La responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del planeamiento urbanístico

La nulidad del planeamiento urbanístico constituye una posible fuente de responsabilidad patrimonial. Para la determinación del daño indemnizable y su cuantificación, por tanto, debe estarse al perjuicio realmente causado; por lo que los criterios legales de cuantificación de las indemnizaciones previstos para los casos de alteración del planeamiento o de las condiciones de participación en la actuación urbanizadora, no resultan adecuados en estos casos.

María José Alonso Mas es Profesora Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Valencia

El artículo se publicó en el número 52 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2019)

1. INTRODUCCIÓN

En los últimos tiempos, han sido muy frecuentes las sentencias que declaran la nulidad total de los planes urbanísticos por vicios de procedimiento(1). Es cierto que recientemente la Sala Tercera ha matizado en algún caso su doctrina; la STS 10 de diciembre de 2018 ha estimado la casación contra una sentencia que había declarado nulo un plan urbanístico por omisión del informe de impacto de género, pese a que con anterioridad la STS de seis de octubre de 2015 había declarado por esta razón la nulidad de un plan de ordenación territorial. Sin embargo, más recientemente, la STS de cinco de febrero de 2019 ha ratificado la doctrina según la cual la omisión del informe previsto en la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones, ocasiona la nulidad de pleno derecho de todo el plan(2). Así, actualmente, el panorama es desolador: Cientos de planes han sido declarados nulos muchos años después de comenzada su vigencia; cuando además ya se han aprobado instrumentos de desarrollo y de ejecución, e incluso otorgado licencias a su amparo(3).

Además, la Sala Tercera entiende que los planes urbanísticos son normas reglamentarias, donde no resulta de aplicación, de acuerdo con su doctrina, la subsanación; ni tan siquiera la conservación de trámites no viciados ni de aquellos anteriores al momento en que se produjo el vicio apreciado -así, STS de 22 de noviembre de 2011, Plan General de Castellón-. El ejemplo del plan general de Madrid resulta significativo(4). Si bien la doctrina considera discutible que los planes sean normas reglamentarias(5), y si bien resulta además dudosamente justificable la inviabilidad de la aplicación del principio de conservación, hoy por hoy el panorama es éste(6). Y todo ello se ve agravado por otras consecuencias que extrae la Sala Tercera: De una parte, la impugnación del plan se encuentra permanentemente abierta mediante el recurso indirecto; a mayor abundamiento, la doctrina jurisprudencial entiende que dicho recurso indirecto es asimismo viable frente a vicios de procedimiento, cuando éstos hayan comportado una “omisión clamorosa” del mismo –así, STS de 20 de julio de 2016-. De otra, el efecto cascada de la nulidad de pleno derecho; esto es, declarada la nulidad de un plan, ésta arrastra inexorablemente la invalidez de sus instrumentos de desarrollo -así, entre otras muchas, STS de 28 de septiembre de 2012- y, en determinadas condiciones, la de sus instrumentos de gestión(7). Este efecto cascada se aplica asimismo cuando el planeamiento es válido pero no se encuentra publicado; en cuyo caso, los instrumentos de desarrollo y ejecución anteriores a su publicación se consideran inválidos, aun cuando con anterioridad a dicha declaración de invalidez el plan previo ya hubiera sido publicado –así, STS de 19 de julio de 2012-.

Esta situación está empezando a generar oleadas de reclamaciones de responsabilidad patrimonial(8). Que la nulidad de los planes se haya debido en muchas ocasiones a excesos judiciales, no impide que ahora deban ser los ayuntamientos y las Comunidades Autónomas quienes deban afrontar el pago de cuantiosas indemnizaciones. Los afectados, por su parte, han sufrido daños y perjuicios que consideran que no tienen el deber jurídico de soportar. Al final, deberá seguramente ser el legislador quien ponga orden: Por ejemplo, aclarando qué vicios de ilegalidad deberían dar lugar a la nulidad absoluta de los planes, o en qué medida deberían aplicarse a los mismos las consecuencias de los principios de conservación y economía del procedimiento -conservación de trámites, retroacción de actuaciones; eventualmente, posibilidades de subsanación-; o eliminando el recurso indirecto, al menos en relación con las previsiones relativas a la clasificación o calificación del suelo; o limitando el efecto cascada. Pero estas soluciones legislativas tendrán efectos de cara al futuro; y no afectarán a las sentencias ya dictadas y que han adquirido la fuerza de la cosa juzgada.

Este trabajo pretende afrontar un aspecto concreto de esta problemática: La identificación de los daños indemnizables, y la forma de cuantificarlos. Para ello, en primer lugar tendremos que situar esas reclamaciones en su propio contexto: Se trata, en la mayor parte de las ocasiones, de reclamaciones por daños derivados de la anulación de un acto administrativo. Esta consideración resulta crucial para determinar qué daños deberían ser indemnizados; considerando además que, en la mayoría de los casos, los planes urbanísticos están siendo declarados nulos por vicios de procedimiento y no por problemas de fondo. Dicha idea, en segundo lugar, debe tomarse en consideración al determinar cuáles deben ser las reglas para su valoración. Así, tendremos que verificar hasta qué punto serían aplicables las establecidas en los arts. 38 y 39 TRLS. Existen, además, algunos otros problemas que no se tratarán aquí; como qué Administración debería entenderse responsable a efectos del reparto interno(9), o la prescripción(10).

2. LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DERIVADA DE LA NULIDAD DE LOS PLANES: UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD POR LOS DAÑOS DERIVADOS DE LA ANULACIÓN DE UN ACTO ADMINISTRATIVO

A la hora de determinar tanto los conceptos indemnizables como la cuantía indemnizatoria, debe partirse de que los daños derivados de la anulación de un instrumento de planeamiento son consecuencia de la vulneración de la legítima confianza depositada en sus determinaciones; y que resulta frustrada como consecuencia de su nulidad. Esa lesión de la legítima confianza se plasma en la inutilidad de los gastos en que se haya incurrido; por lo que la indemnización debe abarcar las inversiones realizadas y, además, el perjuicio derivado de la inmovilización de la inversión. En relación con su cuantificación, la idea rectora es que, como nos encontramos ante una indemnización por responsabilidad patrimonial, el montante a abonar deberá corresponder lo más exactamente posible con los daños y perjuicios efectivamente producidos; sin que tenga sentido aplicar automáticamente las reglas de valoración previstas en el TRLS.

Ahora bien, con carácter previo al examen de los conceptos indemnizables y su cuantificación, debemos diferenciar los daños derivados de la anulación de los actos administrativos de los imputables directamente al acto después anulado.

A) La doctrina del margen de apreciación: Crítica

Como es sabido, el Tribunal Supremo adopta una posición restrictiva en relación a cuándo procede reclamar por responsabilidad patrimonial derivada de la anulación de actos administrativos. Así, viene a decir que, cuando el acto, aun habiendo sido declarado ilegal, no resulta arbitrario ni irrazonable, el damnificado tendrá el deber jurídico de soportar el daño.

Esta tesis es criticable. En primer lugar, porque las más de las veces comportará, de facto, la revisión de un pronunciamiento judicial con valor de cosa juzgada; concretamente, el que declaró la ilegalidad del acto administrativo(11). En efecto, cuando el acto es reglado, su ilegalidad, al menos cuando ésta afecte al contenido del mismo, comportará asimismo la arbitrariedad de la actuación administrativa. Y, en los casos en que la Administración goza de cierto margen de apreciación, es obvio que la ilegalidad se habrá debido a que dicho margen se ha rebasado.

Una segunda crítica a la doctrina del margen de tolerancia se basa en su indeterminación, que provoca inseguridad jurídica: Se hace depender el derecho a indemnización de una apreciación del órgano judicial, atinente a si el acto, además de ilegal, es arbitrario o irrazonable; lo que comporta siempre cierta dosis de subjetividad.

En tercer lugar, el acto ilegal no puede calificarse como un caso de “normal funcionamiento” del servicio(12). El funcionamiento normal sólo puede predicarse de los actos conformes a Derecho; y en nuestro caso tenemos una sentencia firme que, con mayor o menor acierto, declara la nulidad del plan. Y el deber de soportar el daño sólo puede tener sentido en el caso del funcionamiento normal; cuando el funcionamiento ha sido anormal y se produce un daño efectivo e individualizado, será necesario reconocer la responsabilidad patrimonial, y no podrá aducirse el deber de soportar el daño(13).

Desde mi punto de vista, la clave estriba en que no deben confundirse los daños causados por el acto anulado y los derivados de su anulación(14). Respecto de los primeros, esto es, los daños directamente imputables a un acto ilegal que nos perjudica y que se ha anulado, nunca existirá el deber de soportar el daño; habrá que indemnizar siempre que nos encontremos ante un daño efectivo, económicamente evaluable e individualizado. Esto sucede con el destinatario de un acto ilegal desfavorable, como una sanción: Obviamente, aquí no puede hablarse de deber de soportar el daño. Es el caso, también, de los terceros negativamente afectados por el acto ilegal, a resultas del cual se les hayan causado daños; que, obviamente, no tendrán el deber de soportar. Pensemos en los vecinos perjudicados por el otorgamiento ilegal de una licencia(15).

En cambio, en determinados casos, aunque no siempre, sí existirá el deber de soportar los daños derivados de la anulación del acto(16). El supuesto más claro es el del lucro cesante que pretende reclamar quien, hasta el momento, ha sido destinatario de un acto favorable e ilegal; como una licencia ambiental después anulada. Obviamente, el titular de esa licencia ilegal tendrá el deber de soportar la pérdida de las ganancias esperadas: La ilegalidad de la licencia comporta la inexistencia del derecho al desarrollo de la actividad. En cambio, salvo mala fe por su parte, no tendrá el deber de soportar los gastos devenidos inútiles como consecuencia de la anulación de aquélla(17); ni tampoco el perjuicio derivado de la inmovilización de las inversiones realizadas. El titular de la licencia de obras anulada tendrá derecho a los gastos derivados de la construcción, debidamente actualizados; pero no a que se le abone el valor de mercado de las viviendas, equivalente al lucro cesante -así, STS de 24 de enero de 2018-. Si el perjudicado por dicha anulación es un tercer adquirente de buena fe, no podrá decirse que éste tenga el deber de soportar los daños derivados de la ilegalidad de la licencia; incluso tendrá derecho a indemnización por el daño moral derivado de la pérdida del hogar(18). En este caso, la plena indemnidad exige compensar al adquirente con una cantidad que le permita comprar una vivienda de similares características.

De este modo, la anulación del plan comporta que no se tenga derecho a la adquisición de los aprovechamientos previstos en el planeamiento anulado. Por ello, la indemnización no podrá consistir en el valor de dicho aprovechamiento, que no podía adquirirse legítimamente.

B) Los daños derivados de la anulación del planeamiento: La lesión de la confianza legítima como clave de bóveda

La responsabilidad derivada de la nulidad del plan debe encuadrarse dentro de estas premisas. En la mayoría de los casos, nos encontraremos con daños derivados, no del planeamiento anulado, sino de su anulación(19).

Como regla general, algunos daños derivados de la anulación del planeamiento deberán ser soportados por el perjudicado; en cambio, habrá otros que no tenga el deber de soportar. El criterio rector estriba en que los daños indemnizables serán aquellos vinculados a la vulneración de la legítima confianza. Estos se concretan en la realización de gastos que luego devienen inútiles y asimismo en la inmovilización de las inversiones. Dentro de esos gastos inútiles, en algunos casos deberá comprenderse también la depreciación del valor de los terrenos.

Así, en primer lugar, el propietario de los terrenos cuyo planeamiento ha sido anulado, no tendrá el deber de soportar los gastos devenidos inútiles -por ejemplo, cuotas de urbanización; tasas de licencia o gastos de proyecto-. El urbanizador tampoco tendrá el deber de soportar los gastos inútiles en que hubiera incurrido cuando el programa caiga por el efecto cascada de la nulidad del plan; salvo que su actuación hubiera resultado absolutamente determinante de la nulidad del planeamiento(20).

En cuanto a la pérdida de valor del suelo, podremos reclamarla cuando dichos terrenos se hayan adquirido, tras la aprobación del plan, al precio de mercado determinado por las nuevas previsiones del planeamiento; y, al cabo del tiempo, se declare la nulidad de éste, con la consiguiente disminución de dicho valor. La razón estriba en que la inversión se ha efectuado confiando en la validez del planeamiento vigente al tiempo de la adquisición, y cuya nulidad se declara con posterioridad. En el caso resuelto por la STS de 17 de octubre de 1988 (num.7193), tras la aprobación del planeamiento que había reclasificado unos terrenos, los mismos fueron adquiridos por un tercero. Con posterioridad, aquel planeamiento fue declarado nulo. La sentencia reconoció al adquirente el derecho a indemnización por la diferencia entre el precio actualizado de la compraventa y el valor final de las parcelas. En realidad, se trata de gastos que han devenido inútiles, al menos en parte(21).

En efecto, en este caso estamos ante gastos originados por la confianza generada por una actuación administrativa -la previa aprobación de un planeamiento-; al declararse la misma ilegal, la confianza ha quedado frustrada(22). Esta es la clave: La conexión entre el perjuicio y la lesión de la confianza legítima, cuyo referente temporal debe ser el momento de la inversión(23). Así, la STEDH Matczynski desestima la demanda, porque si bien el terreno estaba afectado a dotacional público, esta circunstancia se daba ya en el momento de la adquisición.

En cambio, en otros casos, el Tribunal Supremo no ha reconocido indemnización por la pérdida del valor de la parcela; en concreto, cuando la adquisición es anterior a la aprobación del planeamiento reclasificatorio después anulado. En estos casos, el gasto no se ha realizado en atención a una actuación pública susceptible de generar confianza legítima. Así, la STS de 12 de mayo de 1987 entiende que la anulación del plan no comporta un daño patrimonial efectivo a quien ya era propietario con anterioridad a su aprobación, se beneficia temporalmente del aumento de su precio de mercado, y posteriormente éste desciende a consecuencia de la anulación del plan. En efecto, no existen aquí gastos derivados de la compra del terreno, devenidos después inútiles, y vinculados a la frustración de la confianza en el instrumento de planeamiento; ya que difícilmente puede basarse dicha confianza en un plan que ni siquiera se encontraba aprobado(24). La anulación habrá producido la reducción en el valor de los terrenos; pero éstos nunca debieron haber sido reclasificados; de ahí que el propietario tenga el deber de soportar esa pérdida de valor. Otra cosa es que deba ser indemnizado por otros gastos inútiles en que hubiera incurrido confiando en la legalidad de la actuación administrativa -proyectos, tasas-, o por el daño emergente -derivado, por ejemplo, del cese de las actividades económicas desarrolladas con anterioridad, como consecuencia de la obra urbanizadora-(25).

La diferencia con el caso de la STS de 17 de octubre de 1988, precitada, estriba en el momento de la adquisición, que comporta que, en el primer caso, exista un daño efectivo y vinculado con la lesión de la confianza legítima; y no así en el segundo(26).

También puede citarse la STS de 12 de febrero de 2018. En ese caso, el plan parcial proyectado no había llegado a aprobarse. Si en el momento de la adquisición el planeamiento todavía no ha sido objeto de aprobación, el valor real de los terrenos no puede ser el que tendrían una vez aprobado el planeamiento; aun cuando el componente especulativo del mercado haya conducido a un precio de compraventa superior a dicho valor real(27). Ahora bien, en este supuesto, tendremos que preguntarnos si el adquirente, al experimentar la pérdida de valor de mercado de sus terrenos, ha sufrido un daño que, sin embargo, tiene el deber de soportar; o si nos encontraremos ante una ausencia de daño efectivo; o ante un daño efectivo pero no vinculado causalmente con la actuación del planificador. Realmente, existe un daño efectivo -un gasto que en parte ha devenido inútil-. Pero, o bien dicho daño no se vincula causalmente con la actuación administrativa sino con los vaivenes del mercado; o bien el interesado tendrá el deber de soportarlo, al haber asumido los riesgos derivados del funcionamiento del mercado. Lo que es evidente es que, en un supuesto así, la legítima confianza no ha podido vulnerarse, al ser el gasto anterior a la aprobación del planeamiento; por lo que no existirá título de imputación de la responsabilidad patrimonial.

En suma, sólo los terceros adquirentes de buena fe cuya adquisición fue posterior a la aprobación del planeamiento que reclasificó los terrenos y que tras dicha adquisición se declara ilegal, tendrán derecho a indemnización por la pérdida del valor del suelo, ya que sólo ellos han realizado un gasto en la compra del terreno en atención a una situación de confianza luego frustrada.

C) La concreción de los daños indemnizables en caso de nulidad del planeamiento: En especial, el supuesto de nulidad por vicio de procedimiento y la anulación de las licencias

La nulidad del planeamiento constituye una causa de frustración de la actuación urbanística imputable a la Administración y que comporta, a su vez, una infracción de la legítima confianza. Así, los daños indemnizables serán los derivados de la lesión de la confianza puesta en la actuación administrativa: Gastos inútiles actualizados -incluyendo en algún caso, como hemos visto, la depreciación del valor del suelo- y perjuicios derivados de la inmovilización de la inversión.

En cambio, en caso de nulidad del plan no debe indemnizarse el valor del aprovechamiento previsto en el planeamiento declarado nulo, que legítimamente no podría haberse adquirido; ni tampoco las expectativas de adquisición de dicho aprovechamiento. Cuando en apariencia éste se haya patrimonializado, por haber finalizado la obra urbanizadora amparada en el planeamiento luego declarado ilegal, la pérdida del aprovechamiento será un perjuicio que el interesado tendrá el deber de soportar; ya que la anulación del plan habrá puesto de manifiesto que dicho aprovechamiento nunca pudo haberse adquirido válidamente(28). Se podrá reclamar, hay que insistir, por la inversión inútil y por el coste de oportunidad de dicho capital; pero no el valor final del suelo transformado.

a) Daños y perjuicios derivados de la nulidad del plan por vicios de procedimiento

La inmensa mayoría de las veces, la nulidad de los planes urbanísticos viene conectada a vicios de procedimiento. Tenemos que preguntarnos si la distinción entre vicios de fondo y de procedimiento tendrá alguna incidencia sobre la responsabilidad patrimonial, considerando que no es descartable la aprobación de un nuevo plan con un contenido igual o similar al del planeamiento anulado; y que termine confiriendo cobertura a las obras ejecutadas. La eventual diferencia tendría que estribar en si concurre o no daño efectivo cuando el plan es declarado nulo por vicio de procedimiento; y si dicho daño efectivo se encuentra causalmente conectado a la declaración de nulidad del planeamiento.

Como hemos visto, la jurisprudencia entiende casi de forma unánime que los vicios de procedimiento en la elaboración del planeamiento ocasionan la nulidad absoluta de éste en su totalidad; sin posibilidad de subsanación, y ni tan siquiera de conservación de trámites o retroacción de actuaciones(29). Siendo así, en muchas ocasiones se habrá producido un perjuicio efectivo e indemnizable; con el agravante de que el vicio de procedimiento afecta a todo el plan. Me refiero a los casos en que ya se han llevado a cabo gastos para ejecutar el planeamiento anulado; pero esa ejecución se suspende mientras se tramita el nuevo plan. Ello es así porque, desde la declaración de nulidad del plan hasta el momento en que se ejecute el aprobado con posterioridad, aun cuando éste tenga el mismo contenido, habrá pasado normalmente un considerable número de años; a veces, más de una década. Y, mientras no se haya aprobado el nuevo plan, no podrá negarse la existencia de daño efectivo: Primero, porque siempre habrá que indemnizar el coste de oportunidad del capital invertido mientras el nuevo plan no resulte aprobado(30). Pero, además, es posible que el nuevo planeamiento no llegue a aprobarse; o que se apruebe quince años después, sin que las nuevas previsiones permitan materializar el aprovechamiento y convertir en útiles los gastos realizados. Por ello, debería establecerse un tope temporal a la situación de incertidumbre; de forma que, sobrepasado un plazo sin que el nuevo plan se haya aprobado, se deba entender producido un daño efectivo(31).

No obstante, debe insistirse en que una cosa son los daños derivados del plan declarado nulo, y otra los derivados de su declaración de nulidad. Imaginemos que un planeamiento que hubiera desclasificado unos terrenos, con el consiguiente perjuicio económico para sus propietarios, sea declarado nulo por vicio de procedimiento. Puede que, al tiempo de resolverse la reclamación de los perjuicios causados por el mismo, se haya aprobado ya, esta vez siguiendo los trámites precisos, un nuevo planeamiento con el mismo contenido. En un caso así, es posible que se concluya finalmente que el daño causado al propietario por el plan previo declarado nulo fue meramente aparente, y no efectivo; aunque, si se dan las circunstancias de los arts. 38 y 39 TRLS, habrá que indemnizar a los afectados por el nuevo planeamiento válido. Y si, al tiempo de la aprobación del planeamiento luego declarado nulo se hubieran realizado gastos para transformar el suelo, la inmovilización del capital deberá resarcirse desde el momento de la aprobación de aquél.

El contrapunto a este supuesto sería aquel en que un plan comporta la reclasificación o recalificación de unos terrenos, con aumento de su aprovechamiento; y, con posterioridad, dicho plan es declarado nulo por vicio del procedimiento. En este caso, en principio, como se ha visto, tendríamos que indemnizar los gastos inútiles; pero puede que, al tiempo de la resolución de la reclamación, se hubiera aprobado ya el nuevo planeamiento, con el mismo contenido que el anterior. En este supuesto, es posible que, finalmente, se declare la inexistencia de daño efectivo; aunque, aparte de que siempre se habrá producido el perjuicio derivado de la inmovilización de la inversión, que constituye una lesión indemnizable, habrá que estar a las concretas circunstancias(32).

b) Daños producidos por la anulación de licencias derivada de la nulidad del planeamiento

Es posible que, además del plan, se hubieran impugnado las licencias; y que las mismas finalmente resulten anuladas, al no haber devenido firmes en el momento en que se declara la nulidad del planeamiento de cobertura(33). En estos casos, sus titulares deben ser indemnizados por su anulación. Pensemos que difícilmente podrá hablarse de dolo, culpa o negligencia del perjudicado cuando la nulidad de la licencia sea consecuencia de la nulidad del planeamiento(34).

En cuanto a la cuantificación del daño, en caso de anulación de licencia la urbanización se encontrará normalmente concluida; a salvo quizá de las obras finales para la conversión del suelo ya urbanizado en solar. Esto no significa que haya que indemnizar el valor final de mercado del suelo transformado, al no existir el derecho a dicha transformación; pero sí tendremos derecho a la totalidad de los gastos de urbanización, junto con su coste de oportunidad. Pero, precisamente porque no se tenía el derecho a transformar el suelo, ni a edificarlo, cuando lo reclamado sea el lucro cesante derivado de la imposibilidad de vender o arrendar las viviendas, no parece que estemos ante un perjuicio indemnizable; por mucho que ese lucro cesante se haya probado(35). En todo caso, existe una diferencia entre el promotor y el tercer adquirente: En el primer caso, el perjuicio queda resarcido abonando los gastos actualizados y la inmovilización del capital; en el segundo, la plena indemnidad exigirá abonar la cantidad necesaria para adquirir otra vivienda equivalente, si finalmente se acuerda la demolición.

Cuando la declaración de nulidad del planeamiento comporta asimismo la anulación de licencias, por haber sido éstas recurridas en su momento, y se acuerda finalmente la demolición de viviendas, procederá asimismo la indemnización del daño moral por la privación del domicilio(36). Así lo ha reconocido el TEDH, en sentencias como Tumelia e Ivanova y Cherkezov. En este punto hay que tener en cuenta que la Sala Primera, por ejemplo en sentencias de 31 de octubre de 2002 y de 10 de octubre de 2012, viene a decir que estos daños morales no precisan prueba alguna, ni en su existencia, ni en su cuantía; no obstante, la STS de 17 diciembre de 2018, Sala Tercera, niega el derecho a indemnización por daño moral a un juez sustituto indebidamente cesado, por falta de prueba y por falta de concreción de la demanda.

Por otra parte, imaginemos unas licencias firmes otorgadas al amparo de un planeamiento después anulado. Aun cuando no proceda el derribo de las edificaciones, dada la firmeza de las licencias, el valor de mercado de los inmuebles habrá experimentado un menoscabo; ya que los mismos, en muchos casos, habrán quedado en una situación semejante al fuera de ordenación debido a la pérdida de cobertura. Máxime, cuando el Tribunal Supremo viene sosteniendo que una cosa son las licencias y otra los instrumentos de gestión: Estos últimos podrían ser objeto de incidente de ejecución de la sentencia que declara la nulidad del planeamiento aun cuando hubieran devenido firmes con anterioridad a dicho fallo(37). Aun cuando el fuera de ordenación, por sí mismo, no origina el derecho a indemnización, en este caso la situación asimilable al fuera de ordenación se ha debido a una actuación ilícita de la Administración. Y, finalizada la vida útil de la vivienda, el suelo frecuentemente carecerá de aprovechamiento.

3. LA CUANTIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN

A) La indemnización derivada de la anulación del planeamiento como supuesto prototípico de responsabilidad patrimonial

Los arts. 38 y 39 TRLS establecen un sistema de cálculo de las indemnizaciones para los casos de modificación del planeamiento, o un cambio en las condiciones de ejercicio de las facultades del propietario o del promotor; cuando ello se produce de forma anticipada o bien si, al tiempo de dicho cambio, la obra urbanizadora no ha sido consumada debido a causas imputables a la Administración(38). Se trata de un régimen indemnizatorio frente a actuaciones de la Administración que, si bien son lícitas, han vulnerado la confianza. En todo caso, dicho régimen no comporta el abono de la pérdida total del valor de los terrenos.

Pues bien, la cuestión estriba en si el régimen de los arts. 38 y 39 resulta o no aplicable cuando la lesión de la confianza se ha debido a la frustración de la operación urbanística a causa de la nulidad del planeamiento; y no a una actuación administrativa lícita, consistente en su alteración anticipada. En ambos casos, nos encontramos con perjuicios derivados de una actuación administrativa que frustra la confianza generada por la aprobación del planeamiento. Sin embargo, cuando dicha lesión de la confianza deriva de una actuación ilícita, que desemboca en la declaración de nulidad del plan, nos encontraremos ante un supuesto prototípico de responsabilidad patrimonial, donde habrá que indemnizar sólo, pero todo, el daño derivado de la infracción de la legítima confianza; porque el sentido y finalidad de la responsabilidad patrimonial estriba en reparar la lesión y dejar indemne al perjudicado. De ahí que las previsiones de los arts. 38 y 39 no puedan extrapolarse de modo automático a nuestro caso.

En realidad, ninguna de las prescripciones que integran el sistema de valoración del suelo previsto en el TRLS son aplicables de forma automática a los casos de nulidad del planeamiento. Nada tiene que ver la indemnización derivada de la nulidad del plan, que constituye un caso puro y simple de responsabilidad por acto ilegal, con supuestos tildados en ocasiones de cuasi-expropiatorios; como la alteración del planeamiento que determine la ineficacia sobrevenida de una licencia. En suma, estas indemnizaciones nada tendrán que ver con una inexistente cuasi-expropiación de facultades urbanísticas.

En síntesis, en caso de nulidad del plan, los daños deben valorarse por referencia al perjuicio realmente producido; y no aplicando automáticamente los criterios del TRLS. Así, ante una actuación administrativa declarada ilegal, cuando se deba indemnizar la pérdida del valor del suelo -el caso del tercero de buena fe que adquiere el terreno una vez aprobado el planeamiento que comportó un incremento de su valor; y que se declara nulo con posterioridad a la adquisición-, en atención al principio de indemnidad tendremos que estar a la pérdida real(39). Esto comporta que habrá que estar al precio de la compraventa en su día abonado, debidamente actualizado, y al valor de mercado en el momento de la declaración de nulidad del planeamiento, que constituye el referente temporal de la producción del daño. En suma, a estos efectos no tendremos que estar al sistema de valoración objetiva del suelo regulado en los arts. 35 ss. TRLS 7/2015 y en el RD 1492/2011.

De este modo, aunque en principio el art. 34 TRLS viene a decir que las reglas de valoración reguladas en el mismo son de aplicación a los expedientes de responsabilidad patrimonial(40), esta referencia debe entenderse efectuada a los casos de responsabilidad derivada de acto lícito -vinculación singular, alteración del planeamiento-; pero no a los de responsabilidad por acto ilícito, donde lo que debe indemnizarse es el valor de la pérdida, pero ni más, ni menos(41). Así, en los supuestos de nulidad del planeamiento, se ha frustrado la legítima confianza, que ha llevado a realizar gastos inútiles y a la correspondiente inmovilización de la inversión. Éste es el criterio rector que debe guiarnos a la hora de determinar las indemnizaciones(42).

En puridad, esta lesión de la confianza se produce también en los casos de alteración lícita del planeamiento cuando se dan las circunstancias previstas en el art. 48 TRLS, siempre que se hayan realizado gastos(43). De hecho, a mi juicio, los arts. 38 y 39 no deberían configurarse como una cuasi-expropiación de facultades urbanísticas; porque, en este caso, el aprovechamiento urbanístico no ha sido adquirido todavía. Una cosa es que se tenga la facultad de participar en la actuación urbanizadora; y otra, que ello constituya un derecho patrimonial consolidado. Pero, para estos casos, el legislador ha establecido un sistema específico de cuantificación, que sólo resultará extrapolable a otros supuestos en la medida en que resulte acorde con su naturaleza(44). Ello exige, pues, analizar el régimen legal previsto en los arts. 38 y 39; para después concluir si podría eventualmente ser de aplicación a las indemnizaciones derivadas de la nulidad del planeamiento.

En cualquier caso, en la medida en que la alteración del planeamiento comporta asimismo una lesión de la legítima confianza, la indemnización debería comprender la depreciación del suelo, cuando éste haya sido adquirido tras la aprobación del planeamiento y finalmente el aprovechamiento no pueda materializarse debido a su modificación. La razón estriba en que, en este caso, nos encontramos con un gasto que en parte ha devenido inútil. Sin embargo, esta indemnización por la pérdida del valor del suelo no se comprende en el régimen legal. En principio, ello no parece coherente con las consecuencias derivadas de la lesión de la confianza. Es posible, sin embargo, como hemos visto, que la razón estribe en que, si se ha adquirido un terreno reclasificado pero donde aún no se dan las condiciones para iniciar su transformación, el pago de un mayor precio debido al componente especulativo del mercado deba considerarse un riesgo asumido por quien después resulta perjudicado, teniendo en cuenta el sistema de valoración del suelo. Y, en cuanto a lo previsto en el art. 38, éste regula un momento previo a la realización de gastos; por lo que su regulación no responde al esquema de las indemnizaciones por lesión de la confianza. De hecho, la STC 218/2015 entiende que, una vez se dan las condiciones para transformar el suelo, el propietario adquiere el derecho a participar en la actuación porque así lo reconoce la ley; y la privación de esta facultad exige indemnización. Es decir, considera el supuesto como si se tratara de la expropiación de la facultad de participar(45).

B) El régimen legal de indemnizaciones por alteración del planeamiento o de las condiciones de participación en la actuación urbanizadora

Para entender las previsiones de los arts. 38 y 39 TRLS, es preciso contrastarlas con la situación anterior a la Ley 8/2007, donde el Tribunal Supremo venía exigiendo la patrimonialización del aprovechamiento: Si éste no se había patrimonializado por no haber culminado la obra urbanizadora, sólo se reconocía indemnización por los gastos inútiles generados como consecuencia de la actuación urbanística después frustrada(46).

Esta exigencia de patrimonialización, sin embargo, tenía poco sentido, incluso bajo el régimen anterior. Como acertadamente señala BAÑO LEÓN(47), dicho requisito constituye un contrasentido; ya que, si el cambio se ha producido anticipadamente, no puede exigirse a los propietarios haber concluido la obra urbanizadora, y, si dicha obra urbanizadora no ha concluido por causas imputables a la Administración, va de suyo que tampoco(48). Alguna sentencia dictada bajo la normativa anterior a la Ley 8/2007 siguió no obstante la línea correcta. Así, la STS de 11 de diciembre de 2002 había hecho notar que procede la indemnización cuando no se ha podido patrimonializar el aprovechamiento por causa imputable a la Administración.

La Ley 8/2007, cuyas previsiones han pasado al TRLS 7/2015, clarificó que no es precisa la patrimonialización para obtener la indemnización hoy regulada en los arts. 38 y 39; ya que los mismos parten explícitamente, bien de una situación en que todavía no se han realizado gastos -art. 38, declarado no obstante inconstitucional en cuanto al método de cuantificación por STC 218/2015 -, bien de aquella en que se han realizado gastos pero no ha comenzado la obra urbanizadora, bien de una situación en que la urbanización ha comenzado pero no necesariamente concluido. De este régimen se deduce que el aprovechamiento se va adquiriendo paulatinamente, a medida que se ejecuta la obra(49). Un buen número de sentencias, sin embargo, seguramente por inercia con la situación anterior, siguen exigiendo que la obra urbanizadora se encuentre próxima a su finalización o que se haya patrimonializado el aprovechamiento, pese a que el TRLS no lo exige(50). Otras, en cambio, han captado mejor el sentido de los preceptos citados; y ya no exigen la patrimonialización para tener derecho a una indemnización superior a los gastos inútiles(51).

Así, con acierto, la STS de 29 de octubre de 2014 afirma que, si bien no se tenía derecho a indemnización en función del porcentaje de ejecución de la obra urbanizadora, debido al incumplimiento de plazos por el promotor -art. 39-4 TRLS-, debían reconocerse los gastos inútiles incrementados con la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo; en un caso en que las obras habían comenzado a ejecutarse(52). También la de ocho de junio de 2015 entiende que existe derecho a indemnización, aunque la urbanización no hubiera concluido; si bien llega a la misma conclusión que la anterior porque, aunque el incumplimiento de plazos no se había debido al comportamiento de los perjudicados, la misma se habría originado en la conducta de sus transmitentes(53). La de 12 de junio de 2018 entiende que el aprovechamiento se adquiere progresivamente; y confirma la sentencia que había condenado a indemnizar en función del grado de ejecución de la obra.

En cuanto a si los arts. 38 y 39 indemnizan expectativas o más bien suponen una cuasi-expropiación de facultades, en el caso del art. 38 TRLS a mi juicio resulta bastante claro que se indemnizan expectativas, y no una privación de derechos; si bien, como hemos visto, la STC 218/2015 entiende que se indemniza la privación de una facultad(54). Desde mi punto de vista, lo que es un verdadero derecho patrimonial es el aprovechamiento urbanístico. La facultad de participar en la actuación urbanizadora es, como su nombre indica, una facultad; no un derecho perfecto. De ahí que me parezca discutible que este supuesto constituya una indemnización cuasiexpropiatoria; si bien es cierto que se trata de una suerte de compensación, para los casos de modificación anticipada de planeamiento, frente al cambio que comportó el actual método de valoración del suelo rural(55). Es decir, el caso del art. 38, conceptualmente, responde más bien a la indemnización por pérdida de expectativas; aunque de la STC 218/2015 se deduzca algo distinto(56).

Otra cosa puede afirmarse cuando la obra urbanizadora ha comenzado. En efecto, la forma de cálculo de las indemnizaciones del art. 39 responde más, en los casos en que han empezado las obras, a la cuasiexpropiación de facultades urbanísticas que a una indemnización por responsabilidad patrimonial; ya que se indemniza considerando el valor final que debería haber tenido el suelo y el porcentaje de ejecución, y no en función del gasto realizado. Esto es coherente, además, con el hecho de que el aprovechamiento urbanístico vaya siendo adquirido gradualmente.

Conceptualmente, el caso más dudoso es aquel en que ya se han realizado gastos, pero la obra no ha comenzado todavía. En este supuesto, el art. 39 indemniza en función del desembolso realizado, incrementado con la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo. El cálculo de la indemnización en función del gasto se halla en consonancia con la lesión de la legítima confianza (responsabilidad patrimonial, y no cuasi-expropiación); y la tasa libre de riesgo es un sistema adecuado para indemnizar la inmovilización del capital. Sin embargo, la aplicación de la prima de riesgo comporta introducir un factor que se halla en función de la rentabilidad esperada de la inversión frustrada; lo que acerca este sistema de cálculo a la indemnización por privación de facultades urbanísticas -cuasiexpropiación-.

C) La aplicabilidad de las previsiones de los arts. 38 y 39 TRLS a los casos de nulidad del planeamiento

a) Planteamiento

Las previsiones de los arts. 38 y 39 sólo podrían aplicarse a los casos de nulidad del plan en la medida en que indemnicen los daños y perjuicios derivados de la frustración de la confianza(57). Así, cuando la causa de la solicitud de indemnización sea la nulidad del planeamiento, la vulneración de las expectativas no resultará indemnizable. La nulidad del plan constituye un supuesto distinto de los regulados en los arts. 38 y 39. En efecto: Aun si la obra urbanizadora ha finalizado, los afectados habrán llegado a adquirir tan sólo en apariencia el aprovechamiento urbanístico; lo que es completamente distinto al caso en que la urbanización no llega a finalizarse debido a un cambio de planeamiento –de ahí que no sea aplicable la segunda regla del art. 39 -. Viceversa, en ocasiones la nulidad del planeamiento exigirá indemnizar gastos no contemplados en el art. 39.

Así, si los arts. 38 y 39 TRLS no exigen la patrimonialización del aprovechamiento, pero prevén su adquisición paulatina y la indemnización de la pérdida del aprovechamiento en curso de adquisición -en particular, el art. 39-, cuando la pretensión indemnizatoria se base en la declaración de nulidad del planeamiento la perspectiva será diferente; porque en esos casos el aprovechamiento ni se ha adquirido ni podría legítimamente adquirirse -salvo que aquél resultara también de un planeamiento anterior, reviviscente-, de modo que la pérdida del previsto en el plan anulado no constituirá lesión indemnizable, aunque en apariencia el mismo estuviera en curso de adquisición(58). Aun cuando admitiéramos que la imposibilidad de adquirir el aprovechamiento recogido en el plan declarado nulo constituye un perjuicio “real y efectivo”, los afectados tendrían el deber de soportar ese daño; precisamente porque aquellos nunca habrían tenido derecho a dicho aprovechamiento. A este respecto, conviene recordar la diferencia entre los daños derivados de un planeamiento nulo cuya aprobación comportó una restricción o eliminación del aprovechamiento –por ejemplo, por desclasificación del suelo- y aquellos derivados de la declaración de nulidad del plan que había reconocido determinado aprovechamiento a los terrenos(59).

En suma, en caso de nulidad del planeamiento no podemos aplicar, de modo automático, el sistema de cálculo de las indemnizaciones que establecen los arts. 38 y 39 TRLS -con independencia de la inconstitucionalidad parcial del art. 38-. La aplicación automática de dichos preceptos a los supuestos de nulidad del plan podría conducir, en ocasiones, a conceder indemnizaciones superiores al daño efectivamente producido; ya que algunas de las previsiones del art. 39 arrojan un resultado más cercano a la indemnización por el valor del aprovechamiento que no se ha llegado a adquirir. En cambio, en otros casos, su aplicación automática conducirá a una indemnización inferior al daño real -por ejemplo, cuando se ha producido la cesación de una actividad económica a consecuencia de la obra urbanizadora-. En realidad, la STS de 17 de octubre de 1988, antes citada, acude para cuantificar la indemnización al daño real, atendiendo al precio de compra de los terrenos(60). Si bien esta sentencia es muy anterior a la implantación del actual sistema de valoración, su doctrina debe seguir siendo de aplicación en los casos de nulidad del instrumento planificador. Como hemos visto, la STSJCLM de tres de diciembre de 2018 matiza esta idea, al entender que al abonar el precio de mercado, el afectado asumió los riesgos; lo que podría fundamentarse en que legalmente la reclasificación no afecta al valor del suelo. Sin embargo, esa asunción de riesgos lleva consigo el deber de soportar el daño en caso de alteración lícita del planeamiento, salvo que se den los requisitos de los arts. 38 y 39; pero el deber de soportar el daño carece de sentido cuando el perjuicio deriva de una actuación ilícita de la Administración. Cuando la actuación administrativa es lícita, el legislador puede establecer los requisitos para que nazca una situación de confianza protegible; y si los mismos no se dan, existirá el deber de soportar el daño. Pero esto no juega cuando la lesión de la confianza tiene su origen en una actuación ilícita.

En suma, la nulidad del plan constituye una anomalía que lesiona, cuando se han realizado gastos, la confianza legítima; y ello genera daños que el afectado no tiene el deber jurídico de soportar.

b) El sistema de cálculo de las indemnizaciones por alteración del planeamiento: Su inadecuación para determinar las indemnizaciones en caso de nulidad del plan

Debemos preguntarnos, en primer lugar, qué es lo que realmente indemnizan los arts. 38 y 39 TRLS; y, en segundo lugar, qué es lo que debería indemnizarse cuando se frustre la confianza legítima, debido a la nulidad del plan. Sólo de este modo podremos determinar si el sistema de cálculo de las indemnizaciones de los arts. 38 y 39 resulta o no adecuado a nuestro caso.

Comenzando por lo segundo, MUÑOZ GUIJOSA(61) entiende acertadamente que, además de los gastos inútiles, debe resarcirse asimismo la pérdida de la oportunidad(62). O lo que es lo mismo: Debe ser objeto de indemnización la inmovilización del capital invertido, si después nuestra inversión resulta infructuosa debido a la nulidad del plan. Esto último no se identifica con el valor de la edificabilidad que no ha llegado a adquirirse; a la que no se tiene derecho en estos casos(63).

Resulta así preciso que la indemnización por pérdida de la oportunidad no se calcule de un modo que la haga equivalente a la edificabilidad frustrada. Al contrario, su cálculo debe basarse en la cuantía de la inversión inmovilizada; y que responda, precisamente, a la pérdida de valor de dicha inversión debido a su inmovilización.

En segundo lugar, hay que verificar si las indemnizaciones reconocidas en los arts. 38 y 39 TRLS responden o no a estos esquemas. Si la respuesta fuera afirmativa, aun así de ahí no debería concluirse su aplicación automática, sino que podrían ser asimismo válidos otros métodos alternativos de cuantificación; como la aplicación del interés legal del dinero al valor de la inversión inútil como compensación a la pérdida de la oportunidad(64). Ello, por cuanto el presupuesto fáctico de dichas normas es la modificación del planeamiento o, más en general, la inviabilidad o el menoscabo de la facultad de participar en una actuación de urbanización a consecuencia de una actuación administrativa lícita.

Pues bien, por lo pronto, en el caso del art. 38 no sólo no ha comenzado todavía la obra urbanizadora, sino que tampoco se han realizado los gastos previos; como los derivados de proyectos, tasas, o la en ocasiones llamada “cuota cero” de los expedientes de equidistribución. Por tanto, y con independencia de la declaración de inconstitucionalidad del método de cuantificación que establecía dicho precepto, si no hay inversión, no puede haber indemnización por la inmovilización del capital; y, si no han existido gastos inútiles, tampoco procederá su resarcimiento, ni se habrá infringido la legítima confianza. Tema distinto será que el particular haya adquirido los terrenos tras la aprobación de un plan que, con posterioridad a la compra, y sin haber mediado anotación preventiva, resulta declarado nulo; y que hubiera abonado por ellos el valor de mercado, que comprende las expectativas urbanísticas: Este caso sería similar al resuelto por la antes citada STS de 17 de octubre de 1988; y ahí sería defendible el derecho a indemnización por dicha depreciación. Ello, por mucho que el TRLS establezca, en sus arts. 35 ss., una serie de reglas legales de valoración bien alejadas del valor de mercado abonado en dicha compraventa; porque, como hemos visto, en este caso no nos encontramos ante una expropiación, y ni siquiera ante una indemnización por alteración del planeamiento: Las reglas legales de valoración tienen sentido ante actuaciones administrativas lícitas, pero no sirven para resarcir los perjuicios derivados de una actuación contraria a Derecho. Por ello, en este caso se tendrá derecho a indemnización por la pérdida de la inversión en el terreno -gastos inútiles- y por su inmovilización -pérdida de la oportunidad-. Esto último constituye un perjuicio efectivo, y que no se tiene el deber de soportar, desde el momento en que su raíz estriba en una conducta ilícita de la Administración(65). Y ello, con independencia de que resulte muy criticable el rigorismo jurisprudencial en la apreciación de los vicios formales de sus planes y sus consecuencias; porque lo que no tiene sentido es que, en último término, terminen pagando esos excesos unos pocos(66).

En segundo lugar, el art. 39, como es sabido, comprende dos reglas de cálculo diferentes, en función de si la obra urbanizadora todavía no se ha iniciado o si, por el contrario, ya ha dado comienzo, bien entendido que, en este segundo caso, como mínimo se aplicará la indemnización que habría sido procedente en el primero de ellos(67). Pues bien, cuando todavía no ha comenzado la obra, a los gastos inútiles -tasas, proyectos- se debe sumar la cantidad que resulta de aplicar a los mismos la tasa libre de riesgo y la prima de riesgo(68). Para MUÑOZ GUIJOSA(69), se trata de una regla adecuada para cubrir los perjuicios derivados de la inmovilización de la inversión. Desde mi punto de vista, ello está claro por lo que respecta a la tasa libre de riesgo; porque ésta viene a ser el equivalente al rendimiento de una inversión con bajo riesgo -lo que comporta en principio una baja rentabilidad; pero rentabilidad, a fin de cuentas-. Como mínimo, el inversor podría haber destinado su capital obteniendo como rentabilidad la tasa libre de riesgo. Sin embargo, la prima de riesgo constituye la retribución adecuada al tipo de inversión efectuada(70). Bien es verdad que la prima de riesgo no se calcula sobre el valor de la futura promoción -lo que equivaldría a indemnizar el lucro cesante- sino considerando los gastos en que efectivamente se hubiera incurrido. Sin embargo, la prima de riesgo sí tiene en cuenta el beneficio normal que debería haberse obtenido en función del tipo de promoción inmobiliaria. Por ello, la aplicación a los gastos de la prima de riesgo puede tener sentido para las indemnizaciones por alteración del plan(71); pero no para los casos de nulidad del mismo, donde la adquisición del aprovechamiento ha quedado frustrada por no resultar legalmente posible, de modo que nunca se habría tenido derecho a ejecutar ese tipo concreto de promoción inmobiliaria. En estos casos, se tendrá derecho a indemnización por la pérdida de oportunidad de una inversión genérica; no de la concretamente proyectada.

Aún más clara resulta la inaplicabilidad a los casos de nulidad del planeamiento de la segunda regla prevista en el art. 39. Como hemos visto, este precepto establece que, si la obra urbanizadora hubiera ya comenzado, como mínimo deberá indemnizarse un porcentaje, en función del grado de ejecución de la obra urbanizadora; pero aplicado, en definitiva, a la pérdida de valor del suelo. Es decir, ya ni siquiera se tiene en cuenta la inversión, sino el lucro cesante; si bien modulado en función del porcentaje de ejecución de la obra. Este método de cálculo nada tiene que ver con una indemnización por inmovilización del capital; porque ésta debe estar en función de la inversión, y no de la ganancia dejada de percibir. Además, la indemnización así calculada, a la postre, retribuye una proporción del lucro cesante –del aprovechamiento finalmente no adquirido-; cuando, como hemos visto, en caso de nulidad del planeamiento existe el deber de soportar la imposibilidad de adquirir el aprovechamiento, si esto constituye realmente un daño efectivo.

De hecho, la STS de 24 de enero de 2018, antes citada, llega a esta conclusión: En caso de nulidad del plan, no se tiene derecho a la transformación del suelo ni a edificar las viviendas; por lo que ni se debe indemnizar el valor patrimonial de estas últimas, ni aplicar tampoco el método de cálculo previsto en el art. 39 para los casos en que se ha iniciado la obra urbanizadora.

En síntesis, ante la nulidad del plan, se tiene derecho a indemnización por inmovilización del capital inútilmente invertido; que se puede calcular, bien aplicando el interés legal a la inversión realizada, bien aplicándole la tasa libre de riesgo. Es más dudoso que dicha indemnización pueda calcularse aplicando a la inversión asimismo la prima de riesgo; y no resulta adecuado en absoluto calcularla aplicando un porcentaje a la pérdida del valor del suelo. En contraposición a lo dicho, el art. 39 no contempla, para calcular el montante de la indemnización, la inversión en la adquisición del suelo; sin embargo, en algún caso posiblemente su depreciación sí debería ser indemnizada en su totalidad -en concreto, cuando se adquiere el suelo a valor de mercado, una vez reclasificado; y después el mismo pierde valor como consecuencia de la declaración de nulidad del planeamiento-.

Por otra parte, en algunos casos, deberá indemnizarse asimismo el daño moral; como sucede, como hemos visto, cuando se haya impugnado la licencia de edificación, ésta sea anulada a consecuencia de la declaración de nulidad del planeamiento de cobertura y, finalmente, se acuerde la demolición de la vivienda.

D) El referente temporal de la cuantificación del daño

En principio, cuando el daño deriva -como sucede casi siempre- de la anulación del plan, la fecha de referencia será, de conformidad con el art. 34 de la Ley 40/2015, la fecha de su producción; esto es, la publicación de la sentencia firme que declara la nulidad del planeamiento. Por el contrario, en los casos en que el daño derive de la aprobación de un planeamiento luego declarado nulo -por ejemplo, un instrumento de planeamiento que desclasificó los terrenos-, normalmente el daño deberá evaluarse a la fecha de la entrada en vigor del planeamiento que desclasificó los terrenos y produjo los daños.

Por otra parte, puede que el daño derive, al menos en parte, de la imposibilidad de ejecutar la sentencia que declara la nulidad del plan; si bien es cierto que el Tribunal Supremo adopta una posición muy restrictiva en este punto(72). Imaginemos el caso siguiente: Un propietario queda fuera de la reparcelación debido a la escasa superficie de su parcela de origen, de forma que se le abona el valor de dicha parcela al tiempo del inicio del expediente reparcelatorio -art. 34 TRLS-. Más tarde, el planeamiento se declara nulo; y asimismo se anula dicha reparcelación. La ejecución in natura exigiría que se devolviera al antiguo propietario su parcela, a cambio de la indemnización percibida. Pero puede que, finalmente, se declare la imposibilidad de ejecución en este punto; ya que el Tribunal Supremo, por ejemplo en sentencia de 25 de octubre de 2007, considera viable alegar el art. 34 de la Ley Hipotecaria ante la anulación de un instrumento de equidistribución; aunque la de 18 de marzo de 2008 matiza esta idea cuando el proyecto de reparcelación es inválido debido a la nulidad del plan.

En un caso así, hay que preguntarse cuál será el referente temporal de la indemnización por imposibilidad de ejecución. En un primer momento, por ejemplo en sentencia de uno de febrero de 2006, precitada, el Tribunal Supremo entendió que dicho referente es la fecha en que la Administración establece la imposibilidad de ejecución y lo comunica al órgano judicial para que éste la declare mediante auto. Pero, en sentencias posteriores, se ha abandonado esta doctrina. Así, las SSTS de 30 de diciembre de 2009 o la de seis de julio de 2012, conforme a las cuales hay que estar a la fecha en que el daño se produjo; lo que significa que en unos casos habrá que estar a la fecha de aprobación del plan declarado nulo, y en otros a la publicación de su anulación o incluso a la demolición de las obras(73).

4. CONCLUSIONES

La doctrina jurisprudencial, que entiende que cualquier vicio en el procedimiento de aprobación de los planes causa su nulidad absoluta e insubsanable, aplicada además con gran rigor, está dando lugar a masivas reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Muchas veces, los tribunales acuden a la tesis del margen de apreciación para afirmar la concurrencia del deber de soportar el daño. Pero esto supone cargar sobre unos pocos el peso de una jurisprudencia excesivamente rigorista; lo que infringe la igualdad ante las cargas públicas: Nos guste o no, el plan ha sido declarado ilegal. Para los casos en que ya hay sentencia firme desestimatoria de la solicitud de indemnización, se podrían instrumentar ayudas públicas; si bien la solución última se encuentra en una reforma legislativa que termine con esos excesos jurisprudenciales.

Cuando el daño deriva de la no adquisición del aprovechamiento, a consecuencia de la anulación del plan, sólo existe el deber de soportar esa pérdida del aprovechamiento; pero se tiene derecho a los gastos y a un resarcimiento por inmovilización del capital. Es decir, el deber de soportar el daño incide sobre la cuantía que debe resarcirse.

Desde otro punto de vista, la responsabilidad patrimonial derivada de la declaración de nulidad del planeamiento, al tener su fundamento en la infracción de la legítima confianza, debe comportar que tanto los conceptos indemnizatorios como la cuantía de la indemnización resulten coherentes con dicho fundamento. Por ello, no pueden ser de aplicación automática los criterios de cuantificación previstos en el TRLS para los supuestos de alteración del planeamiento o de las condiciones de participación en las operaciones de transformación del suelo.

En este sentido, como la declaración de nulidad del plan ha puesto de manifiesto que no se tenía derecho a la adquisición de los aprovechamientos previstos en aquél, el afectado podrá reclamar tanto los gastos inútiles como el perjuicio causado por la inmovilización de su inversión. Esto último puede calcularse, indistintamente, aplicando la tasa libre de riesgo o bien el interés legal a las inversiones realizadas. Ambos criterios son válidos porque permiten obtener de la inversión frustrada un rendimiento mínimo o normal, sin introducir elementos especulativos.

Aplicar en cambio también la prima de riesgo resulta más complicado, porque ésta retribuye el tipo concreto de inversión que resulta frustrada; y en este caso dicha frustración se debe a la nulidad del instrumento que la preveía. Y, por supuesto, el segundo criterio previsto en el art. 39, basado en aplicar un porcentaje a la disminución del valor del suelo, en función del grado de ejecución de la obra urbanizadora, no resulta de aplicación; ya que no tiene en cuenta la inversión realizada sino el beneficio dejado de obtener.

De este modo, paradójicamente, es posible que en caso de nulidad del planeamiento la indemnización resulte inferior a la aplicable en los casos de alteración del plan o de las condiciones de participación en la urbanización. En contraposición a ello, cuando la adquisición del terreno haya sido posterior a la aprobación del planeamiento pero anterior a su declaración de nulidad, el adquirente del terreno previsiblemente habrá pagado un precio elevado por el mismo; ya que el precio de mercado habrá tenido en cuenta las expectativas de urbanización. En este caso, salvo que hubiera habido anotación preventiva, la adquisición del terreno se habrá basado en la confianza resultante de la aprobación del planeamiento, finalmente frustrada. Por ello, la disminución final del valor del terreno constituirá, en este supuesto, un daño derivado de la infracción de la confianza provocada por la declaración de nulidad del plan; por lo que dicha reducción será asimismo reclamable. Si bien la STSJCLM de tres de diciembre de 2018 matiza esta idea, considerando que el adquirente ha asumido los riesgos de mercado al comprar a determinado precio, esta conclusión resulta razonable en caso de alteración lícita del planeamiento o de las condiciones de participación, ya que del art. 38 TRLS se desprende que no basta la reclasificación para tener derecho a indemnización. Sin embargo, la misma debe matizarse cuando la imposibilidad de adquirir el aprovechamiento haya tenido su origen en un acto administrativo ilícito; por cuanto resulta un contrasentido afirmar que concurre el deber de soportar los daños derivados de una actuación administrativa ilegal.

NOTAS:

(1). Siguen existiendo anulaciones de planes por vicios sustantivos o por defectos de motivación; es el caso por ejemplo de la STSJCL de 29 de marzo de 2017 (R.475/2015), Sala de Valladolid, donde se anulan, con base en el principio de desarrollo sostenible, las determinaciones de un plan que preveía un importante desarrollo de la ciudad. Otro ejemplo lo tenemos en el caso de Ávila, donde se entendió que las previsiones de expansión del suelo urbanizable eran excesivas, desproporcionadas, y no justificadas por las necesidades reales, atendiendo al previsible crecimiento de la población –STS de 24 de junio de 2015, RC 3657/2013-.

(2). Parecía esperanzador que se hubiera estimado concurrente el interés casacional en relación a esta cuestión –así, ATS de 18 de abril de 2018, RC 710/2017-. Pero el resultado final ha sido el indicado.

(3). Un ejemplo del rigor con que la Sala Tercera trata los vicios de procedimiento en la aprobación de los planes urbanísticos lo tenemos en la STS de 30 de mayo de 2012 (RC 4530/2008), que anula el plan porque se había externalizado su redacción sin justificación suficiente. Pensemos también en la declaración de nulidad por vicios en el procedimiento de selección del urbanizador –por ejemplo, STS de 17 de junio de 2015, RC 2555/2013-. Se trata de casos en que el “vicio” es ajeno al contenido del instrumento de planeamiento; y en que dicho vicio, además, debió entenderse sanado por la aprobación del plan por los órganos competentes. Un tercer ejemplo lo tenemos en los supuestos en que se declara la nulidad del plan, en su totalidad, por omisión del informe previsto en la Ley de costas; pese a que dicho informe afecte únicamente a una pequeña porción del territorio planificado.

(4). La STS de 13 de diciembre de 2013 (RC 1003/2011) afirmó que no procedía dictar un acto subsanador de la memoria, sino que debía tramitarse de nuevo el procedimiento desde el principio. Con posterioridad, entre otras, la STS de seis de septiembre de 2016 (RC 1215/2015) afirma que los vicios apreciados en la memoria, y que habían dado lugar a su nulidad parcial, no se pueden subsanar con efecto retroactivo; de forma que la nueva aprobación del plan, previa secuencia de todos los trámites, con una memoria adecuadamente justificada, no impide el efecto cascada de la nulidad del planeamiento de desarrollo aprobado con anterioridad.

(5). Una síntesis en BASSOLS COMA, M., “La asimilación de los planes de urbanismo a normas reglamentarias y problemática jurídica de su anulación judicial”, en SORIA MARTÍNEZ, G., Y BASSOLS COMA, M. (2017), Los efectos de la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico, Thomson Reuters-Aranzadi, esp. págs. 28-42.

(6). Por todos, SANTAMARÍA PASTOR, J.A., “Una imprevista disfunción del sistema urbanístico: La mortalidad judicial de los planes”, Práctica urbanística, 141, 2016; BAÑO LEÓN, J.M., “El plan urbanístico en ruina (Un esbozo de reconstrucción)”, Práctica urbanística, 144, 2017; BAÑO LEÓN, J.M., “Un plan jurídico de reforma para los planes urbanísticos”, RDUMA, 311, 2017, págs. 43-56.

(7). Así, los planes de desarrollo, incluyendo los estudios de detalle, al considerarse normas reglamentarias, quedan arrastrados de manera automática por la nulidad del plan de cobertura, aun cuando dicha nulidad se declare mucho después de la aprobación de aquéllos. En cuanto a los instrumentos de ejecución que han devenido firmes, el Tribunal Supremo admite no obstante que puedan ser objeto de incidente de ejecución -STS de 19 de junio de 2013, RC 2713/2012-; mientras que, en relación con las licencias firmes, aplica el art. 73 LJCA. Esto último, como señala ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La responsabilidad patrimonial por la nulidad de los planes urbanísticos en clave judicial”, RDUMA, 309, 2016, pág. 37, palía en gran medida las consecuencias de la actual situación.

En cuanto a si el efecto cascada es de aplicación cuando la sentencia que declara la nulidad del plan no es firme todavía, las SSTS de 30 de enero y 13 de junio de 2014 (RC 3045/2011 y 160/2012) afirman que la Administración puede seguir dictando instrumentos de ejecución, desarrollo y aplicación salvo que se hubiera acordado la ejecución provisional. Pero, en estos casos, los órganos judiciales sí deben declarar la nulidad de dichos instrumentos con base en el efecto cascada. La STS de ocho de noviembre de 2012 (RC 4408/2010), entre otras, afirma que, en estos casos, tiene lógica la declaración de nulidad del planeamiento derivado; sin que ello comporte la ejecución provisional de la sentencia.

(8). Puede verse DE COMINGES CÁCERES, F., “La responsabilidad patrimonial de las Administraciones urbanísticas por la declaración de nulidad de un Plan General”, en Cuestiones actuales de Derecho urbanístico, dir. J.A. Cerdeira Pérez y J.M. Domínguez Blanco, 2018, págs. 207-221; IGLESIAS GONZÁLEZ, F., “Responsabilidad patrimonial por nulidad del planeamiento”, en BASSOLS COMA, M., Y SORIA MARTÍNEZ, G., Los efectos de la nulidad de los instrumentos de planeamiento urbanístico, cit., págs. 347-382; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La responsabilidad patrimonial por la nulidad de los planes urbanísticos en clave judicial”, RDUMA, 309, 2016, págs. 17-68. Desde una perspectiva más amplia, MACERA TIRAGALLO, B.F. Y FERNÁNDEZ GARCÍA, M.Y., La responsabilidad de la Administración en el Derecho Urbanístico, Marcial Pons, 2005; así como el clásico trabajo de MONTORO CHINER, M.J., La responsabilidad patrimonial de la Administración por actos urbanísticos, Montecorvo, 1983.

(9). En relación con esto, está bastante claro, al menos desde la STS de 18 de marzo de 1999 (RC 1076/1993) -seguida por ejemplo por la de 11 de diciembre de 2002, RC 3621/1999- que los procedimientos bifásicos de aprobación de los planes constituyen fórmulas conjuntas de actuación, a la que se aplica la responsabilidad solidaria. A efectos del reparto interno, la STS de nueve de abril de 2014 (RC 3987/2012) entiende, en un caso de nulidad de un plan especial de protección, que debía hacerse en dos partes iguales. En cambio, el ATSCV de 18 de abril de 2006 no repartió al cincuenta por ciento, sino que tuvo en cuenta la distribución de competencias Ayuntamiento-Generalidad en la normativa valenciana, a efectos de la aprobación de los planes; y asimismo, el hecho de que las determinaciones del plan generadoras de responsabilidad patrimonial -en ese caso, por vinculación singular- se habían aprobado para facilitar el correcto funcionamiento de los centros escolares, y en materia educativa la competencia autonómica es mucho más determinante que la municipal, meramente auxiliar. En determinados casos, como el resuelto por STS de uno de febrero de 2006 (RC 8026/2002), el reparto interno podría haber cargado más al ayuntamiento; ya que se trataba de la imposibilidad de ejecución de una sentencia anulatoria de un plan especial incurso en desviación de poder financiera, de la que se había beneficiado exclusivamente aquél. Cuando la nulidad de un instrumento de aprobación municipal es consecuencia exclusiva del efecto cascada, provocado por un planeamiento de aprobación autonómica, lo lógico es que en la determinación del sujeto responsable se tenga en cuenta esta circunstancia; sobre todo, si se trata de instrumentos de ordenación territorial, donde el ayuntamiento carece enteramente de competencias decisorias.

Sobre estas cuestiones, MUNAR FULLANA, J., Imputabilidad administrativa y solidaridad en el ámbito de la responsabilidad patrimonial por alteración del planeamiento urbanístico, Monográfico de la Revista Urbanismo y edificación, 2012; MOROTE SARRIÓN, J.V., “La responsabilidad solidaria de las Administraciones Públicas en los procedimientos bifásicos”, RAP, 148, 1999, págs. 447-476; SEVILLA MERINO, I., La responsabilidad patrimonial de la Administración por la aprobación de los planes urbanísticos municipales, Federación valenciana de municipios y provincias, 1994; ORDÓÑEZ SOLÍS, op. cit., págs. 54-57.

(10). Sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad patrimonial derivada de la nulidad del planeamiento, véase, por ejemplo, SSTS de 20 de julio de 2015(RC 1369/2013), 18 de julio de 2016 (RC 1166/2015) y 20 de septiembre de 2017 (RC 629/2016). Esta última declara prescrita la acción: Aunque la misma se había formulado en el plazo de un año desde la publicación de la sentencia anulatoria del plan parcial, el daño provenía ya del plan general, y de hecho el plan parcial fue declarado nulo por el efecto cascada. Y desde la publicación de la sentencia que declaraba nulo el plan general, había transcurrido el plazo de un año. También son importantes las de cuatro de junio de 2008 y siete de febrero de 2013 (RC 3846/2010), que resaltan el diferente cómputo de la prescripción según estemos ante responsabilidad derivada de un planeamiento lícito o de un planeamiento declarado nulo. Asimismo, STSJCV de 24 de noviembre de 2017 (R.441/2015), que aplica la actio nata.

Las SSTS de dos de junio y 30 de octubre de 2014 (RC 663/2012) han afirmado que la sentencia desestimatoria del recurso contra el plan puede enjuiciar la solicitud de indemnización; aun cuando ésta no se hubiera planteado previamente ante la Administración. La jurisprudencia mayoritaria entiende, por el contrario, que, en estos casos, se exige reclamación previa. Así, por ejemplo, SSTS de tres de enero de 2013 (RC 3908/2011), 26 de enero de 2016 (RC 1107/2014) y cinco de mayo de 2014.

(11). En este sentido, véanse las acertadas consideraciones de FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.R., “¿Existe un deber jurídico de soportar los perjuicios producidos por un acto administrativo declarado nulo por sentencia firme?”, RAP, 205, 2018, págs. 221-237, esp. págs. 234-235. Pueden verse asimismo las críticas de MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “Reflexiones en torno a la doctrina de la racionalidad y razonabilidad de la conducta administrativa en la responsabilidad patrimonial por anulación de acto administrativo”, en Administración y justicia: un análisis jurisprudencial: liber amicorum Tomás-Ramón Fernández, coord. E. García de Enterría y Martínez-Carande y R. Alonso García, Vol. 1, 2012, págs. 1781-1806. De la misma, “Sobre el requisito de la antijuridicidad en la responsabilidad patrimonial por anulación de acto administrativo”, en REDA, 168, 2015, págs. 145-167. Otra perspectiva en DOMÉNECH PASCUAL, G., “Responsabilidad patrimonial de la Administración por actos jurídicos ilegales”, RAP, 183, 2010, págs. 179-231. Puede verse también DÍEZ SASTRE, S., “Culpa versus ilegalidad: Sobre el fundamento de la responsabilidad por acto administrativo”, REDA, 153, 2012, págs. 63-87.

(12). Teniendo en cuenta los excesos de la jurisprudencia relativa a la nulidad del planeamiento por vicios del procedimiento, podría pensarse que la doctrina del margen de apreciación mitigaría los efectos que para las finanzas públicas tiene la situación actual. Esto es así, sobre todo, considerando la complejidad del procedimiento de aprobación de los planes. Sin embargo, esta conclusión contravendría el principio de igualdad ante las cargas públicas; ya que se exigiría a los afectados soportar un sacrificio especial por una actuación pública que en todo caso resulta anómala. Tema distinto es que, como veremos, en ciertos casos el daño efectivo producido por un vicio de procedimiento, pueda ser menor. La STS de 31 de octubre de 2017 (RC 315/2016) desestima la pretensión indemnizatoria con base en la doctrina del margen de apreciación, en relación con los daños derivados de la anulación de un plan que había reclasificado los suelos a urbanizables; si bien entiende concurrente la culpa del demandante porque éste había comprado los terrenos conociendo la situación de litigiosidad.

(13). Véase ALONSO MAS, M.J., “La modificación de los deslindes del dominio público marítimo-terrestre: Reflexiones a la luz del derecho de propiedad y de la protección de la confianza legítima”, RAP, 198, 2015, págs. 120-122. Sobre el deber de soportar el daño y su relación con el tipo de funcionamiento administrativo, MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “Sobre el carácter objetivo de la responsabilidad administrativa. Antijuridicidad y atención al tipo de funcionamiento administrativo”, RAP, 187, 2012, págs.118-121.

La STC 112/2018 viene a decir que la Constitución ha querido elevar a rango constitucional la responsabilidad patrimonial, con el alcance conferido por la legislación en vigor en 1978. Es decir, parece afirmarse indirectamente que resultaría inconstitucional circunscribir la responsabilidad patrimonial al funcionamiento anormal. La sentencia cuenta con dos votos particulares, que sustancialmente afirman que el art. 106-2 otorga un amplio margen de configuración al legislador. Sobre esta sentencia, RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, I., “La responsabilidad objetiva de la Administración Pública y la equidistribución del coste del bien común”, REDA, 195, 2018, págs.155-192.

(14). Véase ALONSO MAS, M.J., Once estudios sobre la responsabilidad patrimonial de las Administraciones locales, CEMCI, 2017, págs. 66-68; de la misma, “La modificación de los deslindes del dominio público marítimo-terrestre”, cit., págs. 122-124.

(15). Es significativa la STS de ocho de febrero de 2012 (R.285/2011), que reconoce la responsabilidad patrimonial por un acto ilícito del CGPJ, sin plantearse siquiera la tesis del margen de apreciación; en un caso en que lo reclamado eran daños directamente derivados de la actuación ilegal, y no los perjuicios derivados de su anulación. Es decir, la demandante era la empresa perjudicada por la actuación ilegal; no la inicialmente beneficiada por ésta y luego perjudicada por su anulación. La de 22 de enero de 2018 (RC 2200/2016), sin embargo, entiende aplicable la doctrina del margen de apreciación a unos daños ocasionados por el acto ilícito en sí mismo; si bien concluye que la indemnización era procedente porque el margen de apreciación se había rebasado. La de siete de noviembre de 2017 (RC 358/2016) aplica la doctrina del margen de apreciación y rechaza indemnizar por los daños derivados de un planeamiento luego anulado, que había desclasificado los terrenos; al entender que el plan, aun siendo ilegal, no podía considerarse arbitrario.

(16). En ocasiones, la nulidad del planeamiento sirve como argumento adicional para rechazar la indemnización. Por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 2014 (RC 3085/2012) desestima la casación frente a una sentencia que, a su vez, había declarado improcedente la pretensión indemnizatoria formulada tras la aprobación de la moratoria turística canaria. Aunque el argumento principal fue la falta de patrimonialización de los aprovechamientos, el TSJ había añadido que, como el plan general había sido declarado nulo, no habría resultado posible obtener licencias de edificación; aun cuando dicha moratoria no se hubiera aprobado.

(17). Puede citarse la STS de 24 de febrero de 2015 (RC 4117/2012): Se había declarado nulo un proyecto sectorial al amparo del cual se había autorizado una planta de acuicultura. La nulidad de dicho proyecto, a su vez, traía su causa de que el plan sectorial había incurrido en vicios de procedimiento; de modo que el proyecto quedó sin cobertura. La sentencia reconoce el derecho a indemnización por el daño emergente -gastos inútiles- pero no el lucro cesante: En relación con esto, afirma que el demandante tenía el deber jurídico de soportar el daño, porque la nulidad del proyecto comportaba que no se tuviera derecho a explotar la planta.

(18). Tercero de buena fe es, a mi juicio, quien al tiempo de la adquisición del inmueble ignoraba la existencia del proceso y la ilegalidad de la licencia; aunque después comparezca en las actuaciones. Sobre estas cuestiones, REVUELTA PÉREZ, I., y ALONSO MAS, M.J., Buena fe contra demolición urbanística: Cuestiones sustantivas y procesales, Aranzadi, 2017; más recientemente, EZQUERRA HUERVA, A., “A vueltas con la ejecución de sentencias de derribo que pueda causar perjuicios a terceros de buena fe”, REDA, 195, 2018, págs.67-100. Véase, en todo caso, STS de 21 de marzo de 2018 (RC 138/2017), que identifica al tercero de buena fe del art. 108-3 LJCA con aquel que no fue parte en el proceso.

(19). Pueden existir daños derivados del planeamiento anulado; por ejemplo, si unos terrenos fueran objeto de desclasificación, y más adelante el instrumento desclasificatorio, que impidió el otorgamiento de licencias que habrían podido ampararse en el planeamiento previo, fuera declarado ilegal. O pensemos que, como consecuencia de ese planeamiento luego declarado ilegal, hubieran comenzado obras de urbanización que comportaran el cese de actividades agrarias. En estos casos, los propietarios habrán sufrido daños que no tendrán el deber jurídico de soportar; ya que dichos daños derivan directamente del planeamiento después declarado ilegal.

(20). Esto es bastante complicado: Si el urbanizador presenta una propuesta no ajustada a la legalidad, es la Administración la responsable de verificarlo y denegar la aprobación; así, IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., pág. 351, afirma que el promotor no ha contribuido a la nulidad del planeamiento. Tema distinto sería que hubiera suministrado datos falsos, en que se hubiera basado la Administración para aprobar su propuesta; pero esto es difícil cuando lo que resulta nulo finalmente es un instrumento de planeamiento.

Por otra parte, es más dudoso que el urbanizador pueda reclamar el lucro cesante, que constituya un daño real y efectivo y no meras expectativas. Pensemos que tuviera ya suscritos contratos de compraventa de parcelas de resultado, que habrán quedado sin objeto si, en el ínterin, se declara la nulidad del programa. Estamos ante un daño efectivo; pero, como el planeamiento ha sido declarado nulo, el urbanizador nunca habría tenido derecho a transformar el suelo, por lo que tampoco debería ser indemnizado por la ganancia dejada de obtener -así, STS de 24 de enero de 2018, RC 2291/2016-. Otra cosa sería que hubiera tenido que devolver arras o abonar cláusulas penales a los compradores frustrados; o que deba ser indemnizado por las inversiones realizadas.

(21). Vid. asimismo el dictamen del Consejo de Estado 648/1992, que pone de relieve que, para los terceros adquirentes, la disminución final del valor del terreno respecto al precio de venta constituiría un daño indemnizable.

También DE LA ENCARNACIÓN VALCÁRCEL, A.M., Las expectativas urbanísticas, Aranzadi, 2015, pág. 361, entiende que deben indemnizarse las pérdidas ocasionadas por las cantidades invertidas en la compra de los terrenos. Por su parte, BLASCO ESTEVE, A., “Supuestos indemnizatorios en la Ley de suelo de 2007”, REALA, 304, 2007, pág. 23, afirma que estos supuestos en que se pretende la indemnización por la pérdida de valor del suelo son los más complejos; pero aun así, estima que nos encontraremos ante un concepto indemnizable cuando los gastos en la adquisición de los terrenos se hubieran hecho de buena fe y confiando legítimamente en el comportamiento de la Administración, en la medida en que se trata de gastos inútiles..

(22). No me parece correcto el razonamiento de la STSJCV de 16 de septiembre de 2016 (R.75/2013), que afirma que, como las autorizaciones concedidas por la Generalidad para edificar en zona de servidumbre de protección eran contrarias a Derecho, no podían generar confianza legítima. Un acto, aunque finalmente se declare ilegal, sí puede generar confianza legítima, siempre que tenga una mínima apariencia de legalidad. La STS de 24 de noviembre de 2015 (RC 1159/2014) asimismo afirma que una actuación contraria al Ordenamiento no podría generar una situación de legítima confianza.

(23). En otro contexto, REVUELTA PÉREZ, I., “¿Riesgo o fallo regulatorio? Los recortes a las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión europea, en La regulación de las energías renovables a la luz del Derecho de la Unión europea, dir. REVUELTA PÉREZ, I., Aranzadi, 2017, págs. 405-451.

(24). La STS de 24 de enero de 2018 (R.3044/2016) estima que no concurre legitimación activa en el tercer adquirente. Una vez declarado nulo un plan insular, los terrenos fueron transmitidos a título oneroso. En la escritura de compraventa, nada se decía acerca de las acciones de responsabilidad patrimonial derivadas de la nulidad del planeamiento. Para el Tribunal Supremo, como al tiempo de la compraventa estaba ya declarada la nulidad del plan, la legitimación activa correspondía al vendedor; salvo que se hubiera recogido la transmisión de las acciones en la escritura. En suma, se consideró que no era aplicable el art. 27 TRLS. En este caso, el tercer adquirente no realiza su adquisición confiando en la validez del planeamiento, que ya había sido declarado nulo al tiempo de dicha compra; por lo que no puede alegar que su legítima confianza haya sido infringida.

La de 18 de julio de 2016 (RC 1166/2015), por el contrario, estima que es el transmitente quien carece de legitimación activa. La reducción de la edificabilidad venía dada por un plan sectorial anterior a la venta. La reclamación se formuló con posterioridad a la transmisión. El Tribunal Supremo basa la falta de legitimación en que, al tiempo de la reclamación, la demandante ya no era titular de los aprovechamientos urbanísticos. En la sentencia de 24 de enero de 2018, lo que se transmite era un terreno carente ya del aprovechamiento concedido por el planeamiento anulado. Pero, en realidad, el resuelto por la sentencia de 18 de julio de 2016 no es muy diferente; porque lo que se transmite es un terreno con el aprovechamiento ya disminuido, si bien como consecuencia de un cambio de planeamiento. Así, ambas sentencias parecen contradictorias.

(25). Tenemos asimismo que preguntarnos por la situación del acreedor hipotecario. Frecuentemente el urbanizador, a fin de financiar la obra urbanizadora, habrá hipotecado sus parcelas. Cuando se constituyó la hipoteca, las parcelas aparentemente tenían un determinado aprovechamiento. El acreedor hipotecario accede a conceder el préstamo porque compensa los riesgos con la garantía hipotecaria sobre dichas parcelas. Si, con posterioridad, se declara la nulidad del planeamiento reclasificatorio, las parcelas gravadas con hipoteca habrán perdido su aprovechamiento, o éste habrá disminuido; con lo que se habrá producido una merma sensible sobre la garantía hipotecaria. Tema distinto es que la hipoteca gravara ya las parcelas antes de su reclasificación o recalificación; o que la demanda hubiera sido objeto de anotación preventiva con anterioridad a la hipoteca.

Hay que preguntarse no obstante si dicha disminución en el valor de la garantía hipotecaria constituye ya un daño efectivo -a cuyo favor puede argumentarse que la hipoteca es un derecho real-; o si dicho daño sólo se podrá calificar como efectivo en el momento en que, en su caso, la hipoteca vaya a ejecutarse, y las parcelas sean subastadas por un valor inferior, debido a la anulación del planeamiento -a cuyo favor se encuentra el hecho de que la hipoteca constituye un derecho real de garantía; y, por tanto, accesorio-. En todo caso, el art. 117 de la Ley hipotecaria contempla la acción de devastación, tendente a preservar el valor de los bienes hipotecados con anterioridad a la ejecución de la hipoteca; lo que puede ser un argumento a favor de la primera posición.

(26). La STSJCLM de tres de diciembre de 2018 (R. 38/2016) desestima el recurso, en un caso similar al de la STS de 17 de octubre de 1988; pero al que ya era de aplicación la Ley 8/2007; sin que se dieran las circunstancias previstas en su normativa transitoria para la aplicación del sistema de valoración de la Ley 6/1998. La sentencia viene a decir que, si el recurrente adquirió los terrenos reclasificados pero respecto de los que no se daban aún las condiciones para iniciar la obra urbanizadora, a un precio inflado por la reclasificación, asumió los riesgos derivados de una posible frustración de la actuación. Tengamos en cuenta que, en el caso de la STS de 17 de octubre de 1988, la reclasificación comportaba ya un aumento del valor urbanístico de los terrenos; cosa que no sucede bajo el sistema de valoración de la Ley 8/2007. Sin embargo, si la frustración se ha debido a una actuación ilícita de la Administración, no tiene sentido reconocer el deber de soportar los daños derivados de la lesión de la confianza, generada por un planeamiento aparentemente válido y que la Administración tenía el deber de ejecutar.

(27). En este sentido, la STC 141/2014 resalta que no siempre coincidirán el valor real y el de mercado.

(28). Precisamente, éste es el caso más complicado: Finaliza la obra urbanizadora y se patrimonializa, en apariencia, el aprovechamiento urbanístico. En estos supuestos, una vez declarado nulo el planeamiento, se habrá evidenciado que la adquisición del aprovechamiento ha sido sólo aparente. Tendremos que preguntarnos si existe el deber de soportar ese perjuicio; en particular, cuando el propietario haya adquirido de buena fe con posterioridad a la aprobación del planeamiento luego declarado nulo. En este último caso, es obvio que existe un perjuicio indemnizable, pero la indemnización no puede consistir en el abono del valor final de los terrenos con la urbanización concluida, sino en la diferencia entre el precio de adquisición actualizado y el valor actual de mercado si aquel fue superior a éste; ya que el lucro cesante derivado de la no adquisición del aprovechamiento, si es que constituye un daño efectivo –lo que es dudoso- sería en todo caso un perjuicio que el damnificado tendrá el deber jurídico de soportar. En el resto de casos, tampoco existe derecho a indemnización concretada en la pérdida del aprovechamiento, que no se ha adquirido válidamente -así, STS de 24 de enero de 2018, RC 2291/2016-. Sin embargo, deberán indemnizarse los gastos inútiles realizados al amparo de la legítima confianza, y la inmovilización de dicho capital. Por lo demás, si las licencias han quedado firmes, el promotor muchas veces habrá visto compensados esos daños y perjuicios con la venta de las viviendas.

(29). El problema estriba, como hemos visto, en la rigidez de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en modo alguno admite la subsanación de los vicios formales de los planes; y ni siquiera la conservación de trámites.

(30). Puede verse MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “La indemnización por anulación de título habilitante en el Texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana”, RAP, 207, 2018, págs. 235-239, para quien el daño consistente en el gasto realizado no siempre será efectivo -porque puede que, aprobado el nuevo plan, dicho gasto no resulte inútil- pero sí habrá existido un perjuicio efectivo, derivado del tiempo perdido; es decir, por la inmovilización del capital.

(31). La STS de cuatro de junio de 2010 (RC 3237/2008) afirma que no concurría daño efectivo porque, tras la anulación del plan por el efecto cascada, se había iniciado un nuevo procedimiento de aprobación del planeamiento. Lo que se reclamaba eran los gastos de ejecución de las obras de urbanización, que no habían sido eliminadas pese a haberse anulado asimismo el proyecto de urbanización. En suma, se consideró que la reclamación era prematura; ya que era posible que dichos gastos finalmente resultaran útiles. Pero pensemos en una explotación que ha tenido que cesar debido a la aprobación del planeamiento luego declarado nulo; el cese de dicha explotación habrá comportado un lucro cesante indemnizable, al ser un daño derivado del plan anulado y no un perjuicio derivado de su anulación. Sobre estas cuestiones, MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., págs. 232-233; IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., págs. 368-369.

(32). Podría suceder, por ejemplo, que al tiempo de la ejecución del nuevo planeamiento, aprobado ya de forma regular, los gastos de urbanización sean mayores, debido a los cambios en la situación económica; o que se haya producido una crisis inmobiliaria que comporte que el beneficio a obtener con la venta de las parcelas resulte muy inferior al que se habría conseguido si el primer planeamiento no hubiera sido declarado nulo. No obstante, en cuanto a este segundo caso, lo normal es que se concluya que lo reclamado son meras expectativas, basadas en las circunstancias del mercado, y no daños reales; y, respecto de los mayores gastos, podría entenderse que no existe un derecho a la aprobación del planeamiento, ni, por tanto, lesión indemnizable. La STS de nueve de junio de 2015 (RC 2722/2013) desestima el recurso, en un caso en que se adquieren los terrenos dos meses después de la suspensión del planeamiento después anulada; el demandante aducía que sobrevino la crisis y que, anulada la suspensión del plan, la promoción inmobiliaria que pretendía ha dejado de tener sentido. La sentencia razona que en aquel momento el planeamiento acababa de suspenderse y el actor no podía pretender la iniciación inmediata de las obras; en un momento en que la crisis era ya inminente.

(33). De las SSTS de 12 de noviembre de 2010 y 18 de diciembre de 2014 (RC 2847/2012), se desprende que las licencias posteriores a la declaración de nulidad del plan son nulas de pleno derecho en virtud del art. 103-4 LJCA; mientras que a las anteriores, se les aplicará el art. 73 LJCA.

(34). El Consejo Consultivo de Canarias, en su dictamen 65/2011, aprecia que la Junta de compensación tenía el deber de soportar el daño, al haber asumido los riesgos por la aprobación de un proyecto de urbanización después de haberse dictado la sentencia que, en primera instancia, había declarado la nulidad del plan. La STS de seis de noviembre de 2015 (RC 1782/2014) aplica finalmente en este caso el art. 48 TRLS –vid. asimismo STS de 18 de diciembre de 2015, RC 1927/2014-. Una crítica en IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., pág. 380, para quien, a fin de cuentas, el perjudicado no ha sido el causante de la nulidad del planeamiento. La STS de 22 de abril de 2016 (RC 4080/2014) entiende que la denegación de licencia fue razonable, y existe deber de soportar el daño; porque la denegación se había basado en el planeamiento entonces vigente, y que luego fue anulado. MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., pág. 231, afirma acertadamente que, cuando la invalidez de la licencia proviniera de la nulidad del plan, la aplicación de la doctrina del margen de tolerancia, que critica, impediría reconocer el derecho a indemnización.

A mi juicio, en el caso de las licencias ilegales, la concurrencia de dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado debe situarse en el deber jurídico de soportar el daño y no en la relación causal; de ahí que entienda que el deber de soportar el daño queda en estos casos acotado en el TRLS, sin margen para introducir nuevos supuestos por vía jurisprudencial. Sobre estos problemas, GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, G., “La modulación de la responsabilidad de la Administración en determinados casos de ejercicio ilegal de potestades urbanísticas”, RAP, 169, 2006, págs. 157-188, MACERA TIRAGALLO, B.F., “Sobre la exceptio doli como factor de exoneración de la responsabilidad administrativa por anulación de licencias urbanísticas”, REDA, 127, 2005, págs. 477-488.

(35). De ahí que me parezca criticable la STSJ de Baleares de 24 de julio de 2018 (RA 25/2018), que concede una indemnización por lucro cesante en un caso de lesividad de las licencias que afectaban a servidumbres de aeropuerto, otorgadas sin previa autorización de Aviación Civil.

(36). El Tribunal Supremo, al menos desde la sentencia de 22 de julio de 2005 (RC 9737/2003), venía afirmando que la anulación de la licencia comporta de modo automático la demolición. Pero esto debe ser matizado tras la entrada en vigor del art. 108-3 LJCA, que exige una motivación específica del fallo demolitorio. Sobre este precepto, REVUELTA PÉREZ, I., y ALONSO MAS, M.J., Buena fe contra demolición urbanística: Cuestiones sustantivas y procesales, Aranzadi, 2017. Más recientemente, EZQUERRA HUERVA, A., “A vueltas con la ejecución de sentencias de derribo que pueda causar perjuicios a terceros de buena fe”, REDA, 195, 2018, págs. 67-100.

En estos casos de anulación de licencia por sentencias anteriores a la entrada en vigor de la LO 7/2015, la STS de 10 de julio de 2018 (RC 1548/2017) cambia el criterio sostenido hasta ese momento; y entiende que el plazo de prescripción para pedir la responsabilidad patrimonial computa desde la notificación de la sentencia anulatoria de la licencia, y no desde la demolición. Este cambio jurisprudencial brusco e inesperado comporta la inviabilidad de las acciones de responsabilidad para quienes habían confiado en el criterio anterior. Cualquier norma legal que acorta los plazos de prescripción establece siempre previsiones transitorias, que vienen a decir que el plazo será el que restare conforme a la anterior normativa; o bien, el fijado por la nueva normativa, computado desde su entrada en vigor -así, por ejemplo, para la prescripción de quince años del art. 1964 CC, reducida a cinco por la Ley 42/2015-. La STS de 10 de julio de 2018 ha producido así un efecto inesperado de eliminación del plazo para el ejercicio de las acciones en multitud de casos; lo que resulta contrario a la tutela judicial. Puede verse TARDÍO PATO, J.A., “La retroactividad de la jurisprudencia como peligro para la seguridad jurídica y la confianza legítima”, CEFLEGAL, 203, 2017, págs. 123-165.

(37). Así, STS de 19 de junio de 2013, precitada; si bien es cierto que, al menos, no se afirma en la misma que dicha nulidad se produzca de forma automática.

(38). Sobre estos preceptos, GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., “Responsabilidad patrimonial en materia de urbanismo tras la nueva Ley del suelo de 2007, Revista jurídica de la Comunidad de Madrid, 25, 2007, págs. 48-49; BLASCO ESTEVE, A., “Supuestos indemnizatorios en la Ley de suelo de 2007”, REALA, 304, 2007, págs. 9-47; en concreto, sobre el precedente inmediato de los arts. 38 y 39, en págs.13 a 28. Asimismo, puede verse GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, G., “La responsabilidad patrimonial de la Administración por actuaciones urbanísticas”, Revista Aragonesa de Administración Pública, 9, 2017, págs. 245-294; sobre los casos de responsabilidad derivada de la alteración del planeamiento, págs. 262-267.

(39). La STS de 28 de octubre de 2016 (RC 2592/2015), en un caso de vinculación singular, acude a valores reales, y no a los métodos de valoración del TRLS: “La fórmula debe ser “similar a la empleada en la precitada sentencia de 15 de diciembre de 2010 donde el montante del daño indemnizable -privación del aprovechamiento urbanístico patrimonializado- será el que resulte de restar al precio de adquisición de ambos solares, el valor que dicho suelo hubiera tenido en el momento de la adquisición de contar con las limitaciones impuestas por la resolución de 28 de junio de 2010, cantidad que habrá de incrementarse con el interés legal desde la fecha en que se presentó la reclamación de responsabilidad patrimonial.” La indicada de 15 de diciembre de 2010 (RC 1336/2009) se refiere a un caso en que, en suelo consolidado por la urbanización, no pudo materializarse la edificación permitida en el plan por haberse hallado restos arqueológicos.

(40). Así, BLASCO ESTEVE, “Supuestos indemnizatorios”, cit., págs. 21-22. El art. 41 matiza que, en lo no previsto en esta Ley, se aplicarán las reglas sobre expropiación y responsabilidad patrimonial, según proceda.

(41). Vid. DOMÉNECH PASCUAL, G., “Ni más ni menos: El principio de indemnidad y sus excepciones”, REDA, 156, 2012, págs. 59-86.

BAÑO LEÓN, J.M., Derecho urbanístico común, Iustel, 2009, pág. 451, indica que aquellos supuestos que tienen raíz expropiatoria deberán indemnizarse conforme al sistema de valoración del TRLS; pero no aquellos cuya naturaleza es propiamente indemnizatoria. Y entre éstos, paradigmáticamente nos encontramos con aquellos cuyo origen estriba en la nulidad del planeamiento, o en cualquier otra actuación administrativa irregular -anulación de licencia, por ejemplo-: En este sentido, MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., pág.222.

(42). De hecho, la STS de 24 de enero de 2018 (RC 2291/2016) entiende que el art. 39 no resultaba de aplicación, porque la demandante, como consecuencia de la nulidad del plan, no tenía derecho a transformar el suelo. MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., págs. 243-245, critica esta sentencia, porque la consecuencia que extrae es la limitación de la indemnización a los gastos; lo que, acertadamente, considera contrario al principio de indemnidad.

(43). En otro contexto, MEDINA ALCOZ, L., “Confianza legítima y responsabilidad patrimonial”, REDA, 130, 2006, esp. págs. 314-325. Asimismo, MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “La indemnización”, cit., págs.219-222. ORDÓÑEZ SOLÍS, op. cit., págs. 38-39, parece entender que la indemnización por nulidad del plan debe equipararse a la resultante de su alteración anticipada, porque en ambos casos se ha lesionado la legítima confianza. No obstante, en caso de nulidad del plan el resultado es que nunca se habrá tenido derecho a la adquisición del aprovechamiento; y ello debe incidir en la cuantificación de la indemnización.

(44). Como veremos, el sistema de cuantificación del art. 39 es más coherente con el concepto de cuasiexpropiación que con el de indemnización.

(45). MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “La problemática conceptualización jurídica de la vinculación singular y su trascendencia aplicativa”, RAP, 196, 2015, pág. 188, entiende que la expropiación comporta privación del contenido esencial; a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad patrimonial. El TEDH, por ejemplo en Hakan Ari contra Turquía, Mahmut Sezer contra Turquía, Elia contra Italia o Rossito contra Italia también hace esta distinción; de modo que condena al interés legal del valor del bien afectado a dotacional cuando el plan no se ha ejecutado, al entender que no existe privación de la propiedad pero sí una carga desproporcionada.

(46). Así, algunas sentencias, como la del TS de 25 de febrero de 1992 (ROJ 1540/1992), ya habían reconocido, bajo el TRLS de 1976, el derecho al abono de los gastos inútiles, aunque el aprovechamiento no se hubiera patrimonializado.

(47). BAÑO LEÓN, J.M., Derecho Urbanístico común, cit., págs. 433-434. El autor resalta además que, bajo la Ley 8/1990, no se exigía patrimonialización; ya que la mera aprobación del plan parcial generaba un derecho a indemnización, consistente en un porcentaje del aprovechamiento que no hubiera llegado a adquirirse debido a la modificación de dicho planeamiento. Por su parte, GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, “La responsabilidad patrimonial”, cit., págs. 265-267, resalta que de la Exposición de Motivos de la Ley 19/1975, se deducía asimismo que no era necesaria la total patrimonialización. En sentido crítico con dicha exigencia, IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., págs. 355-359. Vid. asimismo MAR BEL, M.T., “La responsabilidad patrimonial de la Administración por motivos urbanísticos”, RDUMA, 147, 1996, pág. 104.

(48). Para la situación anterior a la Ley 8/2007, SUAY RINCÓN, J., “Responsabilidad patrimonial de la Administración y urbanismo: Determinación de los supuestos indemnizatorios y régimen jurídico aplicable (un intento de reinterpretación de la normativa urbanística a la luz de la normativa general sobre responsabilidad patrimonial de la Administración)”, RDUMA, 232, 2007, págs. 31-89; MAR BEL, M.T., “La responsabilidad patrimonial”, cit., págs. 77-132.

(49). BLASCO ESTEVE, op. cit., págs. 25-26, afirma que la novedad consiste en que, con anterioridad, se entendía que el aprovechamiento se adquiría de golpe; y ahora no es así, de modo que la expectativa se va paulatinamente convirtiendo en derecho subjetivo. Esto es lo que se deduce sobre todo, a mi juicio, de la indemnización aplicable una vez iniciada la obra urbanizadora, que se fija en función del porcentaje de ejecución.

(50). Exigen por ejemplo la patrimonialización del aprovechamiento las SSTS de uno de febrero de 2017 (RC 1092/2015), 12 de diciembre de 2014 (RC 272/2012) y siete de marzo de 2016 (RC 2689/2014). Las de tres de febrero de 2016 (RC 211/2015) y 27 de junio de 2016 entienden que, para que proceda la indemnización por reducción del aprovechamiento, es preciso que éste se haya patrimonializado, o que no haya podido patrimonializarse por causa imputable a la Administración. La de la Sala de Sevilla de 13 de junio de 2017 (R.908/2012) afirma que no existe patrimonialización y desestima el recurso; considerando además que se había reclamado por incumplimiento de un convenio de planeamiento. Sin embargo, este convenio había comportado la realización de cesiones, que deberían compensarse con la edificabilidad resultante de un futuro plan parcial; sin que este último llegara a aprobarse debido a la declaración de nulidad del plan general. Así, el tema en absoluto tenía que ver con la patrimonialización de aprovechamientos; y, por mucho que la causa del incumplimiento del convenio fuera la nulidad del plan, lo cierto es que se frustró la causa del convenio y se produjo un desequilibrio en las prestaciones. La del TSJ de Galicia de 19 de enero de 2016 (R.7274/2012) llega a exigir la patrimonialización del aprovechamiento en un caso de nulidad del planeamiento.

(51). IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., pág. 358, resalta el cambio que en este punto ha comportado la Ley 8/2007 en la jurisprudencia.

(52). Puede verse MUÑOZ GUIJOSA, M.A., “Indemnización por alteración del planeamiento e iniciativa y promoción de actuaciones de urbanización: comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014”, Revista de urbanismo y edificación, 34, 2015, págs. 155-172; de la misma, “La persistente aplicación jurisprudencial de la teoría de la patrimonialización del aprovechamiento. Desclasificación del suelo e indemnización de la pérdida de edificabilidad: (Comentario de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2015)”, 36, 2016, págs. 177-191. Sobre los cambios producidos en este punto con la Ley 8/2007, además de la bibliografía citada, GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, “La responsabilidad”, cit., págs. 272-273; JIMÉNEZ DE CISNEROS CID, F.J., “Régimen de las valoraciones en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo”, Revista aragonesa de Administración Pública, 9, 2017, págs. 237-239; FERNÁNDEZ TORRES, J.R., “Los supuestos indemnizatorios en la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo”, Urbanismo y edificación, 16, 2007, págs. 183-210.

(53). La STS de 23 de mayo de 2014 (RC 3085/2012), en cambio, en un caso relativo a la moratoria urbanística de Canarias, desestima la reclamación porque entiende que no se había patrimonializado el aprovechamiento y que el demandante tenía una mera expectativa; ya que se trataba de suelo urbanizable no desarrollado. Pero, además, añade que el plan general era nulo; por lo que tampoco el daño alegado habría sido imputable a la moratoria urbanística. Más bien, a mi juicio, la nulidad del plan redundaría en la inexistencia de lesión; salvo posible resarcimiento de gastos inútiles o, eventualmente, del coste de oportunidad de las inversiones. La de cinco de diciembre de 2016 (RC 3584/2015) entiende que tampoco existe responsabilidad patrimonial derivada de la imposición de servidumbres aeronáuticas, ya que el derecho a edificar no se había adquirido.

(54). Para DE LA ENCARNACIÓN VALCÁRCEL, A.M., Las expectativas urbanísticas, cit., pág. 359, lo que indemnizan los arts. 38 y 39 TRLS, más allá de los gastos, son expectativas de aprovechamiento. Otra interpretación en MENÉNDEZ SEBASTIÁN, E., Los supuestos indemnizatorios en la Ley 8/2007, de suelo, y en la legislación de espacios naturales protegidos, Aranzadi, 2007, págs. 157-160; MUÑOZ GUIJOSA, “Las indemnizaciones por anulación”, cit., págs. 217-219, para quien no obstante una cosa son los supuestos de raíz expropiatoria, y otra las verdaderas expropiaciones. IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., pág. 373, entiende, con base en la STC 218/2015, que la pérdida de la facultad de participar en el proceso urbanístico constituye la extinción de un derecho dimanante del planeamiento.

Para SUAY RINCÓN, “Responsabilidad patrimonial”, cit., pág.47, no está claro que todos los supuestos indemnizatorios recogidos en la normativa urbanística se puedan sin más reconducir a la responsabilidad patrimonial.

(55). Véase FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, G.R., “Expropiación urbanística versus facultad de participar en la vigente Ley de suelo estatal”, RDUMA, 273, 2012, págs. 75-90. Para BLASCO ESTEVE, “Supuestos indemnizatorios”, cit., pág. 19, bajo el sistema anterior a la Ley 8/2007 se producía una diferencia de trato entre las expropiaciones, donde se tenían en cuenta las expectativas urbanísticas, y los casos de responsabilidad por cambio de planeamiento, donde no se tenían en cuenta.

(56). En cualquier caso, el amplísimo concepto de expropiación que ofrece la Ley de 16 de diciembre de 1954 constituye un argumento a favor de la figura de la cuasiexpropiación; y de hecho, la Exposición de Motivos de la Ley 8/2007 indicaba que, en estos casos, “se valora la privación de dicha facultad (de participar en la actuación) en sí misma”.

(57). También IGLESIAS GONZÁLEZ, pág. 351, parece entender que no se puede identificar la responsabilidad derivada de la alteración del planeamiento, con la que tiene por base la nulidad del mismo; porque en este segundo caso hay mala praxis e infracción de la legítima confianza. No obstante, op. cit., pág. 362, concluye que ambos supuestos, a la postre, son equiparables; aunque más tarde, op. cit., pág. 367, finaliza diciendo que la aplicación literal del art. 38 dejaría fuera una serie de casos en que la nulidad del plan habrá infringido la legítima confianza, y generado supuestos indemnizables conforme al sistema general de responsabilidad. Pensemos en los casos en que debe indemnizarse la pérdida del valor del suelo.

(58). En un contexto diferente, la STS de 19 de julio de 2017 (RC 2868/2016) afirma que no existe responsabilidad, derivada de la alteración del planeamiento, en un caso en que el terreno del demandante había sido inicialmente calificado como zona verde sin aprovechamiento; y con posterioridad se desclasificó, antes de iniciarse la obra urbanizadora. Para el Tribunal Supremo, no había daño efectivo; seguramente, porque el aprovechamiento no había llegado a patrimonializarse. No obstante, en un caso así, entiendo que podrían ser de aplicación los arts. 38 y 39 TRLS, si se dieran los requisitos. Y en la de 19 de febrero de 2016 (RC 4056/2014) se afirma que tampoco había daño efectivo, pese a que el aprovechamiento se había patrimonializado; porque si bien la declaración como bien de interés cultural había frustrado el proyecto presentado, cabían otras opciones posibles. No obstante, en un caso así siempre habría que indemnizar los gastos del proyecto. La STS de 28 de diciembre de 2012 (RC 2731/2009) entiende que concurría daño efectivo: Pese a que el terreno estaba clasificado como suelo no urbanizable, conforme a la normativa preexistente había sido edificable hasta la aprobación del nuevo Plan litoral de Cataluña, que enervó dicha posibilidad.

(59). MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., págs. 240-247, afirma que no puede ser objeto de indemnización el valor de la edificabilidad que ya no podremos materializar. En efecto, una cosa son los daños derivados del acto anulado, y otra los derivados de su anulación; sin que sea indemnizable la pérdida de aquello que nos había reconocido el instrumento declarado nulo, justamente porque su nulidad comporta que no teníamos derecho a adquirirlo.

(60). Para IGLESIAS GONZÁLEZ, op. cit., pág. 351, esta sentencia identifica el régimen de las indemnizaciones por alteración del planeamiento y el derivado de la nulidad de los planes.

(61). MUÑOZ GUIJOSA, “La indemnización”, cit., págs. 209-249. Asimismo, para SUAY RINCÓN, op. cit., pág. 78, la lesión de la confianza permite indemnizar los gastos inútiles y la pérdida de la oportunidad de realizar otras inversiones.

(62). Sobre la pérdida de la oportunidad pueden verse los excelentes trabajos de L. MEDINA ALCOZ. Así, “La teoría de la pérdida de oportunidad”, Revista española de la función consultiva, 16, 2011, págs. 97-112; “La doctrina de la pérdida de oportunidad en los dictámenes del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha: reflexiones críticas”, Revista jurídica de Castilla-La Mancha, 47, 2009, págs. 107-157; La teoría de la pérdida de oportunidad: estudio doctrinal y jurisprudencial de derecho de daños público y privado, Thomson Reuters Aranzadi, 2007. Asimismo, COBREROS MENDAZONA, E., “La pérdida de oportunidad procesal como daño indemnizable por el Estado”, RVAP, 96, 2013, págs. 73-110.

(63). En un contexto distinto, la STS de 27 de febrero de 2018 (RC 2981/2016) distingue entre el lucro cesante, que no se puede reconocer porque comportaría que el acto anulado surtiera efectos, y la pérdida de oportunidad; así, se indemnizan los emolumentos que el Registrador cuyo nombramiento se anuló, habría percibido si hubiera permanecido en el puesto que había desempeñado con anterioridad a dicho nombramiento luego anulado.

Como afirma la STS de 26 de noviembre de 1999 (RC 9375/1995), “la confianza legítima no garantiza a los agentes económicos la perpetuación de la situación existente.” Así, la Comisión europea ha declarado contrarias al Derecho de la Unión las indemnizaciones determinadas por un tribunal arbitral internacional en el caso Micula; y que se habían reconocido ante la supresión de un régimen de ayudas contrario al Derecho de la Unión. La razón que considero de mayor peso estriba en que dichas indemnizaciones se habían calculado sobre la base de las ayudas dejadas de percibir, más una cantidad adicional; lo que comportaba que la indemnización, por su modo de cuantificación, constituía en realidad una nueva ayuda. En cambio, pese a lo que apunta la Decisión de la Comisión 7384, relativa a las indemnizaciones reconocidas a productoras de energías renovables, este caso resulta completamente diferente porque dichas indemnizaciones no se han fijado considerando las ayudas dejadas de percibir, sino a la vista de la cuantía de la inversión infructuosa -así, el laudo Eiser contra España-. Sobre las diferencias entre los casos Micula y Eiser, ALONSO MAS, M.J., “Las secuelas del laudo Eiser”, RGDA, 50, 2019.

(64). Ese interés legal debería computar desde la fecha de la inversión; no desde la reclamación. De ahí que sea insuficiente el criterio sentado por la STS de 24 de enero de 2018 (RC 2291/2016), que aplica el derogado art. 141-3 de la Ley 30/1992.

La STS de cuatro de octubre de 1997 (R.532/1992) reconoce indemnización por el coste de inmovilización del capital derivado de la suspensión de una licencia; y lo cuantifica sobre el interés legal del dinero. Y la de 25 de octubre de 1988 (num.3922/1988) reconoce asimismo el derecho a indemnización por el coste de inmovilización del capital, ya que se había adquirido una parcela edificable pero, debido a la existencia de un vertedero ilegalmente autorizado en las proximidades, se había producido una situación de inhabitabilidad. La de 10 de octubre de 2007 (RC 5442/2003) confirma la de instancia, que había reconocido indemnización por los perjuicios derivados de la inmovilización del capital invertido.

(65). Véase BLASCO ESTEVE, “Supuestos indemnizatorios”, cit., pág. 40; ORDÓÑEZ SOLÍS, op. cit., pág.27. Este autor, op. cit., págs. 35-36, comenta la STS de 23 de julio de 2010 (RC 154/2008), que afirma que la lesión de la legítima confianza es el eje sobre el que pivota la existencia o no del deber de soportar el daño. A mi juicio, la lesión de la confianza es el título de imputación; bien entendido que el título de imputación subsume conceptualmente tanto la relación causal como la inexistencia del deber de soportar el daño.

(66). Para ORDÓÑEZ SOLÍS, op. cit., pág. 53, debería en este punto importarse la solución europea; de forma que sólo cuando la nulidad del plan comportara una lesión grave y suficientemente caracterizada del Ordenamiento, debería existir derecho a indemnización. Sin embargo, esto se acerca peligrosamente a la doctrina del margen de apreciación; a fin de cuentas, no es lo mismo un plan que un acto legislativo.

(67). Bajo el TRLS de 1976, como hemos visto la jurisprudencia había entendido procedente la indemnización de los gastos inútiles; incluso cuando el aprovechamiento no se había patrimonializado. Es paradigmática la precitada STS de 12 de mayo de 1987. En relación con aquel sistema, SUAY RINCÓN, “Responsabilidad”, cit., pág.41; para el autor, si se indemnizaba el aprovechamiento patrimonializado y frustrado, no procedía devolver además los gastos inútiles. También el art. 44 de la Ley 6/1998 contemplaba su abono.

GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA, “La responsabilidad”, cit., pág. 276, entiende que los actuales arts. 38 y 39 no contemplan los gastos inútiles porque su indemnización ya se halla incluida en las previstas en dichos preceptos; de forma que su abono por separado comportaría un enriquecimiento injusto. En efecto, el mínimo al que se tendrá derecho en los casos del art. 39, será al cobro de dichos gastos inútiles, aumentados por la tasa libre de riesgo y prima de riesgo; la indemnización en función del grado de ejecución de la obra urbanizadora no será normalmente inferior, y si lo es, aquella cantidad jugará como un mínimo. Además, en la medida en que se indemniza la parte proporcional del beneficio dejado de percibir, los gastos no habrán resultado inútiles para el inversor. Los gastos sólo serán objeto de indemnización, como única partida, cuando no se estuviera al día en el pago de las cuotas y, en general, en el cumplimiento de los deberes y obligaciones -art. 39-4 TRLS-.

(68). Sobre estos conceptos, DE LA ENCARNACIÓN VALCÁRCEL, Las expectativas urbanísticas, cit., 368-372.

(69). “La indemnización”, cit., págs. 244-249.

(70). El art. 22-3 del RD 1492/2011 establece: “La tasa libre de riesgo, a los efectos de determinar el beneficio de la promoción en este Reglamento, será la última referencia publicada por el Banco de España del rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años. En cuanto a la prima de riesgo, a los efectos de determinar el beneficio de la promoción en este Reglamento, se fijará en función de los usos y tipologías correspondientes atribuidos por la ordenación urbanística, tomando como referencia los porcentajes establecidos en el cuadro del Anexo IV de este Reglamento en función del tipo de inmueble sin que pueda ser superior al porcentaje que se determine para el coeficiente corrector K establecido en el apartado 2 anterior, incluida la propia prima de riesgo como sumando de la totalidad de los gastos generales.” El coeficiente K tiene con carácter general el valor de 1,40, aunque puede descender hasta 1,20 o aumentar hasta 1.50; dicho coeficiente “pondera la totalidad de los gastos generales, incluidos los de financiación, gestión y promoción, así como el beneficio empresarial normal de la actividad de promoción inmobiliaria necesaria para la materialización de la edificabilidad.” El anexo IV del Reglamento establece los porcentajes de prima de riesgo, que oscilan entre el ocho por ciento (para usos residenciales) y el 14 por ciento, para usos industriales.

(71). Véase COBREROS MENDAZONA, “La pérdida de la oportunidad”, cit., pág. 74.

Como hemos visto, la aplicación de la prima de riesgo de estas inversiones es más coherente con el concepto de cuasi-expropiación de la facultad de iniciativa y promoción de la actuación de transformación que con la responsabilidad patrimonial. Esto es así porque dicho método de cuantificación tiene en cuenta la rentabilidad de esa concreta inversión inmobiliaria; aunque tal rentabilidad se aplique sobre los gastos inútiles y no se indemnice en su totalidad el valor o rentabilidad del aprovechamiento que no ha podido obtenerse. En suma, resulta dudoso que la aplicación de la tasa libre de riesgo más la prima de riesgo, sea un mecanismo adecuado para resarcir la lesión derivada de la legítima confianza; porque va más allá de la indemnización por la inmovilización de la inversión.

(72). Hasta el punto que, por ejemplo, la STS de 22 de diciembre de 2008 (RC 1330/2007) entiende que no concurre imposibilidad de ejecución en un caso en que, declarado nulo un plan por considerarse contrario a Derecho un convenio de planeamiento, debía demolerse un polideportivo municipal y una plaza pública.

(73). La de 18 de mayo de 2010 (RC 1755/2008) ratifica el criterio de los autos que ejecutaron la STS de uno de febrero de 2006; pero era ésta la que, con carácter firme, había establecido dicha fecha de referencia en la valoración.

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