Miren Josune Pérez Estrada

El agotamiento de la vía judicial previa en la jurisdicción contencioso-administrativa: casación y/o nulidad de actuaciones.

 17/10/2019
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En este trabajo se aborda la problemática que surge en la jurisdicción contencioso-administrativa ante la necesidad de agotar la vía judicial previa a la interposición del amparo, como consecuencia de la actual configuración del recurso de casación contencioso-administrativo. La controversia se origina respecto del momento en el que se tiene que entender que se ha agotado la vía judicial ordinaria previa para la interposición del recurso de amparo, ie., si es necesario interponer, en todos los casos, recurso de casación o si, en algunos, es posible acudir, directamente, al incidente de nulidad de actuaciones. El panorama se complica por la falta de generalización del recurso de apelación en esta jurisdicción que impide corregir aplicaciones erróneas de la norma o la existencia de vicios procesales que escapan al control casacional. Para paliar la situación se plantea como posible alternativa la implantación de la cuestión prejudicial de derecho interno con el fin de garantizar los principios de seguridad jurídica e igualdad.

Miren Josune Pérez Estrada es Profesora adjunta de Derecho Procesal (acreditada agregada) en la Universidad del País Vasco/EHU

El artículo se publicó en el número 49 de la Revista General de Derecho Procesal (Iustel, septiembre 2019)

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN (1)

Uno de los problemas que ha generado la implantación del nuevo régimen del recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo(2) ha sido el relativo al agotamiento de la vía judicial como requisito previo a la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC). En el sistema anterior el modificado art. 86 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA) establecía, en una enumeración tasada, las sentencias contra las que cabía interponer recurso de casación. Y quedaba, meridianamente claro, que ante la posibilidad de lesión de derecho fundamental sustantivo motivada por el acto administrativo lo procedente era recurrir dicho acto alegando el derecho fundamental lesionado y agotar los recursos pertinentes contra la sentencia dictada incluida la casación, cuando procediese; igualmente, la obligatoriedad de agotar la vía judicial previa en los casos de lesión de derecho fundamental contenido en resolución judicial se satisfacía agotando los recursos ordinarios pertinentes contra la resolución y, en el caso de irrecurribilidad de la sentencia, la vía judicial quedaba agotada una vez interpuesto del incidente de nulidad de actuaciones.

En el sistema actual, el recurso de casación cabe contra todas las sentencias en base al criterio de “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia” en virtud del art. 88.1 Ley 29/1998 LJCA(3). El presupuesto de admisibilidad del “interés casacional” supone, en la práctica, que son muy pocos los recursos de casación que se admiten. Esta situación de interponer el recurso de casación en todos los casos, frente a todas las sentencias, con el fin de satisfacer la exigencia legal de agotar la vía previa judicial para la interposición del recurso de amparo (por imperativo del art. 43.1 y 44.1 a) en relación con el art. 50.1 a) Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LOTC)(4)) a sabiendas de su inadmisión, en la gran mayoría de los supuestos, no cabe duda que desincentivará al ciudadano en el ejercicio de su derecho a recurrir. Si a ello le añadimos la carga de interponer el incidente de nulidad de actuaciones (que se regula en el art. 241 Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ) modificado por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional) después de inadmitido el recurso de casación para poder interponer el recurso de amparo, la consecuencia es la siguiente: el derecho al recurso existe pero su acceso es casi imposible. En esta jurisdicción sólo muy pocos, en virtud de su capacidad económica, estarán en condiciones de agotar la vía judicial previa para poder acceder al amparo.

II. EL RÉGIMEN ACTUAL DEL RECURSO DE CASACIÓN EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

1. La finalidad del actual recurso de casación contencioso-administrativo

No es objeto de estas líneas realizar un estudio de la reforma que trajo consigo la modificación del sistema de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo(5) pero si conviene dejar patente, a los efectos del presente trabajo, cuál es la finalidad que el legislador ha querido para el recurso de casación ante esta jurisdicción, con el objeto de poder entender mejor la problemática que se plantea en el presente trabajo.

La LO 7/2015, de 21 de junio (apartado uno de la disposición final tercera) modificó la LJCA, en su sección 3ª del capítulo III del título IV, integrada por los artículos 86 a 93, dedicada al recurso de casación contencioso-administrativo. Además, se suprimieron las secciones 4ª y 5ª del capítulo III del título IV (apartado dos de la disposición final tercera), que contienen los artículos 96 a 101 y dedicadas al recurso de casación para la unificación de la doctrina y recurso de casación en interés de la ley, respectivamente.

La finalidad de la reforma y, por ende, el espíritu del actual recurso de casación ante la jurisdicción contencioso-administrativa es desarrollar la función de formación de jurisprudencia, ie., se persigue asegurar la uniformidad en la aplicación e interpretación del derecho. La propia Exposición de Motivos de la LO 7/2015 lo explicaba en su apartado XII: “con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos, la Ley opta por reforzar el recurso de casación como instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho. De esta forma, el recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”.

El recurso de casación en la jurisdicción contencioso-administrativa debe servir principalmente para definir el derecho objetivo y no para resolver el conflicto jurídico que enfrenta a las partes en un proceso; la tutela judicial efectiva sólo se satisface, a posteriori, cuando se ha asegurado la uniformidad en la aplicación e interpretación del derecho. Así, la Exposición de Motivos de la LO 7/2015 sostiene que el recurso de casación debe atender sólo a su función nomofiláctica: “Con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional. Así, la Sala de casación podrá apreciar que en determinados casos existe interés casacional objetivo, motivándolo expresamente en el auto de admisión. El recurso deberá ser admitido en determinados supuestos, en los que existe la presunción de que existe interés casacional objetivo”.

El legislador considera que la función creadora de jurisprudencia del TS es el sistema adecuado para asegurar la igualdad en la aplicación del derecho. Aunque esta afirmación, a priori, puede parecer conveniente lo cierto es que si se analiza desde la plenitud del sistema procesal nos encontramos con posibles afecciones a determinados derechos fundamentales procesales. La existencia de un riguroso sistema de acceso al recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo que descansa en un único criterio de admisión ligado al requisito subjetivo del “interés casacional” tiene como consecuencia un resultado escaso en la admisión de los asuntos para casación(6), como ya ha ocurrido con los recursos de casación en otros órdenes jurisdiccionales. Si a esto unimos que la finalidad primordial de la reforma en el sistema casacional en este orden jurisdiccional era la limitación del número de asuntos que acceden a la casación que, recordemos en las últimas décadas había incrementado de manera exponencial(7), la garantía de la tutela judicial a proporcionar en este orden jurisdiccional podría, cuanto menos, resultar afectada(8) pues, como luego abordaremos, la vía de la casación es la “única vía de recurso existente frente a las sentencias dictadas en única instancia por los tribunales inferiores”(9).

III. EL INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES

1. Su controvertida aplicación como cauce de protección de los derechos fundamentales

Tampoco es el cometido, como hemos señalado en el epígrafe anterior y en alusión al recurso de casación contencioso-administrativo, realizar un exhaustivo estudio sobre la reforma del incidente de nulidad de actuaciones pero sí resulta conveniente, a nuestro entender, sentar las bases de la misma para poder estudiar el asunto que pretendemos en el presente trabajo.(10)

El cambio en el sistema de protección de los derechos fundamentales que supuso la aprobación de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional (LOTC) trajo consigo la reforma(11) del incidente de nulidad de actuaciones regulado en el art. 241.1 LOPJ. La reforma consistió en la ampliación de su ámbito objetivo con la finalidad de reforzar la tutela de los derechos fundamentales en la vía judicial ordinaria como compensación a una restrictiva regulación en la admisión del recurso de amparo en el que se implementa un sistema objetivo de acceso.

La descarga de asuntos de amparo ante el TS(12) supuso conceder “a los tribunales ordinarios más posibilidades para revisar las lesiones de derechos fundamentales a través de una nueva regulación de la nulidad de los actos procesales ex artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial”(13), a la vez que se reforzaba el carácter subsidiario de la tutela constitucional de los derechos fundamentales. En palabras de la Exposición de motivos, II: “Se trata de medidas encaminadas a lograr que la tutela y defensa de los derechos fundamentales por parte del Tribunal Constitucional sea realmente subsidiaria de una adecuada protección prestada por los órganos de la jurisdicción ordinaria”.(14)

La finalidad de la reforma en lo referente al incidente de nulidad de actuaciones se tradujo en una nueva redacción del apartado 1 del art. 241 LOPJ: “1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.” Se amplió el ámbito material del incidente de nulidad de actuaciones pasando de poder solicitarse únicamente en los casos de defectos de forma, siempre que hubiesen causado indefensión o en la incongruencia del fallo, a los supuestos de cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 CE.

Además de esta ampliación de los supuestos en los que cabe la interposición del incidente de nulidad de actuaciones el legislador incluyó el incidente de nulidad de actuaciones como medio de impugnación que es necesario interponer para tener por agotada la vía judicial previamente a la interposición del recurso de amparo. De esta manera, exige agotar “todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial” (art. 44.1 a) LOTC), cambiando la expresión “recursos” (en la anterior redacción) por “medios de impugnación”. Frente a esta necesidad de arbitrar nuevos mecanismos de tutela de los derechos fundamentales se alzó la doctrina procesalista manifestando la innecesariedad de contar en nuestro ordenamiento jurídico con nuevos instrumentos procesales para tutelar los derechos fundamentales al ya existir remedios tanto en la vía ordinaria como en la extraordinaria para tutelarlos.(15)

En lo referente a la subsidiaridad del recurso de amparo el legislador de la LOTC ha optado, de forma implícita, por un recurso de este tipo cuando exige como presupuesto procesal el agotamiento de la vía judicial previa, aunque el mandato constitucional permitía configurar el recurso de amparo tanto con carácter subsidiario como alternativo. No obstante, esta prevención y a pesar de la existencia de todo un elenco de mecanismos procesales, tanto ordinarios como extraordinarios, para tutelar los derechos fundamentales algunas de las vulneraciones a estos derechos no podrán ser corregidas en la jurisdicción ordinaria por inexistencia de cauce procesal; pero esta afirmación no significa que, con carácter general, la jurisdicción ordinaria no contenga mecanismos suficientes para garantizar los derechos fundamentales(16).

No obstante, efectuada la opción por el legislador sobre el carácter subsidiario del recurso de amparo existe doctrina procesalista que no considera que el incidente de nulidad de actuaciones resulte preceptivo en todos los casos para acceder a la vía del amparo dado, entre otros, su carácter excepcional que apunta el articulado del 241.1 LOPJ(17).

Otra de las cuestiones que resulta polémica en la aplicación del incidente de nulidad de actuaciones es la relativa a su ámbito de aplicación. Recordemos que la literalidad del art. 241.1 LOPJ recoge la protección frente a “cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución” y a renglón seguido: “siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.” La duda surge al plantearse si cabe la posibilidad de proteger por esta vía las lesiones de derechos fundamentales de naturaleza sustantiva. Existe cuanto menos una contradicción en la propia literalidad del precepto porque si bien parece que la protección se contempla frente a la vulneración de los derechos fundamentales tanto procesales como sustantivos (el régimen de la nulidad de las actuaciones anterior a la reforma sólo se ocupaba de éstos) lo cierto es que únicamente comprende aquellos que no han tenido otro medio para poder ser denunciados. Los que parece que, de facto, se protegen por esta vía incidental son las lesiones de derechos fundamentales procesales toda vez que las demás, las sustantivas, pueden ser alegadas en el propio proceso antes de que se dicte resolución o en procedimientos o recursos establecidos al efecto; por lo que, en todo caso, si existe alguna sin poderse denunciar será residual y no puede justificar la instauración de otra nueva vía ordinaria para la protección de los derechos fundamentales(18).

Finalmente, un apunte sobre la conveniencia de elegir el incidente de nulidad de actuaciones como otro procedimiento más para la protección de los derechos fundamentales en sede ordinaria. Si reparamos en la naturaleza del incidente y sus características de sumariedad no creemos que haya resultado ser el más adecuado para la protección de los derechos fundamentales que se pretende(19). tampoco se trataría de instaurar multitud de procedimientos para proteger los derechos fundamentales con tal de no estudiarse la causa en amparo, puesto que de eso no trata el carácter subsidiario del recurso de amparo.

IV. AGOTAR LA VÍA JUDICIAL PREVIA EN EL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

El cambio en la configuración del recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo ante el TS, mediante LO 7/2015, ha originado la duda respecto al momento en el que se tiene que entender que se ha agotado la vía judicial ordinaria previa a la interposición del recurso de amparo ante el TC.

En el sistema anterior a la LO 7/2015 el acceso al recurso de casación estaba tasado y limitado por la materia y la cuantía por lo que no todas las sentencias accedían a la casación(20). En estos casos, en los que regía la irrecurribilidad de la sentencia de la instancia, era necesario acudir al incidente de nulidad de actuaciones, cuyo ámbito material resultaba ampliado, mediante LO 6/2007, de reforma de la LOTC 2/1979, a cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, a los efectos de agotar la vía judicial previa a la interposición del recurso de amparo.

Esta situación cambia a raíz de la reforma de la casación contencioso-administrativa, como hemos indicado en epígrafe anterior y, en la actualidad, el recurso de casación en esta jurisdicción procede frente a todas las sentencias. No obstante, aunque el ámbito material del recurso de casación contencioso-administrativo es más amplio, cabe ahora contra todas las sentencias, el criterio que sirve de base para su admisión es el de “interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia”, en virtud del art. 88.1 Ley 29/1998 LJCA(21). Este criterio objetivo establecido para su admisión supone, en la práctica, que son pocos los recursos de casación que consiguen admitirse por el TS. Pues bien, sentado lo anterior, el problema está en el imperativo de interponer el recurso de casación en todos los casos, frente a todas las sentencias, con el fin de satisfacer la exigencia legal de agotar la vía judicial ordinaria previamente a la interposición del recurso de amparo, por mor del art. 43.1 y 44.1 a) en relación con el art. 50.1 a) LOTC(22), a sabiendas de su inadmisión, atenta, cuanto menos, a la propia esencia del proceso como instrumento o vía vehicular para conseguir el fin constitucional determinado, incluso el ius constitutionis(23). El recurrente, además, debe añadir la carga de interponer el incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ, después de intentada la casación, para lograr, definitivamente, agotar la vía judicial ordinaria y con el fin de afianzar el carácter subsidiario del amparo, ie., superar una suerte de instancias judiciales que dudo no minen el ánimo de conseguir la tutela judicial efectiva (recordemos que ésta es la finalidad del recurrente y que, aunque de manera, implícita, mediante el cumplimiento de la función nomofiláctica debe satisfacer el TC), pues serán muy pocos los que puedan dedicarse décadas a pleitear y que, además, posean los recursos económicos para ello.

Los recientes pronunciamientos de los Altos Tribunales siguen la línea apuntada y despejan las dudas sobre la alternatividad del recurso de amparo o el incidente de nulidad de actuaciones previo al acceso al amparo. Analizamos, a continuación, los recientes pronunciamientos sobre esta cuestión de nuestros más Altos Tribunales.

1. Posición del Tribunal Supremo: Auto del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2017

Con fecha 11 de diciembre de 2017 la Sala de lo Contencioso-administrativo del TS, Sección Primera, dicta el Auto 11433/2017 (24)en el que, por primera vez, el TS se pronuncia sobre la cuestión que planteamos en este trabajo y se decanta por una solución al problema que se origina, tras la reforma del recurso de casación, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

El supuesto que se recoge es el siguiente: la Administración General del Estado plantea recurso de casación frente a la sentencia dictada el 5 de abril de 2017 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estimatoria del recurso deducido contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía (TEARA), en materia relativa a acuerdos sancionadores. La recurrente imputa a la sentencia el defecto de incongruencia interna producido en el momento del fallo, no siendo susceptible de petición de subsanación. Otra de las razones en las que la recurrente basa su recurso es la concurrencia de interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia respecto a la relación entre este recurso de casación y el incidente de nulidad de actuaciones. Se recoge de forma expresa en los Hechos, punto 5.3: “La sentencia de instancia ha aplicado normas en las que se sustente la razón de decidir sobre las que no exista jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA], pues no hay doctrina sobre la relación entre la nueva casación y el incidente de nulidad de actuaciones contra las resoluciones potencialmente susceptibles de casación. Sobre todo, en tanto que remedio para las infracciones de índole procesal (incluidos los vicios de la sentencia) cometidas en la instancia que redunden en infracción del art. 24 CE o 14 en relación con el mismo 24 CE pues, aunque desde la reforma de 2007, pueden alegarse en el incidente de nulidad la infracción de cualquier derecho fundamental, suele ser el ámbito donde continúa resultando más utilizado y operativo”.

El TS analiza el primero de los motivos de casación, el dedicado a la incongruencia interna y extrapetita de la sentencia del TSJ recurrida, para concluir, en el Fundamento Jurídico 5.2 (FJ), su improcedencia en virtud de doctrina reiterada de la Sala al no apreciarse interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La importancia del Auto, en lo que a este trabajo respecta, es la resolución del segundo de los motivos alegados, que guarda relación con el primero, el incidente de nulidad de actuaciones. El TS examina la relevancia que tiene la nueva regulación del recurso de casación contencioso-administrativo en la interpretación de la posible aplicación del incidente de nulidad de actuaciones del art. 241 LOPJ. El cambio legislativo del régimen del recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo(25) tiene (en palabras del TS, JF 5.3) “una superlativa importancia a la hora de determinar si se está o no ante una resolución judicial contra la que cabe el recurso extraordinario de casación, pues la clara apertura del recurso de casación a resoluciones que antes lo tenían vedado excluye la inmediata y previa interposición del incidente de nulidad de actuaciones. En la sistemática actual, en contraposición a la anterior, y como principio general, sólo cuando se haya decidido la inadmisión del recurso de casación se podrá afirmar que contra la resolución judicial impugnada no cabe recurso ordinario, ni extraordinario, lo que es claramente novedoso, pues en la regulación precedente la propia resolución dictada definía intrínsecamente su recurribilidad.”

El TS reivindica la competencia sobre la admisión o inadmisión del recurso de casación y sitúa la “inimpugnabilidad” de la resolución de la instancia al momento en el que el TS declara la inadmisión del recurso de casación y es ésta resolución la que abre la posibilidad de interponer el incidente de nulidad de actuaciones contra la resolución de la instancia impugnada porque es cuando “no es susceptible de recurso alguno, ordinario o extraordinario”, condición que esgrime el art. 241 LOPJ para su interposición (FJ, 5.3). Zanja así esta cuestión el TS, según sus palabras (en el FJ 5.4), dotando de coherencia la regulación del incidente de nulidad de actuaciones ante el nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, a la vez que respeta las competencias del TS sobre la admisión del recurso de casación y las del propio Tribunal de instancia, quien será el que deba decidir sobre la incongruencia interna o extrapetita(26).

2. Posición del Tribunal Constitucional: Auto de la Sección Primera del Tribunal Constitucional de 18 de junio de 2018

Si bien el TS se había pronunciado sobre la cuestión en el Auto 11433/2017, de 11 de diciembre de 2017, llegando a la conclusión de que para acceder al recurso de amparo en los supuestos en los que se alegue vulneración de derechos fundamentales de una resolución judicial debe, previamente, intentarse recurso de casación contencioso-administrativo y, para el caso de desestimación, interponer el incidente de nulidad de actuaciones previsto en el art. 241.1 LOPJ (cuyo plazo de 20 días comenzará a computarse desde la notificación del Auto desestimatorio del TS) era esperado el pronunciamiento que con el nuevo régimen del recurso de casación contencioso-administrativo debía de entenderse que quedaba finalizada la vía judicial ordinaria previa a la interposición del recurso de amparo, toda vez que aunque todas las sentencias dictadas en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo son susceptibles de amparo es notorio que la cuestión litigiosa no presenta interés casacional.

La importancia del pronunciamiento del TC radica en que se trata del órgano jurisdiccional al que le compete examinar si se dan los presupuestos procesales necesarios para entender formulado el recurso de amparo. Y este pronunciamiento llega con el Auto, de la Sección Primera, 65/2018, de 18 de junio de 2018(27). Los antecedentes de hecho recogen el supuesto consistente en que el recurrente formuló contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia incidente de nulidad de actuaciones, y no recurso de casación al considerar que el asunto no presentaba interés casacional. El Tribunal Superior de Justicia de Murcia inadmite a trámite el incidente de nulidad de actuaciones mediante providencia al no haberse intentado previamente el recurso de casación.

El recurrente funda su recurso de amparo frente a la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Murcia en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el art. 24.1 CE. Entiende que la sentencia, dictada en única instancia, atenta contra este derecho y le ocasiona indefensión al pretender que interponga recurso de casación previo que el recurrente considera se habría inadmitido por falta de interés casacional para la formación de jurisprudencia al tratarse de motivos sobre revisión de los hechos y valoración de la prueba sobre los que hay doctrina consolidada que considera que no integran el contenido de la tutela judicial efectiva, que no tienen naturaleza constitucional.

El TC consciente de la trascendencia del asunto jurídico llevado al amparo, así lo expone en el FJ 2: “suscita una cuestión jurídica de relevante y general repercusión desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso al recurso (art. 24.1 CE) relacionada con el correcto cauce de agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo, a partir de la última reforma operada en el recurso de casación contencioso-administrativa.” Apunta el TC que el cambio legislativo operado en el recurso de casación en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo introducido por la LO 7/2015 tiene “indudable repercusión en la satisfacción del requisito de agotamiento de la vía judicial previa que rige en el recurso de amparo (artículo 44.1 a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), pues hace necesario dilucidar, a todos los que quieren recabar el amparo de este Tribunal frente a Sentencias dictadas en primera instancia o en apelación, si antes deben recurrir en casación, si éste produce el agotamiento de la vía judicial previa, o si es posible, como hizo el ahora recurrente, acudir directamente a la solicitud de nulidad de actuaciones frente a la Sentencia impugnada, denunciando las supuestas vulneraciones de derechos fundamentales que no haya podido invocar antes. Y, al mismo tiempo, obliga a los órganos judiciales a decidir si el recurso de casación debe ser siempre requisito previo ineludible de la solicitud de nulidad de actuaciones, so pena de su inadmisión...”

El TC se pronuncia inadmitiendo el recurso de amparo promovido al exigir haber intentado el recurso de casación para entender agotada la vía judicial previa avalando la tesis del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de que, previamente a la interposición del incidente de nulidad de actuaciones, es necesario recurrir en casación. Se basa este argumento en la “plena autonomía del Tribunal Supremo en la valoración del interés casacional” y “nadie puede suplantarle y, por tanto, no pueden arrogarse los interesados, ni otros órganos judiciales, esa atribución.” (FJ 5). Argumenta la tesis manteniendo que “no corresponde a este Tribunal valorar el sistema de recursos diseñado por el legislador ordinario sino, únicamente, como se ha expuesto, si las decisiones de los órganos judiciales en su aplicación son razonables como, entendemos, ha ocurrido en este caso. La configuración, tanto del recurso de casación, como del incidente de nulidad de actuaciones y, en último término, del recurso de amparo, son opciones legitimas del legislador que, como declaramos por ejemplo en las SSTC 208/2015, FJ 5, y 9/2014, FJ 3, en relación con la reforma de los dos últimos llevada a cabo por la Ley Orgánica 6/2007” (FJ 5).

Por tanto, resulta claro para el TC que al tratarse el amparo de un recurso con carácter subsidiario previamente a su interposición deben de agotarse los recursos disponibles en la vía ordinaria y, por ello, el recurso de casación. Aunque no haya un pronunciamiento directo sobre la necesidad de interponer incidente de nulidad de actuaciones en el caso de inadmitirse el recurso de amparo hemos de entender que recoge implícitamente esta idea cuando avala la tesis del Tribunal Superior de Justicia recurrido que así lo exige.

V. EL DERECHO FUNDAMENTAL AL ACCESO AL RECURSO NO PENAL

El motivo que alega el recurrente para la solicitud del amparo y que se recoge en el Auto del TC 65/2018, que hemos comentado en epígrafe anterior, es el relativo a la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que se contienen en el art. 24.1 CE en su contenido del derecho de acceso a los recursos al no haberse admitido por el tribunal de instancia el incidente de nulidad de actuaciones interpuesto.

El ATC 65/2018 resuelve esta cuestión haciendo referencia, en primer lugar, a la naturaleza del incidente de nulidad de actuaciones que, aunque no se trata de un recurso en sentido estricto, “es un cauce procesal que, al tener por objeto la revisión de resoluciones o actuaciones procesales, debe ser enjuiciado desde el canon propio del derecho de acceso al recurso legalmente establecido (SSTC 57/2006, de 27 de febrero, y 157/2009, de 25 de junio, FJ 2).” Continúa, en el FJ. 4, dejando patente que siguiendo la STC 7/2015, 22 de enero, “el acceso a los recursos tiene una relevancia constitucional distinta a la del acceso a la jurisdicción. Mientras que el derecho a la obtención de una resolución judicial razonada y fundada goza de una protección constitucional en el art. 24.1 CE, el derecho a la revisión de esta resolución es, en principio, y dejando a salvo la materia penal, un derecho de configuración legal al que no resulta aplicable el principio “pro actione”.

También pone de manifiesto qué papel desempeña el TC en el control de los requisitos de acceso al recurso, así: “a diferencia del derecho de acceso a la jurisdicción, “el derecho de acceso a los recursos sólo surge de las leyes procesales que regulan dichos medios de impugnación. Por consiguiente, el control constitucional que este Tribunal debe realizar de las resoluciones judiciales dictadas sobre los presupuestos o requisitos de admisión de los recursos tiene carácter externo, pues no le corresponde revisar la aplicación judicial de las normas sobre admisión de recursos, salvo en los casos de inadmisión cuando esta se declara con base en una causa legalmente inexistente o mediante un ‘juicio arbitrario, irrazonable o fundado en error fáctico patente (SSTC 55/2008, de14 de abril, FJ 2, y 42/2009, de 9 de febrero, FJ 3) y sin que sea de aplicación el canon de proporcionalidad (SSTC 140/2016, de 21 de julio, FJ 12; 7/2015, 22 de enero, FJ 3; 40/2015, de 2 de marzo, FJ 2; 76/2015, de 27 de abril, FJ 2, y 194/2015, de 21 de septiembre, FJ 6)”.

1. La configuración del derecho de acceso al recurso no penal

El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva que se recoge en el art. 24.1 CE, cuyo contenido ha sido configurado por la doctrina del TC, incluye el derecho de acceso a los recursos(28). Como bien es conocido, la escisión del principio “pro actione” se formula ya en la sentencia del Pleno del TC 37/1995, 7 de febrero, F.J. 5, siendo doctrina reiterada que dicho principio no actúa con la misma intensidad en la fase inicial del proceso, en el acceso a la jurisdicción, que en la fase de recurso. Se trata de un derecho de configuración legal y no existe, salvo en materia penal(29), el derecho a una doble instancia(30).

Aunque lo anteriormente dicho es matizable pues, como sabemos, no se trata de un sistema absoluto de configuración del recurso en el proceso distinto del penal. El legislador no goza de total libertad sino que se encuentra limitado. Parte de la doctrina procesalista admite que la limitación proviene del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE porque “los medios de impugnación en sí mismos consideradosson garantías esenciales del proceso” ya que “mediante los recursos se ofrece a las partes procesales la posibilidad de poder combatir los errores en que pudieran haber incurrido los titulares de los órganos judiciales al enjuiciar por vez primera un determinado asunto, lo cual, desde un punto de vista psicológico, hace que los ciudadanos contemplen el proceso como un mecanismo fiable para solucionar sus conflictos” además “constituye una garantía que acrecienta indiscutiblemente el nivel de acierto en la decisión final” y se evita una “resolución superficial, infundada o caprichosa”.(31)

Se argumenta también a favor de la exigencia de la doble instancia jurisdiccional en el proceso no penal en que la única instancia no es compatible con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del art. 9.3 CE y, además, la imposibilidad de presentar recursos “contra la resoluciones judiciales de primer grado vacía parcialmente de contenido algunas de las exigencias constitucionales en el ejercicio de la función jurisdiccional”, junto a ello, la vulneración de los “derechos fundamentales de carácter procesal reconocidos en el art. 24.1 y 2 CE” “quedaría inerme si no existiera algún recurso ante la jurisdicción ordinaria para examinar y, en su caso, reparar” esa vulneración producida durante el proceso.(32)

Por lo tanto, si el legislador opta por regular recursos no penales contra la resolución que resuelva el fondo del asunto pasa a entenderse dentro de los contenidos del art. 24.1 CE y a comprenderlo el derecho de acción(33). Esto se traduce en que la parte puede disponer del recurso sin que se le pueda privar de él de manera arbitraria, manifiestamente infundada (irrazonable) o debido a un error patente. Los presupuestos procesales y requisitos de admisibilidad del recurso se deben interpretar por los tribunales ordinarios y sólo en los casos de interpretación o aplicación arbitraria, irrazonable o debido a un error patente pueden controlarse por el TC; entre otras muchas, STC 107/2005, de 9 de mayo, FJ 4.

2. El derecho de acceso al recurso no penal en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

El derecho de acceso a los recursos no penales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) viene también caracterizado, igual que en el caso de la legislación nacional, por la libertad del legislador para su establecimiento. E, igualmente se reconoce a los tribunales nacionales la facultad de controlar los requisitos de admisibilidad de los recursos no penales una vez se han establecido por el legislador(34). Sólo en el caso de que la interpretación por los tribunales nacionales de los requisitos de admisibilidad del recurso se considere arbitraria, poco razonable, contraria a la equidad del proceso o contraria a la proporcionalidad, resultan controlables por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Ya desde la conocida sentencia del TEDH de 28 de octubre de 2003, Stone Court Shipping Company, S.A. contra España, núm. de recurso 3557/1998(35) el Tribunal de Estrasburgo, ante la exclusión sistemática por el TC del art. 24.1 CE de las cuestiones de forma, reacciona considerando que la interpretación de las limitaciones formales de acceso a los recursos realizadas por los tribunales no pueden restringir el derecho de acceso del justiciable a un tribunal de manera tal que afecte a lo proscrito en el art. 6.1 CEDH.(36) El TEDH eleva la cuestión examinada a la categoría de relevante respecto del principio de seguridad jurídica declarando que “no se trata de un simple problema de interpretación de la legalidad ordinaria” (considerando 40).

La doctrina apuntada del TEDH se contiene en numerosas sentencias y, por mencionar algunas, sentencia del TEDH de 9 de noviembre de 2004, caso Sáez Maeso contra España, núm. de recurso 77837/2001, argumenta que la legislación procesal o la aplicación de la misma no debe impedir que los justiciables utilicen las vías de recurso disponibles. La sentencia del TEDH de 5 de diciembre de 2009, caso Llavador Carretero contra España, núm. de recurso 4386/1998, con una motivación por remisión a la sentencia Sáez Maeso contra España, concluye con una violación del art. 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al haberse inadmitido el recurso de casación en base a la omisión de una sucinta expresión de los requisitos formales cuando aprecia que el Tribunal disponía de todos los elementos para apreciar su concurrencia. En la Sentencia del TEDH, de 13 de octubre de 2008, caso Ferré Gisbert contra España, núm. de recurso 39590/2005, el Tribunal estima que se había impuesto al demandante una carga desproporcionada que rompía el equilibrio entre, por una parte, el objetivo legítimo de asegurar el respeto de los requisitos formales para acudir a la jurisdicción constitucional y, por otra, el derecho de acceso a dicha instancia, considerándose la inadmisión del recurso de amparo por extemporaneidad contraria al principio de seguridad jurídica.

En los casos mencionados de afectación del derecho de acceso al recurso el TEDH llega a la conclusión de que existe lesión al derecho cuando examina el caso concreto. Lo que hace el TEDH es tener en consideración los hechos del recurso y no sólo la concepción abstracta del interés casacional. Y a la hora decidir sacrificar el derecho de acceso frente al cumplimiento de requisitos formales aplica además de los criterios de arbitrariedad, irrazonabilidad, contrario a la equidad del proceso el principio de proporcionalidad. Este último criterio de la proporcionalidad(37), que excluye de manera expresa el TC, lo aplica el TEDH con eficaz contundencia para controlar los requisitos de admisibilidad de los recursos. De su doctrina se podría extraer que no es posible realizar una valoración de la lesión del derecho de acceso al recurso al margen de los hechos contenidos en el propio recurso, ie., sin tener en cuenta el caso concreto aplicar el concepto indeterminado de interés casacional. Con esta técnica se trataría de evitar la utilización de criterios de automaticidad en la inadmisión del recurso de casación.

3. Necesidad de generalizar el recurso de apelación en la jurisdicción contenciosa-administrativa

A la vista de los argumentos doctrinales y jurisprudenciales del TEDH expuestos a favor del derecho de acceso al recurso en la jurisdicción no penal conviene poner de relieve que esa necesidad de instaurar de manera generalizada el recurso de apelación resulta acuciante en la jurisdicción contencioso-administrativa(38) y, más, si cabe, ante el cambio de modelo del recurso de casación en este orden jurisdiccional.

Como hemos puesto de manifiesto en epígrafe anterior la problemática que se plantea con motivo del cambio de modelo casacional instaurado por la LO 7/2015 basado en el criterio discrecional del interés casacional frente al anterior sistema de admisión reglado supone en la jurisdicción contencioso-administrativa la imposibilidad de revisar interpretaciones judiciales erróneas de normas sustantivas o procesales que no revistan el necesario interés casacional a juicio del TS. Significativo es el Auto de la Sala Tercera del TS de 1 de marzo de 2017(39) que pone de manifiesto, en el FJ 3, “las dificultades que plantea la apreciación de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia cuando se denuncie, como acontece en este caso, la vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, con infracción del artículo 24 CE y de aquellos otros preceptos que exigen a las sentencias y demás resoluciones judiciales ser coherentes con las pretensiones de las partes. La noción de incongruencia omisiva y los referidos preceptos han sido objeto de una abundante y reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo”. El TS pone, efectivamente, de manifiesto la dificultad de que las cuestiones procesales presenten interés casacional

Recordemos que la jurisdicción contencioso-administrativa, a diferencia de las demás jurisdicciones, presenta una diferencia sustancial en cuanto a que la mayor parte de los asuntos se agotan en primera y única instancia siendo un porcentaje pequeño de asuntos los que tienen acceso al recurso ordinario de apelación (art. 81 LJCA)(40). Si bien, la carencia de este sistema quedaba compensada, de alguna manera, con el anterior régimen del recurso de casación al venir funcionando como una instancia judicial. El problema del deficiente sistema de recursos en esta jurisdicción (que no satisface la necesidad propia o general de corrección del error humano(41)) motivado, además, por una distribución competencial compleja entre los Juzgados y las Salas se ha visto agravado por el vigente sistema de casación contencioso-administrativo, que, como hemos señalado en epígrafe anterior, se centra en la función de formación de jurisprudencia. En definitiva, la casación no busca corregir resoluciones judiciales que contenga interpretaciones o aplicaciones érróneas de las leyes sino, en su afán nomofiláctico, busca la uniformidad de la jurisprudencia o pronunciarse sobre materias en las que no existe jurisprudencia. No obstante, lo anterior es matizable respecto de la uniformidad porque, incluso, en el caso de diferente pronunciamiento de los órganos de instancia apartándose de la jurisprudencia del TS(42) no significa que, automáticamente, la cuestión revista interés casacional y que, por lo tanto, pueda ser examinada por el TS, pues no comprende los supuestos de mera aplicación por error o por desconocimiento de la jurisprudencia, sino que se requiere una voluntad de apartarse de la jurisprudencia del TS dado que el tribunal de instancia la considera errónea.(43).

La situación actual del sistema de recursos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, así como la estructura de su planta judicial ha generado preocupación, en el ámbito de la práctica forense, entre aplicadores y operadores jurídicos. Para solucionar el problema los presidentes de Salas de lo contencioso-administrativo abogan por la instauración de la doble instancia, atribuyendo la primera instancia a los juzgados de lo contencioso-administrativo y la segunda instancia a las salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional con justificación en el principio de igualdad en la aplicación de la ley, principio de uniformidad en la aplicación del derecho y el principio de seguridad jurídica, que entienden resultan afectados(44).

4. La alternativa de la cuestión prejudicial de derecho interno

Al problema de limitación del derecho de acceso a los recursos que sufre la jurisdicción contencioso-administrativa lo que provoca la imposibilidad, en la mayoría de los casos, de corregir los errores legales y procesales que se produzcan en primera instancia al carecer de una segunda instancia y ocupándose la casación contencioso-administrativa sólo de sus funciones de unificación de doctrina y de defensa objetiva del ordenamiento jurídico, lo que agrava el problema, se le une, además, el peregrinaje, que hemos comentado, por la vía judicial ordinaria (por la necesidad de interponer primero casación y luego promover el incidente de nulidad de actuaciones a sabiendas, en muchos casos, de su inadmisión), como requisito previo para acceder al amparo.

Resulta que en esta jurisdicción el problema de la duración de los procedimientos es mayor que en otras jurisdicciones debido a la necesidad de agotar la vía previa administrativa. Por lo que hasta que se accede a la casación y, en su caso, al amparo puede haber pasado demasiado tiempo; esta situación provoca que nos encontremos con diferentes pronunciamientos jurisprudenciales en la instancia antes de que la cuestión pueda acceder a la casación en aras a la unificación de doctrina, lo que genera inseguridad jurídica y el atasco de los órganos de instancia. En este estado de las cosas conviene plantear alguna alternativa de solución que, de momento, alivie la situación o fortalezca las garantías procesales en este orden jurisdiccional. Se trataría de analizar la posibilidad de implantación de la cuestión prejudicial de derecho interno.

La regulación de esta herramienta procesal, la cuestión prejudicial de derecho interno, en el proceso contencioso-administrativo podría contribuir, sin duda, a la mejora del principio de seguridad jurídica y ahorraría tiempo no sólo al justiciable sino que contribuiría a lograr la agilización de los órganos jurisdiccionales. Se trata de establecer un mecanismo similar a la cuestión prejudicial a plantear por los órganos nacionales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)(45).

Esta posibilidad ya existe en sistemas judiciales de nuestro entorno, como en el sistema francés, en el que existe una sala especial ubicada en el Tribunal de Casación al objeto de pronunciarse sobre cuestiones planteadas por los tribunales competentes para resolver la cuestión de fondo sobre cuestiones de derecho que presenten una extremada dificultad y afectan a numerosos litigios(46). Se trata de que el juez de instancia solicite al tribunal de casación que se pronuncie sobre la interpretación de una norma de nuevo derecho o se trate de una cuestión con una gran dificultad o afecte a numerosos litigios. Esta solución posibilitaría la aplicación de la jurisprudencia en “tiempo real”, pues el peregrinaje que tiene que soportar el ciudadano agotando la vía administrativa previa de recursos para acceder a la jurisdicción además, en su caso, agotar la vía judicial previa para acceder al amparo pueden suponer la posibilidad de que tanto el pronunciamiento del TS como el del TC resulte extemporáneo y la posibilidad de la Administración de arrogarse, de facto, la creación de derechos y obligaciones. Es importante en este tema la reciente sentencia del TS de 21 de mayo de 2018(47) pronunciándose sobre la posibilidad de que en los casos en los que se discute exclusivamente la inconstitucionalidad o ilegalidad de las nomas que dan cobertura a los actos de aplicación de los tributos en el ámbito local “no resulta obligatorio interponer, como presupuesto de procedibilidad del ulterior recurso contencioso-administrativo, el correspondiente recurso administrativo previsto como preceptivo” (FJ 5), habida cuenta de la incompetencia de los órganos administrativos para pronunciarse sobre la cuestión.(48)

VI. REFLEXIONES FINALES

A lo largo de estas líneas se ha planteado la problemática que sufre el orden jurisdiccional contencioso-administrativa en el ámbito del acceso al recurso de amparo ante el cambio, mediante LO 7/2015, en la configuración del recurso de casación. La controversia se origina respecto del momento en el que se tiene que entender que se ha agotado la vía judicial ordinaria previa a la interposición del recurso de amparo ante el TC, ie., si es necesario interponer en todos los casos recurso de casación o si, en algunos, es posible interponer directamente el incidente de nulidad de actuaciones.

La necesidad de cumplir con el requisito formal de interponer previamente recurso de casación en todos los supuestos, a diferencia del sistema de casación anterior, incluso sabiendo que se trata de un supuesto de inadmisión al existir jurisprudencia reiterada en ese sentido supone, para el ciudadano, una carga titánica que se traduce en una disminución de las garantías procesales, en concreto, de acceso al recurso de amparo.

El panorama se complica ante la imposibilidad de revisar interpretaciones judiciales erróneas de normas sustantivas o procesales que no revistan el necesario interés casacional a juicio del TS ya que, a diferencia de las demás jurisdicciones, en la contencioso-administrativa la mayor parte de los asuntos se agotan en primera y única instancia siendo un porcentaje pequeño de asuntos los que tienen acceso al recurso ordinario de apelación y sin que la casación sirva para corregir dichos errores al estar ahora dedicada a sus funciones de unificación de doctrina y defensa objetiva del ordenamiento jurídico. Esta situación choca con el mandato constitucional del pleno sometimiento de la acción de la Administración al control jurisdiccional.

La generalización del recurso de apelación es necesaria en esta jurisdicción para poder corregir aplicaciones erróneas de la norma o la existencia de vicios procesales que escapan al control casacional. La inexistencia de recurso de apelación en la mayoría de los casos provoca la existencia de criterios judiciales uniformes lo que supone que es la Administración la que se beneficiará aplicando, de los existentes, el criterio que más la convenga(49).

Pues bien, la existencia de diferentes pronunciamientos judiciales provocados por la falta de una apelación generalizada unido al problema de la duración de los procedimientos por el peregrinaje al que se somete al justiciable (sin olvidar, además, la vía previa administrativa) genera inseguridad jurídica y el atasco de los órganos de instancia. De ahí que la alternativa de la implantación de la cuestión prejudicial de derecho interno pueda ser una solución que, de momento, alivie la situación o fortalezca las garantías procesales en este orden jurisdiccional.

La situación planteada no es baladí pudiendo, incluso, afectar al propio sistema de resolución jurisdiccional de conflictos jurídico-administrativos por la consiguiente desafección del ciudadano hacia los órganos judiciales de este orden jurisdiccional.(50).

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NOTAS:

(1). Este trabajo se ha realizado en el marco del Proyecto de investigación "Veinte años de la LJCA: una revisión crítica desde la perspectiva procesal" (DER2017-88678-P).

(2). Se trata de la reforma del recurso de casación que se lleva a cabo mediante Ley Orgánica (LO) 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ, en vigor desde el 22 de julio de 2016) y por la que se modifica el art. 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa, en vigor desde el 22 de julio de 2016.

(3). Dispone así el art. 88.1 LJCA: “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.”

(4). Así los siguientes artículos:

Art. 43. Uno LOTC: “Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.”

Art. 44.1 LOTC: “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.”

El primero de los artículos, 43 LOTC hace referencia a la vulneración de los derechos fundamentales imputables a los actos administrativos y en el segundo se hace referencia a las vulneraciones contenidas en resoluciones judiciales.

Art. 50.1 LOTC: “El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.”

(5). Este tema se trató en PÉREZ ESTRADA, Miren Josune, “La exclusiva función del actual recurso de casación contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo”, Revista Vasca de Administración Pública (RVAP),núm. 107, 1, 2017, pp. 303-328. Estudian la configuración del recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo, entre otros, GIMENO SENDRA, Vicente (coord.), El Tribunal Supremo, su doctrina legal y el recurso de casación, Iustel, Madrid, 2007. NÚÑEZ JIMÉNEZ, José Manuel y PÉREZ GARCÍA, Manuel Luís, Estudio sobre el recurso de casación contencioso-administrativo, Ministerio de Justicia, Secretaria General Técnica, Madrid, 2017. ALONSO MAS, Mª José, “El acceso al recurso de casación en el orden contencioso-administrativo: una oportunidad perdida”, en Revista de Administración Pública, núm. 197, 2015, pp. 237-269. CAZORLA PRIETO, Luis María, CANCIO FERNÁNDEZ, Raúl César (coords.), Estudios sobre el Nuevo Recurso de Casación Contencioso-Administrativo, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2017. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, “Capítulo 3. El nuevo Recurso de Casación”, en Alberto Palomar Olmeda (dir.), Tratado de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Tomo I, 3ª edición, Cizur Menor (Navarra), Aranzadi, 2017, pp. 343-596. IGLESIAS CANLE, Inés Celia, Recursos en el proceso contencioso-administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 2016.

(6). Tal como constata RAZQUÍN LIZARRAGA, José Antonio, “Primer balance del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 110-I, p. 280, “El ámbito cuasi universal del recurso es un espejismo por la criba en los filtros de acceso a la casación. El número de recursos admitidos es bajo (17,11 % sobre los vistos por la Sección de Admisión) y entraña una drástica reducción respecto de la regulación anterior (–87 %) (214), especialmente notable en determinadas materias cuantitativamente relevantes (expropiación forzosa)”.

(7). La idea de reducir la carga de trabajo del Tribunal ha sido también el motivo de las anteriores reformas operadas en el recurso de casación contencioso-administrativo. El sistema que se utilizó en la anterior reforma era un límite cuantitativo basado en la cuantía mínima con la que los asuntos accedían al recurso de casación. Ese límite llegó a alcanzar la cuantía de 600.000 euros; es decir, para que un asunto pudiera acceder a la casación debía de alcanzar dicha cuantía. Este sistema redujo el número de asuntos en el Tribunal Supremo, aunque planteaba el problema de que existían asuntos de interés jurídico que necesitaban de un pronunciamiento del Tribunal Supremo pero no accedían a él. El actual recurso de casación contencioso-administrativo combate este problema con el acceso a la casación de todos los asuntos siempre que posean <<interés casacional>> por lo que se deja al margen el límite cuantitativo. SANTAMARIA PASTOR, Juan Alfonso, La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pp. 866-867, mantiene que la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal regula el recurso de casación con la finalidad de reducir el número de asuntos que pueden acceder a la casación. Posteriormente, la LJCA sigue la misma línea basada en la reducción del número de asuntos que pueden acceder a la casación; para lo cual, aumenta la cuantía de los asuntos que pueden acceder al recurso, que se fija en 600.000 € y, además, quita del conocimiento del Tribunal Supremo los recursos por infracción de normas locales y autonómicas y aumenta la exigencia en la apreciación de los requisitos formales de acceso.

(8). Siguiendo a NIEVA FENOLL, Jordi, “¿Un Juez Supremo o un Legislador Supremo?”, Justicia: Revista de Derecho Procesal, núm. 1, 2015, pp. 31-60, la consecuencia que tendrá este sistema será su poco uso por el recurrente como ha ocurrido con el Tribunal Constitucional tras la reforma operada en el 2007.

(9). De esta manera lo expresa LOZANO CUTANDA, Blanca, <<La reforma del recurso de casación contencioso-administrativo por la Ley Orgánica 7/2015: análisis de sus novedades>>, Diario La Ley núm. 8609, 21 de septiembre de 2015.

(10). Este tema del incidente de nulidad de actuaciones lo estudian, entre otros, SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel, “La reforma de la nulidad de actuaciones analizada a través de tres recientes resoluciones judiciales”, Justicia: revista de derecho procesal, núm. 4, 1984, pp. 825-842, BACHMAIER WINTER, Lorena, “Nulidad de actuaciones y agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo. A propósito de la STC 271/1994, de 17 de octubre”, La Ley, 1996-1.

(11). Mediante Disposición Final 1ª LO 6/2007.

(12). El cambio de modelo del sistema casacional lo motivó la enorme pendencia de los asuntos de amparo que congestionaban el Tribunal Constitucional. Recordemos las palabras de la Exposición de Motivos de la LO 6/2007, II: “La experiencia acumulada tras más de 25 años de actividad del Tribunal Constitucional desde su creación ha puesto de manifiesto la existencia de una serie de situaciones y circunstancias en la realidad práctica que, con el transcurso del tiempo, han llegado a convertirse en problemas para el mejor resultado del trabajo del Tribunal. Entre ellas destaca, por un lado, el crecimiento del número de recursos de amparo hasta el punto de ocupar casi todo el tiempo y los medios materiales y personales del Tribunal. Por otro lado, la realidad de los hechos ha permitido también constatar la lentitud de los procedimientos que se desarrollan ante este Alto Tribunal, cuestiones todas ellas respecto de las que es el momento de dar respuesta legislativa. En este sentido, esta ley orgánica intenta dar solución a todo este conjunto de problemas, y para ello procede a adecuar la normativa para dar respuesta a los problemas y exigencias que se derivan de la realidad práctica del funcionamiento y organización del Tribunal Constitucional”.

(13). Exposición de Motivos, II LO 6/2007.

(14). En el mismo sentido el punto III de la Exposición de Motivos LO 6/2007 recoge “La protección y garantía de los derechos fundamentales no es una tarea única del Tribunal Constitucional, sino que los tribunales ordinarios desempeñan un papel esencial y crucial en ella. Por ello, y con la intención de aumentar las facultades de la jurisdicción ordinaria para la tutela de los derechos fundamentales se modifica el incidente de nulidad de actuaciones del artículo 241.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio. De este modo se introduce una configuración del incidente de nulidad de actuaciones mucho más amplia, porque se permite su solicitud con base en cualquier vulneración de alguno de los derechos fundamentales referidos en el artículo 53.2 de la Constitución en lugar de la alegación de indefensión o incongruencia prevista hasta el momento. Esta ampliación del incidente de nulidad de actuaciones previo al amparo busca otorgar a los tribunales ordinarios el papel de primeros garantes de los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico.” (La cursiva es nuestra).

(15). Así, por todos, BACHMAIER WINTER, Lorena, “La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 13, octubre 2013. p. 5. Sostiene “no creo que pueda afirmarse que nuestro ordenamiento jurídico necesite arbitrar nuevos mecanismos procesales para la tutela de los derechos fundamentales o que la ausencia de los mismos sea la causa de una merma del carácter subsidiario de la justicia constitucional. Los defectos procesales que generan indefensión son nulos de pleno derecho y esas infracciones procesales han de ser denunciadas en el propio proceso tan pronto como sean advertidas y, en su caso, a través de los recursos ordinarios y extraordinarios. Si esos cauces previos a la firmeza de la sentencia no pueden ser utilizados, porque el vicio procesal es advertido una vez que el fallo ha devenido firme -bien porque frente a la resolución no quepa recurso o bien porque no pudo interponerse antes de transcurrir el plazo-, cabe interponer el incidente de nulidad de actuaciones. Esquemáticamente ése es el mecanismo de tutela de los derechos procesales que se ven vulnerados dentro del proceso jurisdiccional.

Es cierto que en el desarrollo de determinadas actuaciones procesales -con mayor incidencia en el ámbito del proceso penal- pueden darse supuestos concretos de infracciones de derechos fundamentales que no pueden ser subsanadas ante la jurisdicción ordinaria y en las cuales el recurso de amparo se convierte directamente en el único cauce de reparación de la lesión del derecho constitucional. Pero, ¿significa eso que el sistema procesal en su conjunto adolece de instrumentos adecuados para tutelar los derechos procesales? A mi juicio la respuesta ha de ser negativa.”

(16). Dispone el art. 53.2 Constitución Española (CE): “Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional”. Siguiendo a la autora y obra referenciada ut supra, p. 5, es la expresión “en su caso” la que permite configurar el recurso de amparo con carácter subsidiario o alternativo. Incluso entiende que la subsidiaridad no puede invocarse como un principio constitucional esencial o inamovible”. También para la doctrina constitucionalista, vid. entre otros, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, “La reforma del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: luces y sombras”, Tribunales de Justicia, núm. 2, 1998, p. 133 sostiene que “pretender que el amparo constitucional frente a actos u omisiones de los órganos judiciales sea siempre subsidiario es algo inalcanzable”.

(17). Opinión que comparto y que explica AGUILERA MORALES, Marien, “El incidente de nulidad de actuaciones ex artículo 241: una mala solución para un gran problema”, Revista General de Derecho Procesal, núm. 31, 2013, pp. 7-8, se pregunta de forma retórica sobre el procedimiento que agota la vía judicial ordinaria y llega a la conclusión de que no existen soluciones generales sino que dependerá del caso concreto, de esta manera, “en unos casos, bastará con hacer uso de los recursos ordinarios o extraordinarios que nuestro ordenamiento pone en mano de los justiciables; en otros, en cambio, resultará necesario acudir a otros medios previstos en nuestro ordenamiento, como la aclaración y complemento de resoluciones procesales (art. 267 LOPJ y arts. 214 y 215 LEC), el incidente de nulidad de actuaciones ex artículo 241 LOPJ e, incluso, si concurren los requisitos previstos para su interposición, a los denominados procesos de impugnación o vías de rescisión de resoluciones firmes, como la audiencia al rebelde o la revisión.”

(18). Recoge AGUILERA MORALES, Marien, “El incidente de nulidad de actuaciones ex artículo 241: una mala solución para un gran problema”, op. cit., pp. 7-8, alguno de los procedimientos que tutelan la pretensión de amparo ante la jurisdicción ordinaria, señalando entre otros, para las “demandas que pretenden la tutela judicial civil de derechos fundamentales, para las que se prevé como procedente el juicio ordinario (art. 249.1. 2º LEC), con la salvedad de las referentes al derecho de rectificación, que se tramitan por el juicio verbal (art. 250.1. 9º LEC); con las pretensiones de tutela del derecho a la libertad sindical, huelga u otros derechos fundamentales y libertades, que se encauzan a través del procedimiento especial previsto en los artículos 177 y ss. LRJS; o con los recursos frente a actos y disposiciones administrativos pretendidamente vulneradores de un derecho fundamental o libertad pública, respecto de los que resulta de aplicación el procedimiento especial de los artículos 114 y ss. LRJCA.”

(19). Se cuestiona esta circunstancia por BACHMAIER WINTER, Lorena, “La reforma de la LOTC y la ampliación del incidente de nulidad de actuaciones”, op. cit., p. 7, “la ampliación del incidente de nulidad se presenta como el instrumento que pretende compensar la potenciación de la dimensión objetiva del recurso de amparo, a través de un nuevo mecanismo de tutela de los derechos fundamentales ante la jurisdicción ordinaria. Con el cambio de una frase en el art. 241.1 LOPJ, podría afirmarse que se busca suplir la tutela del amparo constitucional por una suerte de amparo judicial. Casi por la puerta de atrás, a través de una Disposición Final y sin apenas debate parlamentario al respecto, se pretende conferir a nuestro sistema procesal un nuevo mecanismo que dé cumplimiento al mandato constitucional de tutelar los derechos fundamentales a través de un procedimiento caracterizado por la preferencia y la sumariedad.”

(20). Recordemos que el art. 86 LJCA anterior a la reforma de la LO 7/2015 establecía un régimen tasado de sentencias susceptibles de recuso de casación:

1. Las sentencias dictadas en única instancia por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia serán susceptibles de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.

2. Se exceptúan de lo establecido en el apartado anterior:

a) Las sentencias que se refieran a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones públicas, salvo que afecten al nacimiento o a la extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera.

b) Las recaídas, cualquiera que fuere la materia, en asuntos cuya cuantía no exceda de 600.000 euros, excepto cuando se trate del procedimiento especial para la defensa de los derechos fundamentales, en cuyo caso procederá el recurso cualquiera que sea la cuantía del asunto litigioso.

c) Las dictadas en el procedimiento para la protección del derecho fundamental de reunión a que se refiere el artículo 122.

d) Las dictadas en materia electoral.

3. Cabrá en todo caso recurso de casación contra las sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia que declaren nula o conforme a Derecho una disposición de carácter general.

4. Las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

5. Las resoluciones del Tribunal de Cuentas en materia de responsabilidad contable serán susceptibles de recurso de casación en los casos establecidos en su Ley de Funcionamiento.”

E igual régimen tasado se establecía para las sentencias susceptibles de recurso de apelación frente a cuya resolución no cabía interponer recurso de casación (art. 86.1 LJCA, anterior a la modificación de la LO 7/2015)

(21). Dispone así el art. 88.1 LJCA: “El recurso de casación podrá ser admitido a trámite cuando, invocada una concreta infracción del ordenamiento jurídico, tanto procesal como sustantiva, o de la jurisprudencia, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.”

(22). Así los siguientes artículos:

Art. 43. Uno LOTC: “Las violaciones de los derechos y libertades antes referidos originadas por disposiciones, actos jurídicos, omisiones o simple vía de hecho del Gobierno o de sus autoridades o funcionarios, o de los órganos ejecutivos colegiados de las comunidades autónomas o de sus autoridades o funcionarios o agentes, podrán dar lugar al recurso de amparo una vez que se haya agotado la vía judicial procedente.”

Art. 44.1 LOTC: “Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes:

a) Que se hayan agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concreto dentro de la vía judicial.”

El primero de los artículos, 43 LOTC hace referencia a la vulneración de los derechos fundamentales imputables a los actos administrativos y en el segundo se hace referencia a las vulneraciones contenidas en resoluciones judiciales.

Art. 50.1 LOTC: “El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos:

a) Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49.”

(23). Sobre la clásica distinción ius constitutionis e ius litigatoris ASENSIO MELLADO, José María, “El recurso de casación. Una reflexión sobre sus funciones”, Revista general de derecho Procesal, núm. 37, 2015, pp. 2-3.

(24). ECLI: ES:TS:2017:11433A.

(25). El TS centra el debate de la casación en el FJ 5.3 de su Auto: “Por lo que hace a la interpretación de la regulación legal del incidente, a la vista del nuevo recurso de casación contencioso-administrativo, hay que llamar la atención sobre el hecho de que la recurribilidad de la resolución examinada se efectuaba, originariamente, desde un sistema de recursos cerrado, en el que el ordenamiento de modo taxativo establecía las resoluciones recurribles y las que no lo eran, quedando determinadas, de modo nítido, las decisiones que era susceptibles de recurso ordinario o extraordinario. Contrariamente, con la regulación del nuevo recurso de casación se ha perdido esa naturaleza cerrada y taxativa que era predicable del sistema de recursos previgente, a efectos de la interposición del recurso extraordinario de casación, pues entre las características del nuevo recurso de casación se encuentra la del alto margen de apreciación, de que esta Sala dispone para su admisión, en contraste con el sistema, insistimos, cerrado y categórico, que adornaba la regulación precedente.”

(26). TRIANA REYES, Belén, “¿Qué hacer antes de ir al amparo?: EL Tribunal Supremo contesta”, Diario La ley, núm. 9129, Sección Tribuna, 30 de enero de 2018, p. 4, recuerda que el TS utiliza la doctrina de la “reviviscencia”, que el TC ha utilizado en el orden jurisdiccional social desde la STC 39/2003 y, más recientemente, en STC 169/2013.

(27). ECLI: ES:TC:2018:65A.

(28). Como señala COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, “Capítulo 1. Recurso de súplica, de apelación contra autos, de queja y recursos frente a resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia”, PALOMAR OLMEDA, Alberto (dir.), Tratado de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Tomo I, 3ª edición, Aranzadi, Navarra, 2017, pp. 36, “La existencia de recursos en el ordenamiento jurídico es una consecuencia directa de dos hechos constatados en la práctica: de una parte, la falibilidad humana, de la que no escapan los jueces en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, y de otra parte, la constatación de que el principio de inmutabilidad de las resoluciones judiciales tiene que ceder ante la posibilidad de modificar aquellas resoluciones no ajustadas a Derecho. De manera que a través de la instauración de un sistema de recursos se permite que las resoluciones contrarias de Derecho no adquieran firmeza de inmediato, esto es, que se hagan inmutables nada más ser dictadas sin posibilidad para las partes de rebatirlas o de intentar su modificación para corregir sus eventuales vicios o errores. Por tanto, parece claro que la finalidad perseguida a través de los recursos es controlar y corregir, en la medida de lo posible, los errores y vicios que los jueces puedan cometer en la interpretación y aplicación de las normas en el ejercicio de su labor de juzgar y ejecutar lo juzgado”. Los recursos, como señala IGLESIAS CANLE, Inés Celia: Recursos en el proceso contencioso-administrativo, op. cit., p. 30, “ se convierten en el único instrumento válido para reparar la injusticia o ilegalidad en que pueda haber incurrido el juez al dictar la resolución judicial impugnada” y se presentan “como una vía de escape necesaria para que la Justicia pueda culminar por sí misma la función social que el ordenamiento jurídico le asigna y alcanzar así la más correcta interpretación del entramado legal que configura y organiza los comportamientos humanos”.

(29). Recordamos que el derecho fundamental a los recursos en el proceso penal se origina por los acuerdos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España (art. 10.2 CE, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.5 y Convenio Europeo de Derechos Humanos, art. 2, protocolo 7), que obliga a que el legislador establezca un recurso para el condenado ante un tribunal superior en el proceso penal.

(30). De sobra conocida la STC 37/1995, de 7 de febrero (BOE núm. 59, de 10 de mayo de 1995), FJ 5, que justifica el cambio jurisprudencial sobre el alcance del principio de acceso a la jurisdicción así: “el acceso a la justicia como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, consistente en provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en la decisión de un Juez (STC 19/1981). En este acceso, o entrada, funciona con toda su intensidad el principio “pro actione” que, sin embargo, ha de ser matizado cuando se trata de los siguientes grados procesales que, eventualmente puedan configurarse. El derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada quien, tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia Ley suprema. En cambio, que se revise la respuesta judicial, meollo de la tutela, que muy bien pudiera agotarse en sí misma, es un derecho cuya configuración se defiere a las leyesEl sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le dé cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en lo penal (SSTC 140/1985, 37/1988 y 106/1988)”.

La justificación de este cambio radica en la idea de reducir la enorme cantidad de asuntos de amparo que el TC sufría, como ya apuntaba GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Stone Court Shipping Company, S.A. c/ España, y las prácticas judiciales españolas para inadmitir recursos. Una censura expresa a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Necesidad de una rectificación radical de las posiciones restrictivas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en cuanto al ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, Revista de Administración Pública, núm. 163, enero-abril 2004, pp. 169-195. La situación de saturación del Alto Tribunal provoca, en palabras del autor, “un cambio radical y completo de su jurisprudencia” con la salvedad, de escasa aplicación, de que esos Tribunales “se desviaren notoriamente de la racionalidad como directriz de la decisión, para incurrir en la arbitrariedad, proscrita por el artículo 9 de la Constitución. Sólo este precepto, pues, muy rara vez aplicado, como es sabido, podría ser tenido en cuenta para censurar una resolución judicial atañente a los requisitos formales para que pudiesen ser admitidos los recursos y reclamaciones producidos en el curso de un proceso una vez esté abierto. Pero, como es bien conocido, resulta que el artículo 9 de la Constitución no es protegible por la vía del recurso de amparo (art. 4 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional de 1979, que limita los derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo a <<los derechos y libertades fundamentales reconocidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución>>), lo que implica que sólo los Tribunales ordinarios, no demasiado propicios, en general, a fiscalizar sus propias decisiones procesales, podrían aplicar ese excepcional parámetro de validez” (pp. 174-175).

(31). GARBERÍ LLOBREGAT, José, “La defectuosa configuración del derecho fundamental a los recursos en la jurisprudencia constitucional: una herida abierta y sangrante”, Revista europea de derechos fundamentales, núm. 23, 2014 (Ejemplar dedicado a Tutela judicial efectiva en el siglo XXI: un análisis interdisciplinar), p. 137-138, incardina este derecho de acceso al recurso no dentro del contenido del art, 24.1 CE sino en el 24.2 CE.

(32). Con estas palabras defiende BELLIDO PENADÉS, Rafael, “El derecho de acceso al recurso no penal en el proceso español a la luz de la CE y del CEDH”, Diario La Ley, núm. 9348, Sección Tribuna, 30 de enero de 2019, pp. 5-6, la necesidad de la segunda instancia en los procesos no penales.

(33). MONTERO AROCA, Juan, Derecho Jurisdiccional I, AAVV (dir. MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, BARONA VILAR, Silvia), 26ª ed., Tirant lo Blanch, Barcelona, pp. 217-218. Se puede consultar también CORDÓN MORENO, Faustino, “El derecho a obtener la tutela judicial efectiva”, Derechos procesales fundamentales, CGPJ, Madrid, 2005, p. 3; GARBERÍ LLOBREGAT, José, El derecho a la tutela judicial efectiva en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Bosch, Barcelona, 2008; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio, “Reflexiones sobre algunas facetas del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, Cuadernos de Derecho Público, núm. 10, mayo-agosto 2000, Madrid.

(34). La sentencia del TEDH de 28 de octubre de 2003, Stone Court Shipping Company, S.A. contra España, núm. de recurso 3557/1998 reconoce, considerando 33: “El papel del Tribunal Europeo se limita a verificar la compatibilidad con el Convenio Europeo para la Protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (que es la norma cuya observancia por los Estados administra el Tribunal) de los efectos de tal interpretación. Lo cual es particularmente verdad tratándose de la interpretación por los Tribunales de las reglas de naturaleza procesal tales como los plazos que regulan la presentación de documentos o la interposición de los recursos”.

(35). Estudia la sentencia GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, “La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de octubre de 2003, Stone Court Shipping Company, S.A. c/ España, y las prácticas judiciales españolas para inadmitir recursos. Una censura expresa a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva. Necesidad de una rectificación radical de las posiciones restrictivas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo en cuanto al ámbito del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”, op. cit., pp. 175 y ss.

(36). Dispone el art. 6.1 CEDH sobre el derecho a un proceso equitativo: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida en que sea considerado estrictamente necesario por el tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia”. Es el derecho de acceso a un recurso efectivo reconocido en el art. 13 CEDH la garantía del efectivo disfrute de los derechos fundamentales: “Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales”.

(37). Comparto con BELLIDO PENADÉS, Rafael, “El derecho de acceso al recurso no penal en el proceso español a la luz de la CE y del CEDH”, op. cit. p. 36, la argumentación sobre que el TC debería utilizar el principio de proporcionalidad para controlar la correcta aplicación por los tribunales de los requisitos de admisibilidad a los recursos, pues este principio encontraría su acomodo en el contenido de los arts. 10.2 y 24.1 CE y 6.1 CEDH además, su aplicación estaría en consonancia con la jurisprudencia del TEDH. Así lo mantiene el autor BELLIDO PENADÉS cuando afirma que “el TC debería recuperar con claridad en su jurisprudencia el canon de la proporcionalidad en materia de derecho de acceso al recurso – lo hace en el fondo en la STC 140/2016”

(38). De esta opinión se muestra CASADO CASADO, Lucía, Restricciones en los recursos de los procesos contencioso-administrativos”, Ponencia del XIV Congreso de la Asociación Española de Profesores de Derecho Administrativo, Universidad de Murcia, 9 de febrero de 2019, p. 241,“esta minusvaloración del derecho de acceso a los recursos frente al derecho de acceso a la jurisdicción y su configuración legal conducen a una visión excesivamente restrictiva del derecho a los recursos que, incluso, podría presentar algunos puntos de discordancia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, más protectora y sensible al derecho de acceso a los recursos. De ahí la conveniencia de un cambio de orientación en la jurisprudencia constitucional.”

Disponible en: http://www.aepda.es/AEPDAPublicaciones-2162-Actividades-Congresos-de-la-AEPDA-XIV-CONGRESO-DE-LA-AEPDA.aspx (Fecha acceso: 29/03/2019).

(39). RCA 88/2016. ECLI:ES:TS: 2017:1450.

(40). Dispone el art. 81 LJCA: 1. Las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y de los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo serán susceptibles de recurso de apelación, salvo que se hubieran dictado en los asuntos siguientes:

a) Aquellos cuya cuantía no exceda de 30.000 euros.

b) Los relativos a materia electoral comprendidos en el artículo 8.4.

2. Serán siempre susceptibles de apelación las sentencias siguientes:

a) Las que declaren la inadmisibilidad del recurso en el caso de la letra a) del apartado anterior.

b) Las dictadas en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona.

c) Las que resuelvan litigios entre Administraciones públicas.

d) Las que resuelvan impugnaciones indirectas de disposiciones generales.

Sobre el porcentaje de asuntos que se resuelven exclusivamente en única instancia y sus consecuencias CASADO CASADO, Lucía, Restricciones en los recursos de los procesos contencioso-administrativos”, op. cit. ut supra, p. 241: “En España, más del 80% de procedimientos contencioso-administrativos se resuelven en única instancia, sin posibilidad alguna de que la decisión judicial sea objeto de revisión por un tribunal superior, lo que dificulta enormemente la uniformidad en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, además de entrañar graves riesgos para los principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.”

(41). Sobre los conceptos generales de los medios de impugnación recordemos a MONTERO AROCA, Juan, “Los recursos”, Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil, AAVV (dir. MONTERO AROCA, Juan, GÓMEZ COLOMER, Juan Luis, BARONA VILAR, Silvia, CALDERÓN CUADRADO, María Pía), 26ª ed., Tirant lo Blanch, Barcelona, p. 432. El sistema de recursos en la jurisdicción contencioso-administrativa, cuanto menos, resulta contrario a la propia esencia del recurso de apelación que recordemos es el recurso ordinario tipo y, en cambio, se utiliza en esta jurisdicción de manera excepcional. Sobre la delimitación del recurso de apelación y la diferencia conceptual apelación y segunda instancia, MONTERO AROCA, Juan, op. cit. ut supra, pp. 454-455.

(42). Recordemos es el supuesto que recoge el art. 88.3 b) LJCA.

(43). Vid. en este sentido al Auto del TS, Sala de lo Contencioso-administrativo, sección primera, de 8 de marzo de 2017, FJ 3, párrafo tercero, que mantiene esta postura: “La separación ha de ser, por tanto, voluntaria, intencionada y hecha a propósito porque el juez de la instancia considera equivocada la jurisprudencia. Con ello quiere decirse que en la sentencia impugnada tiene que hacerse explícito el rechazo de la jurisprudencia por la indicada causa. No basta, por tanto, con una mera inaplicación de la jurisprudencia por el órgano de instancia, sino que se exige que (i) haga mención expresa a la misma, (ii) señale que la conoce y la valore jurídicamente, y (iii) se aparte de ella por entender que no es correcta [vid. auto de 15 de febrero de 2017 (recurso de queja 9/2017, FJ 3º)].” Estudia el concepto de interés casacional objetivo RAZQUIN LIZARRAGA, José Antonio, “El interés casacional objetivo según el Tribunal Supremo”, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 188, 2017, pp. 175-202.

(44). De esta manera se trata en el Encuentro de presidentes de Sala de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de justicia y de la Audiencia Nacional, celebrado los días 22 a 24 de mayo de 2017, en la conclusión referida a la jurisdicción contencioso-administrativa: “Resulta estrictamente necesaria la instauración generalizada de la doble instancia en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, de forma análoga a las restantes jurisdicciones –civil, social y penal-, atribuyéndose la primera instancia a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo –provinciales y centrales- y la segunda instancia a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional. La asimetría existente en relación con esta cuestión entre la jurisdicción contencioso-administrativa y las restantes jurisdicciones carece de justificación. En la actualidad, la inmensa mayoría de procedimientos contencioso-administrativos se resuelven en única instancia, sin posibilidad de que la decisión judicial adoptada sea revisada por un Tribunal superior, situación que no se produce en las restantes jurisdicciones, lo que dificulta la uniformidad en la interpretación y aplicación del Ordenamiento jurídico y entraña graves riesgos para los principios constitucionales de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la Ley. En consonancia con el sistema de doble instancia propuesto, el recurso de casación ante los Tribunales Superiores de Justicia a instaurar habría de tener por finalidad primordial garantizar la unificación de doctrina en la interpretación del Derecho autonómico.”

Disponible en: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/poder-judicial/sala-de-prensa/notas-de-prensa/conclusiones-del-encuentro-de-presidentes-de-salas-de-lo-contencioso-administrativo-(Fecha de acceso: 22/03/2019).

También para los operadores jurídicos la cuestión es de gran trascendencia; como así lo pone de relieve GONZÁLEZ LÓPEZ, Arantza, “La necesaria generalización del recurso de apelación contencioso-administrativo”, Asociación de Letradas y Letrados del Gobierno Vasco, 29/10/2018.

Disponible en: http://www.alego-ejale.com/la-necesaria-generalizacion-del-recurso-de-apelacion-contencioso-administrativo/ (Fecha de acceso: 22/03/2019).

(45). La introducción de este mecanismo en el ordenamiento jurídico y, en especial, en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo la plantea HUELIN MARTÍNEZ VELASCO, Joaquín, como recoge IBÁÑEZ GARCÍA, Isaac, “La pertinencia de regular en España la cuestión prejudicial de derecho interno”, Diario La Ley, núm. 9295, Sección Tribuna, 9 de noviembre de 2018, que aprecia que contribuiría a la creación de “jurisprudencia en tiempo real.”

(46). Explica con claridad la competencia de estos órganos jurisdiccionales HUALDE LÓPEZ, Ibón, “Algunas consideraciones sobre el Tribunal y el Recurso de Casación Civil Francés”, Cuadernos de Derecho Transnacional, marzo 2017, Vol. 9, núm. 1, pp. 164-165, “en el seno del Tribunal de casación (Cour de cassation) existe otra sala especial conocida como la sala de dictámenes (chambre des avis), creada por Ley de 15 de mayo de 199122. Esta sala está presidida por el primer presidente (premier président) o, en caso de impedimento, por el presidente de sala (président de chambre) más antiguo; e integrada por los presidentes de sala y dos consejeros nombrados por cada una de las salas afectadas, lo que supone la intervención de, al menos, nueve magistrados. Su misión es puramente consultiva, no decisoria, y tiene por objeto la emisión de un dictamen, dirigido a los tribunales del fondo (juges du fond) solicitantes de la consulta, sobre una nueva cuestión de derecho que presente una seria dificultad y se plantee en numerosos litigios. El procedimiento, de gran flexibilidad, para pedir un dictamen a la sala de dictámenes (chambre des avis) está regulado en el Código de Procedimiento Civil (Code de procédure civile). La solicitud de consulta, que tiene carácter facultativo para los jueces del fondo, da lugar a que esa sala emita un dictamen en los tres meses siguientes a la recepción del expediente. Hasta la emisión de dicho dictamen, que es objeto de comunicación a las partes, se prorroga el plazo para el dictado de una resolución sobre el fondo del asunto. El dictamen, que se publica en el Boletín de sentencias del Tribunal de casación (Cour de cassation), no tiene fuerza vinculante ni para el tribunal solicitante de la consulta ni para otros tribunales ante los cuales puedan plantearse con posterioridad las mismas cuestiones. En la práctica, sin embargo, no es probable que el tribunal solicitante se aparte del contenido del dictamen, que sirve a la doble finalidad de fortalecer la seguridad jurídica, evitándose controversias derivadas de la incertidumbre en la aplicación de nuevas disposiciones legales; e imprimir celeridad en el desarrollo de los procesos”.

Sobre la evolución histórica del recurso de casación contencioso-administrativo en Francia IGLESIAS CANLE, Inés Celia, Recursos en el proceso contencioso-administrativo, op. cit.

(47). ROJ: ATS 6289/2018- ECLI:ES:TS: 2018:6289A.

(48). Sobre la problemática de “los recursos administrativos manifiestamente inútiles y el eficaz control jurisdiccional de la actuación administrativa” se pronuncia MARTÍN VALERO, Ana Isabel, “Algunos matices en relación con el agotamiento de la vía administrativa previa en materia tributaria”, Actualidad administrativa, núm. 9, 1 de septiembre de 2018, p.6.

(49). De esta idea es GONZÁLEZ LÓPEZ, Arantza, “La necesaria generalización del recurso de apelación contencioso-administrativo”, op. cit., p. 8, que dice: “Cuando los criterios judiciales son dispares, es la Administración quien decide cuál será el criterio aplicable a futuro.”

(50). No obstante, cualquier reforma del sistema de recursos que se pretenda en el ámbito jurisdiccional se tiene que acometer teniendo en cuenta el sistema de recursos administrativos, como así lo defiende CASADO CASADO, Lucía, Restricciones en los recursos de los procesos contencioso-administrativos”, op. cit., p. 245: cualquier reforma que se acometa del modelo de recursos debe tener en cuenta también el régimen de recursos en el ámbito administrativo, dado que su regulación, su configuración y su funcionamiento inciden de forma sustancial en la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dada la complementariedad del control administrativo y el jurisdiccional. Buena parte de los problemas que presenta el actual modelo de recursos en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo tiene su raíz en la ineficacia de los mecanismos administrativos de control de la actividad administrativa y, en particular, de los recursos administrativos. Por este motivo, cualquier modificación en el sistema de recursos en el orden contencioso-administrativo que pretenda ser efectiva debe tener necesariamente en cuenta el sistema de recursos administrativos, que debería servir como verdadero filtro de acceso a la jurisdicción y de evitación de los litigios contencioso-administrativos.”

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