Por tanto, en los pliegos de cláusulas administrativas que rijan la asociación deberá preverse no solo el coste estimado de la fase de investigación, lo que presenta cierta dificultad tratándose de un procedimiento que persigue el desarrollo de soluciones innovadoras, sino que se anticipe la cuantía de los eventuales contratos que deriven de la asociación, lo que dependerá, en primer lugar, del éxito de la investigación, y en segundo lugar de la viabilidad en términos de eficacia, eficiencia y de coste-beneficio de la solución alcanzada.

Pero, más allá de las previsiones generales sobre negociación y selección, el artículo 31 no determina de forma clara y ordenada cómo ha de articularse o materializarse el procedimiento. La Directiva contempla ciertas especialidades comunes para los procedimientos restringidos, los procedimientos de dialogo competitivo, en las asociaciones para la innovación y en los procedimientos de licitación con negociación(49).

Las críticas que se vierten sobre la Directiva giran en torno a la parquedad en la definición de aspectos básicos de la relación jurídica de la asociación. Como destaca MERINO GÓMEZ, no queda válidamente articulada la posibilidad de combinar la existencia de una asociación entre varios agentes económicos con la existencia de contratos individuales celebrados entre cada uno de los socios y el poder adjudicador, ni los efectos de la resolución de los mismos en relación con los restantes socios. Tampoco queda definido el contenido obligacional del contrato individual, ni el procedimiento para su formalización o para su resolución; ni siquiera el momento en que el mismo es celebrado, teniendo en cuenta que, como ya se ha apuntado, la asociación para la innovación no es un contrato administrativo, sino un procedimiento de adjudicación.

Pero esta falta de determinación también se produce en la propia regulación del instrumento jurídico en el que debe plasmarse la asociación entre licitadores y poder adjudicador. En este sentido, podría plantearse la posibilidad de que pudiera constituirse una asociación para la innovación dotada de personalidad jurídica propia al margen de la legislación contractual, de base asociativa. Pero esta opción debe descartarse, porque la asociación para la innovación no excluye per se el ánimo de lucro de los socios, ya que los licitadores participan a cambio de una remuneración, o incluso el poder adjudicador, en el caso de que opere en el tráfico mercantil, participando de los eventuales beneficios que genere la asociación. Pero también porque el poder adjudicador goza de una primacía respecto de los socios, hecho que rompe con el principio de igualdad inter partes que preside la relación de los socios en una asociación(50).

Otra fórmula válida para lograr la asociación para la innovación entre un poder adjudicador y uno o varios licitadores sería la Agrupación de Interés Económico(51). En este sentido, MERINO GOMÉZ afirma que este tipo de agrupaciones reúne un régimen jurídico acorde con el vínculo que se pretende crear entre el poder adjudicador y los licitadores. En primer lugar, porque la finalidad de la Agrupación resulta compatible con el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras. En segundo lugar, porque a pesar de que la Agrupación no tiene ánimo de lucro para sí misma, se permite, con arreglo al artículo 21 de la Ley 12/1991, que los eventuales beneficios que pudieran derivarse de sus actividades puedan atribuirse exclusivamente al poder adjudicador para su utilización en el ejercicio de su propia actividad. Por último, la Agrupación solo puede constituirse por personas físicas o jurídicas que desempeñen actividades empresariales, agrícolas o artesanales, por entidades no lucrativas dedicadas a la investigación y por quienes ejerzan profesiones liberales. Este requisito subjetivo también lo cumple, ya que es claro el carácter no lucrativo de las Administraciones Públicas, “si bien pudiera entenderse que la participación de los poderes adjudicadores, en esa actividad puntual, persigue eminentemente un ánimo investigador, aunque su finalidad principal sea prestar servicios públicos”(52).

IV. LA COMPRA PÚBLICA INNOVADORA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

4.1. El contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado y el diálogo competitivo: precedentes legales

El TRLCSP ya preveía el posible establecimiento de mecanismos contractuales con el fin de fomentar e impulsar la compra pública innovadora en los procedimientos ordinarios de adjudicación(53), mediante la introducción de cláusulas específicas en los pliegos de condiciones administrativas generales y de prescripciones técnicas. No obstante, cabe destacar el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado(54) a adjudicar mediante el procedimiento del diálogo competitivo.

Sin embargo, el artículo 4.1 r) del TRLCSP, añadido en virtud de la disposición adicional 16 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES), excluye del ámbito de aplicación del régimen jurídico de la contratación pública a los contratos que tengan por objeto la compra pública innovadora en su modalidad precomercial, es decir, los que promuevan la capacidad tecnológica de las empresas o en los que el empresario y la entidad del sector público contratante compartan los riesgos y los beneficios de la investigación(55).

En este contexto, la compra pública innovadora se incorporó a nuestro ordenamiento jurídico interno como un nuevo instrumento de las Administraciones Públicas y demás entidades del sector público, para permitirles procurarse de bienes y servicios innovadores que aporten una mayor eficiencia y calidad a los servicios públicos para conseguir un desarrollo económico sostenible, pero también, para incentivar la actividad de fomento de la iniciativa privada en la investigación de soluciones novedosas(56).

En relación con la regulación jurídica de la compra pública innovadora, el artículo 11 apartado c), del TRLCSP define los contratos de colaboración público-privada, y los califica como la vía preferente para la adquisición de tecnología innovadora, afirmando que tienen por objeto la “fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado”(57).

Por tanto, de acuerdo con lo dispuesto en el citado precepto, el contrato de colaboración público-privada era el tipo contractual más específico e idóneo para la compra pública innovadora en su modalidad de adquisición de tecnología innovadora, porque favorece y facilita el diálogo con las empresas para la definición y el establecimiento de requisitos de licitación sujetos a fase de investigación, desarrollo e innovación, más allá del precio.

Así, su asiento natural es el contrato de colaboración público-privada, hasta el punto, como afirma LÓPEZ MIÑO, de que “una interpretación estricta de los elementos propios de una compra pública innovadora solo admite el uso del diálogo competitivo para adjudicarla como contrato de colaboración”(58).

El contrato de colaboración público-privada encajaba perfectamente con el interés público de la compra pública innovadora, cuando de lo que se trata es de adquirir un bien o un servicio inexistente, pero de desarrollo próximo empleando una tecnología nueva o mejorada(59).

4.2. La asociación para la innovación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público

Siguiendo el mandato claro e incondicionado del articulo 26.3 de la Directiva 2014/24/UE, todos los Estados miembros han trasladado a sus ordenamientos jurídicos el procedimiento de la asociación para la innovación. No obstante, casi todos los Estados miembros se han limitado a reproducir las previsiones de la Directiva, ya que como se ha indicado recoge una regulación bastante detallada en cuanto a principios(60).

En cuanto a la transposición de los preceptos relativos a la asociación para la innovación, el Consejo de Estado formuló una observación esencial en su Dictamen 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, de la que cabe destacar: “() Ciertamente, el diseño que del procedimiento hace la Directiva dista de ser nítido, pero sus perfiles se desdibujan más en el Anteproyecto, que parece partir de un diseño diferente, lo que aconseja reconsiderar su configuración e introducir algunos cambios en su articulado. La novedad del procedimiento, unido a la falta de claridad del proceso diseñado en la Directiva, obliga a hacer la presente observación con todas las cautelas; pero sí quiere llamar la atención sobre la diferente configuración que ofrece este procedimiento en la norma europea y en la ahora proyectada, lo que exige una reconsideración de su regulación ()”. En suma, a juicio del Consejo de Estado, es necesaria una reorganización y reconsideración del articulo 179 del Anteproyecto, a fin de que en él quede adecuadamente reflejado el procedimiento esbozado en el artículo 31 de la Directiva 2014/24/UE (con el iter antes apuntado: anuncio de licitación, selección de candidatos, negociación con los distintos licitadores –que puede desarrollarse en fases-, acuerdo de colaboración con uno o varios empresarios, proceso de investigación e innovación por los socios –estructurado en fases-, decisión sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes).

Tras esta observación del Consejo de Estado, la configuración de la asociación para la innovación que se refleja en los artículos 177 y siguientes fue modificada. Se trató, en consecuencia, de seguir un esquema estructurado en fases, de forma más cercana a la prevista en el artículo 31 de la Directiva 2014/24/UE.

La LCSP dedica los artículos 177 a 182 a regular la asociación para la innovación(61). En la Exposición de Motivos de la LCSP se intenta clarificar cuándo y cómo acudir a este procedimiento, afirmando que: “En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación”.

La finalidad de este procedimiento, como dispone el artículo 177 LCSP es “el desarrollo de productos, servicios u obras innovadoras y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes”. Esta definición transcribe literalmente las previsiones del articulo 31 de la Directiva. Y en cuanto a los requisitos mínimos que han de cumplir todos los licitadores, la LCSP se limita a reflejar el artículo citado de la Directiva. Sin embargo, en el apartado 3 del artículo 177 de la LCSP, se prevé el régimen jurídico de los contratos adjudicados por este procedimiento sin limitarse a la fase de la adjudicación. De este modo, los contratos que se adjudiquen por este procedimiento se regirán: a) en la fase de investigación y desarrollo, por las normas que se establezcan reglamentariamente, así como por las prescripciones contenidas en los correspondientes pliegos, y supletoriamente por las normas del contrato de servicios; b) en la fase de ejecución de las obras, servicios o suministros derivados de este procedimiento, por las normas correspondientes al contrato relativo a la prestación de que se trate.

La remisión al régimen jurídico de los contratos de obras, servicios o suministros es lo que precisamente puede llevar a la consideración de que la asociación para la innovación no es un simple procedimiento sino un contrato en sentido estricto, es decir, una nueva modalidad contractual(62). En este sentido, se ha manifestado TARDÍO PATO, que sostiene que se trata de una nueva fórmula contractual, un modelo de contrato mixto, en cuanto incluye prestaciones de diversos contratos típicos de servicios en la fase de investigación y de los contratos de servicios, suministros y obras en los que se plasma el resultado. Así, su contenido normativo especifico, considera que dependerá, fundamentalmente, de los pliegos(63). Pero como afirma COLLADO MARTÍNEZ, lo cierto es que la regulación del procedimiento es lo suficientemente indefinida como para permitir una interpretación en este sentido.

Así, ni la Directiva 2014/24/UE ni la LCSP son de fácil interpretación. No obstante, cabe establecer unas líneas generales sobre el desarrollo del proceso en os termino que sigan.

Entre las especificidades del procedimiento de adjudicación, destaca el hecho que en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de la contratación el órgano de contratación determinara “cual es la necesidad de un producto, servicio u obra innovadora que no puede ser satisfecha mediante la adquisición de productos, servicios u obras ya disponibles en el mercado”. Así, en este tipo de pliego no se determina un concreto objeto, sino que se prevé una necesidad, motivo por el cual como ha destacado GIMENO FELIU se trata de un pliego de prescripciones funcionales(64).

Además, se debe tener en cuenta, que los contratos se adjudicaran únicamente con arreglo al criterio de la mayor relación calidad precio, según lo dispuesto en el artículo 145.2 (art. 179.2 LCSP) y que el valor estimado de los suministros, servicios u obras no puede ser desproporcionado con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo. Procede entonces la publicación del anuncio de licitación, regulado en el artículo 135 de la LCSP. Los empresarios pueden presentar solicitudes de participación, cumplimentando los requisitos de solvencia técnica previstos en el plazo de 30 días si el contrato se sujeta a regulación armonizada, a contar desde la fecha del envío del anuncio de licitación(65).

La selección de candidatos se basará en su capacidad de solvencia en los ámbitos de la investigación y del desarrollo, así como en la elaboración y aplicación de soluciones innovadoras. Los órganos de contratación podrán limitar el número de candidatos aptos que hayan de ser invitados a participar en el procedimiento, siendo tres el número mínimo (art. 178.3 LCSP).

También existe una fase de negociación en la que los candidatos presentaran sus proyectos de investigación e innovación para responder a las necesidades a cubrir.

En esta etapa, el órgano de contratación no puede facilitar información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros (art. 179.5 LCSP). Además, la LCSP dispone que el órgano contratante podría eliminar algunos candidatos del proceso en caso de haberse reservado esta facultad en los pliegos y precisa que en este caso no existe derecho a indemnización(66).

Como dispone el artículo 180 LCSP, la asociación para la innovación se estructura en fases sucesivas siguiendo la secuencia de las etapas del proceso de investigación e innovación. En el contrato o contratos que se suscriban con los socios que participen en ella se fijarán unos objetivos intermedios que deberán alcanzar y se proveerá el pago de una retribución en plazos adecuados.

Sobre esta figura de la asociación, como una persona jurídica descrita en el artículo 35 y concordantes del Código Civil, la doctrina plantea dudas. Sobre este asunto, TARDIO PATO apunta a un posible error de traducción y señala que “en consecuencia, en la versión española se podría haber utilizado perfectamente la expresión “colaboración para la innovación” en lugar de “asociación para la investigación”.

Concluidas las fases de investigación y desarrollo, el órgano de contratación, deberá tomar la decisión sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros resultantes siempre que los resultados alcance los niveles acordados. Tras dicho análisis, se resolverá lo procedente sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros innovadores resultantes, que se realizaran en los términos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares. En el caso de que la asociación se hubiese estructurado con varios socios, la selección del empresario al que se deba efectuar dichas adquisiciones se realizará sobre la base de los criterios objetivos que se hayan establecido en el pliego. Además, el articulo 181.3 LCSP también precisa que cuando la adquisición de las obras, servicios o suministros conlleve la realización de prestaciones sucesivas, aquella solo se podrá llevar a cabo durante un periodo máximo de 4 años a partir de la recepción de la resolución sobre la adquisición de las obras, servicios o suministros innovadores (art. 181.3 LCSP).

Pero este plazo no está fijado en la Directiva, lo que supone una contradicción evidente con la idea central del sistema, ya que si se trata de una colaboración a largo plazo esa limitación temporal no se acomoda al sentido usual de la expresión(67).

V. CONCLUSIONES: OPORTUNIDADES E INCERTIDUMBRES

Desde la perspectiva de la Directiva 2014/24/UE, la innovación se considera una de las piezas clave en el fomento de la competitividad y la generación del conocimiento a través de las actividades de desarrollo, investigación e innovación. De este modo, la compra pública de innovación se entiende como la contratación de soluciones no existentes en el mercado, que requieren de una actividad de investigación y desarrollo de diferente intensidad según el grado de madurez de la tecnología. Y es que la compra pública de innovación comporta un cambio de paradigma en la manera de contratar, en atención a las necesidades detectadas en lugar de las prestaciones contractuales concretas. Así, la innovación se consagra como un elemento clave en la configuración de la contratación pública, como contratación estratégica. La LCSP, responde a este objetivo previendo entre las medidas tendentes a fomentar la innovación, la regulación de un nuevo procedimiento de adjudicación, el procedimiento de asociación para la innovación.

Como venimos reiterando la compra pública innovadora es una actividad administrativa de fomento de la innovación en la contratación pública. Se configura como una oportunidad para mejorar la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, garantizar la relación calidad-precio e impulsar un crecimiento económico sostenible. Así, el sector público ostenta la posibilidad de adoptar bienes y servicios innovadores inexistentes en el mercado, así como potenciar su diseño, creación y comercialización para adaptarlos a las necesidades concretas del ente contratante.

En este tipo de contratos públicos se requiere un alto nivel de colaboración entre los potenciales contratistas y el ente contratante, ya que se obliga a este a buscar ideas novedosas mediante la celebración de consultas preliminares al mercado(68) y la elaboración de mapas que agrupen la demanda temprana, siendo clave el cumplimiento de los principios generales de la contratación pública en estas actuaciones previas.

Desde la OCDE se promueve como una oportunidad para que el gestor público supere el miedo a las barreras de la innovación y promuevan la capacidad para aplicar una nueva metodología más flexible. Así, como afirma CARRILLO DONAIRE “el éxito de la compra pública innovadora reside en el equilibrio de fuerzas, esto es, en que las empresas vean a la Administración como el socio más fiable para emprender proyectos innovadores y viceversa”.

No cabe duda de que con esta figura se supera la tradicional concepción de la contratación pública y se establece un cauce procedimental más ágil con el que afrontar los nuevos retos del sector público. No obstante, como ha destacado GIMENO FELIU, siguen existiendo ciertas resistencias a la utilización de este procedimiento como: “el desconocimiento de beneficios económicos y sociales; la ausencia de claridad jurídica sobre las posibilidades de realizar la compra de innovación, la falta de información y de herramientas; la aplicación de criterios no uniformes; la falta de un intercambio de cuando de experiencias; la ausencia de profesionalización, y de apoyo político”(69). A esto debemos añadir que será necesario que la Administración abandone su posición conservadora que la lleva a opta por tecnología contrastada y que la compra pública innovadora se interiorice tanto en la Administración pública como en las empresas privadas.

La transposición de la Directiva 2014/24/UE efectuada por el legislador estatal en la LCSP ha resultado insuficiente, ya que, salvo excepciones puntuales, se limita a reproducir el contenido formulado por la Directiva. Así, el escaso desarrollo de este nuevo procedimiento genera demasiadas incertidumbres ya que se caracteriza por la indeterminación del objeto y precio del contrato(70); el periodo máximo de cuatro años de duración establecido para las adquisiciones derivadas de la asociación para la innovación (ex artículo 181 LCSP) (71); la configuración de la Mesa especial del procedimiento de la asociación para la innovación; la ejecución de procesos de I+D+i; el contacto previo con el mercado; la confidencialidad de la información sobre los secretos técnicos y comerciales; la inconcreción del régimen de propiedad intelectual de la solución innovadora resultante, en especial respecto a la transmisión y la publicidad de los proyectos(72); el reparto de los riesgos y beneficios; dificultades generadas en torno a la naturaleza de la asociación para la innovación; y finalmente la indefinición que se plantea entorno a los trámites concretos de la adjudicación y la formalización del contrato. Esta situación, como destaca COLLADO MARTÍNEZ es lo que provoca que no se pueda confiar en que este nuevo procedimiento de adjudicación se desenvuelva con éxito(73).

De este modo, habrá que esperar para ver si, al contrario de lo que ha sucedido con el contrato de colaboración público-privado, esta fórmula alcanza mayor éxito. Ahora bien, la innovación en la contratación pública no solo se limita a este procedimiento, sino que puede integrarse a través de distintas herramientas(74).

En este sentido, GALLEGO CÓRCOLES destaca el carácter flexible con el que la LCSP formula los supuestos de utilización del procedimiento de licitación con negociación y del dialogo competitivo, con lo que se esconde la pretensión de promover una más amplia utilización de los mismos de cara a favorecer la innovación (art. 167 LCSP). Además, en el ámbito del procedimiento de dialogo, la LCSP desarrolla la previsión de la Directiva 2014/24/UE, según la cual los poderes adjudicadores podrán prever primas o pagos para los participantes en el dialogo. Pero en esta ocasión el legislador español no se ha limitado a recoger el tenor literal de la norma europea. Esto merece una valoración positiva, ya que el establecimiento de este tipo de medidas de este tipo puede ayudar a que el dialogo competitivo sea un procedimiento más fácil y útil(75).

En conclusión, entendemos que es preciso revisar la configuración actual de la asociación de la innovación para incorporar todos aquellos aspectos que puedan facilitar la preparación y tramitación del procedimiento y de los contratos que se puedan derivar. Sin duda, el aspecto que entendemos más prioritario, a efectos de abordar una modificación legislativa, es la indefinición de las fases de adjudicación y formalización del contrato pues afectan de manera directa a elementos tales como el régimen de impugnación, la verificación de los requisitos de capacidad y de solvencia del empresario, las obligaciones que derivan por las partes en cada momento y las opciones que pueden contemplarse por el ente contratante cuando no se alcanzan los niveles de rendimiento pretendidos. Asimismo, entendemos que deberían aclararse los aspectos relativos a la propiedad de la solución innovadora, pues con ello se podría garantizar que la inversión económica y de esfuerzos por parte de los empresarios se puede ver recompensados y posibiliten una aplicación del conocimiento adquirido a tecnologías que aporten bienestar social a la ciudadanía.

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NOTAS:

(1). OCDE, “Public Procurement for Sustainable and Inclusive Growth. Enabling reform through evidence and peer reviews”, París.

(2). CNMC, Informe núm. 001/15, de 5 de febrero de 2015, “Análisis de la Contratación Pública en España: Oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia”.

(3). Vid. GIMENO FELIU, J. M., “La nueva regulación de la contratación pública en España desde la óptica de la incorporación de las exigencias europeas: hacia un modelo estratégico, eficiente y transparente”, en GIMENO FELIU, J. M. (dir.), Estudio Sistemático de la LCSP, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2018.

(4). GALLEGO CÓRCOLES, I., “La integración de cláusulas sociales, ambientales y de innovación en la contratación pública”, DA Nueva Época, núm. 4, enero-diciembre 2017, p. 96.

(5). CARRILLO DONAIRE, J. A. (coord.), La compra pública de innovación en la contratación del sector público: manual práctico, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2019, p. 17.

(6). GIMENO FELIU, J. M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos, Aranzadi, Cizur Menor, Navarra, 2014.

(7). GALLEGO CÓRCOLES, I., “La integración de, op. cit. p. 93.

(8). A nivel estatal, en el 2009 se aprobó la “Estrategia Española para el Desarrollo Sostenible”, mediante la que se aceleraba la transformación del modelo productivo con un conjunto de iniciativas legislativas, reglamentarias y administrativas orientadas a garantizar un crecimiento sosteniblemente económico, medioambiental y social.

Esto se materializó en dos normas concretas: la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación y la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y un mecanismo de planificación, la Estrategia Estatal de Innovación para el período 2010-2015, el cual ha tenido continuidad en el marco de la llamada Estrategia Española de Ciencia y Tecnología y de Innovación 2013-2020. Para un análisis exhaustivo de las citadas normas, véase CARRILLO DONAIRE, J. A. (coord.), La compra pública, op. cit. p. 40 y ss.

(9). La innovación es uno de los ejes de la “Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador” (Bruselas, 3 de marzo de 2010, COM 2010), que busca el desarrollo de una economía basada en el conocimiento y la innovación, y considera la contratación pública una herramienta de capital importancia para alcanzar esos objetivos. Esta Estrategia se erige como la norma de referencia para las políticas de innovación de los Estados miembros.

Con un presupuesto de 77.028 millones de euros y una inversión inicial de I+D+i del 3% del PIB de la Unión Europea, Horizonte 2020 impulsa las actividades financiadas por el VII Programa Marco de Investigación y Desarrollo, las acciones de innovación del Programa Marco para la Innovación y la Competitividad y las acciones del Instituto Europeo de Innovación y Tecnología. Esta estrategia financia los proyectos en todas sus fases, desde la investigación al mercado aplicando un porcentaje único de financiación mediante el reembolso de los costes subvencionables integrados por los costes directos y un tipo fijo del 25% para los costes indirectos. Esta financiación podrá llegar al 100% del total de los costes subvencionables en las actividades de investigación e innovación y hasta un 70% en caso de que las entidades participantes en el proyecto financiado persigan ánimo de lucro. Vid. “División de Programas de la Unión Europea del CDTI, Ministerio de Economía y Competitividad y Oficina Europea, “Guía del participante Horizonte 2020” (2014), Madrid.”

(10). Los EE.UU. reservan una parte de sus presupuestos federales para financiar la innovación de las pequeñas empresas a través del programa SBIR (Small Business Innovation Research).

La OCDE plasmó sus propósitos en “The OECD Innovation Strategy: Getting Start on tomorrow”, de 2010: desarrollar la capacidad innovadora de las personas mediante la educación y la formación, liberar el potencial innovador, aplicar y financiar adecuadamente la investigación, aplicar la innovación como solución a los retos, presentes y futuros y perfeccionar las políticas de innovación. Vid. CARRILLO DONAIRE, J. A. (coord.), La compra pública, op. cit. p. 36.

(11). RODRÍGUEZ BEAS, M., “La innovación en la nueva Directiva de contratación pública: la asociación para la innovación”, Cuadernos de Derecho Local, núm. 39, octubre 2015, págs. 141-161.

(12). En este sentido, ARNÁEZ ARCE, V. M., “La compra pública innovadora. La Administración Pública como adquirente de bienes y servicios innovadores”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 93, 2012, pág. 18; y MEDINA ARNÁIZ, T., “Comprando para asegurar nuestro futuro la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2010, Civitas, Madrid, 2011, págs. 90 y ss.

(13). Se afirma que “() la contratación pública de productos y servicios innovadores es vital para mejorar la calidad y la eficiencia de los servicios públicos en un momento de restricciones presupuestarias”. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Iniciativa emblemática de Europa 2020. Unión por la Innovación. SEC (2010) 1161. COM (2010) 546 final. Bruselas, 6 de octubre de 2010.

(14). En el Libro Verde del reto a la oportunidad: hacia un marco estratégico común para la financiación de la investigación y la innovación por la UE, COM (2011), 48 final, de 15 de febrero de 2011, se indica que el logro de los objetivos ampliamente respaldados de crecimiento inteligente, sostenible e integrador fijados en Europa 2020 depende de la investigación y la innovación, que constituyen los motores fundamentales de la prosperidad social y económica, así como de la sostenibilidad medioambiental.

(15). El Diario Oficial de la Unión Europea de 28 de marzo de 2014 publicó las tres nuevas directivas del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública, que se erigen ya en la nueva generación de derecho de la Unión Europea sobre la materia: la Directiva 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; la Directiva 2014/24/UE, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/ CE; y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. Véase GIMENO FELIÚ, J. M., “Las nuevas directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, 2013, págs. 39-106; y GIMENO FELIÚ, J. M., “Novedades en la nueva normativa comunitaria sobre contratación pública”, Revista de estudios locales, núm. 161, 2013, págs. 15-44.

(16). Vid. MEDINA ARNÁIZ, T., “Comprando para asegurar nuestro futuro la utilización de la contratación pública para la consecución de los objetivos políticos de la Unión Europea”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2010, Civitas, Madrid, 2011, págs. 43-101.

(17). Véase, Manual de Oslo, 2005, 3ª edición que contiene una Guía para la Recogida e Interpretación de Datos sobre Innovación” elaborada conjuntamente por la OCDE y la Eurostat.

(18). Subdirección General de Fomento de la Innovación Empresarial, Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y Observatorio de Contratación Pública (2015), “Guía 2.0 para la compra pública de innovación”, 2015.

(19). Se ha desarrollado el concepto de compra pública innovadora a través de diferentes resoluciones y comunicaciones del Parlamento y la Comisión Europea, entre las que destacan, entre otras, la Resolución del Parlamento Europeo de junio de 2007, sobre la transposición y aplicación de la legislación sobre contratación pública; la Comunicación de la Comisión Europea de diciembre de 2007; la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de febrero de 2009, sobre contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles; y la Comunicación de 6 de octubre de 2010, de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, Iniciativa emblemática de Europa 2020. Unión por la innovación.

(20). Sobre su origen, véase ARNÁEZ ARCE, V. M., “La compra pública innovadora en el contexto de una economía global”, en GÓMEZ ISA, F., HERRÁN, A. I. Y ATXABAL, A. (eds.), Retos del derecho ante una economía sin fronteras, Universidad de Deusto, Bilbao, 2012, págs. 193-203.

(21). ARNÁEZ ARCE, V. M., “La compra pública innovadora. La Administración Pública como adquirente de bienes y servicios innovadores”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 93, 2012, págs. 19-20.

(22). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora en los sistemas europeo y español de contratación pública”, en PERNAS GARCÍA, J. J. (dir.), Contratación Pública Estratégica, Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor, 2013, pág. 215.

(23). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 216.

(24). Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, 2010, “Iniciativa emblemática de Europa 2020: Unión por la innovación”, Bruselas.

(25). Subdirección General de Fomento de la Innovación Empresarial, Ministerio de Economía, Industria y Competitividad y Observatorio de Contratación Pública, “Guía 2.0 para la compra pública de innovación, op. cit., págs. 7 y ss.

(26). Sobre la contratación precomercial resultan de interés la Comunicación de la Comisión La contratación precomercial: impulsar la innovación para dar a Europa servicios públicos de alta calidad y sostenibles, COM (2007) 799, de 14 de diciembre de 2007, y la Resolución del Parlamento Europeo de 3 de febrero de 2009 (2008/2139(INI)). Vid. CORTÉS MORENO, Á., “La contratación precomercial y la Ley de Contratos del Sector Público. Su reflejo en la Ley de Economía Sostenible”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 9, 2011, págs. 1109-1119; y BERNAL BLAY, M. Á., “Principios de adjudicación de los contratos de servicios e investigación y desarrollo previos a la comercialización o la compra pública precomercial”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (coord.), Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, págs. 233-270.

(27). Las características de la compra pública de tecnología innovadora son objeto de estudio en los epígrafes siguientes.

(28). En la Directiva 2014/23/UE, sobre concesiones, y la Directiva 2014/25/UE, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, también se apela a la necesidad de introducir la innovación en estos contratos.

(29). GIMENO FELIÚ, J. M., “Las nuevas directivas -cuarta generación- en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública”, Revista española de Derecho Administrativo, núm. 159/2013, 2013.

(30). De igual modo, contemplan la definición de innovación la Directiva 2014/25/UE, en el artículo 2.18, y la Directiva 2014/23/UE, en su artículo 5.

(31). Considerando (95).

(32). CARRILLO DONAIRE, J. A. (coord.), La compra pública, op. cit. p. 137.

(33). Este nuevo procedimiento no debe confundirse con la compra precomercial. Está expresamente excluida del ámbito de aplicación por el artículo 14 de la Directiva 2014/24/UE.

(34). BERNAL BLAY, M. Á., “The strategic use of public procurement in support of Innovation”, European Procurement & Public Private Partnership Law Review, 1, 2014, pág. 10.

(35). Vid. GALLEGO CÓRCOLES, I., “Los procedimientos de adjudicación en la nueva Directiva sobre contratación pública”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2013, Aranzadi, Madrid, 2014, pág. 212; y FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, M. Á., “Un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos públicos: la ‘asociación para la innovación’”, X Congreso Asociación Española Profesores Derecho Administrativo, Madrid, 2015, págs. 5 y ss.

(36). Además de los artículos 31 y siguientes hay otros preceptos de la Directiva que contemplan singularidades de este procedimiento. Por ejemplo, el artículo 2.12 define el “Candidato”, frente al clásico o general de “licitador” al “operador económico que haya solicitado una invitación o haya sido invitado a participar en un procedimiento restringido, en un procedimiento de licitación con negociación o en un procedimiento negociado sin publicación previa, en un diálogo competitivo o en una asociación para la innovación”. Destacándose así el carácter restringido o no abierto del procedimiento.

(37). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 234.

(38). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 231.

(39). Vid. GIMENO FELIÚ, J. M., El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia. El contrato público como herramienta del liderazgo institucional de los poderes públicos, Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, Cizur Menor, 2014, pág. 5.

(40). Artículo 31.1, párrafo 4.

(41). Artículo. 67.

(42). Artículo 31.6.

(43). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 236.

(44). Para garantizar esto, en el artículo 31.4 se establecen una serie de actuaciones obligatorias: no revelar información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto a otros; informar por escrito a todos los licitadores cuyas ofertas no hayan sido eliminadas de todo cambio en las especificaciones técnicas u otros documentos de la contratación que no sea la que establece los requisitos mínimos; no revelar datos confidenciales que les hayan sido comunicados por un candidato o licitador participante en la negociación sin el acuerdo previo de este.

(45). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 237.

(46). En este sentido, el artículo 31.7 dispone que: “El poder adjudicador velará por que la estructura de la asociación y, en particular, la duración y el valor de las diferentes fases reflejen el grado de innovación de la solución propuesta y la secuencia de las actividades de investigación y de innovación necesarias para el desarrollo de una solución innovadora aún no disponible en el mercado. El valor estimado de los suministros, servicios u obras no será desproporcionado con respecto a la inversión necesaria para su desarrollo”.

(47). Vid. GALLEGO CÓRCOLES, I., “Los procedimientos de adjudicación en la nueva Directiva sobre contratación pública”, en GIMENO FELIÚ, J. M. (dir.), Observatorio de los contratos públicos 2013, Aranzadi, Madrid, 2014, pág. 215.

(48). Se debe tener en cuenta la previsión del ultimo inciso del artículo 31.7 a tenor del cual “el valor estimado de los suministros, servicios u obras no será desproporcionado con respeto a la inversión necesaria para su desarrollo”.

(49). Concretamente el artículo 54 relativo a la invitación, el articulo 65 sobre la reducción del número de candidatos cualificados o que cumplan los criterios de selección.

(50). Artículo 2.6 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación.

(51). Regulada en la Ley 12/1991, de 29 de abril, de Agrupaciones de Interés Económico, a las que se dota de personalidad jurídica y carácter mercantil. Para un estudio sobre esta figura, vid. GÓMEZ CALERO, J., Las agrupaciones de interés económico, Bosch, Barcelona, 1993; y MONGE GIL, Á. L., Las agrupaciones de interés económico, Tecnos, Madrid, 1993.

(52). MERINO GÓMEZ, G., “La Directiva de contratación pública de 2014: ¿nuevas soluciones a viejos problemas?”, DS: Derecho y salud, 24, 2014, pág. 194.

(53). LÓPEZ MIÑO afirma que “es imprescindible una gran ductibilidad para emplearlos en la adjudicación de las CPTI”; vid. LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 239.

(54). Para un estudio amplio de esta figura contractual, véase ALMONACID LAMELAS, L., “La colaboración público-privada en tiempos de crisis”, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 23, 2011, págs. 2854-2862; BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (I). Configuración y actuaciones preparatorias del contrato de CPP”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 96, 2010, págs. 32-51; BRUNETE DE LA LLAVE, M. T., “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (II). Selección del socio privado y condiciones del contrato”, Contratación Administrativa Práctica, núm. 97, 2010, págs. 39-57; CARLÓN RUIZ, M., “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 140, 2008, págs. 653-684; GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., Colaboración público-privada e infraestructuras de transporte, Marcial Pons, Madrid, 2010; RIDAO I MARTÍN, J., “La colaboración entre el sector público y el sector privado en proyectos complejos de infraestructuras y servicios públicos. Una revisión crítica del marco legal en España”, Revista Española de Ciencia Política, núm. 34, 2014, págs. 89-117, entre otros.

(55). Acerca de la incidencia de la contratación precomercial en la legislación española, vid. Cortés Moreno, Álvaro, 2011, págs. 1109-1119; y VILLAREJO GALENDE, H., “Colaboración público-privada y contratación precomercial para el impulso de la I+D+i y la transferencia del conocimiento”, en CALONGE VELÁZQUEZ, A. (dir.), Ciencia, tecnología e innovación: nuevo régimen jurídico, Comares, Granada, 2013, págs. 133-145.

(56). Véase MEDINA ARNÁIZ, T., “Las principales novedades en la normativa contractual del sector público”, en BELLO PAREDES, S. A. (coord.), Comentarios a la Ley de Economía Sostenible, La Ley, 2011, págs. 119-163.

(57). Como afirma gran parte de la doctrina, estos contratos se caracterizan por su complejidad y su indefinición. CHINCHILLA MARÍN afirma: “en mi opinión, el artículo 11 no es ejemplo de precisión conceptual, pero probablemente estamos ante una imprecisión deliberada o, incluso, hasta cierto punto inevitable; esto es, ante una definición abierta e incompleta, que se limita a describir unos elementos caracterizadores de este tipo contractual, para que sean las partes –la Administración y el contratista privado– las que terminen de definir y concretar los elementos del contrato en cada caso específico”; en CHINCHILLA MARÍN, C., “El nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 132, 2006, pág. 164. GONZÁLEZ GARCÍA indica que “() los CPP son ‘modelos para armar’ en los que Administración y contratista recogen elementos aislados del ordenamiento jurídico para configurar cada figura concreta, elementos que afectarán al derecho de bienes, a los contratos de servicios y contendrán aspectos del contrato de obras en los casos en los que haya que proceder a la construcción de la infraestructura; lo que, evidentemente, dificultará el régimen aplicable a cada CPP. De hecho, puede resultar indicativo el que las autoridades comunitarias, de momento, hayan hecho dejación de la regulación de estas figuras dejándolas a lo que disponga cada ordenamiento jurídico, más allá de algunos elementos mínimos que afectan al mercado interior”; en GONZÁLEZ GARCÍA, J. V., “Contrato de colaboración público privada”, Revista de Administración Pública, núm. 170, 2006, pág. 22.

(58). LÓPEZ MIÑO, A., “La compra pública innovadora, op. cit. pág. 240.

(59). No obstante, como señala FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, el contrato de colaboración público privada no ha tenido muy buen acogimiento. Vid. FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, M. Á., “El necesario cambio de configuración del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado ante su escaso empleo en la práctica”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 167, 2014, págs. 293-326.

(60). Los tribunales especiales en materia de contratación especificaron que este procedimiento gozaba de efecto directo. No obstante, como afirma CARRILLO DONAIRE en España no se articuló ningún procedimiento. Vid. CARRILLO DONAIRE, J. A. (coord.), La compra pública, op. cit. p. 150.

(61). Además, también encontramos diversas menciones a lo largo del articulado como en: la composición de la mesa, los precios provisionales u otras cuestiones comunes o similares a los procedimientos restringidos, de dialogo competitivo o negociación con licitación.

(62). COLLADO MARTÍNEZ, R. M., “Un nuevo procedimiento de adjudicación en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público: la asociación para la innovación”, en ALONSO TIMÓN, A. J., Contratación pública, Dykinson, Madrid, pág. 181.

(63). TARDÍO PATO, J. A., “La “asociación para la innovación”: contrato, procedimiento de adjudicación y libre competencia”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 181, 2016.

(64). GIMENO FELIU, J. M., “La contratación pública como estrategia: el fomento de la innovación”, Ius Publicum, [http://www.ius-publicum.com/repository/uploads/05_03_2018_15_54-La-contratacin-pblica-como-estrategia_Ius_Publicum_I_2018.pdf]

(65). En caso de no sujetarse a regulación armonizada, dicho plazo no podrá ser inferior a veinte días contados desde la publicación del anuncio de licitación en el perfil de contratante.

(66). Sobre esto, COLLADO MARTINEZ afirma que no encaja con el sistema de responsabilidad contractual y extracontractual de las administraciones públicas. Véase, COLLADO MARTÍNEZ, R. M., “Un nuevo procedimiento de adjudicación, op. cit. pág. 184.

(67). La fijación de este plazo puede suponer un obstáculo para la innovación. En este sentido, BERNAL BLAY, M. Á., “Principios de adjudicación de los contratos de servicios e investigación y desarrollo previos a la comercialización o la compra pública precomercial”, EN GIMENO FELIÚ, J. M. (coord.), Observatorio de los Contratos Públicos 2013, Aranzadi, Cizur Menor, 2014, pág. 10.

(68). Art. 115 LCSP. Como expone VALCÁRCEL FERNÁNDEZ es recomendable acudir a instrumentos complementarios regulados por la LCSP como son las consultas preliminares, ya que los entes contratantes no siempre están al día de las novedades o evoluciones del estado de la ciencia y la técnica. Pero en otras ocasiones son conocedores de las necesidades que tienen, pero no saben articular correctamente la definición del objeto contractual o bien no conocen el estado exacto de la evolución del mercado. Véase, VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P., “Las consultas preliminares del mercado como mecanismo para favorecer las <<compras públicas inteligentes>>”, Revista española de Derecho Administrativo, 191, 2018, pág. 77-106. 

(69). Véase cita en, GALLEGO CÓRCOLES, I., “La integración de, op. cit. pág. 111.

(70). Un aspecto conflictivo es la excesiva dificultad que se genera en la determinación del valor estimado del contrato de acuerdo con lo establecido en los artículos 101.14 y 182 LCSP.

(71). Esta previsión está contemplada ex novo por la LCSP, por cuanto la Directiva no prevé ninguna limitación temporal al período de adquisiciones, lo que entraría en contradicción con los objetivos perseguidos por la asociación para la innovación de establecer una colaboración a largo plazo y suponer, en última instancia, un obstáculo para la innovación. Vid. RODRÍGUEZ BEAS, M., “La asociación para la innovación como procedimiento de adjudicación: de la Directiva 2014/24/UE a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”, Revista administrativa de la abogacía, núm. 1, 2018, p. 12

(72). No obstante, otros autores no lo contemplan como un inconveniente, sino que esto podría contribuir a dotar de mayor flexibilidad al marco normativo, atendiendo a las peculiaridades de la prestación contractual. GIRELA RECUERDA aboga por explotar los resultados de la innovación por parte de las empresas inversoras pues ello iría en consonancia con los objetivos perseguidos por la asociación para la innovación, que son el fomento de la innovación y no la contratación en exclusiva de prestaciones innovadoras. O como TARDÍO PATO, que la determinación del régimen de propiedad intelectual e industrial debería ponderarse por el órgano de contratación en atención a las prestaciones objeto de contratación. Véase, GIRELA RECUERDA, M. Á., Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Madrid, Civitas, 2018, p. 1111. TARDÍO PATO, J. A., “La <<asociación para la innovación>>: contrato, procedimiento de adjudicación y libre competencia”, Revista española de Derecho Administrativo, núm. 181, 2016, págs. 267-295.

(73). Vid. COLLADO MARTÍNEZ, R. M., “Un nuevo procedimiento de adjudicación, op. cit. pág.185.

(74). GALLEGO CÓRCOLES, I., “La integración de, op. cit. pág. 112.

(75). En este sentido, TELLES, P.; BUTLER, L., “Public Procurement Award Procedures in Directive 2014/24/EU” en LICHERE, CARANTA, TREUMER (eds.), Novelties in the 2014 Directive on Public Procurement, Djof Publishing, pág. 114.

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