Antonio Fortes Martín

El (nuevo) contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía ¿consolidación o disrupción del contrato de servicio público?

 14/11/2019
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El presente trabajo aborda el análisis detallado del régimen jurídico de esta variante del contrato de servicios evidenciando, tanto los desajustes y las deficiencias de la Ley en su pretendida equiparación con el contrato de concesión de servicios, como las omisiones y ausencias más significativas respecto del desaparecido contrato de gestión de servicios públicos, todo ello con incómodas distorsiones en la efectiva prestación de servicios públicos por tercero.

Antonio Fortes Martín es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad Carlos III de Madrid

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

RESUMEN: La supresión del contrato de gestión de servicios públicos por la actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público obliga a reconducir las prestaciones de servicios a través de la concesión de servicios y, en su caso también, mediante el contrato de servicios. Dentro de este último contrato, y para posibilitar la prestación de servicios públicos sin transferencia del riesgo operacional al contratista, el legislador estatal crea una especialidad cuyo objeto es precisamente la realización de prestaciones directas a favor de la ciudadanía. El presente trabajo aborda el análisis detallado del régimen jurídico de esta variante del contrato de servicios evidenciando, tanto los desajustes y las deficiencias de la Ley en su pretendida equiparación con el contrato de concesión de servicios, como las omisiones y ausencias más significativas respecto del desaparecido contrato de gestión de servicios públicos, todo ello con incómodas distorsiones en la efectiva prestación de servicios públicos por tercero.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: “Nada es gratis” (tampoco en la LCSP17). II. La “presión” ejercida por las nuevas directivas de contratación pública sobre la gestión INDIRECTA de servicios públicos. 1. La incidencia provocada en la LCSP17 a raíz del alumbramiento definitivo del concepto europeo de concesión de servicios: explotación económica del servicio y riesgo operacional. 2. La (in)equívoca decisión de suprimir el contrato de gestión de servicios públicos en la LCSP17: ¿voladura controlada o derrumbe por colapso? III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE SERVICIOS QUE CONLLEVE PRESTACIONES DIRECTAS A FAVOR DE LA CIUDADANÍA. 1. ¿Un nuevo contrato con un nuevo objeto en la LCSP17? 2. Los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía: de meros servicios al público a auténticos servicios públicos. 3. La pretendida “propiedad conmutativa” del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y el contrato de concesión de servicios en la LCSP17. 3.1. Las prescripciones del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía: un obligado “balcón” normativo con vistas al edificio contractual de la concesión de servicios públicos. 3.2. Los (des)ajustes de la LCSP17 en la prestación de servicios públicos mediante contrato de servicios. 3.2.1. Omisiones, desarreglos y forzadas interpretaciones en la operatividad práctica del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17. 3.2.2. Un incomprensible e injustificado “déficit” normativo prestacional en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17. 3.3. El (silente) marco normativo temporal del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y sus intrincadas consecuencias prácticas. IV. VALORACIONES FINALES. V. BIBLIOGRAFÍA CITADA.

I. INTRODUCCIÓN: “NADA ES GRATIS” (TAMPOCO EN LA LCSP17) (*)

“Nada es gratis” (o su máxima latina nunquam prandium liberum) constituye una expresión que, contextualizada en los foros científicos más reputados, ha sido encumbrada, entre otros, por el economista Premio Nobel Milton Friedman. Precisamente, es la economía la disciplina que nos ofrece la versión más pura, genuina y refinada del “no hay almuerzo gratis(1)”. Sobre todo, porque el “nada es gratis” advierte del coste de oportunidad en la toma de decisiones como quiera que no se puede pretender aspirar o alcanzar algo a cambio de nada (gratis).

En nuestra actual Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP17), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, el legislador estatal nos “invita” a un almuerzo que no resulta gratis y que da sentido a la hipótesis de partida de este trabajo. Porque, si bien como el propio legislador reconoce en el Preámbulo de la LCSP17, la legislación en materia de contratos públicos es “de marcado carácter nacional”, también sostiene que encuentra “el fundamento de muchas de sus instituciones más allá de nuestras fronteras”. Y es en esa encrucijada de lo interno (nacional) y lo externo (supracional e internacional) donde el legislador se (re)posiciona, ahora por lo que interesa en lo relativo a la gestión indirecta de servicios públicos, por la acción provocada precisamente por las Directivas 2014/23 y 2014/24. De hecho, en el propio Preámbulo de la LCSP17 se señala abiertamente que “si bien el motivo determinante de la presente Ley es la transposición de las dos Directivas citadas, no es el único(2)”. Porque, asumiendo, como continúa detallándose en el Preámbulo, “como punto de partida dicha transposición, no se limita a ello, sino que trata de diseñar un sistema de contratación pública más eficiente, transparente e íntegro, mediante el cual se consiga un mejor cumplimiento de los objetivos públicos a través de la prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos”.

Sin poder entrar ahora, dado el alcance más limitado de este trabajo, en el análisis detallado de la nueva LCSP17, nos centraremos en este estudio en un aspecto mucho más concreto pero, sin duda, de destacados efectos expansivos.

Resulta así que esa loable misión emprendida por el legislador estatal a la hora de no sólo transponer las llamadas Directivas “de última generación” en materia de contratación pública sino de pergeñar un nuevo sistema de contratación pública pretende hacerse “a coste cero” sobre la base de la regulación preexistente. El legislador estatal, al incorporar la “nueva filosofía concesional” de la Directiva 2014/23 con la importación del criterio del riesgo operacional en la explotación/prestación de servicios, apuesta por una (re)ordenación de los contratos del sector público, para nada inocente o neutra, sobre todo por lo que se refiere a la prestación contractual de servicios. Y en esa nueva reformulación de los contratos del sector público lo primero que llama la atención es la necesidad de prescindir del tradicional contrato de gestión de servicios públicos.

Más allá de recrear las bondades o las perversiones que la supresión del contrato de gestión de servicios públicos pueda suscitar y sobre la que ya se ha manifestado in extenso nuestra doctrina más autorizada(3), nos interesa poner de manifiesto los efectos prácticos que esa decisión del legislador provoca en la prestación de servicios públicos mediante contrato. Porque de manera paradójica, en la propia LCSP17, el mismo legislador que decide suprimir el contrato de gestión de servicios públicos se ve compelido, de forma inexorable, a “rectificar” su postura mediante una suerte de ¿nuevo? contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía recogido en su artículo 312 para aquellos escenarios en los que no resulta aplicable el contrato de concesión de servicios(4). De ahí que una de las principales cuestiones que este trabajo pretende despejar es si, sorprendentemente, con la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos, todo cambia para que todo permanezca igual a partir del alumbramiento de un (supuesto) nuevo contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía sustitutivo de aquél. Así pues, en las páginas que siguen, nos proponemos escrutar el alcance de este contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 que, como variante o especialidad del contrato de servicios, está llamado a ocupar el espacio dejado por el desaparecido contrato de gestión de servicios públicos en aquellos casos, además, donde no procede o no puede entrar en juego el contrato de concesión de servicios. La comprensión de esta pretendida intercambiabilidad de tipos contractuales por la que se apuesta en la LCSP17, y que en todo caso hay que contrastar tal y como nos proponemos en este estudio, pasa por el necesario análisis previo de los fundamentos europeos en los que descansa la decisión del legislador estatal.

II. LA “PRESIÓN” EJERCIDA POR LAS NUEVAS DIRECTIVAS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA SOBRE LA GESTIÓN INDIRECTA DE SERVICIOS PÚBLICOS

1. La incidencia provocada en la LCSP17 a raíz del alumbramiento definitivo del concepto europeo de concesión de servicios: explotación económica del servicio y riesgo operacional

El último paquete de Directivas de 2014 en materia de contratación pública ha supuesto una redefinición del radio operativo de acción de la concesión de servicios, en los términos destacados por el Considerando nº3 de la Directiva 2014/23. En este sentido, la concesión de servicios resulta equiparada a la concesión de obras gracias a la conformación de un mismo régimen concesional poniendo así fin al déficit que experimentaba aquélla, no contemplada tradicional y explícitamente en las Directivas de contratos públicos(5).

No podemos detenernos, aquí y ahora, por exceder sobradamente el objeto mucho más limitado de este análisis, en el sentido y alcance del recorrido evolutivo de la concesión de servicios en el ordenamiento jurídico comunitario(6). Pero no puede perderse de vista que es el Derecho de la UE el que, en su propósito de aproximar las legislaciones de los distintos Estados miembros, empuja y fuerza a la sujeción de las concesiones de servicios a las reglas de la UE en materia de contratación, siquiera fuera por su distinción con el contrato de servicios. Es así como se alcanza una positivización del concepto de concesión (de servicios) que, no obstante, tiene su origen, dada la ausencia de regulación hasta entonces por parte de las Directivas en materia de contratación pública, en la labor interpretativa, a la vez que depurativa respecto del contrato público de servicios, desarrollada por el TJUE(7).

En efecto, el concepto europeo de concesión (de servicios) se construye sobre “las mismas características que el contrato público de servicios” si bien con el elemento adicional distinguidor de la asunción del riesgo de explotación(8). Y encuentra su cristalización definitiva en la definición que la Directiva 2014/23 proporciona de la concesión (Considerando nº11) y de forma más concreta aún de la concesión de servicios (artículo 5.1.b). De forma que para el caso de la concesión de servicios, lo determinante es “la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos”. A lo que se suma la contrapartida de dicha prestación concesional y que, de igual modo que ya apuntaba la Directiva 2004/18, “consiste bien en el derecho a explotar los servicios objeto del contrato, o este mismo derecho en conjunción con un pago”.

Así las cosas, el criterio de la explotación constituye una característica esencial para determinar si estamos en presencia de una concesión de servicios, de modo que el empresario asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario, en particular mediante la percepción de tarifas, en cualquiera de sus formas. Y la manera en la que se ha interiorizado en la LCSP17 el nuevo régimen concesional alumbrado por la Directiva 2014/23 encuentra reflejo del siguiente modo. El legislador estatal dispone un contrato, el de concesión de servicios, que tiene por objeto la prestación de un servicio (que puede ser público o no) conforme al cual la Administración permanece como titular y encomienda su explotación económica(9) a un particular. Susceptibilidad de explotación por un particular que se muestra como una realidad prácticamente coincidente, al menos en la forma (y a salvo la etiqueta de explotación “económica” ahora recuperada por el legislador desde su inserción en el artículo 156.1 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas) con la que el artículo 275.1 del derogado RD-Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP11) describía para el contrato de gestión de servicios públicos. Pero desde el punto de vista material o sustantivo sí existe una diferencia de todo punto significativa como quiera que el requisito de la explotación (que debe ser “económica”) del servicio estrecha el empleo de la modalidad concesional para cualquier servicio (público), a diferencia de lo que acontecía con el régimen del contrato de gestión de servicios públicos (“siempre que sean susceptibles de explotación por particulares” vía artículo 275.1 TRLCSP11).

Por si fuera poco esto, y sustentada la “tradición” concesional europea en el criterio de la explotación del servicio, el último paquete de Directivas en materia de contratación pública ha “blindado” el criterio del riesgo de la explotación económica del servicio a la hora de depurar la institución de la concesión de servicios en su necesaria delimitación con el contrato de servicios(10). Y ello porque no basta, no es suficiente ahora con el hecho de que haya un mero riesgo de explotación por parte del contratista como quiera que éste cuenta con la atribución, en mayor o menor medida, de la organización del servicio. Ese riesgo de explotación debe tener más entidad, debe “elevar su rango” hasta alcanzar a ser lo que en la Directiva 2014/23 se denomina “operacional” para que haya auténtica concesión de servicios.

En efecto, el riesgo operacional se erige como auténtica “clave de bóveda del nuevo modelo concesional(11)” propiciando la nueva calificación jurídica del contrato de concesión de servicios (frente al mero contrato de servicios) como un “contrato de riesgo(12)”. Para la Directiva 2014/23 no basta que en la prestación exista un mínimo riesgo inherente a todo negocio contractual a partir de la consabida cláusula del riesgo y ventura. Si bien es cierto que el artículo 277.a) del derogado TRLCPS11 asociaba el riesgo y ventura a la gestión (explotación) del servicio en la modalidad concesional del contrato de gestión de servicios públicos, en el escenario actual se requiere algo más contundente que el mero criterio del riesgo y ventura(13) para que un contrato merezca su reconocimiento formal como concesión de servicios. Así cabe inferirlo, cabalmente, si bien para el contrato de concesión de obras, de lo dispuesto por el artículo 254.1 LCSP17 cuando advierte que las obras no sólo se ejecutan a riesgo y ventura del concesionario “quien, además, asumirá el riesgo operacional de la concesión”. De modo que, más allá del riesgo y ventura ínsito en todo contrato público, se precisa que la prestación del servicio entrañe (adicionalmente) un riesgo (operacional) de explotación y su peso recaiga sobre el contratista que, por ello, pasará a ser justamente concesionario.

De este modo, con el nuevo enfoque propuesto desde las Directivas europeas, la delimitación entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios no descansa ya únicamente -como hasta el momento acontecía entre el contrato de gestión de servicios públicos y el propio contrato de servicios- en el sólido criterio material o sustantivo de la naturaleza de la prestación (qué hace el contratista) y qué constituye el objeto del contrato (servicio público). Ahora, en cambio, todo el peso se hace recaer en el riesgo asumido por el contratista, en definitiva, en el criterio funcional de la asunción del riesgo operacional al tiempo de desarrollar esa prestación (cómo lo hace el contratista) para que exista concesión de servicios y ello con independencia de si el servicio sobre el que recae el objeto del contrato merece o no la consideración de servicio público.

Sea como fuere, la importación del criterio del riesgo operacional desde la propia Directiva 2014/23 (Considerando nº18 y artículo 5.1.b párrafo segundo) ha sido prácticamente mimética en el texto de la LCSP17. Así, señala el artículo 15.2 LCSP17 que el derecho de explotación de los servicios (a través de la concesión de servicios) implica la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos del artículo 14.4 LCSP17. Transferencia que, si bien no ha de ser total o plena, sí debe producirse de una forma sustancial o al menos suficientemente significativa(14). Un riesgo operacional, en definitiva, que es el riesgo de explotación económica que se explica, a su vez, por el riesgo de exposición del concesionario a las incertidumbres del mercado, tal y como ya había anticipado el TJUE(15); una exposición a factores que escapan realmente al control de las partes, abarcando así el llamado riesgo de demanda o el de suministro o ambos.

Y apelando a la sensación de inseguridad jurídica vivida hasta el momento, el legislador europeo trata de convencernos acerca de las bondades (y necesidades) del criterio del riesgo operacional. Ahora bien, es un criterio falsamente “neutro”, a nuestro modo de ver, por más que se construya desde la (pretendida y benigna) “neutralidad” de la disposición europea a la hora de no considerar de todo punto determinante que el objeto de la prestación sea un servicio público para considerar que estamos en presencia de una concesión de servicios. No sorprende por ello que haya llegado a cuestionarse, incluso, su utilidad real resultando no sólo artificial sino superfluo(16) si atendemos al objeto del contrato, a saber, la prestación de un servicio público a los ciudadanos como es aquí el supuesto que nos ocupa en este trabajo. Con una inusitada contundencia el Consejo de Estado, en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, se manifestaba especialmente crítico con la importancia dada al criterio de la traslación del riesgo operacional en detrimento del criterio del objeto de la prestación (servicio público). Así, en un primer momento, lo advierte el Consejo de Estado al constatar que “(e)l interés público se ve mediatizado por las ideas prevalentes de transparencia del mercado, libre competencia y eficacia en la gestión de los fondos públicos” (p. 48 y 49). Para, acto seguido, y de una manera más concreta y firme sostener que

“El desplazamiento de la noción de servicio público como elemento diferenciador de las dos modalidades contractuales aludidas, para poner el foco en un aspecto, sin duda, importante, pero de índole organizativo, como es si se transfiere o no el riesgo operacional, es el germen de diversas distorsiones. Al fin y al cabo, si el adjudicatario asume o no el aludido riesgo es una cuestión capital para regular las relaciones entre las partes en el contrato, pero sin impacto directo en los ciudadanos destinatarios de los servicios públicos, en beneficio de los cuales ha de garantizarse la continuidad e igualdad en la prestación(17)” (p. 77).

Pues bien, sobre este criterio del riesgo operacional se erige, también en la LCSP17, la nueva reordenación de los tipos contractuales prestacionales y, concretamente, la depuración real de la concesión de servicios y del contrato de servicios con el resultado siguiente: los servicios públicos pueden ser prestados a partir de ahora bajo la veste de un contrato de concesión de servicios o de un contrato de servicios en función de si hay o no traslación real del riesgo operacional en el contratista. En todo caso, esta redefinición de los contratos (de concesión y de servicios) a resultas del criterio del riesgo operacional lleva aparejada unas consecuencias prácticas destacadísimas como podremos comprobar a lo largo de las páginas que siguen. Y en lo que aquí más interesa, a los efectos de este trabajo, en el juego relacional interno de la nueva y forzada categorización del contrato de servicios resultante de la LCSP17 como quiera que también pasa a incluirse en su objeto la gestión de servicios públicos. Porque no trasladándose riesgo operacional al contratista, determinados servicios (públicos) que supongan prestaciones directas a favor de la ciudadanía deben ser reubicados forzosamente en una nueva variante del contrato de servicios (vía artículo 312 LCSP17) con clara transfiguración del contrato de gestión de servicios públicos.

2. La (in)equívoca decisión de suprimir el contrato de gestión de servicios públicos en la LCSP17: ¿voladura controlada o derrumbe por colapso?

La figura del contrato de gestión de servicios públicos -de gran solera en nuestro Derecho de contratos a la hora de formalizar jurídicamente los distintos modos de gestión indirecta para la prestación de servicios públicos, sobre todo de los locales- presenta, en cualquiera de sus modalidades, y principalmente en la fórmula concesional, y como uno de sus caracteres más destacados, que la actividad objeto del contrato sea, justamente, un servicio público.

En estrictos términos jurídicos, el contrato de gestión de servicios públicos ha constituido una categoría irrelevante, por inexistente o desconocida, para el Derecho de contratos de la UE(18). Un ordenamiento al que resulta de todo punto indiferente que el objeto de la prestación sea o no un servicio público. Así, como claramente se desprende del Acuerdo 51/2014, de 4 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón,

“los contratos de gestión de servicios públicos, a diferencia de lo que ocurre con los contratos de obras, servicios y suministros, no tienen su origen y fundamento en la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, sino en la normativa estatal que regula la contratación pública (en la actualidad TRLCSP). De lo anterior se desprende que la Directiva 2004/18/CE no regula los procedimientos relativos a los contratos de gestión de servicios públicos, circunstancia por la cual este tipo de contratos no se encuentra sujeto a regulación armonizada” (Fundamento de Derecho, 2º).

La realidad descrita ut supra constituye un primer indicio a considerar en la decisión del legislador estatal de prescindir del contrato de gestión de servicios públicos al tiempo de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico interno las Directivas 2014/23 y 2014/24. Y ello porque ninguna de las dos disposiciones europeas le obligaba a algo tan drástico. Lo que se encuentra, además, en línea de coherencia con la que ha dado en llamarse neutralidad europea sobre las formas de gestión de los servicios públicos(19) y que es confirmada por el artículo 2.1 de la Directiva 2014/23 al consagrar el que podríamos dar en llamar como “principio de indiferencia del prestador/operador” cuando intitula dicho precepto bajo el rótulo de principio de libertad de administración de las autoridades públicas(20).

Es ésta la única certeza de una decisión, de todo punto legítima, pero cuanto menos inquietante al no aportarse evidencias en el propio Preámbulo de la LCSP17 del por qué y del para qué de la determinación del legislador estatal a la hora de poner fin (a toda costa) al contrato de gestión de servicios públicos como tipología contractual diferenciada(21). Y ello porque, a simple vista, parece más bien una cuestión de gustos, de “renovarse o morir”, en el firme propósito de prescindir de una categoría contractual “clásica” o tradicional ante los vientos nuevos que soplan desde las Directivas de 2014 y que el legislador estatal no duda en hacer suyos ahora(22). Revistiendo, por lo demás, la decisión en la necesidad de modernizar en profundidad el sistema de contratación en aras de potenciar su eficiencia, integridad y transparencia. Aunque ello implique llevarse por delante el contrato de gestión de servicios públicos(23).

Ahora bien, intentando desentrañar, por mínimas que sean, las razones que mueven al legislador estatal a esta situación, sí podemos entrever en la LCSP17, siquiera de forma un tanto lacónica, algún pequeño indicio. Porque lo que el legislador estatal pergeña no es otra cosa que hacernos creer que resulta preciso un proceso de “regularización(24)” en toda regla del contrato de gestión de servicios públicos, sobre todo en su modalidad concesional, quedando por ello imposibilitado de continuar perviviendo fuera de las fronteras europeas. Habiéndose señalado ya que esta realidad no venía impuesta ni forzada por el Derecho de la UE, sea como fuere, a juicio del legislador, resulta obligada su desaparición en el acomodo que este contrato debe tener en el escenario conformado por las Directivas de contratación pública y, sobre todo, por el alumbramiento del criterio del riesgo operacional en el contrato de concesión de servicios. A mayor abundamiento, esta decisión (pretendidamente controlada) del legislador estatal constituye un ataque, en toda regla, a la “línea de flotación” de la gestión indirecta de los servicios públicos. Lo que simplemente viene a explicarse, por y en la LCSP17, en la necesidad de (re)armar el “puzzle europeo contractual” dispuesto por las nuevas Directivas de contratación pública y propiciado por los continuos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la UE para posibilitar su encaje en el ordenamiento jurídico interno. Fundamentalmente, por lo que se refiere a la necesidad de delimitar el contrato de concesión de servicios del mero contrato de servicios, una vez derruido el edificio del contrato de gestión de servicios públicos y que, sin duda, provoca un choque con nuestra propia tradición jurídica(25). En suma, el legislador estatal se encuentra ante la tesitura de encontrar el justo medio kantiano a la hora de conjugar el plano europeo -cuando se ve compelido a conceptualizar y calificar los distintos tipos de contratos públicos, sobre todo y principalmente el contrato de concesión de servicios- y, al mismo tiempo, el escalón estatal interno que, hasta la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos, se apoya en la perspectiva tradicional del servicio público y que, el Derecho de la UE, como ya nos consta, no considera imprescindible en materia de contratación pública. Y el encaje de esas dos piezas sólo resulta posible, en el parecer del legislador estatal, con el sacrificio del contrato de gestión de servicios públicos y la entrada en juego de la categoría europea de la concesión de servicios de modo que todo contrato que no sea calificado jurídicamente como tal, a partir de la aplicación del criterio del riesgo operacional, queda reducido, de forma inexorable, a un mero contrato público de servicios(26).

En todo caso, ¿realmente no había otra salida? ¿la supresión del contrato de gestión de servicios públicos era de todo punto necesaria por colisionar su estructura con el nuevo “edificio concesional” erigido desde el marco normativo europeo en materia de contratación? Si la razón de ser última de la concesión de servicios es identificar a partir de ahora aquellos contratos en los que se produce la transferencia del riesgo operacional en la gestión (explotación) del servicio, a nuestro juicio, esto mismo podría haberse seguido sustentando en la concesión como primera y más relevante de las modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. De modo que, el contrato de gestión de servicios públicos, sin llegar a tener que ser suprimido, podría albergar, en la recreación que de las modalidades de gestión indirecta hacía el artículo 277 TRLCSP11, la nueva concesión “europea” de servicios. El resultado final sería un contrato de gestión de servicios públicos “puesto al día”, conforme a las Directivas de última generación en materia de contratación pública, del mismo modo que recreaba el Consejo de Estado en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016, a saber, “sometido a las garantías de publicidad, igualdad y concurrencia en la adjudicación así como a los medios de reacción frente a actos vulneradores de estos principios, en los términos previstos en las directivas europeas” (p. 79). Esa versión actualizada del contrato de gestión de servicios públicos pasaría por seguir posibilitando la gestión de un servicio cuya prestación sea de titularidad o competencia de la Administración y consiguiente explotación por tercero, y en el que la primera de sus modalidades de gestión indirecta seguiría siendo la concesión conforme es pergeñada por la Directiva 2014/23 (concesión de servicios). Esto obligaría a eliminar la mención, ya tradicional, a la gestión (explotación) del servicio a riesgo y ventura del contratista para pasar a sustituirla por la necesaria traslación al mismo del riesgo operacional. Mientras que el resto de modalidades, a saber, gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta, podrían seguir subsistiendo como modalidades del contrato de gestión de servicios públicos para todos aquellos supuestos en que no hay transferencia del riesgo operacional al contratista en la explotación del servicio(27).

Pero las supuestas dificultades y complejidades del nuevo escenario marcado por las Directivas europeas en materia de contratación pública y al que tenía que enfrentarse el legislador le han conducido a no saber (o más bien a no querer) darse una oportunidad ante la eventual “resiliencia” que cabía predicar aún del contrato de gestión de servicios públicos(28). Porque ni siquiera los pretendidos objetivos que vertebran la regulación de la LCSP17, conforme se apunta en los apartado II y III del Preámbulo, a saber, “lograr una mayor transparencia en la contratación pública”, “conseguir una mejor relación calidad-precio” o la persecución en todo momento de “la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad” precipitan, por sí mismos, el desenlace al que se ve abocado el contrato de gestión de servicios públicos.

La LCSP17 hace saltar por los aires, no sólo el contrato de gestión de servicios públicos sino, también con él, la práctica totalidad de las modalidades de gestión indirecta que venían asociadas al mismo como quiera que únicamente parece interesar el nuevo régimen concesional resultante de la Directiva 2014/23. Y ese impacto provocado por el legislador estatal en el contrato de gestión de servicios públicos lo que nos obliga a determinar es si ha sido producido por “voladura controlada” o, por el contrario, mediante “derrumbe por colapso”.

En efecto, la decisión del legislador estatal, que además pretende adoptarse “a coste cero”, descansa en la LCSP17 sólo de forma artificialmente controlada, con aparente amortiguación, por tanto, de la “caída” del contrato de gestión de servicios públicos. A tal fin, la LCSP17 recrea, restándole con ello importancia a esta trascendental cuestión, un mero desplazamiento “por sustitución” de esta categoría contractual (en su modalidad extinta de concesión) y, por ende, de su régimen jurídico que pasa a estar apuntalada, a partir de ahora, en el nuevo “andamiaje” dispuesto para el contrato de concesión de servicios cuando su objeto lo sea, precisamente, la prestación de servicios públicos. Operación de mera sustitución (por la pretendida equiparación intercambiable de un contrato por otro(29)) que, no obstante, siendo la premisa básica de partida en la LCSP17, entendemos, por lo que más adelante se dirá, que no es suficiente y “se queda corta”. Justamente por ello la “voladura” del contrato de gestión de servicios públicos sólo en apariencia tiene lugar de forma controlada produciéndose, más bien, tanto “partes de ese derrumbe” por el “colapso” que provoca el legislador estatal al prescindir de las modalidades tradicionales de gestión indirecta en las que ha venido sustentándose la estructura del contrato de gestión de servicios públicos, como al desplazar los “cimientos” de la fórmula concesional que albergaba hasta ahora aquél contrato.

¿Cómo se formaliza esa pretendida, y todo sea dicho ya, imperfecta sustitución de un contrato por otro? La respuesta que ofrece el legislador estatal la encontramos en la Disposición Adicional 34ª LCSP17. Conforme a la misma, “(l)as referencias existentes en la legislación vigente al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la presente Ley al contrato de concesión de servicios(30), en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley”. De suerte que, conforme ya advertía el Consejo de Estado en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, “el régimen del contrato de concesión de servicios es claramente heredero del contrato de gestión de servicios públicos” (p. 76). Empero, no puede perderse de vista que el propio legislador se ve en la necesidad de advertir que esa suerte de intercambiabilidad entre un contrato y otro lo será siempre “en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley”. Con lo que pareciera admitirse ya, implícitamente, que no siempre va a ser así. Y en esos otros supuestos que el legislador deja deliberadamente en el aire, ¿qué ocurrirá cuando esa adecuación no resulte factible? ¿En qué escenario queda la gestión indirecta de servicios públicos locales? ¿La supresión del contrato de gestión de servicios públicos entraña la supresión de todo régimen normativo sustentador de sus modalidades de gestión indirecta(31)?

Finalmente, cabe apuntar también que todo este nuevo escenario debe interpretarse a la luz, a su vez, de lo señalado en la Disposición Transitoria primera, apartados primero y segundo LCSP17, tanto para los expedientes de contratación como para los contratos (en este caso de gestión de servicios públicos) adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor -el 9 de marzo de 2018- de la nueva LCSP17 y que se continuarán rigiendo, en buena lógica y como no podía ser de otra forma, por la normativa anterior(32). Por lo que, quedando suprimido (y por ende eliminado en estrictos términos jurídicos) al mismo tiempo es posible presumir todavía la vigencia práctica del contrato de gestión de servicios públicos durante décadas.

III. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE SERVICIOS QUE CONLLEVE PRESTACIONES DIRECTAS A FAVOR DE LA CIUDADANÍA

1. ¿Un nuevo contrato con un nuevo objeto en la LCSP17?

El legislador estatal, al incorporar el criterio funcional del riesgo operacional en la LCSP17, ha provocado, a nuestro juicio, un buen número de distorsiones que, no obstante, se han tratado de amortiguar a través de una serie de decisiones cuanto menos cuestionables. Todo ello en el empeño de conseguir, a toda costa, la “cuadratura del círculo”, en un afán (que no siempre puede alcanzarse) de pretender convivir al mismo tiempo bajo el manto nacional y al abrigo europeo. Así fue cuestionado precisamente por el Dictamen del Consejo de Estado nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 formulado al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público cuando advertía que “los criterios tradicionales definidores de nuestra legislación de contratación pública” quedaban desplazados por los principios inspiradores de las nuevas Directivas, “animadas por unas categorías -más propias del derecho anglosajón que del continental alejadas de toda formalidad que persiguen ante todo el funcionamiento transparente del mercado de la contratación pública” (p. 48). Pues bien, pese a ese plausible propósito manifestado por el Gobierno, ya en el Anteproyecto de Ley (apartado II párrafo cuarto del Preámbulo), comprobaremos seguidamente que ello no es así.

En este escenario al que ahora nos referimos no puede pasar inadvertida, de nuevo, la decisión del legislador de suprimir el contrato de gestión de servicios públicos, si bien “en la valoración de esta decisión normativa no puede orillarse la importancia que la noción de servicio público ha tenido y tiene en el Derecho continental, como elemento vertebrador, no solamente de la contratación, sino en general de la actividad de los poderes públicos(33)”. Y, en segundo término, tampoco puede obviarse que el legislador se sirve en el artículo 312 LCSP17 de un contrato relativo a las especialidades propias de los contratos de servicios que entrañen prestaciones directas a favor de la ciudadanía. En apariencia (y sólo aparentemente) enfrentamos y afrontamos dos decisiones del legislador estatal que, con encaje en la LCSP17, parecen resultar independientes y autónomas cuando en verdad esconden una inescindible conjunción asociativa que, no obstante, el legislador pretende silenciar u ocultar. Porque en ningún momento el legislador decide remitir explícitamente el régimen del extinto contrato de gestión de servicios públicos al del (nuevo) contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 como en cambio sí hace de manera acotada en la Disposición Adicional 34ª únicamente al contrato de concesión de servicios(34) ¿Qué ha pretendido entonces el legislador con este contrato de servicios? ¿Es un nuevo contrato o por contra es el contrato de gestión de servicios públicos pero oculto del foco de las Directivas europeas? ¿Es una mera variante del contrato de servicios? ¿Cuál es su verdadero objeto? ¿La prestación de servicios, de qué tipo? A todas y cada una de estas cuestiones tratamos de dar respuesta seguidamente.

2. Los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía: de meros servicios al público a auténticos servicios públicos

El artículo 312 LCPS17 debe contextualizarse necesariamente, a nuestro modo de ver, en la solución forzada, a la vez que forzosa, que toma el propio legislador estatal al tiempo de decidir (libremente) la supresión del contrato de gestión de servicios públicos. Un nuevo artículo con un supuesto nuevo contrato que resultaría de todo punto innecesario(35) si no se hubiera alcanzado, a su vez, aquella determinación y que, como ya hemos tenido ocasión de apuntar, nadie obligaba a adoptar para cumplir con las nuevas Directivas en materia de contratación pública.

Si bien en un principio pudiera pensarse que lo que acontece es un mero desplazamiento(36) de la categoría del contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de concesión, por el contrato de concesión de servicios, tal y como automatiza impropiamente la Disposición Adicional 34ª LCSP17, la realidad práctica nos demuestra que no todo resulta tan sencillo(37). Porque puede llegar a ocurrir que, como se advierte en el Preámbulo de la LCSP17, contratos que hasta el momento eran calificados como de gestión de servicios públicos pero en los que claramente el empresario contratista no asume el riesgo operacional en la explotación de ese servicio deban ser considerados a partir de ahora como meros contratos de servicios. Esto provoca una ruptura, con consecuencias para nada intrascendentes, en el régimen jurídico del contrato de servicios. Un contrato donde, hasta ahora, es el contratista el que presta el servicio directamente a la Administración y no a los particulares, por su tradicional carácter complementario mediante la puesta a disposición de actividades o servicios instrumentales para posibilitar el funcionamiento de la Administración(38) ante la insuficiencia o carencia de medios para satisfacer sus propias necesidades internas. Se demuestra así que no todos los contratos públicos de servicios son iguales ni todos son meros contratos de servicios en el entendido tradicional que a esta tipología de contratos públicos les ha dispensado nuestra legislación como contratos eminentemente instrumentales a la hora de facilitar simples “prestaciones de hacer” consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro y cuyo destinatario último, y esto es lo absolutamente determinante, no son los ciudadanos sino la propia Administración(39).

En muchos de esos contratos de servicios, redefinidos (forzosamente) así en la LCSP17 por venir expelidos desde el desaparecido contrato de gestión de servicios públicos, nos encontramos ante algo más que meras prestaciones de hacer a la Administración. Porque en esos supuestos podemos seguir hablando de contratos prestacionales que vuelven la vista a la gestión de servicios públicos y a los que, empero, por no producirse la transferencia del riesgo operacional al empresario, no cabe tildar de verdaderos contratos de concesión de servicios.

Esto es lo que explica que el legislador estatal, sobre la base de la definición del contrato de servicios contenida en el anterior artículo 10 TRLCPS11, haya tenido que realizar ahora dos “operaciones de maquillaje” para dar cabida, justamente, a esas otras realidades en las que, de otro modo, el contrato público de servicios se quedaría reducido con el fin de acoger las prestaciones del contrato de gestión de servicios públicos.

De esta manera, y en primer término, el legislador introduce en la definición del contrato de servicios del artículo 17 LCSP17 el siguiente añadido, inédito hasta ahora en la propia caracterización tradicional del contrato de servicios, a saber, “incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario(40)”. De otro lado, y en segundo lugar, el legislador estatal hace desaparecer la remisión que, por contra, el artículo 10 TRLCSP11 hacía al listado de categorías enumeradas en su anexo II para identificar, justamente, los contratos de servicios(41). En ambos casos, el legislador estatal, por influjo del concepto de contrato público de servicios del artículo 2.9 de la Directiva 2014/24, decide “ensanchar” el radio de acción natural (y tradicional) del contrato de servicios (“prestaciones de hacer diferentes de una obra o suministro”) para pasar a definirlo en abierto y dar cabida también, a través del mismo, a cualquier servicio incluso, también, a la eventual prestación no sólo de servicios al público sino de auténticos servicios públicos(42). Más claramente que en la propia LCSP17 lo refleja el artículo 30.2 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos de Navarra. Este precepto dispone que los servicios, además de prestarse al contratante, pueden prestarse también, por cuenta del contratante, “a un tercero o al público en general”.

Sea como fuere, al legislador estatal cabe reprocharle que no haya incluido en la propia definición del contrato de servicios del artículo 17 la ampliación de su objeto en lo que supone la especialidad de las prestaciones directas a favor de la ciudadanía(43). Pero también la delimitación en negativo de que en el contrato de servicios no hay traslación del riesgo operacional para diferenciarlo claramente del contrato de concesión de servicios(44). Porque la auténtica vocación de la LCSP17 cuando la prestación a realizar mediante el contrato lo sea de un verdadero servicio público, pese a la falta de transferencia del riesgo operacional, es que tanto el contrato de servicios como el contrato de concesión de servicios constituyan técnicas intercambiables de cara a posibilitar la prestación de un servicio público(45).

Esa intención del legislador no oculta que la prestación de muchos servicios públicos quede a partir de entonces “desnuda” por resultar despojada de su veste concesional al quedar reconducida de forma irremisible a meros contratos de servicios. De ahí que el legislador estatal, consciente de esa anomalía (cuando no auténtica perversión(46)), trate de salvar la incómoda situación por él mismo creada en la propia LCSP17 con una variante (especialidad), vía artículo 312 LCSP17, dentro del genus común del contrato de servicios (Especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía). Variante o especialidad del contrato de servicios (“descubierta” más que inventada por el legislador(47)) que, en atención a su singularidad, excepciona el régimen común de los contratos de servicios por llevar aparejada un régimen que podríamos denominar “(re)forzado” de prestación, tal y como acaba pergeñándose en el artículo 312 LCSP17(48). Este precepto, conforme recrea el Preámbulo de la propia LCSP17, encarna, ope legis, la “intercambiabilidad contractual” del contrato de concesión de servicios y del contrato de servicios al recoger

“las normas específicas del antiguo contrato de gestión de servicios públicos relativas al régimen sustantivo del servicio público que se contrata y que en la nueva regulación son comunes tanto al contrato de concesión de servicios cuando estos son servicios públicos, lo que será el caso más general, como al contrato de servicios, cuando se refiera a un servicio público que presta directamente el empresario al usuario del servicio”.

De modo que la forma de identificar a esos anteriores contratos de gestión de servicios públicos cuyo objeto es la prestación (explotación) de un servicio público que, empero, no pueden acceder a la consideración de contratos de concesión de servicios y pasan a ser meros contratos de servicios se hace descansar por la LCSP17 en el carácter directo de la prestación del servicio a favor de la ciudadanía(49). Es por ello que esos contratos de servicios (públicos) pasan a denominarse, todo sea dicho, de manera un tanto aparatosa(50), como “contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía” disciplinando el artículo 312 LCSP las prescripciones que han de observarse cuando la prestación de ese servicio lo sea de manera directa a los ciudadanos y no a la Administración. Ahora bien, la denominación de contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía y que emplea el legislador estatal en la LCSP17 tampoco resulta del todo correcta por incompleta. Porque si con la misma se quiere aludir a todas aquellas prestaciones directas a favor de la ciudadanía donde el prestatario establece una relación directa con los usuarios del servicio prestado(51) quedarían fuera de ese objeto todos aquellos demás contratos de servicios que entrañan prestaciones (de servicios públicos) obligatorias a favor de los ciudadanos pero en los que el contratista no asume ni entabla relación alguna con los usuarios. Es así como, bajo nuestro parecer, la denominación formal más acertada para esos contratos “intermedios” a los que viene referido el artículo 312 LCSP17, entre la concesión de servicios y el contrato de servicios (y donde lo que se demuestra más importante es la existencia de una prestación de servicio público con independencia de la posición que mantenga el usuario último del servicio con el prestatario del mismo), debe ser la de contratos de servicios públicos.

Por otra parte, estos contratos no alcanzan a ser, formalmente, auténticas concesiones de servicios a partir del actual régimen jurídico dispuesto, por imposición europea, por la propia LCSP17. Pero lo que deja entrever el artículo 312 LCSP17 es que no se trata tampoco de un contrato de servicios cualquiera pese a que, como especialidad del contrato de servicios, no es, empero, definido por el legislador al igual que ocurría con el contrato de gestión de servicios públicos, que nunca llegó a ser definido (sino a lo más descrito).

Realmente nos encontramos ante algo más que un mero contrato público de servicios lo que propicia una suerte de gestión indirecta “impropia” de servicios públicos, por no venir formalizada en una concesión de servicios, y ello pese a que, de manera un tanto incoherente por parte del propio legislador, en todo el precepto se aluda únicamente a los servicios “a secas”, así sin más(52). Porque no es casual, además, que el legislador estatal se refiera a prestaciones directas a favor de “la ciudadanía(53)” (“de los ciudadanos” en el Anteproyecto y en el Proyecto de Ley así como en el artículo 227 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos de Navarra) para diferenciarlo claramente del contrato puro de servicios donde la prestación del contratista se realiza siempre a la propia Administración. Y ello como quiera que detrás de esta prestación por tercero se encuentran, a nuestro juicio, los auténticos servicios a la colectividad (servicios públicos(54)), a saber, prestaciones de interés general, prestaciones “en positivo”, regulares y continuadas, dirigidas, no ya a la Administración, sino a la ciudadanía y en las que cabe reconocerse por ello la (triple) relación jurídica propia de todo servicio público entre los ciudadanos usuarios del servicio, la Administración titular del servicio y el tercero privado contratado por ésta para la prestación del servicio, tal y como resultaba del propio contrato de gestión de servicios públicos(55). Empero, el legislador estatal sólo se ocupa en el Preámbulo de la LCSP17 de destacar una parte de esas relaciones, concretamente la “que se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio” sin precisar el alcance de la relación jurídica, también existente, entre el prestatario del servicio y la Administración titular del mismo.

Esta línea argumental viene reforzada, además, por el Libro verde, de 30 de abril de 2004, sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones donde se viene a expresar, indubitadamente, que “uno de los modelos más conocidos, con frecuencia llamado <<modelo de concesión>> se caracteriza por el vínculo directo que existe entre el socio privado y el usuario final: el socio privado presta un servicio a la población <<en lugar de>> al socio público, pero bajo su control(56)”. Y esto mismo es lo que acontece ahora con los contratos de servicios del artículo 312 LCPS17 de prestaciones a favor directamente de la ciudadanía. Caracterizan lo que, incluso, desde el propio Derecho de la UE se ha venido identificado como una concesión (de servicios) aún sin (poder) serlo formalmente como tal, y donde lo más destacado en todo caso es la presencia de una actividad prestacional de la esfera de competencia de la Administración, pero gestionada (prestada) de manera indirecta por tercero a favor de los ciudadanos(57).

A mayor abundamiento, esas prestaciones directas no se restringen o limitan finalmente en el artículo 312 LCSP17 a los servicios sanitarios y sociales, como por contra sí se enfatizaba en el Anteproyecto de Ley de 2015 y sigue particularizando el artículo 227.1 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos de Navarra. Cierto es que las prestaciones directas a favor de los ciudadanos por parte de la Administración, incluso mediante un tercero prestador, encuentra en el caso de los llamados servicio a las personas(58), a saber, los servicios sanitarios, sociales e, incluso, educativos la “esencia prestacional” para la ciudadanía. Pero, a nuestro juicio, la decisión última del legislador de expandir, de ampliar en el propio artículo 312 LCSP17, el perímetro de las prestaciones directas a cualquier servicio público es un aspecto positivo a considerar dado que, de otro modo, habría estrechado, impropiamente, el radio de acción del artículo 312 LCSP17 desvirtuando el sentido con el que ha sido alumbrada en el texto de la Ley esta especialidad del contrato de servicios a modo de “relleno” necesario ante el hueco o vacío provocado por la supresión del contrato de gestión de servicios públicos. De este modo, se explica que dentro del artículo 312 LCSP17 tengan cabida la prestación de servicios públicos (que trascienden los puramente sanitarios y sociales(59)) y que son demandados igualmente por la ciudadanía (como prestaciones directas a las que tienen derecho en el acceso a los servicios básicos esenciales). Esto mismo se ejemplifica claramente en el ámbito local con gran parte, si no todos, de los servicios públicos obligatorios del artículo 26 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local(60). En esos casos, y conforme dispone el artículo 18.g) de la propia Ley 7/85 de bases de régimen local, los ciudadanos (los vecinos en el ámbito local) tienen el derecho a exigir la prestación y el establecimiento del correspondiente servicio pasando a ser, en un momento ulterior, usuarios del mismo, a partir del momento en que se produce su efectivo establecimiento y comienza a prestarse conforme a las normas reguladoras del propio servicio.

3. La pretendida “propiedad conmutativa” del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y el contrato de concesión de servicios en la LCSP17

3.1. Las prescripciones del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía: un obligado “balcón” normativo con vistas al edificio contractual de la concesión de servicios públicos

El contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 LCSP17 es concebido por el legislador estatal como un contrato “espejo” del contrato de concesión de servicios. Visto de otro modo, nos encontramos ante un contrato “bisagra” entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios y que, a nuestro juicio, presupone, aún sin quererlo intencionadamente el legislador estatal, la vuelta a los postulados del extinto contrato de gestión de servicios públicos(61).

No está de más recordar que, tal y como prescribía el artículo 63 del Decreto 923/65, de 8 de abril, por el que se aprueba el Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado, podían gestionarse indirectamente “mediante contrato” los servicios que tuvieran un contenido económico que los hiciera susceptibles de explotación por terceros. Lo importante, así pues, y que parece haber olvidado ahora nuestro legislador en la actual LCSP17, es el contrato en sí mismo considerado, y no tanto las distintas modalidades en las que podía descansar la contratación de los servicios públicos (articulo 66 del Decreto 923/65 citado) por más que, en efecto, la concesión sea la más extendida y relevante de todas. Empero, en la LCSP17 se toma, impropiamente, a nuestro modo de ver, “la parte por el todo”, al asumir la fórmula concesional, en tanto que una de las modalidades del contrato (justamente por ello multiforme) de gestión indirecta de servicios públicos(62), como nuevo contrato de concesión de servicios y procediendo a la supresión de aquél en los términos que se explicitan en el apartado IV del Preámbulo de la Ley(63).

Con todo, el legislador estatal, al incorporar el artículo 312 en el texto de la LCSP17, entendemos que “renuncia”, siquiera de forma parcial, a su firme decisión inicial de suprimir realmente el contrato de gestión de servicios públicos. Formalmente el contrato de gestión de servicios públicos desaparece con la LCSP17. Pero con el artículo 312 LCSP17 pareciera conformarse al mismo tiempo una zona intermedia (grisácea) gracias a la cual se confirma que “no todo es blanco o negro” en la (re)consideración de un contrato como de servicios o de concesión de servicios. Porque, como ya nos consta, justamente en esa zona intermedia que posibilita la especialidad del contrato de servicios cuando el mismo conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, se arbitra un escenario (prestacional) en el que se prestan auténticos servicios públicos y donde si bien no hay traslación al contratista del riesgo operacional en el umbral exigente marcado por la Directiva 2014/23, el mero contrato de servicios no alcanza tampoco a satisfacerlo por “quedarse corto(64)”. Por ello, y para salvar esas situaciones, el propio legislador reconoce en el apartado IV del Preámbulo de la LCSP17 que resulta preciso “que todo lo relativo al régimen de la prestación del servicio sea similar”. De ahí que el artículo 312 LCSP17 disponga que, tratándose de contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía deben cumplirse una serie de prescripciones.

Estas prescripciones que han de satisfacer esos contratos de servicios “cualificados” por conllevar prestaciones directas (y reforzadas al contar con el régimen de protección de los servicios públicos) a favor de la ciudadanía se sustentan, de manera nada casual, en las normas que igualmente resultan de aplicación específica y diferenciada a la concesión de servicios cuando el objeto de la misma son servicios públicos, tal y como el propio legislador reconoce en el apartado IV del Preámbulo de la LCSP17. Y, por otra parte, evocan los mismos elementos que han venido caracterizando la prestación, bajo la fórmula concesional de gestión indirecta, del contrato de gestión de servicios públicos(65). Llegados a este punto, ¿lo que nos está planteando realmente el legislador es entonces una suerte de “propiedad conmutativa contractual” entre el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y el contrato de gestión de servicios públicos si bien “revivido” en el contrato de concesión de servicios (públicos)?

En primer lugar, cabe apuntar que la inclusión de esas prescripciones no fue realmente obra inicial del legislador. Más bien, la redacción final del artículo 310 del Proyecto de Ley remitido al Congreso y finalmente del artículo 312 LCSP17 incorpora las críticas y sugerencias vertidas en su día por el Consejo de Estado en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 (p. 78) a la redacción original de ese mismo precepto en el Anteproyecto de Ley (artículo 310). De este modo, y con buen criterio, para el Consejo de Estado el tenor del entonces artículo 310 del Anteproyecto de Ley “no resultaba bastante para hacer frente a las limitaciones y disfunciones que resultan de la apelación al contrato de servicios en la gestión de servicios públicos en que no se transfiera riesgo operacional”.

Así se explica que el Consejo de Estado inste al legislador a la incorporación imperiosa (como así finalmente sucedió, primero en el mismo artículo 310 del Proyecto de Ley de 2016 remitido al Congreso y finalmente en el artículo 312 LCSP17) de prescripciones que sí se contemplan para los servicios públicos objeto de concesión(66). Y ello a modo de “última ratio” o solución “menos mala” porque, en el ánimo del propio Consejo de Estado, la solución ideal al texto del Anteproyecto pasaba por “la reinserción de la figura del contrato de gestión de servicios públicos” dado que “no resulta sencillo encontrar una solución a los problemas expuestos” (p. 79).

Otra de las cuestiones que difieren entre el Anteproyecto de Ley y el texto final de la LCSP17 es que la incorporación de ese conjunto de prescripciones al contrato de servicios cuando el mismo entrañe prestaciones directas a favor de la ciudadanía resulta directamente de la Ley no haciéndose depender de su eventual inclusión en el pliego del contrato(67) (como por contra señalaba en un inicio el artículo 310 del Anteproyecto de Ley). Con ello se evita que el contrato de servicios de prestaciones directas a favor de la ciudadanía se convierta en una suerte de contrato random en manos de la Administración.

En segundo término, y desde un estricto punto de vista sustantivo, interesa recrear cuál es el conjunto de prescripciones recogidas en el artículo 312 LCSP17 y que tendrán que cumplirse en el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía. Ello con el fin de confirmar o desmentir si, como ya hemos aventurado ut supra, puede hablarse o no de “propiedad conmutativa contractual” en el texto de la LCSP17.

Comenzando por la prescripción más determinante de todas, sin duda, dispuesta en el apartado a), que señala:

“Antes de proceder a la contratación de un servicio de esta naturaleza deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio”.

El artículo 310 del Anteproyecto de Ley no aludía en ningún momento, como sí hace el vigente artículo 312 LCSP17, al establecimiento previo, antes de la contratación del servicio, de su régimen jurídico. Al encontrarnos ante la prestación, no de un servicio cualquiera al público, sino de verdaderos servicios públicos, la previa disposición de su régimen jurídico garantiza y visibiliza no sólo el alcance (en todo caso predeterminado) de las prestaciones a favor de la ciudadanía(68) sino, además, que la actividad (prestacional) queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma (publicatio). Es aquí donde radican las verdaderas especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía. Porque el artículo 312 LCSP17, lejos de detallar esas especialidades, obliga a tener en cuenta un conjunto de prescripciones aplicables a estos contratos la primera de las cuales (el régimen jurídico del servicio que disciplina su ulterior gestión contractual) comprende realmente las especialidades propias de las normas reguladoras de cada uno de los variados servicios públicos que pueden ser objeto de contratación(69).

A mayor abundamiento, esa necesaria prescripción consistente en el establecimiento previo del régimen jurídico del servicio (público) para los contratos que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía resulta coincidente con la delimitación que el legislador estatal hace del contrato de concesión de servicios en el artículo 284.2 LCSP17. Y lo es, como no podía ser de otra manera, porque el propio legislador estatal reconoce en el artículo 284.2 LCSP17 que nos encontramos ante casos de (auténticos) servicios públicos(70) en los mismos términos que concreta a posteriori, al tiempo de referirse a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, en el último párrafo del artículo 285.1 LCSP17. Por tanto, también aquí y por lo expuesto, pese al silencio del legislador, los aspectos a los que hace mención el artículo 285.1 LCSP17 y que deben contener los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas, sobre todo por lo que se refiere a las condiciones de prestación del servicio, debieran resultar igualmente de aplicación al contrato de servicios del artículo 312 LCSP17(71).

Por si fuera poco esto, de cara a confirmar la suerte de “propiedad conmutativa contractual” que quiere posibilitar el legislador estatal, no puede pasar inadvertido que la prescripción a la que nos venimos refiriendo ya se venía reconociendo como aspecto singular (a la vez que singularizado) del extinto contrato de gestión de servicios públicos. De forma que en la regulación tradicional del contrato de gestión de servicios públicos por parte de nuestro Derecho de contratos(72) resultaba imperativo, con anterioridad a la contratación de la gestión del servicio público, dejar establecido su régimen jurídico gracias al cual, y entre otros extremos, se determinara cabalmente “el alcance de las prestaciones en favor de los administrados(73)” por encima de lo manifestado en las cláusulas del contrato. Esto mismo es lo que incluso manifiesta abiertamente el propio legislador estatal en el Preámbulo de la LCSP17 (apartado IV) al referirse al contrato de gestión de servicios públicos como un supuesto de gestión indirecta del servicio donde la Administración encomienda a un tercero (normalmente concesionario) la gestión de un determinado servicio público. Para acabar señalando explícitamente que

“en la medida en que el que gestionaba el servicio público y, por tanto, se relacionaba con el usuario era el concesionario, era preciso determinar previamente el régimen jurídico básico de ese servicio, que atribuyera las competencias y determinara las prestaciones a favor de los administrados(74)”.

En otro orden de cosas, y continuando con el resto de prescripciones recogidas en el propio artículo 312 LCSP17, pueden relacionarse:

i) La obligación del contratista de prestar el servicio con la continuidad convenida; garantizar a los usuarios el derecho de utilización; cuidar del buen orden del servicio; indemnizar los daños ocasionados a terceros salvo los que sean imputables a la propia Administración; y entregar las obras e instalaciones en un estado de conservación y funcionamiento adecuados.

ii) El secuestro o intervención del servicio, si la Administración no decidiese la resolución del contrato, por incumplimiento del contratista del que se derive perturbación grave y no reparable por otros medios y ello sin perjuicio del abono por el contratista de los daños y perjuicios ocasionados a la Administración.

iii) La conservación, por la Administración, de los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del servicio.

iv) La prestación del servicio en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante.

v) La resolución del contrato, además de por las causas de los contratos de servicios dispuestas en el artículo 313 LCSP17, por las causas de resolución previstas para el contrato de concesión de servicios en el artículo 294 apartados c), d) y f) LCSP17, a saber, por rescate del servicio para pasar a ser gestionado de manera directa, por supresión del servicio por razones de interés público; y por secuestro o intervención de la concesión sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, una vez superado el plazo máximo establecido en el artículo 263.3 LCSP17.

A la vista de estas prescripciones, y por el interés público presente en el objeto de este contrato, el artículo 312 LCSP17 pasa a ampliar el contorno del mero contrato de servicios para convertirlo en “un contrato material o sustancialmente equiparable a un contrato de concesión de servicios, heredero en línea de principio del tradicional contrato de gestión de servicios públicos(75)”. Situación ésta que, analizada detenidamente, evidencia que la solución propuesta por el legislador no supone realmente ninguna novedad en nuestra “práctica contractual” como quiera que ya, bajo los dictados del anterior TRLCSP11, resultaba posible incorporar prescripciones propias del régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos a los pliegos que han de regir la ejecución de un simple contrato de servicios(76). Si bien, ahora, el reconocimiento de esas prescripciones eleva su rango al aparecer formalmente dispuestas en el propio texto de la LCSP17.

Pero el estudio en detalle de estas prescripciones, puestas en comparación con las propias del contrato de concesión de servicios y con las que han venido disciplinando el contrato de gestión de servicios públicos, muestran una realidad distinta de la que nos quiere ofrecer el legislador. Porque el régimen resultante de estas prescripciones y aplicable al contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 no es el que debe sustentar realmente la prestación material de un servicio público teniendo en cuenta que es el propio legislador el que asume que el objeto del contrato es el mismo que el de aquellos otros. De modo que la pretendida propiedad conmutativa contractual con la que se nos despacha el legislador en el texto de la LCSP17 no es tal por una serie de innegables desajustes en la prestación de servicios públicos mediante contrato de servicios. Veámoslo seguidamente.

3.2. Los (des)ajustes de la LCSP17 en la prestación de servicios públicos mediante contrato de servicios

3.2.1. Omisiones, desarreglos y forzadas interpretaciones en la operatividad práctica del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17

El legislador pretende igualar el régimen del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía a la propia concesión de servicios a la hora de reconocer en el primero un conjunto de prescripciones que traslucen igualmente del contrato de concesión de servicios cuando su objeto material es la prestación de un servicio público. El contrato de concesión de servicios se convierte así en la pasarela por la que las previsiones del suprimido contrato de gestión de servicios públicos también alcanzan al contrato de servicios del artículo 312 LCPS17. Empero, el régimen aplicable al contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, por más que así lo quiera el legislador, no es el mismo en su resultado final abriéndose con ello una peligrosa “vía de agua” que compromete la “flotabilidad” del régimen prestacional de servicios públicos mediante el “salvavidas” del contrato de servicios que trata de pergeñar la LCSP17.

Existen, así pues, una serie de evidentes desajustes en la LCSP17 que hacen saltar por los aires la intercambiabilidad contractual en la prestación de servicios públicos. Pese a los intentos del legislador, en la práctica, la prestación material de un servicio público varía, es distinta, alcanza, en definitiva, resultados diferentes dependiendo del tipo contractual concreto que se emplee. Comprobaremos a continuación de qué modo

Como ya hemos tenido ocasión de constatar, sí hay una propiedad conmutativa contractual como tal con la prescripción del apartado a) del artículo 312 LCSP de modo que tratándose de la prestación de un servicio público el establecimiento del régimen jurídico del servicio con carácter previo a su contratación se tiene que dar necesariamente en uno y otro contrato (de servicios y de concesión de servicios). De igual modo cabe predicar también esa propiedad conmutativa con el apartado b) en lo que respecta al cuadro tradicional de obligaciones del contratista, quien asume “las obligaciones propias del gestor de un servicio público(77)”, en los términos que ya se recogían en el artículo 280 TRLCSP11 y al modo tradicional que ha venido prescribiendo el artículo 128.1 RSCL. Pero aquí ya empiezan a apreciarse las primeras fisuras con algunas ausencias y/o excepciones significativas en relación con las obligaciones del concesionario del artículo 288 LCSP17. Así, aunque se indica que el contratista viene obligado a prestar el servicio con la continuidad convenida, se obvia en el artículo 312 LCSP17 una “obligación general” ineludible a la que se refieren tanto el artículo 287 LCSP17 como el artículo 279 del derogado TRLCSP11. Nos referimos a la obligación del contratista de “organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo”. Esta obligación encuentra su correspondencia, tratándose de la prestación de un servicio público, con la atribución a la Administración titular del servicio de los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha del servicio y de la que nos ocupamos un poco más adelante. Pero, además, esta obligación debe entenderse también como un lógico contrapeso al derecho de explotación del servicio por parte del contratista que, en todo caso, no compromete, en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17, la falta de traslación al contratista del riesgo operacional de explotación pese al tenor del artículo 15.2 LCSP17(78).

Por otra parte, el artículo 312 apartado b) LCSP17 refiere la obligación para el contratista de cuidar del buen orden del servicio pero sin el añadido (sí apuntado en cambio para la concesión de servicios) de “pudiendo dictar las oportunas instrucciones” lo que, en puridad, y en una interpretación literal impediría que el contratista prestador de servicios del artículo 312 LCSP17 pudiera dictar cualquier tipo de instrucción que sí puede hacer en cambio el concesionario pese a que uno y otro estén realizando la misma prestación material. A ello se suma que el legislador estatal deja también en el aire si cabría atribuir también al contratista, igual que para un concesionario contempla el artículo 184 del Reglamento General de la Ley de Contratos y el artículo 126.3 RSCL, “determinadas facultades de policía, sin perjuicio de las generales de inspección y vigilancia que incumban a aquél”

De otro lado, entre ese catálogo obligacional del prestador del servicio, el legislador estatal ha decidido no reflejar, como por contra sí se contiene entre la tipología obligacional a la que queda sujeto el concesionario de servicios públicos del artículo 288 LCSP17 y como también recogía el artículo 280.d) TRLCSP11 para el contrato de gestión de servicios públicos, el respeto al principio de no discriminación por razón de nacionalidad en los contratos de suministro consecuencia del (de concesión) de servicios y cualquier otra obligación resultante de la Ley, el pliego de cláusulas administrativas particulares o el resto de la documentación contractual.

Por lo que se refiere al apartado e) del artículo 312 LCSP17 y el reconocimiento de los poderes de policía que mantiene la Administración para asegurar la buena marcha del servicio. Unos poderes de policía que en su manifestación normativa más actual se corresponde con los poderes de dirección y control que atesora la Administración titular del servicio prestado. El legislador estatal no puede obviar, tampoco aquí, y por la propia fuerza que imprime la lógica de la cosas, la prevalencia de la dimensión material de la prestación (objeto del contrato) de un servicio público sobre el revestimiento formal de la modalidad contractual que presenta dicha prestación, esto es, un mero contrato de servicios donde no existiría, en un principio, el reconocimiento de esos poderes de policía a favor de la Administración, como así resulta del régimen general de los contratos de servicios(79).

Empero, no podemos pasar por alto que la (obligada y forzada) solución normativa del artículo 312 LCSP17 no se recogía en su equivalente artículo 310 del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. De hecho, el artículo 310 del Anteproyecto, y pese a aludir también a las especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, silenciaba cualquier mención al necesario reconocimiento de los poderes de policía a la Administración titular del servicio, lo que generaba un serio “déficit” que se hacía urgente corregir, tal y como ya advirtió el Consejo de Estado en su Dictamen nº 1116/2015, de 10 de marzo de 2016 al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público(80). Ahora bien, compartiendo en todo caso el reparo del Consejo de Estado, entendemos que, en términos estrictamente interpretativos, de haber prosperado la redacción del artículo 310 del Anteproyecto de Ley y tornando en definitiva en texto de la LCSP17, el eventual silencio del legislador a la hora de no reconocer expresamente los poderes de policía para velar por la buena marcha del servicio no se habría convertido, a nuestro juicio, en un obstáculo insalvable para reconocer su presencia (si bien no explícita) en el contrato de servicios de prestaciones directas a favor de la ciudadanía. Y ello porque, aún tratándose de un contrato de servicios, la prestación de que se trata consiste en un servicio público materialmente como tal. Circunstancia de por sí suficientemente poderosa, en nuestra opinión, para que la Administración cuente también con esos “poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate” pese a que no se le hubieran reconocido expresamente. Abundando en esta hipótesis, que nos permitimos recrear a efectos puramente dialécticos, si bien esta coletilla recogida en el artículo 287.2 LCSP17 prevé tal situación únicamente “en el caso de que la concesión recaiga sobre un servicio público” no puede perderse de vista que, al igual que dispone el artículo 284.2 LCSP17 para la concesión de servicios, el artículo 312.a) LCSP17 para el contrato de servicios obliga también a establecer previamente su régimen jurídico por tratarse, justamente, y no se pierda esto de vista, de un servicio público. Y es ese régimen jurídico (del servicio público) el que puede (y debe también) integrar, en el contrato de servicios a prestar, los poderes de policía que resulten necesarios para asegurar la buena marcha del servicio y, en definitiva, su correcta prestación conforme a los principios básicos de continuidad, regularidad, generalidad, obligatoriedad, calidad, etc. Porque, como trasunto de ello, el propio artículo 312.b) LCSP17 impone al contratista, entre otras, la obligación “de cuidar del buen orden del servicio”. Una obligación que necesariamente presenta su correspondencia, dentro de la relación jurídica que se entabla entre el contratista y la Administración, en los poderes(81) de esta última para velar, justamente, por el buen orden del servicio al que viene obligado el contratista.

El razonamiento aquí seguido queda sustentado, en definitiva, en la propia naturaleza de la prestación, el servicio público, que es lo que realmente se gestiona, resultando indistinto ahora que lo pueda ser mediante concesión de servicios o contrato de servicios. Porque los poderes de policía para velar “por el buen orden del servicio” son justamente inherentes al propio servicio, para permitir fiscalizar la adecuada prestación del mismo, sin prejuzgar la forma de gestión que el mismo adopte. Se reconocen, en estrictos términos normativos, porque existe un servicio público en el que encuentran (y sólo ahí) razón de ser(82), de la misma forma que se atribuían por el artículo 279.2 TRLCSP11.

Estas prescripciones han venido presidiendo, con los matices apuntados, la caracterización del contrato de gestión de servicios públicos desde el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1965. Pero por si fuera poco lo anterior, a este conjunto de prescripciones cabe añadir ahora otras dos más. Concretamente, la del apartado d) del artículo 312 LCSP17 que señala que, si del incumplimiento por parte del contratista se deriva perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio y la Administración no decide la resolución del contrato, puede acordarse el secuestro o intervención del mismo hasta el cese de dicha perturbación, en los mismos términos que se disponía en el artículo 285 TRLCSP11 para el contrato de gestión de servicios públicos. El legislador reproduce, prácticamente con el mismo tenor literal, el texto del artículo 293.1 LCSP17 (que a su vez remite al artículo 263 LCSP17(83) en el marco de las prerrogativas de la Administración) para los casos de incumplimiento del concesionario(84) si bien con la llamativa alusión inicial a “(c)uando el contrato recaiga sobre un servicio público” que es justo también lo que acontece con el objeto del contrato de servicios previsto en el artículo 312 LCSP17.

Lo más destacable de la eventual adopción del secuestro del contrato de servicios pasa por el presupuesto que puede precipitar esta medida, como quiera que el apartado d) del artículo 312 LCSP17 lo restringe, impropiamente, a la responsabilidad del propio contratista (“Si del incumplimiento por parte del contratista”). En ese caso hablamos, en puridad, de secuestro en sentido estricto. Ahora bien, ni siempre ni en todos los casos, la falta de prestación del servicio puede deberse a una circunstancia por entero imputable al contratista. Incluso, cuando las circunstancias que impiden la ordinaria prestación del servicio no pueden imputarse al contratista y, por ende, no cabe estimar que haya responsabilidad alguna de él, también en ese escenario puede llegar a declararse el secuestro, conforme contempla el artículo 293.1 LCSP17 (“si por causas ajenas al concesionario”) para el contrato de concesión de servicios. Este último supuesto es el que, ya de antiguo, se viene denominando como “secuestro impropio” pero no encuentra formalización explícita en el artículo 312.d) LCSP17. Ahora bien, entendemos que no puede quedar descartada su aplicación también al contrato de servicios cuando conlleva prestaciones directas a favor de la ciudadanía como quiera que el artículo 293.1 LCSP17 se refiere al mismo, para la concesión de servicios, “(c)uando el contrato recaiga sobre un servicio público” que es justo lo que también acontece con la prestación material del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17. Es así que, en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17, el secuestro, así concebido, puede venir motivado, entonces, por un incumplimiento (o no) del contratista -tal y como resulta con carácter general de lo dispuesto en el artículo 263.1 LCSP17, por remisión del propio artículo 293.1 LCSP17- que origina deficiencias o perturbaciones que han de reputarse como “graves” en la prestación del servicio y con clara afección a los intereses de los usuarios. Pudiéndose extender hasta un límite temporal máximo de tres años, de conformidad con el artículo 263.3 LCSP17, incluidas las posibles prórrogas(85).

De otro lado, la prescripción enunciada en el apartado g) del artículo 312 LCSP17 provoca una “doble remisión” del legislador, además de a las causas de resolución previstas en el artículo 313 LCSP17 para el contrato (general) de servicios -y ello sin perjuicio de las causas de resolución generales del artículo 211 LCSP17 para todos los contratos(86)- también de manera expresa a las causas de resolución del contrato de concesión de servicios (pero no a todas). Comenzando por la aplicación de las causas de resolución del propio contrato de servicios dispuestas por el artículo 313 LCSP17, la solución del legislador obliga a cuestionarnos, cuanto menos, la pertinencia de la aplicación de todas las causas generales de resolución del contrato de servicios cuando el objeto material del mismo lo sea la prestación de un servicio público, y ello en atención justamente al principio general de continuidad en la prestación de los servicios públicos. Pese a la aplicación mimética por parte del legislador estatal de las causas de resolución del artículo 313 LCSP17, el objeto del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía no es el de un contrato de servicios cualquiera. De ahí la nueva crítica al legislador estatal por su falta de cuidado a la hora de no depurar, como causas de resolución del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17, las que sí se predican del contrato de servicios “común” o general. Así, el desistimiento del contratista antes de o una vez iniciada la prestación del servicio(87). Y la suspensión del contrato(88), por causa imputable al órgano de contratación, acordada antes de la iniciación del contrato como una vez comenzada la prestación del mismo. Por más que la literalidad de la LCSP17 conduzca a lo contrario, ninguna de ellas entendemos que proceden para un contrato que, siendo de servicios, su objeto material es la prestación de un servicio público.

Por otra parte, y en segundo lugar, la remisión de las causas de resolución de los contratos de servicios cuando los mismos conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía también se produce a las reconocidas, para el contrato de concesión de servicios, en los apartados c), d) y f) del artículo 294. De este modo, el apartado g) del artículo 312 LCSP17 arbitra una suerte de “pasarela” hacia el régimen de “resolución concesional” o, dicho de otro modo, habilita una puerta abierta para que en el contrato de servicios (que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía) puedan contemplarse igualmente el rescate (concesional) del servicio, la supresión del servicio por razones de interés público, y, finalmente, el secuestro o intervención de la concesión/contrato. Peculiaridades, todas ellas que, de manera tradicional en nuestra legislación de contratos, se han venido contemplando para el contrato de gestión de servicios públicos(89). Pero, una vez más, no cabe hablar de una intercambiabilidad contractual plena o completa como quiera que el artículo 312 LCS17 no contempla la aplicación de otras dos causas de resolución del contrato de concesión de servicios que, de igual modo, se han venido reconociendo tradicionalmente al contrato de gestión de servicios públicos y que deberían concurrir igualmente en el contrato de servicios del articulo 312 LCSP17. Nos referimos a “la demora superior a seis meses por parte de la Administración en la entrega al concesionario de la contraprestación o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato (artículo 294.b LCSP17 y artículo 286.a del derogado TRLCSP11). Así como a “la imposibilidad de la explotación del servicio como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración con posterioridad al contrato” (artículo 294.e LCSP17 y artículo 286.d del suprimido TRLCSP11). Ambas causas de resolución entendemos que resultarían también objetivamente aplicables al contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía pese a la indebida omisión del legislador como quiera que ha estrechado impropiamente la remisión hecha a las causas de resolución del contrato de concesión de servicios en el apartado g) del artículo 312 LCSP17.

En todo caso, de las causas de resolución sí reconocidas expresamente por remisión a las del contrato de concesión de servicios, cabe apuntar que la técnica del reenvío seguida por el legislador estatal no es del todo satisfactoria al obligar a una reinterpretación por parte del operador jurídico.

En efecto, por lo que se refiere al rescate, el mismo no figura entre las causas generales de resolución de los contratos del artículo 211 LCSP17, como tampoco la incluía el anterior artículo 223 TRLCSP11, recogiéndose finalmente en el artículo 294.c) LCSP17 para el contrato de concesión de servicios a modo de previsión “heredada”, como causa de resolución específica del contrato de gestión de servicios públicos, que fijaba el artículo 286.c) TRLCSP11. La inclusión del rescate en el artículo 294.c) LCSP17 no deja de resultar sorprendente dada la aparente incoherencia manifestada por el legislador a la hora de preservar una seña de identidad del contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad concesional -y apartarse por ello, pudiendo incluso contrariar la regulación de las propias Directivas europeas en materia de contratación pública(90)- y sin embargo no apostar por la pervivencia del propio contrato de gestión de servicios públicos como tipología contractual.

Por otra parte, no puede perderse de vista que el rescate -como rescisión administrativa que conduce a la extinción (por resolución) del contrato antes de la expiración normal de su duración- presenta en la LCSP17 un régimen más severo que la regulación anterior. Porque mientras el artículo 287.2 TRLCSP11 contemplaba para el contrato de gestión de servicios públicos el posible rescate del servicio por la Administración “por razones de interés público” con el fin de gestionarlo directamente, tal y como se reproducía también en el artículo 292.b) del Anteproyecto de Ley de 2015, la LCSP17 (artículo 294.c) acaba por endurecer las condiciones del rescate del servicio acordado por la Administración para pasar a gestionarlo de manera directa. Esas condiciones más estrictas entendemos que también han de proyectarse, a nuestro modo de ver, y pese al nuevo silencio del legislador, sobre los servicios (públicos) que entrañen prestaciones directas a favor de la ciudadanía a través de un contratista. Alcanzamos esta determinación dado que el artículo 312.g) LCSP17 reenvía in totum a la causa de resolución recogida en el apartado c) del artículo 294 LCSP17. Reenvío que, por ende, alcanza no sólo a la propia categoría jurídica del rescate sino también a la forma y disposición en que el mismo pueda acordarse, con todos los pormenores recogidos por el artículo 294.c) LCSP17. Es así que, también para el eventual rescate de un servicio (público) que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, resulta obligado tener en cuenta, primero, que la LCSP17 restringe el radio de acción del rescate como quiera que el artículo 294.c) contempla dicha decisión “para su gestión directa por razones de interés público”. De modo que el rescate se adopta porque la única posibilidad que el legislador estatal admite de reorganizar la prestación del servicio es “para su gestión directa” quedando descartado cualquier intento de rescatar el servicio para luego volver a contratar de nuevo su gestión indirecta(91).

En segundo término, ya no basta con esgrimir meras “razones de interés público” sino que para proceder al rescate resultará obligada “la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional” (léase también “contractual” de manera amplia para el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17). Con lo que el legislador estatal parece estar manifestando abiertamente una clara preferencia por la gestión indirecta(92) al introducir un estricto requisito con un umbral ciertamente elevado (acreditar que la gestión directa va a ser “más eficaz y eficiente” que la contractual seguida hasta el momento) si la voluntad de una Administración es rescatar el contrato de servicios prestado hasta el momento por tercero y recuperar con ello la gestión directa del servicio.

Parece, así pues, clara y manifiesta la intención del legislador estatal “por poner las cosas más difíciles(93)” a los intentos de recuperar la gestión directa, sin prejuzgar ahora si la misma resulta peor o mejor que la gestión contractual de cara a satisfacer los intereses y las necesidades de los ciudadanos en última instancia. A mayor abundamiento, bajo la actual regulación de la LCSP17, la decisión de rescatar el contrato no es ni libre(94) ni gratuita. Primero, porque el rescate del contrato de servicios además de necesitar probar un mejor (eficaz) cumplimiento de la prestación del servicio debe también conseguir acreditar su menor coste (eficiente) que mediante contrato. Segundo, porque al violentar el transcurso normal de ejecución del contrato de servicios, justamente con la adopción del rescate y en atención a su eminente naturaleza expropiatoria, se debe indemnizar al hasta entonces contratista prestatario del servicio(95). A lo que se debe añadir, una vez recuperada la gestión directa, su prestación, a partir de entonces, por la propia Administración titular del servicio lo que tampoco es una cuestión neutra (en estrictos términos financieros y presupuestarios) en sí misma considerada.

3.2.2. Un incomprensible e injustificado “déficit” normativo prestacional en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17

A la vista del estudio detallado del conjunto de prescripciones del artículo 312 LCSP17, si bien el legislador asume con naturalidad que, tratándose de la prestación de un servicio público, el régimen jurídico aplicable al contrato de servicios va a ser el mismo que el del contrato de concesión de servicios, la pretendida propiedad conmutativa contractual de la LCSP17 no es tal como por otra parte debiera ser abstracción hecha del criterio de la traslación del riesgo operacional. Y ello por dos razones que se evidencian desde el propio tenor del artículo 312 LCSP17 y que desmienten la inicial intención del legislador a partir de otra serie de desajustes que cuestionan seriamente la solución final adoptada en la LCSP17.

La primera tiene que ver con la prescripción recogida en el apartado f) del artículo 312 LCSP17, sin duda, muestra inequívoca de la confusión en la que todavía sigue inmerso el legislador estatal a la hora de depurar los contornos del contrato de servicios en nuestro Derecho de contratos(96). El apartado f) dispone que, con carácter general, “la prestación de los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía se efectuará en dependencias o instalaciones diferenciadas de las de la propia Administración contratante”. Abundando, seguidamente, en la necesidad de evitar la confusión de plantillas entre los trabajadores de la empresa contratista y el personal al servicio de la Administración contratante. Aspecto éste que guarda cierta relación con la regla del artículo 308.2 LCSP17 con el propósito último de evitar cualquier atisbo de relación laboral con la Administración con motivo del contrato de servicios(97).

Sea como fuere, esta prescripción resulta de todo punto improcedente en este tipo de contratos(98) del artículo 312 LCSP17 donde, además, a la vista de su contenido, se pretende proyectar sobre él todo el régimen jurídico de los contratos de gestión de servicios públicos. Es por ello que conserva toda su lógica en el ámbito tradicional del contrato de servicios(99) cuyo destinatario último es la propia Administración pero no en contratos de (gestión de) servicios públicos a los ciudadanos.

Y el segundo de los motivos apuntados acentúa el carácter incompleto e imperfecto de la pretendida intercambiabilidad contractual perseguida por el legislador estatal. Así, por ejemplo, al referir en el apartado b) la obligación del adjudicatario del servicio de “indemnizar los daños que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera el desarrollo del servicio, con la salvedad de aquellos que sean producidos por causas imputables a la Administración” y que, a nuestro juicio, obligaría a su puesta en conexión con el régimen de indemnización previsto en el artículo 196 LCSP17. Pero, sobre todo, ese carácter incompleto o imperfecto que apuntamos rezuma del artículo 312 LCSP17 porque, si bien recoge un elenco de prescripciones que, una vez más, por razón del objeto material del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y por caracterizar tradicionalmente el contrato de gestión de servicios públicos, remiten necesariamente al régimen del contrato de concesión de servicios, de forma incomprensible a su vez no incluye otras que, por el mismo sentido y condición, debieran igualmente reconocerse para ese contrato con el fin de dar complitud al régimen especial del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17. Más concretamente, merece ahora ser objeto de crítica la ausencia injustificada por parte del legislador estatal de la remisión que habría que realizar, y entre ese conjunto de prescripciones recogidas en el artículo 312 LCSP17, a las contraprestaciones económicas del contratista en línea con el artículo 289 LCSP17 para el contrato de concesión de servicios en lo que de este precepto pudiera resultar aplicable. Máxime cuando un contratista de servicios del artículo 312 LCSP17 va a gozar, al igual que un concesionario, del derecho a explotar el servicio, lo que supone en definitiva la capacidad de organizar y prestar el servicio a cambio de un precio pagado como retribución y satisfecho, bien por los usuarios del servicio destinatarios últimos de la prestación directa a cuyo favor se realiza, bien por la propia Administración (en línea con el artículo 281.1 TRLCSP11). A mayor abundamiento, la falta de traslación del riesgo operacional, sólo exigible a un concesionario, en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17, no parece razón suficiente para el nuevo silencio del legislador, sobre todo porque el contratista encargado de la prestación directa a favor de la ciudadanía está realizando un servicio, además público, por el que también tendrá derecho a percibir una retribución. Silenciar este hecho en el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 sólo se puede achacar a una confusión del propio legislador respecto de los límites y el verdadero alcance del derecho a la explotación del servicio y su extrema ligazón al criterio del riesgo operacional(100).

También es criticable la ausencia de mención al mantenimiento del equilibrio económico del contrato por modificaciones de las características del servicio, por actuaciones de la Administración que determinen directamente la ruptura sustancial de la economía del contrato, o por causas de fuerza mayor (del artículo 239 LCSP17) en todo caso con remisión completa también al artículo 290 LCSP17 para el contrato de concesión de servicios(101) (en los mismos términos que el artículo 282 TRLCSP11 hacía para el contrato de gestión de servicios públicos). Y de igual modo también se echa en falta una prescripción más clara y definida sobre la reversión del servicio con remisión completa, en lo que fuera aplicable, al artículo 291 LCSP17, del mismo modo que el artículo 283 TRLCSP11 contemplaba para el contrato de gestión de servicios públicos. Y decimos que completa porque a lo más que llega el legislador estatal en el artículo 312 LCSP17 es a incluir -de forma totalmente aislada y asistemática pero sin apoyatura alguna en el régimen de reversión previsto en el resto de apartados del artículo 291 LCSP17- dos alusiones a lo que sería un mínimo escenario de reversión. En este sentido, una referencia en el apartado c) a que los bienes afectos a los servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía no podrán ser objeto de embargo(102). Y otra, en el apartado b) in fine, relativa a la obligación de entregar las obras e instalaciones a que esté obligado el contratista en un estado de conservación y funcionamiento adecuados al tiempo de concluir el plazo contractual de prestación del servicio(103) como quiera que la Administración es titular del servicio y debe garantizar la efectividad del principio de continuidad en su prestación. En todo caso, esta obligación de reversión de los bienes, pese al silencio del legislador estatal, entendemos que debe comprender también, de manera implícita, la obligación previa (y no sólo al tiempo de concluir el plazo del contrato) de mantener en buen estado las obras e instalaciones, asumiendo los costes necesarios para su conservación, de cara a posibilitar el continuo destino de los bienes afectos al servicio al fin establecido. Con ello se consigue cercenar cualquier intento de desatención (cuando no de completo abandono) del contratista, conocedor de que se encuentra próximo el plazo de finalización del contrato, a la hora de realizar el mantenimiento debido de las obras e instalaciones y que en un horizonte no muy lejano deben revertir a la Administración.

Por otra parte, sorprende finalmente la falta de mención del legislador estatal a la posible subcontratación de prestaciones accesorias del servicio como, por contra, sí se explicita para el contrato de concesión de servicios en el artículo 296 LCSP17, con remisión al régimen de cesión y subcontratación de los artículos 215, 216 y 217 LCSP17, tal y como se preveía igualmente para el extinto contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 289 TRLCSP11.

En definitiva, la ampliación del radio de acción del posible objeto del contrato de servicios cuando nos encontramos, como es el caso, ante servicios públicos por entrañar prestaciones directas a favor de la ciudadanía, atestigua la falta de definición de un régimen acabado, como por otra parte hubiera sido lo deseable, para este tipo contractual, del modo que posibilitaba el extinto contrato de gestión de servicios públicos. Se demuestra con ello que el artículo 312 LCSP17 es un precepto que carece de sustantividad propia al erigirse como un mero articulo “puente”, una especie de “pasarela” jurídica para la aplicación, a meros contratos de servicios pero en los que rezuma una gestión contractual de servicios públicos, ni siquiera de un régimen básico y común (que, por lo ya comprobado, no resulta ser tal) con el régimen concesional propio de los servicios públicos. Esta opción del legislador, más abigarrada y dificultosa, sitúa al operador jurídico en un triple escenario, de todo punto asistemático, conformado por: i) los artículos 308 a 315 LCSP17 relativos al contrato de servicios; ii) el propio artículo 312 LCSP17 cuando el contrato de servicios tenga por objeto prestaciones directas a favor de los ciudadanos; y, conforme al mismo y en los términos que ya hemos comprobado, iii) los artículos del contrato de concesión de servicios que resulten aplicables a esas prestaciones (artículos 284, 285, 287, 288 y 294 LCSP17). Y en ese complejo y heterogéneo marco de actuación no debe descartarse tampoco una cuarta posibilidad adicional relativa a la eventual extrapolación a los contratos de servicios del artículo 312 LCSP17 de la cláusula de supletoriedad que para los contratos de concesión de servicios prevé el artículo 297 LCSP17. Conforme a la misma, y en lo no previsto por la propia LCSP17 para el contrato de concesión de servicios, resultará aplicable la regulación de la LCSP17 respecto al contrato de concesión de obras, “siempre que resulte compatible con la naturaleza de aquél”. Naturaleza del contrato de concesión de servicios que, tratándose de la prestación de un servicio público, y a salvo el criterio del riesgo operacional, está próxima (sin poder llegar a ser igual) a la del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17. De modo que, en pura hipótesis, y en ese eventual supuesto, podría resultar aplicable también a este último, y en la medida en que resultara compatible con su naturaleza, la regulación supletoria del contrato de concesión de obras. Máxime teniendo en mente todos aquellos supuestos en los que la prestación del servicio público pudiera precisar la realización de una obra pública (como para el contrato de concesión de servicios contempla el artículo 285.2 LCSP17).

3.3. El (silente) marco normativo temporal del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y sus intrincadas consecuencias prácticas

Del conjunto de prescripciones arbitradas por el legislador en el artículo 312 LCSP para el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, en los términos que hemos tenido ocasión de comprobar ut supra, ninguna de ellas viene referida al régimen temporal del contrato. Este silencio del legislador, que podríamos considerar deliberado, podría justificarse por la eventual aplicación en su caso del plazo de duración dispuesto con carácter general para el contrato de servicios. Empero, y considerando el contrato del artículo 312 LCSP17 como un contrato de servicios (siquiera sea con las especialidades que ya nos resultan conocidas) ocurre que en todo el régimen del contrato de servicios (artículos 308 a 315 LCSP17) tampoco existe mención alguna al plazo de duración de este tipo contractual a diferencia de lo que acontecía con la regulación anterior (artículo 303 TRLCPSP11).

El legislador fuerza así al operador jurídico a redirigirse a las disposiciones generales en materia de contratación del Título I de la LCSP17 y, más en concreto, a su artículo 29 relativo al plazo de duración de los contratos del sector público.

En efecto, el artículo 29.1 LCSP17 recoge “en abierto”, y en los mismos términos del artículo 23.1 TRLCSP11, la fijación (intencionadamente indeterminada) de la duración de los contratos a partir de una serie de elementos y que, en el caso del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, son de todo punto relevantes. Porque de los extremos sobre los que el legislador hace pivotar, en estrictos términos normativos, la duración de los contratos se reproducen los mismos condicionantes ya advertidos por el TLCSP11 (artículo 23.1), “la naturaleza de las prestaciones”, “la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas” además de “las características de su financiación”. Todo ello sin perjuicio de ciertas normas especiales que resultan aplicables a determinados contratos.

A partir de ese escenario, lo que sí recoge la LCSP17 es una serie de plazos máximos que, en todo caso, no van a resultar obligatorios y, por ende, no deben agotarse necesariamente(104). Y por lo que interesa para el contrato de servicios, el mismo va a tener un plazo máximo de duración de cinco años, con inclusión de sus posibles prórrogas (articulo 29.4 LCSP17). Sirvan ya, de entrada, sobre este concreto particular, tres condicionantes que no pueden pasar inadvertidos.

El primero de ellos es que el legislador parece “interiorizar”, también para su eventual duración temporal, que el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía es formalmente un contrato de servicios. Esto supone que, ante la falta de mención explícita temporal para esta concreta especialidad del contrato de servicios, el silencio de la LCSP17 conduce a pensar que su plazo máximo de duración será también de cinco años (como el contrato de servicios común o básico) sin perjuicio de lo que más adelante se dirá.

En segundo lugar, la LCSP17 se aparta del régimen de plazos previsto para el contrato de servicios en el derogado TRLCSP11 (artículo 303). Aparentemente, el legislador amplía el plazo de duración del contrato de servicios desde los cuatro años máximo de la anterior regulación a los cinco actuales. Pero decimos que sólo en apariencia porque el plazo de duración máximo de cinco años comprende ya las posibles prórrogas en el actual artículo 29.4 LCSP17. Es más, la prórroga, en los términos previstos por el párrafo quinto del artículo 29.4 LCSP, de cara a garantizar la continuidad del servicio y existiendo “razones de interés público para no interrumpir la prestación”, lo será hasta que comience la ejecución del nuevo contrato(105) y en todo caso por un período máximo de nueve meses. Mientras que en el caso del artículo 303 TRLCSP11 (asumiendo la regulación que ya recogía el artículo 199.1 de la Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas), la eventual prórroga al contrato de servicios podía llegar a ampliar su duración máxima por dos años más, en concreto hasta los seis años(106).

Y tercero, lo que, de nuevo, a los efectos de este trabajo resulta también de todo punto revelador. El plazo máximo de duración del contrato de servicios (cinco años) es coincidente con el plazo “ordinario” fijado también por la LCSP17 para el contrato de concesión de servicios. En este sentido, el artículo 29.6 LCSP17 señala que el contrato de concesión de servicios (también el contrato de concesión de obras) tendrá un plazo de duración limitado calculado en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto. Para, a continuación, en el segundo párrafo del mismo artículo 29.6 LCSP17, afirmar que si la concesión de servicios “sobrepasara el plazo de cinco años” dando por hecho que ése es el término que el legislador tiene en mente como plazo referencial(107) también para el contrato de concesión de servicios, si bien con las excepciones que más adelante también se apuntan al igual que en el caso del contrato de servicios.

Sea como fuere, la indefinición del legislador obliga a considerar, para el plazo de duración que quepa reconocer en el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, una doble hipótesis con consecuencias prácticas bien distintas. Esto es así porque el legislador formalmente reconoce la existencia de un (mero) contrato de servicios pero, al mismo tiempo, recrea para el contrato del artículo 312 LCSP17 el intento de importación de un régimen sustantivo propio de la prestación de un servicio público con reflejo en el de la concesión de servicios. El silencio de la LCSP17 y, por ende, la suerte de “encrucijada temporal” a la que queda sujeto el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía fuerza a un análisis completo de todas y cada una de las dos posibilidades apuntadas.

En primer lugar, la opción inicial parte de considerar el contrato del artículo 312 LCSP17 como un contrato de servicios (si bien especial o con especialidades, como ya nos consta). En ese supuesto, el artículo 29.4 LCSP17 prescribe que el contrato de servicios de prestación sucesiva tendrá un plazo máximo de duración de cinco años incluidas ya las prórrogas que en su caso puedan acordarse. Ahora bien, este plazo puede llegar a ser corto en la medida en que no se puede dejar de tener en cuenta que nos encontramos ante la prestación de auténticos servicios públicos directamente a favor de personas y donde en muchas ocasiones la propia regularidad del servicio demanda una cierta “continuidad prestacional” por lo que no es descartable la necesidad de ampliarlo o prorrogarlo(108). Es así como el párrafo cuarto del artículo 29.4 LCSP17 contempla la posibilidad, de manera específica para los contratos de servicios relativos a los servicios a las personas, de fijar un plazo de duración mayor “cuando ello fuera necesario para la continuidad de aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio del prestador pudiera repercutir negativamente”. Así pues, en determinados (no todos) contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a las personas, como puede ser el caso de contratos de servicios, sobre todo asistenciales, sanitarios o con ciertas terapias o tratamientos muy específicos por un concreto prestador, el plazo de duración puede ser “mayor” de esos cinco años iniciales, si bien con la incertidumbre para el contratista de no contemplarse para este supuesto un “techo” u horizonte máximo, a diferencia del que prevé el párrafo cuarto del artículo 29.6 LCSP17 para el contrato de concesión de servicios. Llegados a este punto, queda en el aire la duda de si un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de los ciudadanos pudiera tener una duración de diez, veinticinco, o por qué no, cuarenta años como se prescribe como límite máximo para el contrato de concesión de servicios. Si atendemos a la regla general dispuesta en el artículo 29.1 LCSP17 conforme a la cual no se predica una duración concreta y donde además se afirma, como ya nos consta, que la duración de los contratos deberá establecerse teniendo en cuenta, entre otros extremos, “la naturaleza de las prestaciones”, no hay motivos, en principio, para pensar lo contrario. No obstante, la posible respuesta definitiva queda postergada para un momento ulterior.

De otro lado, y de manera paralela a lo anterior, resulta indudable que el período temporal del contrato no sólo presenta un interés prestacional en la necesaria continuidad del servicio (público). Se erige también, y al mismo tiempo, como una variable económica absolutamente determinante para el devenir de la empresa que quiera aspirar a hacerse con la adjudicación del servicio público de que se trate, eso sí, sin que en ningún caso la relación contractual pueda tener un carácter perpetuo o indefinido(109), tal y como prescribía el artículo 278 TRLCSP11 y actualmente determina de igual modo el artículo 29.6 LCSP17. Es así como se explica que el propio párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP17 prevea, si bien de manera excepcional, que

“en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones(110) directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación”.

De este modo, la LCSP17 introduce una válvula de escape en toda regla, muy similar a la del párrafo segundo del artículo 29.6 LCSP17 para el contrato de concesión de servicios- con el fin de dar salida y cobertura a todos aquellos casos de prestaciones de servicios públicos, tal y como acontece con el objeto del contrato del artículo 312 LCSP17 y cuyo plazo de duración básico, por lo ya expuesto, resultaría en buena lógica escaso(111).

En segundo término, y habiendo comprobado, a resultas de las prescripciones recogidas en el artículo 312 LCSP17, que la voluntad del legislador es aplicar (por pura sustitución) al contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía el régimen esencial básico del contrato de concesión de servicios, existe a nuestro juicio una segunda hipótesis respecto al plazo temporal del contrato que nos obliga a plantear si un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía puede gozar igualmente del mismo régimen temporal dispuesto justamente para la concesión de servicios públicos y más en concreto en lo que se refiere al horizonte que marca el párrafo cuarto del artículo 29.6 LCSP17. Sobre todo, porque el objeto material del contrato (y de la prestación) es, desde el punto de vista sustantivo, el mismo tanto en uno como en otro contrato, esto es, un servicio público en el que no puede obviarse el principio de continuidad (y regularidad) en la prestación directa al ciudadano. Y, a mayor abundamiento, de ser así, si el régimen actual de duración del contrato de concesión de servicios (extrapolable eventualmente al contrato de servicios del artículo 312 LCSP17) confirma o se desvía de la regulación anteriormente dispuesta para el plazo de duración del suprimido contrato de gestión de servicios públicos.

Partiendo, como ya se ha señalado, de que, en pura hipótesis, tanto el contrato de servicios como el contrato de concesión de servicios arrancan de una duración inicial de cinco años, para el caso en concreto del contrato de concesión de servicios el párrafo segundo del artículo 29.6 LCSP17 contempla la posibilidad de ampliar ese plazo de manera similar a como lo hace el párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP17 para el contrato de servicios. En ese supuesto, y en línea con lo dispuesto por el artículo 18 de la Directiva 2014/23 y su Considerando nº52,

“la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas(112) para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos”.

La excepción que acaba de reproducirse para el contrato de concesión de servicios es más precisa y concreta que la recogida por el párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP17 para el contrato de servicios. Pero, a nuestro juicio, comparten el mismo espíritu o filosofía en la posibilidad que arbitra la propia LCSP17 de ampliar el período de duración de uno y otro contrato por razón del mismo concepto, a saber, otorgarle al contratista o concesionario la posibilidad de recuperar las inversiones “directamente relacionadas con el contrato” -en el caso del contrato de servicios- y “realizadas para la explotación de las obras o servicios” -en el supuesto del contrato de concesión de servicios-.

A mayor abundamiento, la frontera que entre uno y otro contrato instaura la LCSP17, por mor de las nuevas Directivas en materia de contratación, y relativa a la traslación o no del riesgo operacional, pareciera difuminarse sobremanera cuando de lo que se trata es de ampliar la duración máxima del contrato de servicios o del contrato de concesión de servicios. Porque en ambos casos, y lejos de que en el supuesto de la concesión de servicios el concesionario tenga que asumir como parte de ese riesgo operacional las inversiones realizadas, se permite una duración mayor del contrato hasta el tiempo necesario justamente para la recuperación de esas mismas inversiones. Posibilidad que, precisamente, en el caso del contrato de concesión de servicios, denota una posible incoherencia con el propio régimen de la concesión de servicios a partir del criterio del riesgo operacional, una de cuyas señas de identidad es justamente que el concesionario no tiene garantizada la recuperación de las inversiones. Mientras que, para el contrato de servicios, la amortización de las inversiones que sí puede salvaguardarse en la posición del contratista entraña “un coste relevante en la prestación del servicio”.

Así las cosas, la LCSP17 parece querer seguir apostando nuevamente, aún sin manifestarlo abiertamente, por la que hemos dado en llamar “propiedad conmutativa contractual” entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios, siquiera sea ahora desde un estricto punto de vista del plazo de duración del contrato. Una suerte de propiedad conmutativa que tampoco en este concreto aspecto resulta manifiestamente plena como quiera que, como ya advertíamos ut supra, en todo caso el contrato de concesión de servicios sí tiene limitado (legalmente) “por arriba” el plazo de duración máximo desde la propia LCSP17, y ello en la misma línea que tradicionalmente se ha venido disponiendo para el contrato de gestión de servicios públicos. Es justo aquí, donde procede retomar la pregunta que dejábamos formulada en abierto páginas atrás acerca de la posibilidad de proyectar sobre un contrato de servicios, y más concretamente sobre el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, el mismo “techo legal” dispuesto para el contrato de concesión de servicios en lo que supone ocupar el espacio dejado por el desaparecido contrato de gestión de servicios públicos. Resulta obligado por ello comprobar cada una de las distintas posibilidades para confirmar o no la eventual aplicación del mismo plazo temporal pese a que el legislador no lo haya dispuesto de manera expresa.

En este sentido, el párrafo cuarto del artículo 29.6 LCSP17 señala que, “en cualquier caso”, y por tanto sin excepción, la duración del contrato de concesión de servicios (y también de obras) -ampliada en el segundo párrafo del mismo artículo 29.6 LCSP17 hasta el tiempo razonable para recuperar las inversiones realizadas- no puede exceder, incluyendo las prórrogas, de:

i) Cuarenta años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación del servicio.

Esta primera posibilidad parece lejana en su proyección sobre un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía como quiera que la prestación directa a los ciudadanos como mucho entrañaría la propia explotación del servicio pero en este tipo de contratos no necesariamente la ejecución de una obra previa (aunque tampoco resulte descartable por completo). Sea como fuere, interesa apuntar que el plazo se reduce a cuarenta años desde los cincuenta años que instaurara el artículo 157 apartado a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000 hasta su recepción final en el artículo 278 apartado a) del TRLCSP11 para el contrato de gestión de servicios públicos en el mismo supuesto que el ahora contemplado.

ii) Veinticinco años para los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

Este supuesto, plenamente coincidente además con el que se disponía para el contrato de gestión de servicios públicos en el artículo 278 apartado b) del TRLCSP11, resulta a nuestro juicio perfectamente trasladable al caso de un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, siempre, eso sí, que la prestación del servicio lo sea sin traslación del riesgo operacional al contratista.

iii) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).

De nuevo, esta última posibilidad resulta una copia exacta de la previsión que el artículo 278 apartado c) recogía para el contrato de gestión de servicios públicos. Y, es más, también con eventual “reconocimiento temporal” para un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía -y que serían para este tercer supuesto, prestaciones sanitarias a favor de los ciudadanos- en “herencia” del contrato de gestión de servicios públicos, si bien en los casos en que no haya traslado del riesgo operacional al prestatario del servicio.

Así las cosas, y por lo expuesto, cabe reconocer una identidad temporal en el plazo de duración de un contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía con el contrato de concesión de servicios. Equivalencia propiciada, justamente, por la propiedad conmutativa (temporal) que el legislador proyecta sobre uno y otro contrato. Pese a que el régimen de plazos no se incluye entre el conjunto de prescripciones del artículo 312 LCSP17 que remiten al contrato de concesión de servicios existen, empero, evidencias más que fundadas para que, en la práctica, también sea así. No sólo desde el plazo temporal de partida de cinco años entre uno y otro contrato. También por lo que se refiere a la posibilidad excepcional de establecer un plazo de duración mayor cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones realizadas, tanto para el contrato de servicios como para el contrato de concesión de servicios. Esa misma posibilidad es la que propicia, a nuestro juicio, admitir, a su vez, la aplicación al contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía de los plazos máximos de duración del contrato de concesión de servicios y que, como hemos tenido ocasión de comprobar, son absolutamente coincidentes con los que ya se definían para el extinto contrato de gestión de servicios públicos(113). Pero por contra no para la previsión que hace el legislador en el párrafo cuarto del artículo 29.4 LCSP17. Esa posibilidad a la hora de establecer un plazo de duración mayor no se liga, como ya nos consta, al período de recuperación de las inversiones sino más bien a la necesidad de dar continuidad a aquellos tratamientos a los usuarios en los que el cambio de prestador pudiera repercutir negativamente en el servicio. Porque en esos supuestos, y salvo justificación razonada porque la prestación, ad exemplum, sólo estuviera al alcance de ser proporcionada por un único prestador, la voluntad de la LCSP17 a la hora de fijar el plazo de duración de los contratos es hacer prevalecer, por influjo de las propias Directivas en materia de contratación pública “la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas”. Esto mismo es lo que en última instancia dificulta (jurídicamente) que el contrato de servicios a las personas pueda llegar a extenderse diez o veinticinco años en ese concreto supuesto.

En definitiva, y también aquí por lo que respecta a su régimen temporal de duración, el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía se acomoda en buena lógica al plazo de duración del contrato de concesión de servicios en lo que le pueda resultar aplicable (que, por lo comprobado, es mucho pero en ningún caso completamente igual).

IV. VALORACIONES FINALES

Con la supresión del contrato de gestión de servicios públicos en la LCSP17 el legislador estatal ha propiciado una paradoja similar al famoso dilema del gato de Schrödinger. Lo más apasionante y complejo a la vez, no sólo para la física cuántica, sino también ahora en el caso del Derecho, es que el legislador posibilita dos mundos diferentes, dos realidades paralelas para el contrato de gestión de servicios públicos (existiendo y no existiendo a la vez) a partir de su desaparición formal y su subsistencia material en el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía y, en lo que de él resulte aplicable, en el contrato de concesión de servicios. Porque al igual que tuvo que desentrañar Erwin Schrödinger con la famosa recreación de su gato en la caja, el operador jurídico es también llamado en la LCSP17 a “explorar” entre dos mundos creados por el legislador, donde no se sabe muy bien si el contrato de gestión de servicios públicos está vivo o está muerto al mismo tiempo. La LCSP17 suprime el contrato de gestión de servicios públicos como quiera que el régimen prestacional de servicios públicos sólo puede tener cabida, a partir de ahora, mediante concesión de servicios o contrato de servicios pero sin dejar de seguir manifestando cierta querencia por aquél.

La eliminación (al menos formal) del contrato de gestión de servicios públicos es una consecuencia que el legislador anuda, necesariamente, a la aplicación del criterio del riesgo operacional en su pretendido maridaje con las concesiones de servicios. El legislador estatal quiere que tanto la concesión de servicios como el contrato de servicios sirvan indistintamente para la prestación de servicios públicos. Y en función de la transferencia o no del riesgo operacional la prestación del servicio se albergará en uno u otro tipo contractual. Sin duda, este nuevo escenario provoca un vuelco en la tradicional prestación por tercero de servicios públicos dando lugar con ello a una suerte de nueva gestión indirecta de servicios públicos, versión 2.0. Continuando con la recreación científica figurada, con la que nos permitimos abrir este último epígrafe, el contrato de gestión de servicios públicos experimenta una suerte de “división celular” apareciendo ahora secuenciado en la LCSP17 como contrato de concesión de servicios. Pero también como contrato de servicios cuando a través del mismo se presten servicios públicos, lo que obliga al legislador a su “manipulación genética” para incorporarle artificialmente elementos propios de esa gestión indirecta de servicios públicos mediante las especialidades del artículo 312 LCSP17. El resultado final alcanzado con el contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía es un contrato “manipulado”, nunca mejor dicho, al que el legislador pretende dar la apariencia de concesión de servicios (sabiendo que nunca podrá llegar a serlo) pero al que no se le ha incorporado tampoco todo el régimen acabado del anterior contrato de gestión de servicios públicos. Asistimos, pues, a un experimento (normativo) de laboratorio “fallido”.

Por otra parte, el contrato de servicios acentúa aún más si cabe con la LCSP17 la indefinición en la que siempre ha transitado. Y es ahora cuando termina de convertirse para el legislador en ese “viejo baúl” para depositar, también en él, las prestaciones propias de la concesión de servicios públicos cuando no hay transferencia del riesgo operacional. El resultado último es forzado, si cabe, y claramente incoherente por parte del legislador estatal al obviar esta circunstancia en la propia definición dada al contrato de servicios. Pero, realmente, las consecuencias prácticas son las que se nos antojan mucho más peligrosas dado que lo que verdaderamente interesa al ciudadano no es otra cosa que la prestación a su favor de un servicio público con todo el blindaje y soporte normativo que el mismo deba tener, exista o no riesgo operacional en el prestador del servicio. De esto se da cuenta (más bien tarde) nuestro legislador, reaccionando a través de un artículo 312 LCPSP17 en el que se dispone, también, para el contrato de servicios, de todo el armazón normativo relativo al régimen jurídico del servicio público. Empero, y por lo visto en este trabajo, tal empeño no es conseguido plenamente.

El legislador parece tener claro que con el contrato del artículo 312 LCSP17 nos encontramos con un contrato de servicios prestados al público. Empero, no parece que lo tenga (o lo quiera tener) tan claro a la hora de hablar de un contrato de servicios públicos como tal. Primero, comenzando por la propia denominación de “prestaciones directas a favor de la ciudadanía” como si pareciera resistirse a llamar a las cosas realmente por su nombre. Realizar prestaciones directas a favor de la ciudadanía constituyen actuaciones (servicios) prestacionales que merecen la consideración de servicios públicos. ¿Por qué entonces no los ha querido denominar así? ¿El cumplimiento fervoroso de las Directivas en materia de contratación pasaba por ocultar o silenciar pudorosamente la propia idea de servicio público como prestación? Desafortunadamente, la respuesta parece ser sí.

Pero no sólo desde un punto de vista terminológico. En segundo lugar, y en términos sustantivos, el resultado final es de todo punto disruptivo a la hora de pretender ofrecer una clara frontera entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios a partir del criterio de la traslación del riesgo operacional. Mientras que en la LCSP17 se admite, sin ambages y con total naturalidad, que el contrato de concesión de servicios lo pueda ser de servicios públicos y de servicios no públicos no parece ocurrir lo mismo a resultas de la regulación del contrato de servicios. De entrada, el contrato de servicios sólo lo es para servicios no públicos. Pero como en la práctica esa distinción no es realista, para la prestación de servicios públicos en los que no haya riesgo operacional se nos obliga a una forzada reinterpretación a partir del lacónico artículo 312 LCSP17 y donde, paradójicamente, vuelve a recuperar su importancia el criterio objetivo de la prestación material del servicio público. Ahora bien, por más que el legislador pretenda, a través de una enunciación asistemática de prescripciones, aplicar al contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 el régimen de la concesión de servicios públicos reproduciendo (aunque no fielmente por lo comprobado en páginas precedentes) las previsiones del contrato de gestión de servicios públicos, “no está todo lo que es ni es todo lo que está”. No hay una equiparación plena porque por el camino se han perdido elementos que distinguían y caracterizaban la prestación del servicio público a través del contrato de gestión de servicios públicos y que no han encontrado reflejo finalmente en el contrato de servicios públicos del artículo 312 LCSP17. Cabe decir que con el artículo 312 LCSP17 se alcanza una gestión indirecta de servicios públicos que podemos tachar de “impropia”. Y ello porque el régimen jurídico aplicable tanto al contrato de concesión de servicios (cuando la misma tenga por objeto la prestación de un servicio público) como al contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía, lejos de ser el mismo por resultar regulaciones herederas del contrato de gestión de servicios públicos, simplemente se equiparan en un formato muy básico a la hora de disponer la organización y el funcionamiento del servicio público.

En definitiva, con la LCSP17, el legislador se ve compelido a erigir el contrato de servicios como un contrato de servicios al público pero obviando que, por su propia decisión a la hora de importar el criterio del riesgo operacional y hacer desaparecer el contrato de gestión de servicios públicos, también debe cubrir la prestación de servicios públicos (prestaciones directas a favor de la ciudadanía). De lo que en un principio parecía una mera intercambiabilidad contractual entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de gestión de servicios públicos asistimos, por contra, a una intrincada propiedad conmutativa (contractual) imperfecta. En estrictos términos matemáticos, la propiedad conmutativa posibilita que el resultado no varíe por más que cambie el orden de los factores. La LCSP17 ha alterado, empero, el orden de los factores y por ende también el resultado final ya que la prestación de servicios públicos no es la misma (por más que así se haya querido asumir de manera inercial) que la que se producía con el contrato de gestión de servicios públicos dado que el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 no es (ni puede ser) un contrato de concesión de servicios. Esta circunstancia, de todo punto deficitaria en el actual texto de la LCSP17, constituye la conclusión más destacada que se desprende del análisis de este trabajo y que nos hace vaticinar serios problemas en la aplicación práctica del artículo 312 LCSP17 en lo que se refiere a las prestaciones directas de servicios a la ciudadanía. El legislador nos obliga a una constante reinterpretación ad casum en la que todavía resultará necesario volver la vista al régimen acabado del contrato de gestión de servicios públicos, siquiera sea a efectos puramente interpretativos (e incluso integrativos). Pero también a “rearmar”, por parte de la Administración, los pliegos de cláusulas administrativas particulares en aquellos aspectos que, como hemos comprobado, no cubre la LCSP17 en la remisión que desde el contrato de servicios del artículo 312 hace al contrato de concesión de servicios con el fin de garantizar la correcta y continuada prestación de servicios a los ciudadanos. Porque no se trata tan sólo, como justifica el legislador en el Preámbulo de la LCSP17, de conseguir una prestación de mejores servicios a los usuarios de los mismos. También de alcanzar una mejor prestación (contractual) de servicios (públicos) a los ciudadanos. Y eso siempre entraña un coste porque, recuérdese, “nada es gratis”.

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NOTAS:

(*). Agradezco a mi compañero Marcos Vaquer Caballería, Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid, sus valiosos y oportunos comentarios, sugerencias y aportaciones que, sin duda, me han permitido contrastar y confirmar hipótesis y posibles escenarios de partida, así como ulteriores vías exploratorias para propiciar y alentar el trabajo que el lector tiene ahora en sus manos. En todo caso, como autor del mismo, soy el único responsable de los errores y omisiones que el presente estudio pueda contener.

(1). No hay almuerzo gratis, nadie da nada gratis, nadie regala nada, son las variantes de la expresión literal “no hay tal cosa como un almuerzo gratis” de la traducción al español del acrónimo en inglés TANSTAAFL (There Ain't No Such Thing As A Free Lunch)

(2). Justo una década antes el legislador realizaba prácticamente la misma afirmación en la Exposición de Motivos (apartado I párrafo tercero) de la derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. Por otra parte, el Consejo General del Poder Judicial, en su Informe al Anteproyecto de Ley, ha cuestionado, en la segunda de sus conclusiones, que la transposición de las Directivas “no pueda cumplirse mediante las modificaciones que fueren precisas en el texto vigente, sin necesidad de elaborar de nuevo uno completo, máxime cuando el texto proyectado responde al esquema general de la Ley vigente”. Vid. Acuerdo adoptado por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial en su reunión del día 11 de junio de 2015 (páginas 58 y 59)

(3). Muy críticos con esa decisión, si bien ya anticipada en el Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, se han mostrado MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (2017: 40 y 41), VILLAR ROJAS (2016: 303 y 304), y HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2016b: 56 y 57). Cfr. también el caso de LAGUNA DE PAZ (2017: 44 y 48), CUETO PÉREZ (2018: 885-889), MENÉNDEZ SEBASTIÁN (2018: 1544 y 1548), MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2018: 1) y (2015: 38 y 39), y MERINO ESTRADA (2017: 352) ya con el texto de la LCSP17 aprobado. En definitiva, y como apunta certeramente CARLÓN RUIZ (2016: 75), “la superposición mecánica de la distinción europea entre concesión y contrato público sobre las categorías típicas del Derecho español produce serias dificultades que no permiten atender debidamente a las peculiaridades contractuales que exige la gestión indirecta de los servicios públicos”. En sentido contrario, y posicionándose a favor de la sustitución del contrato de gestión de servicios públicos por el contrato de concesión de servicios como única modalidad real de gestión indirecta de servicios públicos, vid. RAZQUIN LIZÁRRAGA, M.Mª (2015: 131) y (2012: 3567 y 3570), RAZQUIN LIZÁRRAGA, J.A (2012: 175) y GIMENO FELIU (2012: 33)

(4). Es así como VILLAR ROJAS (2016: 298) advierte que la extinción del contrato de gestión de servicios públicos “no es bastante para ocultar la subsistencia de la necesidad que lo justificó en esa misma regulación”. También CUETO PÉREZ (2018: 909) apunta indiciariamente que la desaparición nominal del contrato de gestión de servicios públicos “no lleva por sí misma a la desaparición de su regulación jurídica”

(5). Esto mismo no ha constituido un obstáculo para que, al reunir también las características distintivas consustanciales a la concesión de obras, resultaran también aplicables a la concesión de servicios las normas fundamentales del Tratado, tanto las relativas a la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, como los principios sentados por el TJUE, en concreto, los principios de no discriminación, igualdad de trato, transparencia, reconocimiento y proporcionalidad

(6). Vid. por todos HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2016a)

(7). Vid. VÁZQUEZ LACUNZA (2014: 292-296)

(8). Vid. Sentencias del TJUE de 13 de noviembre de 2008 (asunto C-437/07), de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-206/08), y de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-384/10)

(9). De hecho, como reconocía MEILÁN GIL (2005: 25), el servicio público aparece caracterizado, además de por la asunción de la titularidad por la Administración, por “el contenido económico de la actividad que la hace susceptible de ser gestionada indirectamente”. A mayor abundamiento, el Informe 27/07, de 29 de octubre de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado señala que “no todos los servicios públicos de competencia de una Administración son susceptibles de explotación indirecta. Solamente lo son aquellos que, por su contenido económico, sean susceptibles de explotarse por un empresario particular, lo que debe interpretarse en el sentido de que tales servicios puedan ser objeto de la actividad empresarial por ser susceptibles de ser ofrecidos a los usuarios de forma que estos paguen por ellos” (p. 2). Y que, en opinión de LAGUNA DE PAZ (2017: 48 y 49), implica necesariamente dejar fuera a los bienes colectivos (alumbrado público, limpieza viaria, mantenimiento de parques y jardines) y de “cuyo disfrute no se podría excluir a los que decidieran no pagar”

(10). Vid. más ampliamente HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2018)

(11). Así lo ha expresado gráficamente LAZO VITORIA (2015: 424)

(12). Ya en la tramitación de la Directiva 2014/23 se barajó por su ponente (Philippe Juvin) un cambio de denominación en el título de la Directiva para, en lugar del contrato de concesión, incidir más en la idea de “contrato basado en riesgo”. Vid. ALIAGA MORENO (2015: 267)

(13). Ahora bien, en los términos advertidos por MELLADO RUIZ (2016: 2509), una de las cuestiones a despejar es si el riesgo operacional, propiamente dicho, se entiende incluido en el contenido propio del principio de riesgo y ventura, “como una agravante del mismo”. En este sentido, como de forma gráfica ha venido a concluir HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2015: 188), “el riesgo operacional forma parte del riesgo y ventura inherente a la ejecución de todo contrato público, pero no todo riesgo y ventura se identifica con el riesgo operacional”

(14). Como ya apuntaba el TJUE en las Sentencias de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-206/08), de 10 de marzo de 2011 (asunto C-274/09), y de 10 de noviembre de 2011 (asunto C-348/10), relativas a la necesaria transferencia al contratista, al menos, de una parte significativa del riesgo operacional en aquellos supuestos en los que, en atención a las características propias del servicio (público) a prestar, los factores de riesgo puedan verse limitados

(15). Sentencias de 27 de octubre de 2005 (asunto C-234/03), de 18 de julio de 2007 (asunto C-382/05), de 10 de septiembre de 2009 (asunto C-206/08) y de 10 de marzo de 2011 (asunto C-274/09)

(16). Desde un estricto punto de vista dogmático, no son pocas las voces que cuestionan la pertinencia del criterio del riesgo operacional para sustentar la distinción entre el contrato de concesión de servicios y el contrato de servicios, máxime cuando estamos en presencia de servicios públicos a los ciudadanos. Vid. LAGUNA DE PAZ (2017: 63), MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2018: 5) y (2017: 13) y FUERTES LÓPEZ (2013: 227 y 233)

(17). En el mismo sentido se ha manifestado VILLAR ROJAS (2018: 89) a la hora de evidenciar que “el traslado del riesgo operacional puede resultar incompatible con el funcionamiento regular y continuo de los servicios públicos”

(18). Vid. FUERTES LÓPEZ (2013: 211) y RAZQUIN LIZÁRRAGA (2015: 131) y (2012: 3567). Es más, en nuestro propio país se ha llegado a cuestionar su existencia como tipo contractual definido. Así, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº250, de 27 de enero de 1992 (ROJ 470/92), en la que el máximo órgano jurisdiccional afirma que “(e)n el ámbito del Derecho Administrativo no existe -pese a que otra cosa pudiera parecer a tenor de la Ley de Contratos del Estado- un contrato específico de gestión de servicios públicos, sino que es necesario hablar de una pluralidad contractual diferenciada a través de la que es posible dar cabida a todo tipo de gestión indirecta de un determinado servicio público”

(19). Vid. GIMENO FELIU (2018: 6 y 7)

(20). Conforme al mismo, las autoridades nacionales, regionales y locales “tienen libertad para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de servicios, en particular garantizando un alto nivel de calidad, seguridad y accesibilidad económica, la igualdad de trato y la promoción del acceso universal y de los derechos de los usuarios en los servicios públicos. Dichas autoridades podrán optar por realizar sus funciones de interés público con recursos propios o en colaboración con otras autoridades o confiarlas a operadores económicos”. Vid. también los Considerandos nº5 (“la libertad de los Estados miembros y de las autoridades públicas para realizar obras o prestar servicios directamente al público o para externalizar tal suministro mediante delegación a terceros”) y nº6 (“la libertad de las autoridades nacionales, regionales y locales para definir, de conformidad con el Derecho de la Unión, los servicios de interés económico general, su ámbito de aplicación y las características del servicio”) de la propia Directiva 2014/23. Cfr. los Considerandos nº 6 y 7 y el artículo 1.4 de la Directiva 2014/24

(21). El Consejo de Estado, en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 (p. 72), critica que la Memoria del análisis de impacto normativo “no presta atención suficiente” a la que era considerada como una modificación relevante. Más aún, tampoco la tramitación parlamentaria de la LCSP17 arroja algo más de luz en este sentido. Tan sólo el grupo parlamentario socialista hizo un intento de resistencia que no fructificó en la defensa del contrato de gestión de servicios públicos como una de las señas de identidad de nuestro ordenamiento jurídico al haber mostrado su eficiencia en la prestación de servicios públicos y resultar por ello perfectamente compatible con el mandato de las Directivas europeas. Vid. Sesión nº9 (extraordinaria) de 27 de julio de 2017 de la Comisión de Hacienda y Función Pública (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº301, de 2017, p. 10 y 11). Cfr. Sesión nº22, de 27 de septiembre de 2017, del Pleno del Senado (Diario de Sesiones del Senado nº42, de 27 de septiembre de 2017, p. 170 y 182) y Sesión nº80, de 19 de octubre de 2017, del Pleno del Congreso (Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados nº84, de 2017, p. 41)

(22). Merece recordarse en este sentido, en los términos recreados por LAVILLA RUBIRA (2004: 944), cómo en aquellos ámbitos materiales en los que no resultaba necesaria la adecuación de nuestra legislación en materia de contratos a las Directivas europeas, “el legislador fuera particularmente cauteloso en el ejercicio de su capacidad innovadora del ordenamiento jurídico”

(23). Como reconoce RAZQUIN LIZÁRRAGA (2012: 3572), la legislación de contratos de Navarra (el artículo 4 de la hoy día derogada Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de contratos públicos) ya había suprimido el contrato de gestión de servicios públicos sustituyéndolo por el contrato de concesión de servicios con el fin de dar así cumplimiento al Derecho europeo en materia de contratos. A su juicio, ésta era la senda por la que había que transitar también en la legislación estatal para reconducir imperiosamente el contrato de gestión de servicios públicos a alguno de los dos tipos del Derecho de la UE, concesión de servicios o contrato de servicios, tal y como finalmente materializó el legislador estatal en la LCSP17

(24). No puede desdeñarse el hecho de que el contrato de gestión de servicios públicos, y más aún, la concesión como su modalidad más destacada, no estaba en ningún caso sujeto a regulación armonizada, quedando, consecuentemente exento de dicho régimen por la normativa europea de contratación

(25). Como acertadamente pone de relieve HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2016b: 52 y 56). Esta situación ha generado fuertes críticas entre la doctrina. Así para FUERTES LÓPEZ (2013: 224), la transposición del Derecho de la UE es la que provoca “el enredo del ovillo” y ello “por cómo se ha tratado de digerir ese Ordenamiento europeo, compaginarlo con la tradición interna, sin advertir las consecuencias que como caballo de troya ahora, ante los criterios del Tribunal de Justicia, se han presentado”. Vid. también más recientemente y de una manera muy crítica ALEGRE ÁVILA (2018: 16 y 18) advirtiendo del flaco favor hecho por el Derecho de la UE al Derecho español a la hora de enturbiar la “límpida distinción” que cabía establecer entre el contrato de gestión de servicios públicos y el contrato de servicios y que ahora salta por los aires “con la asunción por el derecho de la Unión Europea del contrato de concesión de servicios”. En el mismo sentido, y advirtiendo de los problemas de confusión que puede acarrear la nueva concesión de servicios a la hora de “romper con la distinción arraigada en nuestro sistema”, cfr. MENÉNDEZ SEBASTIÁN (2018: 1544, 1545 y 1550). Defendiendo una posición distinta, ya con la anterior Directiva 2004/18, vid. RAZQUIN LIZÁRRAGA (2012: 3556) para quien la gestión de servicios públicos puede y debe reconducirse bien al contrato de servicios bien a la concesión de servicio como quiera que su objeto es el mismo (los servicios del anexo II). Esta tesis se ve alimentada, sin duda, por la amplia noción del contrato público de servicios proporcionada ya por la Directiva 92/50, de 18 de junio, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios conforme a la cual podían tener cabida todos los contratos que no se encontraran en ninguno de los otros dos contratos de obras y de suministros, por tanto, y también, los contratos de prestación de servicios públicos. Vid. SAMANIEGO BORDIÚ (2004: 1039)

(26). El propio Consejo de Estado, en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 al Anteproyecto de Ley se hace eco del escenario estrecho al que conduce la decisión del legislador estatal como quiera que “no parece factible concebir una figura contractual prestacional que escape a una u otra categoría”. No puede obviarse, además, que con la decisión de la LCSP17, y tal y como VILLAR ROJAS (2018: 80 y 81) destaca, cabe constatar un desplazamiento en el apartado b) del artículo 85.2 de la Ley 7/85, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local, obligando a su reinterpretación por lo que la prestación a través de formas de gestión indirecta posibles quedan reducidas a la posibilidad dual reconocida por la LCSP17, a saber, concesión de servicios y contrato de servicios

(27). Posibilidad ya planteada también indiciariamente, si bien respecto al Anteproyecto de Ley, por MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2015: 5). Una propuesta similar fue sostenida igualmente por el grupo parlamentario socialista en fase de enmiendas al Proyecto de Ley en su intento por salvaguardar la sustantividad del contrato de gestión de servicios públicos. Vid. Enmiendas nº450 y nº709 presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley, Boletín Oficial de las Cortes (Congreso), Serie A, nº2-2, de 16 de marzo de 2017, p. 383-384 y 545-546. Vid. también Enmienda nº 116 presentada en el Senado al Proyecto de Ley, Boletín Oficial de las Cortes (Senado) nº145, de 18 de septiembre de 2017, p. 87 y 88. Por otra parte, y a mayor abundamiento, el Consejo de Estado, en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 (p. 79 y 80) no descartaba tampoco la adopción de la forma de la gestión interesada, el concierto o la sociedad de economía mixta para el contrato de servicios cuando el mismo recaiga sobre un servicio público. Postura ésta que encuentra acogida en la tesis propuesta por LAGUNA DE PAZ (2017: 59) quien postula que si bien la LCSP17 no contempla las modalidades tradicionales del contrato de gestión de servicios públicos no hay tampoco impedimento alguno para que las mismas se canalicen mediante la nueva concesión de servicios

(28). Vid. la gráfica recreación de esta circunstancia por VILLAR ROJAS (2016: 287 y 288) quien se ha referido explícitamente a “la resiliencia de este contrato” (el de gestión de servicios públicos). Es más, sostiene VILLAR ROJAS (2016: 304) que “si se pretende extinguir el contrato de gestión de servicios públicos -porque su contenido queda incorporado bien al contrato de servicios, bien a la concesión de servicios-, parece necesario certificar con certeza el fallecimiento a los efectos de hacer un digno entierro de esa categoría”

(29). Advierte LAZO VITORIA (2018b: 2589) que, en puridad, la concesión de servicios no es un contrato equivalente al extinto contrato de gestión de servicios públicos en su modalidad concesional por mutación de su objeto. Porque mientras la concesión bajo el contrato de gestión de servicios públicos constituía un modo de gestión indirecta de servicios públicos, la regulación actual del contrato de concesión de servicios en la LCSP17 resulta válida tanto para servicios públicos como para los servicios que no reúnen esa condición. En todo caso, y admitiendo la capacidad dual de gestión de la concesión de servicios para servicios públicos y no públicos, tratándose de servicios públicos, como de igual puntualiza VILLAR ROJAS (2018: 86), la LCSP17 reitera, casi de forma literal, la regulación propia del contrato de gestión de servicios públicos (como quiera que los artículos 284 a 297 LCSP17 se corresponden con los artículos 132, 133 y 275 a 289 TRLCSP11). Es por ello que, en los términos propuestos por MERINO ESTRADA (2017: 357), lo que tiene lugar es una operación de “sustitución funcional” del desaparecido contrato de gestión de servicios públicos por la concesión de servicios públicos, como variante de la concesión de servicios

(30). Realmente, y para ser más precisos, se debería haber puntualizado que lo es al contrato de concesión de servicios “públicos”

(31). VILLAR ROJAS (2018: 81) destaca que si bien “la supresión del contrato administrativo típico de gestión de servicios públicos produce un efecto derogatorio en cascada que alcanza de lleno la legislación de régimen local” en la medida en que el caso del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales de 1955 (en adelante RSCL) no lo es de derogación expresa (sino implícita o por incompatibilidad), “su aplicación debe guiarse por criterios de prudencia, de modo que alcance únicamente aquello en que esa contradicción o pugna es reconocible”

(32). Lo que en el caso de los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la LCSP17 determina que sus efectos, cumplimiento, extinción, modificación, duración y régimen de prórrogas se rigen, para el contrato de gestión de servicios públicos, por el extinto TRLCSP11 y la legislación de régimen local

(33). Vid. Dictamen del Consejo de Estado nº 1116/2015, de 10 de marzo de 2016, p. 76, formulado al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público. También VILLAR ROJAS (2016: 289) ha puesto certeramente el foco en el centro de la problemática planteando abiertamente si el servicio público debe acomodarse a las normas sobre contratación pública o son estas normas las que deben someterse a la organización del servicio

(34). Como ya ha advertido MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2018: 3) y (2015: 5) que las referencias hechas al extinto contrato de gestión de servicios públicos se entiendan realizadas únicamente al contrato de concesión de servicios no resulta del todo lógica ni coherente por incompleta. Se echa en falta que la misma Disposición Adicional 34ª LCSP17 no ofrezca la misma cobertura normativa también a los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 LCSP17 y en los que igualmente cabe apreciar, como podremos constatar, la gestión de servicios públicos

(35). En los términos apuntados por LAGUNA DE PAZ (2017: 68)

(36). Así se considera, por ejemplo, en la Resolución nº57/2018, de 11 de abril, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Canarias, p. 31

(37). De esas dificultades ya ha advertido recientemente el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su Resolución nº22/2019, de 18 de enero al referir que la Disposición Adicional 34ª LCSP17 sólo en apariencia resulta “de sencilla ejecución” entrañando “un importante reto para el aplicador del Derecho” (p. 10)

(38). Tal y como así lo disponía claramente el artículo 3 del Decreto 1005/74, de 4 de abril, por el que se regulan los contratos de asistencia al incluir en la prestación del contrato cualquier servicio que “no implicara gestión de servicios públicos” (apartado b) así como la ejecución de cualquier otro “servicio complementario a la Administración” (apartado d). Vid también el artículo 197.3.b) de la derogada Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas a la hora de definir, entre otros, el objeto del contrato de servicios y el artículo 196.3.b) del derogado RD-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

(39). Aunque, también es cierto, como enfatiza LAGUNA DE PAZ (2017: 64), que los servicios prestados a la Administración inciden igualmente en los servicios que luego reciben los ciudadanos (como acontece con la limpieza y vigilancia privada de los establecimientos públicos). Pero en todo caso no son los destinatarios directos de una prestación dirigida a atender, principalmente, las necesidades derivadas del funcionamiento interno de la organización administrativa o, como mucho, posibilitar el desarrollo de prestaciones complementarias necesarias a su vez para llevar a cabo los servicios prestados a los ciudadanos

(40). No obstante, como ha advertido VÁZQUEZ LACUNZA (2018: 2623), la ejecución de servicios de forma sucesiva y por precio unitario es una posibilidad ya incorporada al derogado TRLCSP11 (Disposición Adicional 34ª) por la Disposición Final 13ª de la, también derogada, Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Empero, es ahora, con la LCSP17, cuando dicha ejecución caracteriza al contrato de servicios en su propia definición legal

(41). Como apunta SAMANIEGO BORDIÚ (2004: 1045), a partir de la regulación del contrato de servicios por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público por la que se incorporó a nuestro Derecho interno la Directiva 2004/18, de 31 de marzo, de coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, también pasan a quedar incluidos dentro del contrato de servicios algunos contratos que hasta entonces se calificaban como administrativos especiales o de gestión de servicios públicos siempre que tuviesen como objeto alguna de las actividades del anexo II

(42). Como quiera ahora que se rompe, primero por la jurisprudencia del TJUE y luego por las Directivas de 2014, la ecuación concesión-prestación de servicio público y servicio público-contrato de gestión de servicios públicos, el resultado último no es otro que “una notable ampliación del ámbito de aplicación del contrato de servicios, que asume prestaciones que eran habituales del contrato de gestión de servicios públicos” (HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, 2016b: 52 y 57). Cfr. también VILLAR ROJAS (2018: 86), CUETO PÉREZ (2018: 907), MENÉNDEZ SEBASTIÁN (2018:1542) y VÁZQUEZ LACUNZA (2018: 2616 y 2617)

(43). Vid. en el mismo sentido MENÉNDEZ SEBASTIÁN (2018: 1538 y 1546) quien señala con acierto que no sólo resulta criticable la falta de mención de las prestaciones directas a favor de la ciudadanía del artículo 312 LCSP17 en la definición del contrato de servicios sino que, por exclusión, debiera haberse hecho mención igualmente a la concesión de servicios en la propia definición del artículo 17 LCSP17 “pues no es cierto que toda prestación de hacer consistente en el desarrollo de una actividad o a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro sea un contrato de servicios, sino que podría ser también una concesión de servicios”

(44). Vid. también CASTIÑEIRA PIÑEIRO (2017: 321)

(45). En definitiva, y como advierte GIMENO FELIU (2017a: 18), la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos no entraña una dilución del régimen de servicio público “dado que las notas propias de regularidad, continuidad y equidad se pueden incluir tanto en el tipo de contrato de servicios como de concesión de servicios”. Cfr. también apuntando en el mismo sentido a la virtual equiparación entre el contrato de servicios y la concesión de servicios excepción hecha del criterio del riesgo operacional LAZO VITORIA (2018a: 2593), LAGUNA DE PAZ (2017: 65 y 66) y HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2016b: 51)

(46). Esto mismo ya lo advertía el Consejo de Estado en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 (p. 77 y 78)

(47). Cabe apuntar que no es la primera vez que el legislador estatal “explora” con la inclusión de la fórmula de especialidades dentro del régimen general del contrato de servicios. Sirva recordar, a estos efectos, que el artículo 201 de la derogada Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas venía referido a las “especialidades” del contrato para trabajos específicos y concretos no habituales de la Administración. A mayor abundamiento, el propio texto de la LCSP17 contempla otras especialidades, aparte ahora la del propio artículo 312 LCSP17, para el contrato de servicios. Así, cabe mencionar, el régimen de contratación para actividades docentes (artículo 310); la singularidad del contrato de servicios cuando el mismo implique el desarrollo o mantenimiento de aplicaciones informáticas (artículo 308.3); y las especialidades dispuestas en los artículos 314 y 315 para el contrato de servicios que entrañe la elaboración de proyectos de obras. A las que habría que añadir también, en línea con estas últimas, la previsión recogida en la Disposición Adicional 41ª LCSP17 acerca de las especialidades de los contratos de servicios de arquitectura, ingeniería, consultoría y urbanismo

(48). Un régimen jurídico, en suma, “más intenso”, como refiere GIMENO FELIU (2017a: 16), para las prestaciones de servicios a las personas en el artículo 312 LCSP17, a resultas de la desaparición del tipo contractual de servicios públicos, y que recoge por ello el “régimen de servicio público” en estas actividades esenciales

(49). Por ello refiere MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2017: 13) que la categoría de los servicios a los que se refiere el artículo 312 LCSP17 (que conllevan prestaciones directas a favor de la ciudadanía) presenta “un valor meramente descriptivo, funcional si se quiere, que sirve para diferenciarla de la referida a los servicios que integran prestaciones para la Administración”

(50). También CUETO PÉREZ (2018: 907) ha cuestionado la rúbrica “un tanto eufemística” del contrato de servicios del artículo 312 LCSP17

(51). Así lo manifiesta expresamente el legislador estatal en el apartado IV del Preámbulo de la LCSP17 cuando sostiene que “la relación se establece directamente entre el empresario y el usuario del servicio, por ello se denominan contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos”

(52). En los mismos términos, cfr. VÁZQUEZ LACUNZA (2018: 2629), quien critica la falta de mención expresa por parte del legislador estatal a la idea de “servicios públicos” en los contratos del artículo 312 LCSP17 para hacer girar el contrato sobre la característica de la relación directa entre el empresario y el usuario del servicio (prestaciones directas a favor de la ciudadanía). Esto provoca, como destaca la autora citada, una dificultad añadida a la hora de tener que despejar los servicios que deban considerarse realmente prestaciones directas a favor de la ciudadanía

(53). La alusión final “a la ciudadanía” en el texto de la LCSP17, en lugar de “a los ciudadanos”, es fruto de la enmienda nº163 que fue presentada por el grupo parlamentario de Unidos Podemos y sus confluencias y que esta formación justificaba en un mejor uso del lenguaje, necesariamente menos sexista y más neutro. En todo caso, esta apreciación formal, de calado puramente terminológico, no altera, a nuestro juicio, el sentido inicial de fondo del artículo en cuanto a la identificación de los destinatarios de esas prestaciones directas. Vid. Enmiendas al articulado del Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, 16 de marzo de 2017, nº 2-2, p. 123 y 124. Cfr. Informe de la Ponencia al Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A, Proyectos de Ley, nº2-4, de 2 de agosto de 2017, p. 18 y 216

(54). Así lo entiende nuestra doctrina más autorizada al recrear, precisamente, que la actividad de servicio público “se dirige a la realización de prestaciones a los ciudadanos” (PAREJO ALFONSO, 2018: 520 y 521). Una actividad o actuación prestacional en la que debe entenderse incluida la de prestación de servicios públicos en sentido estricto. De ahí que pueda hablarse de una actuación administrativa prestacional y de servicio público. También TORNOS MAS (2016a: 200) enfatiza que “el concepto de servicio público se identifica mayoritariamente con aquellas actividades prestacionales de interés general cuya titularidad ha sido asumida por la Administración (publicatio), para su prestación de acuerdo con los principios de asequibilidad, igualdad, continuidad y calidad”

(55). El Consejo de Estado, en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 al Anteproyecto de Ley (p. 73) así insistía en ello al recordar que la calificación de un contrato como de gestión de servicios públicos estaba condicionada “por la configuración como servicio público de las prestaciones encomendadas por la Administración mediante el mismo” a los ciudadanos

(56). COM (2004) 327, de 30 de abril, p. 9

(57). Es por ello que, como advierte VILLAR ROJAS (2018: 91 y 92), en los casos de gestión de un servicio público en el que no se efectúen prestaciones directas a los ciudadanos, la aplicación de las normas generales del contrato de servicios sin las especialidades del artículo 312 LCSP17 podría llegar a comprometer la regularidad y continuidad (por disponibilidad) del servicio para los usuarios. Para evitar esa disfunción amerita “reinterpretar el alcance de las especialidades” propiciando una interpretación en sentido amplio y flexible de lo que quepa entender por prestaciones directas a favor de la ciudadanía

(58). Un detallado estudio de los mismos conforme a las Directivas de 2014 y la vigente LCSP17 en DOMÍNGUEZ MARTÍN (2019)

(59). Servicios a las personas como ciertos servicios sociales, sanitarios y educativos y cuyo objeto recaiga en alguno de los servicios especiales del anexo IV LCSP17 para los que, por cierto, ya las Directivas 2014/23 (Considerando nº53 y articulo 19) y 2014/24 (Considerando nº 114) contemplan un régimen singular, en atención a su naturaleza prestacional y a la dimensión transfronteriza de estos servicios especiales, que por ello amerita mantenerlos alejados de la lógica del mercado y de la visión economicista. Es así que, como se reconoce en el propio Considerando nº114 de la Directiva 2014/24, “(l)os Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos” excepcionándose a los mismos de las reglas de concurrencia competitiva y posibilitándose su prestación a través de medios no contractuales. Vid. artículo 11.6 y Disposición adicional 36ª, 47ª y 48ª LCSP17

(60). En esos supuestos de servicios locales mínimos obligatorios tales como el servicio de recogida de residuos domésticos, alumbrado público o limpieza viaria, tal y como recrea VILLAR ROJAS (2018: 89 y 90), “la necesidad de los vecinos de recibir las prestaciones correspondientes pugna con la idea de un riesgo estructural o significativo”. Por lo que, vinculado el riesgo operacional a la demanda, resulta poco probable “la gestión indirecta de los servicios locales mínimos y obligatorios mediante concesión de servicios” arbitrándose con ello la vía del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía

(61). Así lo anticipaba también, aunque con relación al artículo 310 del Anteproyecto de Ley (actual artículo 312 LCSP), HERNÁNDEZ GONZÁLEZ (2016b: 57). Ya con el texto de la LCSP17 y en el mismo sentido, VILLAR ROJAS (2018: 87)

(62). Cabe apuntar que a ello quizás haya contribuido el escaso interés manifestado por el legislador estatal a la hora de regular las distintas modalidades de contratación de la gestión indirecta de los servicios públicos. Ya desde la Ley 13/95, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas y manteniéndose como una constante hasta el TRLCSP11, de las cuatro modalidades posibles de contratación de la gestión de servicios públicos tan sólo se ha procedido a regular, en puridad, la concesión. Con ello quedaba postergado el régimen de las otras modalidades (gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta) a su mayor concreción, sobre todo, por la legislación local

(63). Concretamente, el legislador refiere expresamente que “En el ámbito de las concesiones, desaparece la figura del contrato de gestión de servicio público” para, en su lugar, alumbrarse “la nueva figura de la concesión de servicios”. Es así, que, de mera modalidad de gestión indirecta, pasa a concebirse a la concesión como contrato que sustituye a su vez al de gestión de servicios públicos (una parte por el todo)

(64). Vid. LAGUNA DE PAZ (2017: 65 y 66) y VILLAR ROJAS (2018: 87)

(65). Es así, como apunta VILLAR ROJAS (2016: 303), que la problemática que el contrato de gestión de servicios públicos atiende sigue aún vigente “de ahí el mantenimiento de sus piezas esenciales”. Se demuestra con ello que el contrato de gestión de servicios públicos “sigue teniendo pulso, tanto como los problemas que justificaron su construcción jurídica” (VILLAR ROJAS, 2016: 304)

(66). Realmente, el Consejo de Estado reconoce en su Dictamen nº1116/2015, de 10 de marzo de 2016 (p. 246) que “existen una serie de prescripciones que deben observarse respecto a la contratación de servicios públicos, independientemente del riesgo operacional, es decir, al margen de si la contratación reviste la forma de concesión de servicio o contrato de servicio”

(67). El artículo 227.2 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos de Navarra ha mantenido la opción inicialmente contemplada (de forma errónea, en nuestra opinión) en el Anteproyecto de Ley estatal de modo que es el pliego y no directamente la propia Ley el que “podrá prever” para el adjudicatario de un contrato de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos ese conjunto de prescripciones

(68). Nótese, en todo caso que, el apartado a) del artículo 312 LCSP17 se refiere a que el régimen jurídico del servicio determine el alcance de las prestaciones a favor de “los administrados” en lugar de señalar, de manera más coherente y actual a favor de “la ciudadanía”, tal y como justamente se intitula el contrato en el propio artículo 312 LCSP17. Ello como muestra de la “herencia” asumida por nuestro legislador en relación con la misma previsión señalada para el contrato de gestión de servicios públicos

(69). Advierte con razón RAZQUIN LIZÁRRAGA (2012: 3568) que esas normas de regulación del servicio público, el régimen jurídico del servicio como tal, no son propiamente normas contractuales resultando “independientes de la articulación contractual de la prestación en forma indirecta del servicio”. En todo caso, resulta a nuestro juicio criticable el silencio del legislador a la hora de expresar que el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 se vaya a regular también por las disposiciones especiales del respectivo servicio en lo que no se opongan a la propia LCSP17 tal y como el artículo 276 TRLCSP11 disponía para el contrato de gestión de servicios públicos. Una falta de mención a la regulación del contrato por las disposiciones especiales del servicio que tampoco encontramos en el artículo 286 LCSP17 para el contrato de concesión de servicios

(70). Como ya se contemplaba por el artículo 132 del derogado TRLCSP11. En el mismo sentido, vid. también el artículo 204.4 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de contratos públicos.

(71). Si bien con el único matiz del apartado c) del artículo 285.1 LCSP17 en lo que se refiere a la distribución de riesgos entre el contratista y la Administración y que, tratándose en nuestro caso de un contrato de servicios, no podrá reflejar la traslación del riesgo operacional al contratista

(72). Así lo disponía explícitamente nuestra anterior legislación de contratos para el contrato de gestión de servicios públicos. Vid. artículo 197 del Decreto 3354/67, de 28 diciembre, por el que se aprueba el Reglamento general de contratación para la aplicación de la Ley de contratos del Estado de 1965; artículo 197 del Decreto 3410/75, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento general de Contratación del Estado; artículo 156.2 de la Ley 13/95, de 18 de mayo de contratos de las Administraciones Públicas; y artículo 155.2 del RD-Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas. A partir de la Ley 30/2007, de 30 de octubre (artículo 252) y confirmado en el TRLCSP11 (artículo 276) desaparece la determinación previa del régimen del servicio para pasar a apuntarse únicamente que el contrato de gestión de servicios públicos se regula, además de por la propia Ley, “por las disposiciones especiales del respectivo servicio”

(73). Vid. nota 68

(74). Idem

(75). Vid. ALEGRE ÁVILA (2018: 17)

(76). En este mismo sentido, la Disposición Adicional 2ª del Decreto-Ley 3/2016, de 31 de mayo, de medidas urgentes en materia de contratación pública de Cataluña contemplaba la posibilidad de que, calificado un contrato como de servicios, se apliquen al mismo determinadas disposiciones de los contratos de gestión de servicios públicos, “siempre que no afecten a la naturaleza del contrato ni a sus elementos esenciales”. De hecho, este es el criterio seguido por el Informe 2/2014, de 22 de enero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón. Así, partiendo del presupuesto de que, a partir del principio de libertad de pactos del derogado artículo 25 TRLCSP11 (hoy artículo 34.1 LCSP17), “en los pliegos, en tanto no exista contradicción con norma legal y no se quiebre la lógica del principio de igualdad de trato, el órgano gestor puede <<armar>> el régimen jurídico del contrato a conveniencia para preservar el interés público”, concluyendo que “la ausencia de riesgo en la explotación y la consecuente calificación como contrato de servicios no limita ni complica la gestión administrativa de las mismas, en tanto el marco normativo vigente permite diseñar una adecuada arquitectura del régimen contractual”. Al fin y a la postre lo que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón viene a admitir en la configuración de los contratos de servicios es una “mínima flexibilidad” con el fin de garantizar, en aras del interés público, la continuidad en la prestación del servicio que es lo verdaderamente determinante como es el caso del contrato de servicios que conlleve prestaciones directas a favor de la ciudadanía.

(77). Vid. LAGUNA DE PAZ (2017: 66)

(78). Sobre todo porque, a resultas de lo previsto en el artículo 285.1.c) LCSP17, la distribución de riesgos entre la Administración y el concesionario se debe producir “en función de las características particulares del servicio” pese a que el riesgo operacional recaiga siempre sobre el contratista concesionario. Es por ello que el contratista (no concesionario) de un servicio público, como lo puede ser el prestador de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de la ciudadanía, puede llegar a asumir también algún tipo de riesgo que, no siendo el riesgo operacional, se ligue con su derecho a explotar el servicio

(79). Artículos 308 a 315 LCSP17

(80). En efecto, el máximo órgano consultivo alertaba que “ante la falta de previsión legal respecto del contrato de servicios, tampoco resultarán ejercitables por la Administración las potestades que el ordenamiento jurídico le confiere por tratarse de servicios públicos y que la legislación acota al contrato de gestión de los mismos. Entre las mismas, cabe mencionar las potestades de ordenación y dirección del servicio público o de control sobre el mismo, todas ellas reconocidas en la normativa local” (p. 79).

(81). Téngase en cuenta el tenor literal del artículo 94.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas: “La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo convenido”.

(82). Así, como ha reconocido el TS en Sentencia de 24 de febrero de 1992 (RJ 1992/2780), “La Administración conservó la potestad originaria de controlar el servicio concedido. No era necesario que tal potestad apareciera en las cláusulas concesionales porque la misma se justifica desde el momento en que el servicio sigue siendo público y está permanentemente presente la necesidad de vigilar y controlar las condiciones de todo tipo”

(83). Precepto al que también debería entenderse remitido el apartado d) del artículo 312 LCSP17 pese al, nuevamente, silencio del legislador estatal

(84). Pero no así cuando lo acontecido responde a causas ajenas al concesionario como también señala el propio artículo 293.1 LCSP17

(85). Superado ese plazo fijado para el secuestro o intervención sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación viene obligado a resolver el contrato. Vid. artículo 263.3, artículo 294.f) y artículo 312.g) todos ellos de la LCSP17

(86). Cabe precisar que, de las causas de resolución dispuestas por el artículo 211 LCSP17 para todos los contratos, la contenida en su apartado 1.d (“la demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista”) no debe resultar aplicable al contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 como tampoco tradicionalmente lo era para el contrato de gestión de servicios públicos el régimen de demora en la ejecución del contrato y su posible resolución o imposición de penalidades (a partir de la exclusión que realizaba el artículo 276 TRLCSP11).

(87). Que es en todo caso un servicio público y por ello debe prestarse con la continuidad y regularidad debida sin posibilidad de paralización, interrupción o suspensión en los términos a los que el propio contratista viene obligado conforme a la prescripción del apartado b) del propio artículo 312 LCSP17

(88). Como no resulta aplicable tampoco al contrato de concesión de servicios (artículo 286 LCSP17) y de igual modo se apartaba también del contrato de gestión de servicios públicos la aplicación del régimen de suspensión de contratos del artículo 220 TRLCSP11 a partir de la exclusión operada por el artículo 276 TRLCSP11

(89). Desde el artículo 75 apartados 3 y 4 del Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1965 hasta los artículos 285, 286 y 287 del TRLCSP11

(90). Como quiera que el articulo 44 de la Directiva 2014/23 no contempla el rescate entre los posibles motivos que pueden determinar la resolución anticipada de una concesión (de servicios). Vid. GIMENO FELIU (2018: 8) y (2016: 65 y 67), TORNOS MAS (2016b: 49) y PONCE SOLÉ (2016: 84)

(91). Imposibilidad que ya venía apuntando, por otra parte, la doctrina. Vid. MESTRE DELGADO (1992: 269), TORNOS MAS (2016b: 45) y VILLALBA PÉREZ (2014: 6)

(92). Vid. también en el mismo sentido VILLAR ROJAS (2018: 78) y DÍEZ SASTRE (2017: 261)

(93). Ya ha llegado a advertir GIMENO FELIU (2018: 9), que “la regulación vigente viene, de facto, a eliminar la posibilidad práctica de rescate pues muy difícilmente se podrá justificar una mejor eficiencia con esta decisión”. De hecho, “la acreditación de mejor eficacia y eficiencia como condicionante previo para adoptar la decisión se antoja de casi imposible incumplimiento” (GIMENO FELIU, 2017a: 25). También MESTRE DELGADO (2018: 51), para quien las modificaciones introducidas por la LCSP17 en el régimen del rescate lo son, posiblemente, a modo de reacción frente a “los fenómenos de la nueva formulación aventada desde algunas posiciones ideológicas bajo la denominación de remunicipalización de los servicios”

(94). Como claramente expresa PONCE SOLÉ (2016: 81), “no hay libertad para decidir si rescatar o no una concesión, pues tal decisión debe ser resultado del mejor servicio posible al interés general”

(95). Esa indemnización -conforme determina el artículo 295.1 LCSP17 para la concesión de servicios y que del mismo debe resultar aplicable para el rescate de un contrato de servicios del artículo 312 LCSP17 como quiera que no se encuentra comprometido aquí el riesgo operacional- está llamada a alcanzar “el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de los servicios objeto de concesión, atendiendo a su grado de amortización. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal de la inversión”. A mayor abundamiento, el artículo 295.4 LCSP17, que resulta de aplicación por proyectarse en el rescate de la concesión de servicios del artículo 294.c) LCSP17, obliga a la Administración a indemnizar al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, cuantificados conforme a lo establecido en la letra a) del apartado 3 del artículo 280 LCSP17 y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización

(96). Buena muestra de esa confusión lo es el conjunto de enmiendas presentadas a ese apartado f) en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley y que denotan la falta de definición de la concreta prestación a realizar en cuanto a si se trata realmente o no de un servicio público para localizarse en dependencias o no de la propia Administración. Vid. Índice de Enmiendas presentadas al artículo 310 del Proyecto de Ley, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Serie A Proyectos de Ley, nº 2-3, de 21 de marzo de 2017

(97). Vid. TEROL GÓMEZ (2018: 931 y 955)

(98). En el Anteproyecto de Ley de 2015 se recogía en un apartado distinto pero dentro del mismo artículo 310 relativo a las especialidades de los contratos de servicios que conlleven prestaciones directas a favor de los ciudadanos

(99). Vid. en el mismo sentido MARTÍNEZ-CAMPS ALONSO (2018: 7)

(100). Esto se explica porque el artículo 15.2 LCPSP17 asocia el derecho a la explotación del servicio, con un contorno muy estrecho y reducido en su definición, a la transferencia implícita al concesionario de un riesgo operacional en la explotación donde queda expuesto a las incertidumbres del mercado con independencia de quién y cómo se retribuya al contratista. De modo que todo derecho a la explotación del servicio supone o lleva aparejado riesgo operacional en sede únicamente concesional. Lo que dificulta otros posibles escenarios en los que no habiendo traslación del riesgo operacional el prestador de un servicio público mediante contrato de servicios (y no concesión) también tiene derecho a la explotación del servicio (en sentido amplio y no en el sentido acotado que hace la LCSP17 de ligarlo al riesgo operacional) y, lo más importante de todo, a percibir por ello una retribución (con independencia del riesgo asumido), como entendemos que acontece con el contrato de servicios del artículo 312 LCSP17

(101). Y, por ende, con las nuevas prevenciones dispuestas en ese precepto en cuanto a que las modificaciones tan sólo pueden acordarse por razones de interés público y concurriendo las circunstancias previstas en los artículos 203 a 207 LCSP17. Critica por ello con razón VILLAR ROJAS (2016: 303) la “práctica imposibilidad de modificación” a la que conduce la normativa vigente a favor de la libre competencia en el acceso al mercado y en contra de las necesidades y exigencias de los servicios que constituyen el objeto del contrato

(102). Prescripción normativa que, en los mismos términos apuntados por TEROL GÓMEZ (2018: 950), resulta coherente con el principio de inembargabilidad de los bienes demaniales (por su evidente afección material al servicio público prestado) del artículo 30.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del patrimonio de las Administraciones Públicas. Vid. también los artículos 2 y 4 del RD 1372/86, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales

(103). Téngase en cuenta que ya el Texto Articulado de la Ley de Bases de Contratos del Estado de 1965 (artículo 78) ligaba la obligación del contratista de entregar las obras e instalaciones a que viniera obligado (con arreglo al contrato y en el estado de conservación y funcionamiento adecuados) con la finalización del plazo contractual y la consiguiente reversión del servicio a la Administración

(104). Como ha llegado a advertir GIMENO FELIU (2017a: 18) y ya ponía también de relieve el Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley (IPN/CNMC/010/15) de 16 de julio de 2015 (p. 41)

(105). La LCSP17 obliga en este sentido a que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario

(106). En todo caso, disponía el artículo 303.1 TRLCSP11, a diferencia del silencio del artículo 29 LCSP17, que la duración de un contrato de servicios superior a la prevista en el propio precepto podría ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros u órgano autonómico competente, y esto es lo relevante, “de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías”

(107). Lo que encuentra explicación en el hecho de que la Directiva 2014/23 lo toma como plazo de referencia. Vid. GIMENO FELIU (2017b: 206)

(108). Como acertadamente ha precisado MESTRE DELGADO (2003: 1530), si bien para el caso de una concesión de servicios, y que igualmente puede extrapolarse en el supuesto del contrato de servicios, “la posibilidad de ampliar la vigencia de la concesión no está prevista, en ningún caso, como un beneficio del concesionario, sino, única y exclusivamente, en beneficio del servicio”. Porque en juego está la prevalencia de la continuidad del servicio sobre la intangibilidad del contrato. No obstante esto, es constatable, como apunta AGUDO GONZÁLEZ (2011: 43), que el principio de libre concurrencia en condiciones de igualdad de trato y transparencia a la hora de adjudicar el contrato está modulando la prevalencia general que, hasta entonces, ha venido teniendo el principio de continuidad y regularidad en la prestación del servicio, al menos en lo que afecta ahora a la prórroga o a una eventual ampliación del plazo de duración de la concesión

(109). Advierte el Considerando nº52 de la Directiva 2014/23 que la duración de una concesión “debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia” como quiera que una concesión con un período de duración muy amplio puede propiciar el “cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento”. Vid. en el mismo sentido, y advirtiendo de las posibles barreras de entrada para nuevos operadores que puede entrañar el establecimiento de plazos excesivamente largos, el Informe de la CNMC sobre el Anteproyecto de Ley (IPN/CNMC/010/15) de 16 de julio de 2015 (p. 40)

(110). Vid. artículo 29.9 LCSP17 y artículo 10 del RD 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española

(111). Vid. en los mismos términos MARTÍNEZ-ALONSO CAMPS (2015: 21). También HUERGO LORA (2018: 30) reconoce de manera gráfica que esa ampliación del plazo constituye “una especie de pista de aterrizaje dirigida a facilitar el encaje en el contrato de servicios de aquellos contratos que se hayan concebido como concesiones (con sus plazos largos) pero no cumplan el requisito de la transferencia del riesgo”. Sea como fuere, criticaba la CNMC en su Informe sobre el Anteproyecto de Ley (IPN/CNMC/010/15) de 16 de julio de 2015, la elevada discrecionalidad a la hora de fijar el plazo temporal de estos contratos de servicios, en los términos finalmente posibilitados por el párrafo segundo del artículo 29.4 LCSP17, conviniendo “aclarar de forma expresa que el aumento en la duración de los citados contratos deberá ser proporcional y ajustado a las razones que justifican el aumento del citado plazo” (p. 42)

(112). Esas inversiones a tener en cuenta a efectos del cálculo incluyen tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión conforme prescribe el párrafo tercero del artículo 29.6 LCSP17. En todo caso, y como certeramente apunta CUETO PÉREZ (2018: 905), nada impide que la Administración realice un cálculo generoso sobre el tiempo que resulta necesario para recuperar las inversiones con el fin de hacer lo más atractivo posible el contrato en cuestión

(113). En el caso de los supuestos del apartado b) y c) del párrafo cuarto del artículo 29.6 LCSP17 con los del apartado b) y c) del artículo 278 del derogado TRLCSP11

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