Cristina García Arroyo

La implementación de la normativa internacional en el ordenamiento español: el concepto penal de funcionario público tras la LO 1/2019

 24/10/2019
 Compartir: 

El funcionamiento de la Administración pública y el servicio que le presta a los ciudadanos es una preocupación para cualquier Estado Democrático y de Derecho. El funcionario público tiene un especial deber de salvaguardar ese correcto funcionamiento y por ello es el sujeto que puede atentar contra ella de un modo más directo. La definición de esta figura en el ámbito penal es algo complejo que no ha escapado a la discusión doctrinal y que se ha visto agravado con la externalización que sufre la Administración pública por la propia globalización del mundo en el que vivimos. Para lo cual, los Estados Miembros se han visto obligados a implementar en sus ordenamientos internos la normativa internacional que la Unión Europea ha venido aprobando para dichos efectos.

Cristina García Arroyo. Contratada PIF. Universidad de Sevilla

El artículo se publicó en el número 31 de la Revista General de Derecho Penal (Iustel, mayo 2019)

I. INTRODUCCIÓN

El funcionamiento de la Administración pública y el servicio que ésta debe prestar a los ciudadanos es una de las principales preocupaciones en todo Estado de Derecho. De este modo, la corrección de su actuación se convierte en una de las principales garantías de los derechos y libertades públicas. En consecuencia, una actuación irregular o ilegal de la Administración Pública lesionaría de manera grave muchos de los derechos de los ciudadanos. Es por ello que el legislador, como poder del Estado, debe disponer todos los medios y disposiciones necesarias para que las actuaciones de la Administración respondan a los principios que le son propios, esto es, esencialmente eficacia e imparcialidad.

Esta necesidad de eficacia e imparcialidad que se desprende de lo establecido en el art. 103 CE solamente puede ser garantizada por quien lleva a cabo la función pública, esto es, aquellas personas que realizan las concretas actuaciones de la Administración pública, y que, al mismo tiempo, dada la posición de garante que ocupan, tienen la posibilidad de lesionar los derechos de los ciudadanos mediante el incumplimiento de los deberes de eficacia e imparcialidad en sus actuaciones. Por ello, la concreción de quienes pueden ser estos sujetos que mediante su conducta puedan lesionar los intereses de los administrados, cuya indemnidad depende directamente del funcionamiento de la Administración pública, se convierte en esencial para cualquier sistema penal. En consecuencia, es una tarea imprescindible, la delimitación del concepto de funcionario público.

Esta preocupación por el correcto funcionamiento de la Administración Pública y, consecuentemente, de las personas que intervienen en su actuación, determina que no sean sólo los legisladores nacionales quienes regulen en esta materia, sino que lo hacen siguiendo directrices e indicaciones que proceden de instrumentos internacionales. En consecuencia, los Estados adquieren diversas obligaciones internacionales que determinan la necesidad de implementar en nuestro ordenamiento interno modificaciones a fin de adecuarlo a las indicaciones que se hayan realizado. A este espíritu responden las últimas reformas en esta materia, tanto las operadas por la LO 1/2015, de 30 de marzo, como las que se derivan de la reciente reforma contenida en la LO 1/2019, de 20 de febrero, que incluye modificaciones en diversos preceptos del Código penal relativos al concepto de funcionario publico. Estas modificaciones responden, tal como se indica en la Exposición de Motivos de la mencionada Ley, a las directrices realizadas por el Grupo de Estados contra la Corrupción (GRECO)(1).

Sin embargo, el concepto de funcionario público a efectos penales es altamente controvertido y objeto de una importante discusión doctrinal, y la incorporación de las modificaciones realizadas por las ultimas reformas no hacen sino contribuir a acentuar el problema en la conceptuación de funcionario público, dado que no responden por completo a las exigencias que se derivan del artículo 24.2 CP. Pero, a pesar de la dificultad de su concreción, la delimitación de este concepto se convierte en tarea imprescindible a fin de poder determinar quienes tendrían capacidad ofensiva respecto del correcto funcionamiento de la Administración Pública y de los derechos e intereses de los ciudadanos afectados por la misma; en definitiva, el concepto de funcionario público resulta esencial a la hora de poder determinar los sujetos activos de los delitos contra la Administración pública.

Y, precisamente esta concreción del concepto de funcionario público constituye el núcleo central de este trabajo, para lo cual, entendemos que uno de los principales ejes del mismo vendrá constituido por la determinación de lo que sea la “función pública”.

II. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO Y SUS ELEMENTOS

De manera pacífica, la doctrina penal asume que el concepto penal de funcionario público no es, en absoluto, un criterio coincidente con aquel que resulta válido y adecuado para el resto de ramas del ordenamiento jurídico, concretamente el Derecho Administrativo(2). Para el Derecho Administrativo en el concepto de funcionario se integra a las personas físicas vinculadas a las Administraciones Públicas con una relación jurídica profesional no contractual, respecto de las cuales debe regir un nombramiento legal, que se encuentra regulada por el Derecho Administrativo. De este modo, en el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP, en lo sucesivo), se otorga una definición a efectos administrativos de empleados públicos, donde se establece que lo serán aquellas personas que desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales (art. 8 EBEP), y sobre esta base incorpora una enumeración de quienes deben considerarse como tales(3): los funcionarios de carrera(4), los funcionarios interinos, el personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal y el personal eventual.

Efectivamente, esta definición otorgada por el Derecho Administrativo no es coincidente con la descrita en el Código penal, pero, no cabe duda de que los criterios que marca el Derecho Administrativo sirven de base y punto de partida para delimitar el concepto penal de funcionario público, que reúne unos perfiles más amplios que el administrativo. En definitiva, si bien es cierto que el concepto penal de funcionario público parte, como es lógico, de la definición administrativa, presenta, sin embargo, ciertas particularidades respecto de ésta. Así, el artículo 24.2 del Código Penal establece que:

2. Se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas.

Desde esta definición legal, se reputará funcionario a efectos penales quienes ejerzan efectiva participación en el ejercicio de las funciones públicas(5). Son varios los aspectos que diferencian este concepto del mantenido por la legislación administrativa, dado que a efectos penales no se precisa la incorporación del sujeto a la organización administrativa, ni que su vinculación con la misma tenga carácter permanente y profesional, ni tampoco hace mención a que la prestación de servicios profesionales sea retribuida(6). Todas estas características, que sirven para restringir el ámbito de aplicación del concepto de funcionario público desde el punto de vista del Derecho Administrativo, en el sentido de que, de no concurrir las características predicadas no estaríamos ante un funcionario público, no concurren ni, en virtud del principio de legalidad, son exigibles respecto del concepto penal de funcionario público que contiene el art. 24.2 CP. En conclusión, el concepto penal de funcionario público es mucho más amplio que el otorgado por el Derecho Administrativo, más incluso que el propio concepto de empleado público a efectos administrativos(7).

A la hora de analizar el concepto que de funcionario público recoge el art. 24 del Código penal en su apartado segundo, se deduce ex lege que deben concurrir dos circunstancias a fin de poder afirmar que un sujeto que realiza determinados comportamientos típicos reúne la condición de funcionario público:

A. La participación en el ejercicio de funciones públicas.

B. Que desarrolle tal ejercicio mediando un título habilitante, ya sea disposición inmediata de la Ley, elección o nombramiento de autoridad competente.

Tendremos, por tanto, que analizar cada una de ellas con la finalidad de poder dotar de contenido el concepto de funcionario público a efectos penales.

A. La participación en la función pública: concepto de función pública

La globalización del mundo actual determina la necesidad de externalización de funciones públicas a fin de poder dar un mejor y mayor servicio a los administrados ante la incapacidad de la Administración Pública de responder a las demandas, derivadas en muchas ocasiones del Derecho europeo, que surgen respecto de los más variados ámbitos con los medios materiales y humanos que le son propios. Ello implica la necesidad de acudir a recursos externos que coadyuven en la realización de sus funciones, o como hemos dicho, en la necesidad de externalizar las mismas. Participación externa en la función pública que representa un serio problema en orden a su delimitación y regulación.

Probablemente, como es lógico, el hecho de que la función pública se pudiera extender a particulares no estuviese en el pensamiento del legislador al regular los delitos contra la Administración Pública donde entendemos que se pretende proteger como bien jurídico la institución de la Administración como unidad funcional valiosa para el ciudadano, tanto en su función interna como externa(8). No parece probable pensar que se hubiera pensado en un particular como sujeto con capacidad lesiva desde el aspecto interno, es decir, ejerciendo funciones públicas. Por ello, y dada la externalización de la función pública que hemos mencionado, las ultimas reformas penales, en concreto, la LO 1/2015 y la LO 1/2019 han incidido en la delimitación de los sujetos de los delitos generales de cohecho, ampliando el concepto de funcionario notablemente. Sin embargo, al considerar que es el correcto funcionamiento de la Administración pública lo que se pretende proteger, resulta preciso señalar que las modificaciones y ampliaciones realizadas provocan serios problemas interpretativos, respecto a los cuales sería preciso realizar algunas matizaciones. A fin de no adelantar aspectos que serán tratados más adelante, basta ahora simplemente con mencionar que la reforma operada atendiendo a las obligaciones internacionales(9) introduce una nueva redacción al artículo 427 CP, donde se amplía el círculo de sujetos activos de estos delitos, incorporando a funcionarios o autoridades de la UE o de otros países extranjeros, incluso de organismos internacionales. Ahora bien, esta ampliación realizada por la LO 1/2015 y la LO 1/2019 conlleva efectos no sólo en relación con los sujetos que podrán estar involucrados en los delitos contra la Administración Pública, sino también respecto del objeto de tutela de estas figuras delictivas. Efectivamente, la ampliación realizada por el nuevo art. 427, que incorpora al concepto de funcionario público a efectos penales, y, por tanto, al círculo de sujetos activos de estos delitos a funcionarios distintos de los pertenecientes a la Administración Pública española (los de la UE, de terceros países no pertenecientes a la UE y los de organismos internacionales) conlleva necesariamente una ampliación del bien jurídico protegido. De este modo, tras las reformas mencionadas, el bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública no queda restringido al correcto funcionamiento de la Administración Pública española, sino que también abarca el del resto de países y organizaciones públicas internacionales a los que el comportamiento corrupto de los sujetos involucrados pudiera afectar(10).

Los gobiernos de los distintos países, y obviamente también el español, consideran que debe aceptarse que, tanto el volumen de actividad de la Administración como la complejidad técnica de determinados sectores, obliga a que se recurra a operadores, ajenos en principio a la propia Administración pero que tienen una mayor y, quizás, mejor capacidad de gestión, avalando con ello la colaboración de empresas privadas o que adopten apariencia jurídico privada o mercantil con la propia Administración Pública(11). Esta afirmación sostenida por los poderes públicos que sirve de base para habilitarles en una mayor tendencia a la “privatización” de determinados servicios públicos resulta cuanto menos cuestionable, ya que en nuestra opinión, una mayor capacidad técnica y/o de gestión no tiene por qué conllevar, y de todo punto consideramos que no conlleva, un mejor cumplimiento del servicio público por cuanto los operadores de naturaleza privada persiguen, por definición, fines e intereses distintos de los de naturaleza pública, que son los que tienen que guiar y regir la función pública. Por lo que nos parecería mejor solución que la Administración pública adaptase sus formas y prestación de servicios a los tiempos globalizados que corren y formase para ello a su personal funcionario encaminándose siempre a prestar una correcta función persiguiendo únicamente intereses públicos.

La realidad de la externalización de funciones que hemos señalado nos obliga a aceptar que resulta innegable que en la actualidad existen entidades privadas que colaboran con el ejercicio de la función pública, incluso posiblemente de mejor forma que la propia Administración dado que tienen la posibilidad de una mayor capacidad técnica, de personal experto en el campo de actuación y de medios técnicos para ejercer la función. Sin embargo, junto a esas ventajas, surgen también inconvenientes, que ostentan un carácter jurídico privado y que se constituyen, generalmente como personas jurídicas, a diferencia de lo que habitualmente se acostumbra a ver en la función pública que son las personas físicas(12). Pero, también es innegable que este planteamiento basado en la necesidad de externalizar la función pública puede justificar que los sujetos intervinientes en el ejercicio de la función pública se hayan ampliado a fin de evitar posibles “impunidades” basadas en la naturaleza jurídica de los operadores o gestores y, por tanto, se genere aún más controversia de la que había conforme a qué debe entenderse por función pública(13).

Lo cierto es que al legislador penal no le resulta de especial interés cual sea la “calificación jurídica” o el aspecto formal(14) que tenga el desempeño de un trabajo o responsabilidad en la Administración, sino el hecho de que un sujeto efectivamente intervenga en el funcionamiento de la Administración y que sea de él de quien dependa que el servicio público se desarrolle adecuadamente(15). Se trata, por tanto, a efectos penales de un concepto funcional(16) de funcionario el que sirve de eje a la legislación penal.

Sobre esta base si ya resultaba difícil la delimitación de un concepto de funcionario público basado en el ejercicio de la función pública desde el prisma del artículo 24.2 CP, esta tarea se vuelve infinitamente más compleja cuando atendiendo a la nueva redacción del artículo 427 CP esta función pública también podría ser ejercida por particulares o entidades colaboradoras. Es por ello que resulta necesaria la tarea de interpretación y adecuación de este último precepto con el contenido del artículo 24.2 CP donde se recoge la definición de funcionario público a efectos penales, así como la configuración del concepto de función pública que se deriva de ambos.

El artículo 427 CP establece que:

Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable cuando los hechos sean imputados o afecten a:

a) Cualquier persona que ostente un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial de un país de la Unión Europea o de cualquier otro país extranjero, tanto por nombramiento como por elección.

b) Cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la Unión Europea o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la Unión Europea o para otra organización internacional pública.

c) Cualquier funcionario o agente de la Unión Europea o de una organización internacional pública.

d) Cualquier persona a la que se haya asignado y que esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre estos intereses.

Con base en la regulación de este precepto, parece que el concepto de funcionario público, como ya hacía el citado 24.2 CP, tiene su eje nuclear en que el sujeto en cuestión e1jerza función pública, ya sea esta relativa al Estado español, ya sea extendida a otros Estados u Organizaciones Internacionales. Es por ello, que, en nuestra opinión, la primera tarea a realizar debe ser delimitar el concepto de función pública que será el que determinará la concurrencia de responsabilidades penales.

La participación en la función pública constituye, por tanto, el elemento definidor por excelencia del concepto penal de funcionario público; pero su definición, como hemos podido adelantar, no resulta fácil al complicarse por la unión de dos fenómenos: el creciente intervencionismo estatal y la privatización de la Administración que día a día aumenta según vamos observando(17).

Para definir la participación en la función pública la doctrina(18) ha barajado diferentes posturas:

1. Criterio formal

QUERALT JIMÉNEZ sostiene que la distinción entre funciones públicas y privadas tiene que ser formal; es decir, si la actividad del ente público del que se trate está sometida a la regulación y normativa del Derecho privado, serán funciones privadas, mientras que si está sometido a la de Derecho público, serán funciones públicas(19). Lo esencial para esta postura, al partir de postulados objetivos, no es la finalidad pública o privada de la acción realizada, sino el régimen jurídico al que está sometido. Si una persona presta su servicio a una entidad sometida a Derecho Público será reputado funcionario público a efectos penales independientemente de que su régimen estatutario personal no sea público, mientras que si la entidad está sometida a Derecho Privado la persona no tendrá dicha condición.

Este criterio formal es criticado por VALEIJE ÁLVAREZ(20), quien sostiene que el recurso al régimen jurídico de la actividad resulta un criterio artificial e inseguro para diferenciar el carácter público o privado de la función, y ello con base en un argumento principal, que la Administración Pública sujeta sus intervenciones de fomento y desarrollo económico tanto al Derecho Público como al Privado, y que, como ya hemos señalado, en algunos casos la Administración confía la ejecución de servicios públicos de carácter técnico a empresas privadas mediante concesiones o arrendamientos de servicios, porque considera que están mejor equipados para cumplir con los objetivos satisfactoriamente. De hecho, esta autora llega a afirmar que “al lado de estas personas privadas (que en el fondo actúan como auténticos agentes administrativos) que ejecutan tareas de interés general, existen órganos fácticamente privados, que en realidad son organismos públicos, cuyo carácter privado sólo es una fachada jurídica y, en el fondo, no constituyen más que prolongaciones disimuladas de la Administración”(21).

Ante esta situación, sostener que dado que son empresas privadas, sometidas al Derecho Privado, quienes están realizando funciones públicas, debe aplicarse también el Derecho Privado a las tareas ejecutadas por ellas, aunque en realidad constituyan el ejercicio de la función pública delegada por la Administración, simplemente supone la posibilidad de eludir los controles y garantías que el Derecho Público impone y, con ello, posibilitar a la Administración y a sus representantes en los órganos de gestión y dirección de determinadas sociedades mercantiles actuar con total impunidad desde el punto de vista político, presupuestario y administrativo; y así, la huida al Derecho Privado supone mayor rapidez y abaratamiento de costes a la vez que abandona las limitaciones, controles y garantías del Derecho público(22). Consecuentemente, según VALEIJE ÁLVAREZ, las consecuencias de la elusión de los procedimientos públicos y de la privatización de las fórmulas organizativas de las Administraciones Públicas, determinan efectivamente una clara y concreta elusión de la posibilidad de aplicar el Derecho Penal respecto de sus actuaciones. Y ello, determinaría la necesidad de aclarar si la finalidad principal de la externalización de estas funciones públicas y el recurso al ámbito jurídico privado para desarrollar las actuaciones de Derecho Público radica en otorgar un mejor o más rápido servicio, o si, por el contrario, con ello se trata de eludir el Derecho penal(23), y las consiguientes sanciones penales que pudieran derivarse de la posibilidad de poder incluir sus comportamientos dentro de algún tipo penal.

No compartimos la postura sostenida por QUERALT JIMENEZ de aceptar un concepto formal de función pública, entendiendo, por tanto, que función pública sólo es aquella que regula el Derecho público y que nos conduciría a tener que admitir como consecuencia inevitable de la privatización generalizada de las formas de organización administrativa que resultaría inaplicable el Derecho penal por cuanto estas empresas no tendrían un régimen jurídico público. Así, en nuestra opinión, esta concepción es altamente criticable por una parte porque está configurando una Administración con apariencia privada, y, por otra, este planteamiento no responde a lo establecido en el artículo 427 letra b) CP que determina que a las personas que ejerzan una función pública para un país de la UE o cualquier otro país extranjero, incluido un organismo público o una empresa pública, para la propia UE o para otra organización internacional pública, les será aplicable el Derecho público y consecuentemente el Derecho penal.

Es por ello, que consideramos más adecuada la opción sostenida por VALEIJE ÁLVAREZ que pasa por renunciar definitivamente al concepto formal de manera que el Derecho penal pueda alcanzar en su aplicación a fenómenos de actividad materialmente administrativa encubierta bajo formas societarias mercantiles, siempre que se formulen unos criterios claros que reordenen la materia(24). Sin embargo, en nuestra opinión también resulta preciso señalar que ello no implica la aceptación de un automatismo en la aplicación de la condición penal de funcionario a todas aquellas personas que desempeñen actividades en sociedades mercantiles total o mayoritariamente participadas por el Estado, por el contrario, es preciso, para adoptar dicha condición, que medie uno de los títulos habilitantes del artículo 24.2 CP. En definitiva, si bien es cierto que el concepto planteado por VALEIJE ÁLVAREZ no permite, al amparo del artículo 24.2 CP, aplicar el concepto de funcionario público a particulares que no reúnen los requisitos contenidos en el precepto, sin embargo, si permitiría aplicar el Derecho penal en aquellos casos en los que estos particulares ejerzan función pública lo cual viene avalado por el mencionado artículo 427 letra b) del CP.

2. Criterio teleológico

Un segundo criterio para distinguir entre función pública y función privada es el teleológico. Criterio defendido por MUÑOZ CONDE Y CASAS BARQUERO(25), quienes definen la función pública como la encaminada al interés colectivo o social, al bien común, o que satisfacen necesidades colectivas, en definitiva, encaminadas al fin público, y que es realizada por órganos estatales o paraestatales. Ahora bien, consideran estos autores que en ningún caso es suficiente con que se participe en la función pública, sino que resulta preciso que se haga por habilitación de los títulos marcados en el 24.2 CP. Especialmente MUÑOZ CONDE afirma que no hay inconveniente en considerar que a efectos penales puede ser funcionario público quien participa en una actividad pública a través de una sociedad con apariencia jurídico privada, pero participada por la Administración y, ser personal contratado, laboral o cualquiera que sea su nomenclatura, siempre que participe del ejercicio de la función pública, esto es, en el fin público o el interés social(26).

Esta teoría también es criticada por VALEIJE ÁLVAREZ quien considera que el criterio teleológico es insuficiente por varios motivos. En primer lugar, acepta que para definir función pública identificándola con fin público hay que hacer referencia a las finalidades que el Estado debe satisfacer, pero realmente sería prácticamente imposible definir todas y cada una de las tareas desempeñadas por el conjunto de la organización estatal, por lo que se tiende a definir las tareas del Estado en atención a sus correspondientes fines u objetivos (sanidad, defensa, cultura, etc.), y a establecer el régimen jurídico al que deban estar sometidas. De este modo, deslindar los fines públicos de los privados es esencial para diferenciar al particular del funcionario. Ahora bien, hay que reconocer que una gran parte de los fines colectivos son perseguidos por el Estado con la colaboración de entes privados, como ya hemos señalado, con lo que este criterio, señala la mencionada autora, poco o nada soluciona respecto de la delimitación del concepto(27). No cabe duda que el Estado debe asumir centralizadamente ciertas funciones, pero ningún fin es inherente a la esencia del Estado, la identificación del Estado con un fin específico supone una restricción inadmisible de su concepto, ya que el Estado es un medio para la consecución de todos los fines posibles; fines que deberá tratar de alcanzar con todos los instrumentos que tenga en sus manos, y en la actualidad, resulta innegable que uno de ellos es el recurso a operadores privados para la gestión de los intereses sociales o fines públicos(28).

No es ésta la única crítica que cabe hacerle a la postura teleológica. Si efectivamente la función pública se identificara con el fin público, ello nos llevaría a tener que afirmar que la función pública tiene un claro contenido ideológico, dado que los fines que se deben perseguir por el Estado son una cuestión política que se determinan ideológicamente. En consecuencia, identificar función pública con fin público es adaptar la condición de funcionario atendiendo al momento histórico, al partido político que gobierne que perseguirá sus objetivos mediante los fines públicos, al país en cuestión del que hablemos, incluso a la opinión pública. Por la propia naturaleza coyuntural de fin público se nos impide formular un concepto de función pública ahistórico y estable y esta imposibilidad resulta incompatible con los principios de rigor y taxatividad que deben regir la interpretación de los tipos penales(29). Una cosa es que los fines públicos vengan determinados sociocultural e ideológicamente, por cuanto cada momento histórico social y cada partido político que esté en el Gobierno priorizará unos y relegará otros en función de su concreta ideología. Y otra cosa radicalmente distinta es que esos “fines políticos” sean los que delimiten lo que deba ser la función pública que, por el contrario, debe mantenerse completamente al margen de los vaivenes ideológicos de un Estado.

3. Criterio teleológico-formal

Un tercer criterio para distinguir entre función pública y función privada es el teleológico-formal(30). Es una variante de los dos criterios anteriores, formulado por OCTAVIO DE TOLEDO(31) y antes de éste, por COBO DEL ROSAL(32), quienes tratando de combinar el criterio formal con el criterio teleológico afirman que la unión de ambos permite a sus defensores definir las funciones públicas como las manifestaciones de la actividad del Estado, esto es, legislar, juzgar y ejecutar mediante las cuales el Estado persigue sus fines.

A esta tercera teoría(33) VIVES ANTÓN(34) le hace ciertas matizaciones utilizando criterios jurisprudenciales y llega a la conclusión de que el carácter de función pública vendría atribuido por la concurrencia, en la actividad concreta, de un triple elemento: objetivo (función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos al derecho público), teleológico (función pública es aquella en la que se persiguen fines públicos), y añade el tercer elemento que es el subjetivo(35) (función pública es la actividad llevada a cabo por un ente público(36)). También adopta como válida esta teoría OLAIZOLA NOGALES(37) afirmando que las críticas de VALEIJE ÁLVAREZ (supra), no son suficientes para rechazar el criterio teleológico porque la sociedad avanza, y si avanza se necesita satisfacer las nuevas necesidades que surgen de su seno; consecuentemente, los fines públicos necesariamente vendrán marcados por estas “nuevas” necesidades sociales y ello, inevitablemente, determinará que dependan del momento histórico. Ahora bien, también es cierto que esos fines básicos de la sociedad vendrán marcados constitucionalmente lo cual determina que no sean inestables(38). En consecuencia, la determinación del régimen jurídico no dependería de los sujetos involucrados, sino de la naturaleza de la actividad desarrollada.

A estas posturas cabe hacerles las mismas críticas que realizamos respecto de las dos posturas anteriores siguiendo a VALEIJE ÁLVAREZ; en primer lugar, no podemos aceptarla como válida porque el hecho de entender que función pública es la actividad realizada mediante actos sometidos a derecho público en la actualidad sería avalar una Administración privatizada y en definitiva una huida del Derecho penal a través del recurso al Derecho privado, y, en segundo lugar, porque es necesario aceptar que el Estado debe perseguir todos los fines posibles y con todos los medios que estén a su alcance y recurrir a operadores externos está dentro de las formas de perseguir los fines públicos hoy día. Por lo tanto, no nos parece que resulten unas teorías válidas para aportar un concepto de función pública. Pero además, cabe otra crítica al amparo de la creación del nuevo 427 CP que otorga mayor fuerza a las consideraciones sostenidas por VALEIJE ÁLVAREZ(39), en tanto que el término función pública no puede depender de las orientaciones que se derivan de cada experiencia histórica, política o social de un Estado concreto; y por ello, tras la reforma de 2015 y del 2019 y la incorporación y posterior ampliación del artículo 427 CP serán reputados funcionarios no sólo los del articulo 24.2 CP, sino también personas que ostenten cargo en algún país de la UE o de otro país extranjero, así como, organismos públicos o empresas públicas u organizaciones internacionales públicas. A partir de esta incorporación resulta bastante evidente que los fines públicos empiezan a ser difusos a medida que ampliamos los sujetos intervinientes en los delitos contra la Administración Pública; y ello conlleva que en ningún caso ya vendrán establecidos en su totalidad en una única Constitución; es decir, en la Constitución de un único Estado, sino que deberá estarse tanto al ordenamiento jurídico de todos los Estados, como a la regulación derivada de organismos internacionales.

De este modo llegamos a la cuarta de las teorías que consideramos como la más adecuada para dar respuesta al concepto de función pública.

4. Criterio orgánico-subjetivo

Un cuarto criterio para distinguir entre función pública y función privada es el orgánico-subjetivo. VALEIJE ÁLVAREZ afirma que difícilmente se puede reconducir la función pública a una noción formal sustentada en criterios objetivos. En muchas ocasiones sólo se puede hablar de función pública en un sentido orgánico-subjetivo, equivalente a la actividad desarrollada por la propia Administración, ya sea de ámbito estatal, autonómico, local, de un Estado de la Unión Europea o extranjero, de un organismo público o empresa pública o de la propia UE o una Organización Internacional pública, independientemente de la forma organizativa que adopte. La expresión “función pública” es sinónima, según la autora, del conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado directamente o a través de actos delegados, o lo que es lo mismo, “función pública es toda aquella actividad material o jurídica que directa o indirectamente le es imputable”(40) al Estado. Sobre esta base lo esencial sería la titularidad de la actividad o función, y la forma concreta de gestión a través de la cual se desempeñe la misma resulta totalmente accesoria.

Desde este planteamiento, se concreta la función pública como el conjunto de intereses de cuya tutela o prestación se hace cargo el Estado en un determinado momento, lo que implicaría que lo relevante es la titularidad de esa tutela, y no el ejercicio concreto de la misma. De este modo, al hacer radicar el elemento nuclear de la delimitación de la función pública en quien ostenta la titularidad de la misma (esto es, el Estado) y no en quien realiza la concreta gestión de los intereses (que pueden ser operadores privados) se evitaría el riesgo de elusión de la responsabilidad penal mediante una huida al Derecho privado. Por todo ello optamos por considerar como participación en el ejercicio de funciones públicas la realización de actividades que son reconducibles a la Administración independientemente de la forma de gestión que adopten siempre que vengan atribuidas por Ley, y la Administración conserve facultades de control e inspección sobre el desarrollo de dicha actividad(41).

Unido al ejercicio de la función pública hablábamos de un segundo requisito para obtener la condición de funcionario público a efectos penales, que era que mediase título habilitante según los modos que otorga el artículo 24.2 CP que pasamos a analizar.

B. El título habilitante

El artículo 24.2 CP no sólo aportaba como requisito para ser funcionario a efectos penales la participación en la función pública, sino que junto a ésta tiene que aparecer un segundo elemento, como ya anunciábamos al principio de este trabajo, que será el título que dé acceso al ejercicio de funciones públicas. Es decir, el ejercicio de la función pública tiene que tener origen en un título que habilite para ello; bien sea, según el tenor literal del citado precepto, una disposición inmediata de la ley, la elección, o el nombramiento por autoridad competente. En consecuencia, el concepto de funcionario a efectos penales estaría compuesto por dos requisitos cuya concurrencia es irrenunciable para poder afirmar el mismo: por un lado, un requisito material, constituido por el ejercicio de la función pública, la participación en la función pública a la que se refiere el art. 24.2 CP y que hemos analizado en el epígrafe anterior; y, por otro, un requisito formal cual es la existencia de un título habilitante para el ejercicio y/o participación en la función pública, es decir, acceder a la misma mediante una de las tres vías que adopta el legislador penal(42). La descripción típica del art. 24.2 conlleva la exigencia de que concurran los dos requisitos, el material y el formal; otro planteamiento diverso, obviando por ejemplo la necesidad de que existe título habilitante, determinaría una clara vulneración del principio de legalidad.

Este título habilitante puede tener su origen en tres opciones diversas que establece el propio precepto, en consecuencia, sólo es posible considerar como tal aquel que proceda de alguna de ellas y por ello resulta necesario delimitar el contenido y alcance de cada una de las cuestiones.

1. Disposición inmediata de la ley

Por disposición inmediata de la ley debe entenderse el acceso a la función pública previsto en una norma legal(43). El problema que se plantea directamente de esta descripción legal radica en determinar lo que debe entenderse por “Ley” a efectos del concepto de funcionario público a efectos penales que venimos analizando. Así, se plantean dos opciones respecto a la interpretación de este término.

En primer lugar, se podría entender la referencia a “Ley” en sentido estricto o restringido de manera que sólo se estaría refiriendo a las leyes formales emanadas del poder legislativo(44). De este modo quedarían excluidos tanto los reglamentos como cualquier disposición con rango inferior a la Ley, y ello porque un planteamiento contrario en el sentido de entender incorporado a este término cualquier tipo de norma, implicaría una interpretación extensiva de un elemento contenido en la norma penal que, yendo más allá de la descripción típica del texto penal, sería contraria a reo(45). En esta línea, señala OLAIZOLA NOGALES, que sólo la Ley en sentido estricto, implicaría el respeto al principio de legalidad y reserva de Ley que limitan la intervención del ius puniendi del Estado(46).

Desde un planteamiento radicalmente opuesto, otro sector doctrinal(47), considera que esta referencia a la “Ley” debe interpretarse en un sentido amplio, de manera que englobaría todas las normas estatales, cualquiera que fuese su rango, incluyendo el conjunto de disposiciones dictadas por la Administración estatal y autonómica en uso de sus facultades reglamentarias(48).

Consideramos que, en aras del respeto del principio de legalidad así como a fin de evitar una interpretación extensiva contraria a reo, no es sustentable este último planteamiento, debiendo entenderse, en nuestra opinión, que la “Ley” a la que se refiere el art. 24.2 CP es exclusivamente aquella que emana del poder legislativo, en aplicación del principio de reserva de ley.

2. Elección

Por elección debe entenderse el nombramiento hecho por votos para desempeñar un cargo o comisión. Esto es, cargos electos de representación política como consecuencia del ejercicio de la soberanía popular manifestada en las urnas(49). Cierto es que en nuestro sistema, los cargos no son elegidos mediante un sufragio directo, sino que esta elección se produce de manera indirecta a través de representantes, así por ejemplo, alcaldes, concejales, etc., por lo que probablemente encuadraría mejor dentro del nombramiento de la autoridad competente que en este apartado de elección(50).

3. Nombramiento de autoridad competente

El nombr1amiento de autoridad competente consiste en designar o señalar a alguien para un cargo o función. VALEIJE ÁLVAREZ afirma que la designación tiene que venir por parte de una Autoridad competente, es decir, de alguien que además de ostentar mando y jurisdicción tenga competencia legítima para adscribir un sujeto al empleo público(51). En este punto, entendemos que resultaría perfectamente legítimo exigir que la potestad para realizar un nombramiento venga otorgada por ley a fin de evitar problemas a la hora de definir si la autoridad es competente o no para dicho nombramiento, cuestión ésta por la que se recurre con mucha frecuencia a los Tribunales(52). A ello se une el hecho de que, con el afán pancriminalizador del legislador penal, cualquier actuación que pudiera realizar una persona que efectivamente no tuviera la condición de funcionario público, difícilmente no encontraría acomodo en otro precepto del texto penal o escaparía de la sanción administrativa; y ello implicaría la innecesaridad de la ampliación del concepto de funcionario público para castigar penalmente ciertas conductas en sede de delitos contra la Administración pública, dado que podemos encontrar castigo penal a través de delitos comunes sin necesidad de forzar el concepto de funcionario.

En realidad, y a la vista de las delimitaciones que se han realizado de las fuentes que originan el título habilitante, algunos autores como MUÑOZ CONDE(53) consideran que, en realidad, las tres fuentes de incorporación pueden reducirse a una: la disposición inmediata de la ley, dado que, en virtud del principio de legalidad y de seguridad jurídica, tal como hemos señalado, la “elección”, o el “nombramiento” tienen que derivarse en una ley previa que los determine y legitime.

De otra opinión diversa es OLAIZOLA NOGALES, quien entiende que este último planteamiento convertiría el precepto en reiterativo en tanto que ya se menciona ley como forma específica de acceso, y que se debe aceptar tanto la ley en sentido estricto, como la elección y el nombramiento de autoridad competente como fines de acceso a la función pública(54). No compartimos la crítica realizada por OLAIZOLA NOGALES por diversas razones. En primer lugar porque la alegación de que se convertiría en reiterativo el precepto no resulta extraña ni desconocida al Código penal(55), de manera que, en nuestra opinión, no serviría de sustento para su rechazo. En segundo lugar, tanto el supuesto de elección como el de nombramiento ocasionan problemas interpretativos, que ya hemos expuesto al hilo de su análisis, que implicaron la opción por la exigencia de una Ley que legitimara cada uno de ellos, en concreto, que determinara la autoridad competente para realizar el mismo.

En definitiva, en nuestra opinión, aceptar como válida la opción de que el título habilitante quedase restringido a la disposición inmediata de la ley, evitaría claramente los problemas interpretativos que se derivan del mantenimiento de tres fuentes de determinación del título habilitante a la hora de otorgar un concepto de funcionario público válido a efectos penales y respetuoso con el principio de legalidad y seguridad jurídica.

III. LA AMPLIACIÓN DEL CONCEPTO DE FUNCIONARIO OPERADA POR LA LO 1/2015 Y LA LO 1/2019

Para cumplir con las exigencias del Convenio de la OCDE(56), la LO 1/2015 amplió la definición de funcionario del artículo 427 CP como ya vimos con anterioridad; y, posteriormente, a fin de implementar la Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, se ha vuelto a ampliar recientemente el artículo 427 del Código penal por la reforma llevada a cabo por la LO 1/2019. Es indiscutible la obligación que tienen los Estados de incorporar las directrices y mandatos de las normativas internacionales a las propias legislaciones, pero esta obligación debe realizarse de manera que evite conflictos con la normativa nacional y lo cierto es, que encontramos serios problemas en la comparativa entre el artículo 24 CP y el 427 CP.

La nueva redacción del artículo 427 letra a) CP hace que sea posible aplicar los delitos generales de cohecho a quienes tengan un cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial en un país de la UE o extranjero, pero como títulos habilitantes sólo menciona el nombramiento y la elección, de forma que deja fuera la disposición inmediata de la ley, único título que previamente hemos aceptado como válido. Ello contradice directamente, el planteamiento que hemos sostenido de que la disposición inmediata de la ley es el eje común en la configuración del concepto de funcionario, y, desde este prisma, las prescripciones contenidas en el artículo 427 letra a) CP conllevarían la extensión del concepto de funcionario público a sujetos que nada tienen que ver con el ejercicio de la función pública como actividad realizada por el Estado, esto es así, en tanto que la letra a) no hace girar su conceptuación en torno al ejercicio de función pública, sino que solamente dota de carácter de funcionario a aquella persona que ostente cargo o empleo legislativo, administrativo o judicial sin realmente detener la atención en el ejercicio de la función pública.

Toda esta tendencia expansiva contraria a lo que acabamos de exponer, también se pone de relieve en el artículo 427 letra b) que permite que se apliquen los delitos de cohecho a quien ejerza función pública para un país de la UE u otro país extranjero no perteneciente a la UE sin siquiera mediar título habilitante. Parece claro que el legislador penal del 2015 no ha tenido en cuenta las exigencias del artículo 24 CP a la hora de redactar el contenido del 427 CP, ampliando así sobremanera la posible aplicación de los tipos penales a los que nos referimos.

Pero el legislador de 2015 aún va más lejos en su regulación, creando una letra c) en el artículo 427 CP donde establece que pueden considerarse sujetos activos del delito de cohecho, cualquier funcionario o agente de la UE o de una Organización Internacional pública. Como sostiene GALÁN MUÑOZ(57), esta ampliación llevaría a incluir, dentro del círculo de posibles sujetos activos del delito, a aquellos que pertenecen a cualquier organización pública internacional con independencia de su forma de organización o su ámbito competencial; o lo que es lo mismo, por imperativo legal habría que aplicar los delitos de cohecho a estos casos incluso cuando posiblemente no cumplieran con la definición del efectivo ejercicio de la función pública que hemos señalamos con anterioridad.

La amplitud de la definición de los sujetos analizados no sólo es demasiado extensiva, sino que como señala GALÁN MUÑOZ, además es innecesaria. Efectivamente, en nuestra opinión, una vez ampliados los sujetos en la letra b) del artículo 427 CP, en el sentido de incorporar a cualquier persona que ejerza una función pública para un país de la UE o cualquier otro país extranjero, o una empresa pública, para la UE o para otra organización internacional pública, sería difícilmente imaginable algún supuesto de los mencionados en el apartado c) del referido precepto (cualquier funcionario o agente de la UE o de una organización internacional pública), que a su vez no pudiera incluirse en la letra b) del mismo, por lo que se “incurre en una redundancia normativa con respecto a tales sujetos del todo innecesaria”(58). O lo que es lo mismo, cualquier funcionario o agente de la UE o de una organización internacional pública, es una persona que ejerce función pública.

Pero la LO 1/2019 ha continuado ampliando el artículo 427 CP como hemos afirmado y ha establecido una letra d) en el citado precepto, donde se articula que se aplicarán los delitos generales de cohecho cuando las conductas sean realizadas o afecten a cualquier persona a la que se haya asignado o esté ejerciendo una función de servicio público que consista en la gestión, en los Estados miembros o en terceros países, de intereses financieros de la Unión Europea o en tomar decisiones sobre esos intereses. En nuestra opinión, nuevamente se trata de una regulación reiterativa del legislador español, por cuanto, al haber delimitado la función pública como la realización de actividades donde la gestión o facultades de control e inspección y el desarrollo de dicha actividad recaen sobre la Administración, las conductas realizadas por aquellas personas que ejerzan una función de servicio público que consista en la gestión ya encontraría perfecto acomodo en la letra b) del artículo 427 CP. Es decir, nuevamente resulta difícil imaginar alguna persona de las que establece la letra d) que no se pudiera reconducir en la b) del art. 427 CP, apartado que, al menos en su requisito material (ejercicio de la función pública), se equipara al artículo 24 CP, aunque prescinda de la exigencia del requisito formal de la incorporación a la función mediando un título habilitante para ello obligatorio en el 24 CP.

IV. CONCLUSIONES

El concepto penal de funcionario público que hemos venido desglosando a medida que surgen las obligaciones internacionales y se amplían sus formulaciones para los sujetos de los delitos contra la Administración Pública y, más concretamente, respecto de los delitos generales de cohecho pierde la poca concreción que ya desde un inicio pudiera tener, en tanto que existen claras colisiones entre las regulaciones contenidas en los artículos 427 y 24 del Código penal. Si nuestro texto legal ya contenía una definición de funcionario público que no contaba con el consenso doctrinal existiendo un intenso debate al respecto, la situación se ha agravado notablemente después de las reformas operadas por la LO 1/2015 y la LO 1/2019 dado que el concepto de funcionario público ha quedado tan sumamente ampliado que difícilmente se podrá acomodar a la regulación e interpretación existente sin vulnerar el principio de legalidad y el de seguridad jurídica.

En nuestra opinión, el concepto de funcionario público a efectos penales debería restringirse a aquella persona que realice función pública, entendida como la efectiva capacidad de gestión, control e inspección que recaiga en la Administración, independientemente de la forma o apariencia jurídica que ostente o el fin que persiga, ya que si es la Administración quien tiene en última instancia el poder de gestión, control o decisión no cabe duda que esa actividad va a ser función pública. Pero además esta función pública solamente va a poder desarrollarse por la persona que la ostentase o hubiera entrado en el cargo mediando la disposición inmediata de la ley en sentido estricto para salvaguardar con total garantía el principio de legalidad penal. En resumen, la necesidad de que concurran los requisitos materiales y formales contenidos en el art. 24.2 CP.

Sin embargo, el legislador penal del año 2015 y del 2019 obvian estos requisitos, o al menos, los flexibilizan notablemente y otorgan un concepto de funcionario público excesivamente amplio en el artículo 427 CP, en el cual se obvia la exigencia de que concurra el título habilitante por disposición legal, que, como ya hemos señalado consideramos que es el que realmente legitima el resto de los mencionados en el precepto. A ello se unen, las continuas reiteraciones realizadas en los distintos apartados del art. 427, por lo que, en nuestra opinión si se hubiera ampliado correctamente la letra b) incluyendo en ella el título habilitante de la disposición inmediata de la ley, no se plantearían problemas de coherencia sistemática en relación con los distintos preceptos que afectan a esta materia, y, además, el resto de los apartados sucesivamente incluidos en el art. 427 CP resultarían totalmente innecesarios.

Nuevamente se pone de relieve la tendencia del legislador español a trasponer de manera automática la normativa internacional, sin detenerse a analizar, en primer lugar la necesidad de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico penal, por cuanto en un importante número de casos, como es el que nos ocupa, se podía hacer frente con la regulación existente sin que fueran precisas ni ampliaciones ni nuevas incorporaciones; y, en segundo lugar, sin realizar una implementación correcta de las directrices y mandatos internacionales que respondiendo a una adecuada técnica legislativa no conlleve la vulneración de principios rectores del Derecho Penal, como legalidad, seguridad jurídica, taxatividad, etc.

V. BIBLIOGRAFÍA

BANNENBERG, Korruption in Deutschland und ihre Strafrechtliche Kontrolle, Luchterhand 2002.

CASAS BARQUERO, “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código penal español”, en DJ 1978.

COBO DEL ROSAL, “Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código Penal español (sobre el concepto de funcionario público a efectos penales”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia RGLJ 212 (1962), Instituto Editorial Reus, Madrid 1962.

DE LA MATA BARRANCO, “El funcionario público ante el Derecho p1enal”, Revista Jurídica de Castilla y León, n° 20, 2010.

DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, II, 1976.

DÍAZ Y GARCÍA DE CONLLEDO, “Autoridad y funcionario público a efectos penales”, en Enciclopedia penal básica, Comares, Granada 2002.

GALÁN MUÑOZ, “Globalización, corrupción internacional y Derecho penal. Una primera aproximación a la regulación penal de dicho fenómeno criminal tras la LO 1/2015”, en Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción, Gómez Rivero y Barrero Ortega (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia 2017.

GARCÍA ARROYO, “Sobre el bien jurídico en el delito de cohecho pasivo impropio del artículo 422 CP”, en Regeneración democrá1tica y estrategias penales en la lucha contra la corrupción, Gómez Rivero y Barrero Ortega (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia 2017.

JAVATO MARTÍN, “El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales”, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº23, enero 2011.

Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo I, arts. 1-137, Gómez Tomillo (Dir.), Aranzadi 2015.

LETZIEN, Internationale Korruption und Jurisdiktionskonflikte, Springer, Berlin 2018.

MARTÍN LORENZO, “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, en Derecho penal para un Estado social y democrático de derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto. Maqueda Abreu, Martín Lorenzo y Ventura Püschel (Coord.). Servicio Publicaciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid, Madrid 2016.

MUÑOZ CONDE, Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código Penal: Especial consideración de la prevaricación y del concepto de Funcionario Público a efectos penales, Junta de Andalucía, Consejería de gobernación. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla 1997.

OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público, Madrid 1980.

OLAIZOLA FUENTES, “Concepto de funcionario público a efectos penales”, en Delitos contra la Administración pública, edición Al cuidado de Adela Asua Batarrita, Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 1997.

OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia 1999.

QUERALT JIMÉNEZ, “Concepto de funcionario público a efectos penales”, en Cuadernos de Política Criminal Nº27 1985.

RAMÓN RIBAS, “La derogación jurisprudencial del artículo 24.2 CP (concepto de funcionario público)”, en Escritos penales y criminológicos, Vol. XXXIV (2014).

RODRÍGUEZ PUERTA, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionario, Aranzadi 1999.

VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y “personas que desempeñan una función pública””, en Cuadernos de Política Criminal, N1º62, 1997.

El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: El delito de cohecho, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid 1995.

VIVES ANTÓN, La detención. Detenciones ilegales. La detención gubernativa y la detención judicial, Vives y Gimeno, Bosch, Barcelona 1977.

NOTAS:

(1). Así, señala la Exposición de Motivos de la LO 1/2019, que en la Tercera Ronda de evaluación realizada por el GRECO se detectaron algunas omisiones en las reformas operadas por la Ley Orgánica 1/2015 que podían suponer una limitación a los operadores jurídicos para llevar a cabo la lucha contra la corrupción. En concreto en relación con el concepto de sujeto activo de los comportamiento de corrupción dentro de la Administración Pública, indicó que “la definición de funcionarios públicos extranjeros prevista en el artículo 427 del Código Penal no era aplicable en los casos en que el delito cometido por éstos fuera el de tráfico de influencias, por lo que se hacía necesaria una precisión concreta respecto de la responsabilidad de tales funcionarios extranjeros que pudieran cometer los delitos del Capítulo VI del Título XIX de la parte especial del Código penal”.

(2). En este sentido vid.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y “personas que desempeñan una función pública””, en Cuadernos de Política Criminal, Nº62, 1997, pág. 447.

(3). Enumeración que, en nuestra opinión, constituye un supuesto de numerus clausus de manera que sólo los expresamente mencionados podrán considerarse empleados públicos a efectos administrativos.

(4). Vid.: Artículo 9 del EBEP, “Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente”.

(5). Definir el concepto de función pública será esencial para establecer el concepto de funcionario público a efectos penales, en similar sentido se manifiesta OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pág. 125.

(6). STS n° 827/2012 de 24 de octubre.

(7). Aunque el artículo 24 CP, establezca también el concepto de autoridad a efectos penales, en el presente trabajo por razones de espacio sólo vamos a analizar el de funcionario público. Al respecto de la conceptuación de autoridad, aunque no la analizaremos con profundidad, podemos decir que es opinión sentada en la doctrina entender que toda autoridad es funcionario, es decir, el concepto de funcionario abarca el de autoridad, ya que la autoridad además de tener mando o ejercer jurisdicción propia, deberá poseer la habilitación que la ley penal exige para participar en el ejercicio de funciones públicas, que es esencial para ostentar la condición de funcionario público. En este sentido se manifiestan entre otros, MUÑOZ CONDE cuando afirma que “en realidad, no es apenas concebible una autoridad que no participe del ejercicio de funciones públicas, como tampoco es imaginable un funcionario que no tenga una cierta potestad de imperio”, en Los delitos contra la Administración pública en el nuevo Código Penal: Especial consideración de la prevaricación y del concepto de Funcionario Público a efectos penales, Junta de Andalucía, Consejería de gobernación. Instituto Andaluz de Administración Pública, Sevilla 1997, pág. 16. También OLAIZOLA FUENTES señala que “es cuestión pacífica en la doctrina que toda autoridad es funcionario público, porque es inimaginable una persona que sea autoridad y que no participe en la función pública en virtud de un título habilitador. Sin embargo, no todo funcionario público es a su vez autoridad”, “Concepto de funcionario público a efectos penales”, en Delitos contra la Administración pública, edición al cuidado de Adela Asua Batarrita, Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi, 1997, págs. 77-84, en especial pág. 83. QUERALT JIMÉNEZ afirma por su parte que “para ser autoridad se ha se ser, al mismo tiempo, funcionario público a efectos penales”, en “Concepto de funcionario público a efectos penales”, en Cuadernos de Política Criminal, Nº27 1985, págs. 477-507, en especial pág. 493. RODRÍGUEZ PUERTA sostiene que “el concepto de funcionario abarca el de autoridad. La autoridad además de tener mando o ejercer jurisdicción propia deberá poseer la habilitación que la ley penal exige para participar en el ejercicio de funciones públicas” condición necesaria para ser funcionario a efectos penales, El delito de cohecho: problemática jurídico-penal del soborno de funcionario, Aranzadi 1999, pág. 162. OLAIZOLA NOGALES, quien afirma que es opinión sentada en la doctrina que “toda autoridad es a su vez funcionario”, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 170.

(8). En similar sentido me manifesté más ampliamente con anterioridad, cfr.: GARCÍA ARROYO, “Sobre el bien jurídico en el delito de cohecho pasivo impropio del artículo 422 CP”, en Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción, Gómez Rivero y Barrero Ortega (Dir.), Tirant lo Blanch, Valencia 2017, págs. 665 y ss.

(9). El Convenio de la OCDE de lucha contra la corrupción de agentes públicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales adoptado en Paris el 17 de Diciembre de 1997, que entró en vigor en España el 4 de Marzo de 2000, que da lugar a la modificación operada por la LO 3/2000, pero al mismo tiempo dejaba sin definir una de las exigencias del citado convenio que era dotar de una definición el concepto de funcionario o autoridad extranjero o de organismos internacionales ajustado al texto internacional. Lo que motivó sucesivas reformas de nuestro texto penal, la LO 15/2003 y la LO 5/2010; donde finalmente se da una definición propia de lo que ha de entenderse por funcionario público extranjero (a efectos del delito de corrupción en las transacciones económicas transnacionales, que no analizaremos por no ser el tema del presente trabajo, a este respecto Cfr.: GALÁN MUÑOZ, “Globalización, corrupción internacional y Derecho penal. Una primera aproximación a la regulación penal de dicho fenómeno criminal tras la LO 1/2015”, en Regeneración democrática y estrategias penales en la lucha contra la corrupción, Ob. Cit., págs. 516 y ss.). La Directiva (UE) 2017/1371 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2017, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del Derecho penal, supone la regulación armonizada de estos fraudes, así como la penalización de otras conductas íntimamente vinculadas con los mismos: el blanqueo de capitales, el cohecho y la malversación. Lo que ha motivado la LO 1/2019 que tiene entre sus novedades introducidas por la directiva la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal ya modificado anteriormente por la LO 1/2015, que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación con el delito de malversación, para cumplir con lo dispuesto en el artículo 4 de la norma europea de manera completa y se contempla para este delito la responsabilidad penal de la persona jurídica, único delito hasta el momento que no lo permitía.

(10). En similar sentido se manifiesta GALÁN MUÑOZ, “Globalización, corrupción internacional y Derecho penal. Una primera aproximación a la regulación penal de dicho fenómeno criminal tras la LO 1/2015”, Ob. Cit., pág. 529.

(11). Vid.: MARTÍN LORENZO, “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, Ob. Cit., pág. 210.

(12). Cfr.: MARTÍN LORENZO, “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, en Derecho penal para un Estado social y democrático de derecho. Estudios penales en homenaje al profesor Emilio Octavio de Toledo y Ubieto. Maqueda Abreu, Martín Lorenzo y Ventura Püschel (Coord.). Servicio Publicaciones Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid. Madrid, 2016, pág. 209.

(13). Concepto que no ha escapado a la discusión doctrinal, de hecho, no parece que haya una postura unánime. Para mayor análisis de las posturas Vid.: MARTÍN LORENZO, “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, Ob. Cit., págs. 211-222.

(14). En similar sentido véase JAVATO MARTÍN, quien afirma que “el legislador penal se ha decantado por un concepto funcional, material, de funcionario, que desborda los límites trazados para la figura por el ordenamiento administrativo”, en “El concepto de funcionario y autoridad a efectos penales”, en Revista jurídica de Castilla y León, Nº23, enero 2011, pág. 154; el mismo en Comentarios prácticos al Código Penal. Tomo I, arts. 1-137, Gómez Tomillo (Dir.), Aranzadi 2015, págs. 385 y ss. En similar sentido, DÍAZ Y GARCÍA DE CONLLEDO, “Autoridad y funcionario público a efectos penales”, en Enciclopedia penal básica, Comares, Granada 2002, pág. 179.

(15). Cfr.: OLAIZOLA FUENTES, “Concepto de funcionario público a efectos penales”, Ob. Cit., Pág. 77. En similar sentido, vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla n° 3/2016 de 4 de mayo.

(16). Cfr.: DE LA MATA BARRANCO, “El funcionario público ante el Derecho penal”, Revista Jurídica de Castilla y León, n° 20, 2010, pág. 5.

(17). Cfr.: MARTÍN LORENZO, “Concepto penal de funcionario y externalización de funciones públicas”, Ob. Cit., pág. 213.

(18). Sin embargo, la jurisprudencia por su parte maneja un concepto amplio de función pública ya que considera que la participación en el ejercicio de funciones públicas incluye tanto las del Estado, Entidades Locales y Comunidades Autónomas, como aquella que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente civil o mercantil, a veces incluso con personalidad jurídica propia. Entendiendo que a veces así se eliminan los farragosos y lentos trámites del Derecho Público con el fin de agilizarlos y volverlos más eficientes. De modo que cualquier actuación de estas entidades, independientemente de la apariencia jurídica que adopten, si existe un interés público responden al concepto amplio de función pública. A este respecto Cfr.: STS Nº 186/2012 de 14 de marzo; STS 166/2014, de 28 de febrero; STS 421/2014, de 16 de mayo caso Mercasevilla.

(19). Cfr.: QUERALT JIMÉNEZ, “El concepto penal de funcionario público”, Ob. Cit., pág. 482.

(20). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: El delito de cohecho, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid 1995, págs. 60 y 61. Posteriormente la misma autora en “Reflexiones sobre los conceptos penales de funcionario público, función pública y “personas” que desempeñan una función pública”, en Cuadernos de Política Criminal Nº 62 1997, pág. 467.

(21). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, Íbidem.

(22). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., págs. 468 y 469.

(23). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., págs. 470.

(24). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., págs. 470.

(25). Cfr.: MUÑOZ CONDE, Los delitos contra la Administración, Ob. Cit., pág. 16. CASAS BARQUERO, “Observaciones técnico-jurídicas sobre la incriminación del cohecho en el Código penal español”, en DJ 1978, págs. 876 y ss. En similar sentido, vid.: STS n° 186/2012 de 14 de marzo.

(26). Cfr.: MUÑOZ CONDE, Los delitos contra la Administración, Ob. Cit., pág. 16

(27). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 466. La misma en El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, págs. 60 y ss.

(28). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 466. La misma en El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, Ob., Cit., págs. 60 y 61. La autora se sirve de la teoría de KELSEN en Teoría general del Estado, para afirmar que no hay un solo fin, sino muchos que deben ser cumplidos por el Órgano Estatal.

(29). Cfr.: VAILEJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Íbidem.

(30). Aunque autores como MARTÍN LORENZO prefieren llamarlo teleológico-funcional en “Concepto penal de funcionario”, Ob. Cit., pág. 214.

(31). Cfr.: OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, La prevaricación del funcionario público, Madrid 1980, págs. 141 y 143.

(32). Cfr.: COBO DEL ROSAL, “Examen crítico del párrafo 3º del artículo 119 del Código Penal español (sobre el concepto de funcionario público a efectos penales”, Revista General de Legislación y Jurisprudencia RGLJ 212 (1962), Instituto Editorial Reus, Madrid, en especial las págs. 229 y 230.

(33). MARTÍN LORENZO en “Concepto penal de funcionario”, Ob. Cit., pág. 215, quien prefiere utilizar la teoría de Vives Antón como una cuarta teoría denominándola “sintética o mixta”, pero a nuestro parecer no deja de ser una opción más correcta catalogarla como una especificidad a la teoría teleológica-formal, a la que llega VIVES tras un análisis jurisprudencial y aplicar las críticas que a aquella teoría le hacía GARRIDO FALLA en tanto que para definir la función pública se hacía coincidir dos conceptos opuestos, como son Poder Estatal con Función Estatal.

(34). Cfr.: VIVES ANTÓN, La detención. Detenciones ilegales. La detención gubernativa y la detención judicial, Vives y Gimeno, Bosch, Barcelona 1977. Pág. 51.

(35). Salvaguardando así la crítica que hacía VALEIJE ÁLVAREZ al criterio teleológico estableciendo que los fines públicos son los desarrollados por entes públicos. Vid. nota 25.

(36). La determinación de si concurre la condición de ente público en un determinado agente es un problema que no escapó a la discusión doctrinal pero que Vives acepta que sea el del encuadramiento, pues bastará el examen de las relaciones o vínculos que le ligan a la Administración pública de que se trate. VIVES ANTÓN, La detención, Ob. Cit., pág. 52.

(37). Cfr.: OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., págs. 134 y 135.

(38). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 473. La misma en El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, Ob. Cit., pág. 63.

(39). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 473 y ss. La misma en El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, Íbidem.

(40). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 473. La misma en El tratamiento penal de la corrupción del funcionario, Ob. Cit., pág. 63. STSs n° 83/2017 de 14 de febrero, n° 36/2017 de 26 de enero, n°149/2015 de 11 de marzo (caso Rilco), n°421/2014 de 16 de mayo (caso Mercasevilla) y Sentencia de la AP de Zaragoza n° 23/2016 de 9 de febrero.

(41). Cfr.: VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Íbidem.

(42). Ya advirtió VALEIJE ÁLVAREZ que se otorga tanto peso a la exigencia material, que gran parte de la doctrina olvida la exigencia formal que es totalmente necesaria para completar el concepto de funcionario público. “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., págs. 448 y 449.

(43). MARTÍN LORENZO en “Concepto penal de funcionario”, Ob. Cit., pág. 219.

(44). A esta postura VALEIJE ÁLVAREZ añade que el título de incorporación en este caso será la aceptación y la toma de posesión del cargo, en “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 454.

(45). Cfr.: OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 152, donde sigue el planteamiento de RODRÍGUEZ DEVESA.

(46). Cfr.: OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 152.

(47). Cfr.: DEL TORO MARZAL, Comentarios al Código Penal, II, 1976, págs. 734 y 735, citado por VALEIJE ÁLVAREZ, “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 451 y por OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 150.

(48). A este respecto autores como MARTÍN LORENZO dicen que esta discusión supone una pérdida de tiempo en tanto que si se identifica la ley en sentido estricto se podrá identificar las leyes de menor rango como nombramiento por autoridad competente, en “Concepto penal de funcionario”, Ob. Cit., pág. 219.

(49). Cfr.: OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 153 y 154. VALEIJE ÁLVAREZ “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 458.

(50). En este sentido OLAIZOLA NOGALES, se manifiesta a favor de la elección, aunque sea secundaria o terciaria siendo el nombramiento el título de incorporación a la función pública, Cfrs., El delito de cohecho, Íbidem.

(51). VALEIJE ÁLVAREZ “Reflexiones sobre los conceptos”, Ob. Cit., pág. 456. Para OLAIZOLA NOGALES el contrato de trabajo es el título-nombramiento mismo y el título de incorporación sería la ley, en El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 155.

(52). RAMÓN RIBAS, “La derogación jurisprudencial del artículo 24.2 CP (concepto de funcionario público)”, en Escritos penales y criminológicos, Vol. XXXIV (2014), pág. 209.

(53). Cfr.: MUÑOZ CONDE, Los delitos contra la Administración, Ob. Cit., pág. 15.

(54). Cfr.: OLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Ob. Cit., pág. 152

(55). De hecho, son numerosos los preceptos en los cuales el legislador reitera los conceptos en la descripción típica de manera que serían aplicables varios términos, verbos, elementos o condiciones al mismo hecho o circunstancia, así, por ejemplo, el concepto de sociedad recogido en el artículo 297 CP donde se superponen los distintos tipos de sociedades enumerados: una caja de ahorros, es una entidad financiera de crédito, y además una sociedad mercantil.

(56). Para ver el alcance del Convenio en el derecho alemán, vid.: LETZIEN, Internationale Korruption und Jurisdiktionskonflikte, Springer, Berlin 2018, págs. 51 y ss., 67 y 292-293; BANNENBERG, Korruption in Deutschland und ihre Strafrechtliche Kontrolle, Luchterhand 2002, págs. 36 y ss.

(57). GALÁN MUÑOZ, “Globalización, corrupción internacional y Derecho penal”, Ob. Cit., pág. 528.

(58). GALÁN MUÑOZ, “Globalización, corrupción internacional y Derecho penal”, Ob. Cit., pág. 529.

Comentarios

Noticia aún sin comentar.

Escribir un comentario

Para poder opinar es necesario el registro. Si ya es usuario registrado, escriba su email y contraseña:

 

Si desea registrase en la Administración al Día y poder escribir un comentario, puede hacerlo a través el siguiente enlace: Registrarme en La Administración al Día.

  • El INAP no es responsable de los comentarios escritos por los usuarios.
  • No está permitido verter comentarios contrarios a las leyes españolas o injuriantes.
  • Reservado el derecho a eliminar los comentarios que consideremos fuera de tema.

Últimos estudios

Conexión al Diario

Ágora

Ágora, Biblioteca online de recursos de la Administración Pública

Publicaciones

Lo más leído:

 

Atención al usuario: publicacionesinap.es

© INAP-2019

Icono de conformidad con el Nivel Doble-A, de las Directrices de Accesibilidad para el Contenido Web 1.0 del W3C-WAI: abre una nueva ventana