Gabriele Vestri

Aproximación al sistema de «whistleblowing». Un nuevo desafío para la Administración Pública española

 11/07/2019
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Este trabajo intenta abordar brevemente la cuestión del whistleblowing, un sistema cuyos elementos pueden encontrar cabida en el ámbito de la administración pública. Se trata en primer lugar de aclarar el concepto de “sistema de denuncias” y evidentemente de tratar la posición del denunciante, el whistleblower. En la experiencia europea y en parte en la española, con la modificación del Código Penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, disponemos de ciertas características, sin embargo en el contexto de la administración pública nacional, España sigue estando lejos de tener una organización clara en la materia. En este estudio se retoman experiencias autonómicas como posible base para una normativa nacional.

Gabriele Vestri es Profesor de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

RESUMEN: Este trabajo intenta abordar brevemente la cuestión del whistleblowing, un sistema cuyos elementos pueden encontrar cabida en el ámbito de la administración pública. Se trata en primer lugar de aclarar el concepto de “sistema de denuncias” y evidentemente de tratar la posición del denunciante, el whistleblower. En la experiencia europea y en parte en la española, con la modificación del Código Penal en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, disponemos de ciertas características, sin embargo en el contexto de la administración pública nacional, España sigue estando lejos de tener una organización clara en la materia. En este estudio se retoman experiencias autonómicas como posible base para

una normativa nacional. Evidentemente a causa de las peculiaridades de este contexto es necesario verificar los patrones y las situaciones que mejor permitan la adaptación del sistema a aquel microcosmos en el que se mueve la Administración Pública. Finalmente es útil entender los posibles beneficios que el whistleblowing puede determinar en el ámbito público y ciertamente cooperar para establecer patrones que favorezcan a la regeneración de la Administración Pública.

I. CONSIDERACIONES GENERALES (1)

Previamente conviene identificar el concepto anglosajón de “whistleblowing(2)” y de “whistleblower”. Con el primer término se indica el modelo a través del cual se identifica un sistema de denuncias de actividades ilícitas en la Administración Pública o en la empresa privada. En este entorno asume un papel fundamental el whistleblower que es la persona que presencia un acto ilegal, una irregularidad, una “serious malpractices(3), en el lugar de trabajo durante el desempeño de sus funciones, y decide denunciarlo a una persona o autoridad que pueda actuar de manera efectiva al respecto(4).

Para utilizar una expresión menos disimulada, la Profesora Cristina Rodríguez Yagüe identifica a las personas que utilizan esta herramienta como delatores o soplones(5) aunque el sujeto en cuestión no haya sufrido ningún perjuicio directo. En castellano entonces, lo que más se aproxima al concepto de whistleblower es delator, soplón, acusador, denunciador.

Hoy en día la corrupción y las “serious malpractices”, en ámbito privado y quizás más aún en el ámbito público, están tan radicadas que poco importa la cuestión semántica, al contrario resulta extremadamente actual y necesario establecer los patrones a través de los cuales se pueda impulsar la utilización del whistleblowing en la esfera pública.

Consideramos útil, aunque escuetamente, abordar el tema de la corrupción y lo que el profesor Pablo da Silveira denomina “el paradigma de las virtudes cívicas”, una idea tan sencilla y tan vigente que promueve el estudio de contextos institucionales necesarios para que las motivaciones de la especie humana conduzcan a buenos resultados(6).

La Comisión Europea estimó que los casos de corrupción generan pérdidas anuales para la economía de la Unión Europea de aproximadamente 120 billones de euros. De acuerdo con un reciente estudio de la Asociación de Auditores Certificados de Fraudes (ACFE, por sus siglas en inglés) que analiza más de 2.400 casos de fraude en 114 países, cerca del 40% vieron la luz gracias a la acción de whistleblowers.

El fraude económico destruye el valor corporativo, amenaza el desarrollo de las empresas y de las Administraciones Públicas, pone en peligro las oportunidades de empleo y socava el buen gobierno. Los canales de denuncia y la protección del whistleblower son esenciales para combatir el fraude económico y la corrupción.

El whistleblowing se puede abordar desde dos arquetipos: interno (es decir, dentro de la misma Administración pública o institución) y externo (cuando los destinatarios de la denuncia son ajenos a la organización)(7). En otras palabras, el whistleblowing abarca una pluralidad de situaciones que en casos concretos agrupan a diferentes ramas del derecho(8). Este estudio toma principalmente en consideración la aplicabilidad del whistleblowing dentro de la Administración Pública, así como en el derecho administrativo. En otras palabras se trata de abordar la materia dentro de aquél “microcosmos jurídico, que tiende, a cubrir todas las posibles zonas en que se mueven las Administraciones Públicas, incluidas aquellas que constituyen el objeto de regulación de otros derechos”(9). El término <<denuncia>> no es nuevo en el derecho administrativo. El art. 62 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre indica la posibilidad de poner “en conocimiento de un órgano administrativo la existencia de un determinado hecho ()”. La denuncia sirve como cauce de iniciación de oficio del procedimiento administrativo. No habría incompatibilidad de aplicación del complejo sistema de whistleblowing cuando, en un caso como el tratado por el art. 62 antes citado, se quisiera proteger al denunciante. Sin embargo sí es de reconocer que primordialmente el sistema de whistleblowing intenta impedir la comisión de un ilícito que pueda llevar a tomar decisiones viciadas por el propio acto ilegal. El alcance del art. 62 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre indica más bien la herramienta a través de la cual la Administración Pública puede exigir sus derechos. Evidentemente el sistema de whistleblowing no excluye el sistema de denuncias previsto en el art. 62 de la de la Ley 39/2015 de 1 de octubre. Finalmente y a pesar de que nuestra investigación va dirigida al whistleblowing, los dos sistemas se pueden compenetrar y ser el mencionado art. 62 la consecuencia del objeto de este estudio.

Esta premisa resulta sustancial debido a que dentro de este “microcosmos” actúan una serie de personas que tienen una relación con el Estado y por ende con la Administración Pública en general y que por lo tanto tienen el interés legítimo de que la Administración y sus empleados ejerzan su función de forma legal. Fíjense que ya en el lejano 1965, el Prof. Francisco Félix Montiel pareció avisar que el administrado sufre de manera inmediata las consecuencias del mal gobierno, conoce por sus propias descalabraduras los defectos y los errores de la gestión del Estado, pero no tiene voz en el capítulo. Los <<servidores de la Administración>> olvidan a menudo que esa poderosa señora a la que sirven no es más que una representación o una imagen, y que ellos son en realidad los <<servidores públicos>>. Otras veces piensan esos funcionarios que la Administración son ellos, y que el público es la misma antigua masa de súbditos sin derechos, que simplemente ha cambiado de nombre(10). En virtud de esto, el sistema de whistleblowing y la protección del whistleblower debe ser entendida como una posible herramienta que consiga desarticular y enmendar el mal gobierno de la Administración Pública y de esta forma brindar más seguridad a los administrados. En otras palabras y principalmente, aquel que prestando su labor en el seno de la Administración Pública denuncia una mala práctica debe encontrar máxima protección puesto que finalmente contribuye a abogar por una administración pública sana e interesada en ell conseguimiento del interés público general. En definitiva se trata de restaurar el papel de la sociedad volviendo a otorgarle la condición de protagonista frente a la Administración(11).

II. EL WHISTLEBLOWING EN EL ÁMBITO EUROPEO

Las actuales experiencias, por lo menos a nivel europeo, parecen haber tomado una dirección muy clara sobre el objeto de esta investigación. Ya no se trata de entender la responsabilidad penal de las personas jurídicas sino que se hace necesario contar con nuevos instrumentos que mantengan alerta a las empresas privadas y evidentemente a la Administración Pública acerca de posibles delitos.

Nos dedicaremos a indicar las características que identifican el sistema de whistleblowing en Italia y en Reino Unido. La elección de estos dos países y lejos de agotar en estas páginas las cuestiones tratadas, se basa en la trayectoria que ambos han mantenido para llegar a la aprobación de sus actuales legislaciones en la materia.

El caso italiano nos resulta interesante debido a que algunos autores indican que la génesis del whistleblowing italiano está directamente relacionada con la responsabilidad penal de las empresas(12) (Decreto Legislativo 231/2001). A eso se suma que la reforma del código penal español en esta materia se ha basado justamente en los antecedentes italianos que ya en el año 2001 introdujeron por primera vez la responsabilidad administrativa/penal de las empresas y organismos por los delitos cometidos por los sujetos que operan en el contexto de los mismos. En definitiva Italia asumió su compromiso con un procedimiento de whistleblowing basado en etapas. Primero la responsabilidad penal de las empresas como acercamiento a la cuestión y también como innovación jurídica y después (dieciséis años después), el legislador se ha dedicado al tema de la protección de los whistleblowers, especialmente en el seno de la Administración Pública. Como ya ha sido mencionado, España cuenta con una reforma del código penal que introduce la responsabilidad penal de las empresas. En este sentido es cuanto menos razonable que no tengamos que esperar más de tres lustros para poder contar con una legislación ad hoc que proteja a los denunciantes. El sistema italiano, a nuestro parecer, es útil para el estudio y el desarrollo de un posible camino más rápido para que el ordenamiento jurídico español disponga de una legislación moderna y contundente en esta materia.

En relación con Reino Unido, no obstante que las normas de protección a los denunciantes se hayan adoptado en respuesta al fragor provocado por numerosos crímenes(13), es quizá uno de los mejores ejemplos de cómo la protección del denunciante no requiere de numerosas y complejas normas para que el sistema resulte efectivo. Una de las razones del éxito de Reino Unido ha sido la implementación de campañas de sensibilización promovidas por diversas asociaciones, que no solo permitieron que la denuncia de irregularidades entrara en la agenda pública, sino también consiguieron difundir una cultura adecuada de presentación de denuncias en el país. Parece interesante considerar el Public Concern at Work, como experiencia pionera para verificar si el modelo británico puede considerarse como el mejor modelo a seguir.

En definitiva se trata de dos sistemas que nos permiten abordar la cuestión objeto de la investigación desde una doble óptica. Por un lado Italia con sus transformaciones que parecen haber trazado una ruta determinada y cuyo whistleblowing actual parece ser el producto necesario que deriva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, por el otro, Reino Unido más que otorgarnos un recorrido jurídico determinado, nos entrega elementos novedosos como las peticiones sociales y la labor de los actores sociales en la materia.

1. La experiencia italiana

Italia es uno de los últimos países en haber aprobado definitivamente una ley que protege al “delator”(14).

El pasado 15 de noviembre de 2017, la Cámara de Diputados, con 357 votos a favor, 46 votos contrarios (de “Forza Italia y Direzione Italia”) y 15 abstenciones aprobaron la Ley 179 de 30 de noviembre de 2017 que introduce la denominada “denuncia de irregularidades” o de actividades ilegales en la Administración Pública o empresas privadas, por parte del empleado que ha llegado a conocerlo por motivos de trabajo(15). La regla que consta de tres artículos apunta sobre todo a proteger a los trabajadores.

Nos interesa destacar que la nueva norma encuentra aplicación directa en la Administración Pública. El artículo 1 modifica el artículo 54-bis de la Ley consolidada del empleo público (Decreto legislativo núm. 165 de 2001), introducido por la Ley Severino que ya había otorgado una primera forma de protección al “informante” y que preveía un verdadero sistema de garantías para el empleado. La nueva regulación establece: “El empleado público que, en aras de la integridad de la administración pública, informe a la persona responsable de prevenir la corrupción y la transparencia, de conformidad con el artículo 1, párrafo 7, de la Ley 6 de noviembre de 2012, n. 190, ante la Autoridad Nacional Anticorrupción (ANAC), o denuncie ante la autoridad judicial o contable la conducta ilegal de la que tuvo conocimiento debido a su relación laboral, no puede ser sancionado, descendido, despedido, transferido o sometido a otra medida organizativa que tenga efectos negativos, directos o indirectos en las condiciones de trabajo como consecuencia de la denuncia. La adopción de medidas consideradas como represalias contra el denunciante, referidas en el primer apartado, se comunican en cualquier caso a la ANAC por parte del interesado o por medio de las principales organizaciones sindicales de la administración en las que se dieron lugar ()”.

En casos de discriminación, la Autoridad Nacional Anticorrupción puede imponer una sanción pecuniaria administrativa contra el administrador de 5.000 a 30.000 euros, sin perjuicio de otros tipos de responsabilidad. Además, la Autoridad Nacional Anticorrupción aplica la sanción administrativa de 10.000 a 50.000 euros que se le imputará al gerente que no realice la verificación y análisis de los informes recibidos. Una peculiaridad es que la cantidad de la multa toma en cuenta el tamaño de la administración pública o del órgano afectado(16).

Es interesante el hecho de que la nueva norma italiana impone que sea la Administración Pública la que demuestre que las medidas discriminatorias o de represalias tomadas contra la parte informante están motivadas por razones no relacionadas con la denuncia. Se trata finalmente de una verdadera inversión de la carga de la prueba que otorga, si cabe, más protección al denunciante. En caso de despido del denunciante, se establece que el interesado tiene derecho a reintegrarse en el lugar de trabajo y la administración tiene la obligación de compensar el daño(17).

En este mismo orden de ideas el legislador italiano aborda otro posible problema al que se podría enfrentar el empleado público o el trabajador de la empresa privada. Se trata de la “revelación del secreto”. Así, el artículo 3, introducido durante el examen en el Senado, con respecto a la queja formulada en el sector público o privado, establece como justa causa la revelación del secreto profesional, (art. 622 CP), científico e industrial, así como la falta de lealtad al empresario, cuando el servidor público (o el empleado en ámbito privado) actúe por la integridad del interés de la Administración (pública y privada), así como la prevención y represión de malversación. Por tanto, la causa opera como exoneración, en el supuesto de que exista un interés primordial que requiera o permita dicha divulgación.

Para finalizar, la norma italiana deja alguna duda sobre la imposibilidad de que el whistleblower quede anónimo, de hecho, los denunciantes no podrán permanecer anónimos pero sí estará prohibida la revelación de la identidad del whistleblower, punto este controvertido puesto que en caso de procedimiento jurisdiccional será necesaria la revelación de la identidad del denunciante para que el proceso cumpla con la legalidad establecida(18).

2. El caso de Reino Unido

El whistleblowing en Reino Unido encuentra su explicación en las actividades de determinados agentes sociales. Entre las fundaciones de mayor relevancia en materia de whistleblowing, la Public Concern at Work puede ser sin duda considerada como la más conocida y activa en este sector(19). Nació en el año 1993 con el propósito claro y declarado de aminorar la presión sobre el denunciante logrando de esta forma que los delitos y los episodios de negligencia pudieran ser emplazados y acometidos antes de la producción del daño.

La fundación utilizó desde el principio diferentes herramientas. Concretamente se individuaron tres ámbitos prioritarios: 1) asesoría gratuita, 2) actividad de presión y proyección política y 3) educación pública. Hoy, estos ámbitos siguen siendo preeminentes. Los destinatarios de estas acciones se concretan en dos grupos aparentemente en contradicción entre ellos. Por un lado los empleados que evidentemente son los primeros en conocer el posible delito o negligencia, por lo tanto representan los aspirantes whistleblowers y por el otro, la organización empresarial. En este sentido la fundación examina la correcta organización de las empresas como elemento primordial para garantizar a los whistleblowers un más fácil y seguro canal de acceso a las denuncias. Evidentemente estas acciones requieren de la promoción de una cultura de las denuncias pero también de una actividad de monitoreo de las empresas y de los sujetos institucionales que permita una evaluación continua de los métodos de denuncia que faciliten datos claros sobre la eficacia de los sistemas adoptados.

El grupo de trabajo mantiene también relaciones voluntarias con las instituciones interesadas o involucradas con un sistema de whistleblowing. En otras palabras, en este ámbito se hace manifiesta la necesidad de formar al personal público y privado sobre cómo investigar las denuncias. Dicha formación encuentra un equilibrio con el estudio de la doctrina, de la jurisprudencia y de los casos prácticos(20).

Cabe destacar que en el análisis que pudimos hacer de la documentación de las actividades de Public Concern at Work, las acciones destinadas a las empresas y a los agentes públicos no son gratuitas. La fundación propone la inscripción a paquetes de servicios(21). Esto se debe a que el grupo de trabajo no recibe fondos estatales y viceversa, los servicios prestados a los whistleblowers sí son totalmente gratuitos. De alguna forma este sistema permite involucrar a las empresas y al sector público que costean un servicio y al mismo tiempo brindar, por lo menos en abstracto, más protagonismo a los whistleblowers. Debido a la gratuidad de los servicios para los denunciantes, el Public Concern at Work, ha establecido unas líneas guías, a las cuales los denunciantes pueden recurrir antes de efectuar una denuncia(22). Se trata de un vademécum que intenta aclarar los pasos a seguir para aquellos que pretendan denunciar un suceso.

En primer lugar se requiere a los empleados que la denuncia se haga sobre hechos, informaciones que se conozcan con certeza evitando fundamentar la denuncia sobre cotilleos o habladurías que finalmente podrían poner en inútil peligro la vida laboral del denunciante y del denunciado.

En segundo lugar la fundación recomienda comunicar lo que uno conoce de forma profesional, seria y productiva. De hecho, si el empleado tiene la capacidad de resolver el problema señalado, él mismo está legitimado para proponer soluciones.

En tercer lugar la fundación indica que el empleado denunciante debe mantener su actividad dentro de los límites de la legalidad sin aventurarse en investigaciones que no son de su competencia.

Finalmente las líneas guías establecen que el empleado denunciante mantenga separado el interés privado del interés público. Solo este último debe prevalecer.

Reino Unido, también gracias a la actividad de la Public Concern at Work, cuenta con un sistema de protección de los whistleblowers que se refleja principalmente en el Public Interest Disclosure Act de 1998(23) (con ciertas modificaciones asumidas durante estos años) introducido por el ex Primer Ministro Tony Blair y que protege a los trabajadores públicos y privados contra el trato perjudicial o la victimización de su empleador si, por interés público, denuncian un ilícito penal, civil o administrativo.

III. LA REALIDAD ACTUAL Y ALGUNAS PROPUESTAS PARA ESPAÑA

En la actualidad España carece de una legislación nacional específica sobre whistleblowing y sobre protección de los whistleblowers.

Es cierto que la Agencia Española de Protección de Datos, en 2007, redactó un informe legal (2007/0128) sobre la “Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas (mecanismos de whistleblowing)” sin embargo el denunciante no encuentra una verdadera protección(24). Aunque la Agencia disponga también de una guía sobre “La protección de datos en las relaciones laborales” que establece los procedimientos de un sistema de denuncias internas(25), el animus de ambos documentos parece exigir un entorno empresarial para su aplicación en detrimento de la aplicación en el ámbito público.

En esta misma línea de ideas detectamos otro límite sugerente. En el año 2015, las Cortes Generales españolas mediante la LO 1/2015 de 30 de marzo, introducían la figura del “Legal Compliance”, que finalmente trata de prevenir o reducir al máximo las posibilidades de comisión de delitos penales dentro de la empresa eximiendo o atenuando, en su caso, la responsabilidad que por ello se transmitiría a las personas jurídicas, rompiendo así con la antigua posición que ostentaban las mismas en el derecho español, careciendo hasta el momento de responsabilidad penal (“Societas delinquere non potest”). Realmente el actual código penal obliga a que determinadas sociedades y también las Pymes(26) cuenten con un “Compliance Officer” que debe “ocuparse de que se implemente y se cumpla el programa de prevención, procurando que la gente lo conozca y esté formada. Además debe gestionar el canal de denuncias, que todo programa de cumplimiento debe tener, este canal debe ser confidencial y servir para que cualquier empleado que tenga conocimiento de un hecho irregular lo pueda comunicar sin miedo a represalias”(27).

Desde luego existe un avance considerable en la legislación penal española, sin embargo el mismo código penal se premura en recordar, en su art. 31 quinquies, que las disposiciones relativas a la responsabilidad penal no se aplican al Estado o a las Administraciones Públicas, por lo tanto el límite es evidente. En otras palabras, el “Compliance Officer -y el “Legal Compliance”- no pueden encontrar aplicación en el ámbito de la Administración Pública.

Este supuesto tiene su explicación en que las personas jurídicas siempre son entes instrumentales constituidos para lograr unos fines. Así, se puede comprender que el legislador establezca la responsabilidad penal de las mismas cuando son empleadas para la consecución de propósitos criminales que generan beneficios a dichas personas jurídicas, e indirectamente a quienes las integran.

La Administración Pública también es un ente instrumental para el cumplimiento de fines. En el caso de las Administraciones territoriales, estamos ante personas jurídicas con un origen democrático cuyos fin es el de servir con objetividad a los intereses generales de los administrados. En otras palabras, las Administraciones Públicas territoriales son entes instrumentales surgidos de la soberanía popular, a la que deben servir. Por ello, atribuir responsabilidad penal a esas personas puede conllevar de algún modo consecuencias penales para la ciudadanía a la que representan y sirven(28). Por lo tanto el sistema de whistleblowing parece tener una dudosa cabida en el código penal, sin embargo esto no debe desanimar a encontrar el mejor lugar legislativo para que el sistema encuentre su colocación natural.

Es cierto que el ecosistema público resulta ser más complejo. En ocasiones, la estructura administrativa de un estado identifica un verdadero leviatán que complica una visión armoniosa del derecho público en general. Además nunca se debe perder de vista la necesaria rectitud, moralidad y honestidad que se le pide a la Administración Pública (y a su personal) para lograr el interés público general. Evidentemente a la falta de dicha integridad le corresponde el incumplimiento de la obligación que la Administración tiene encargada ope legis hacia sus administrados.

En España se dan y se han dado casos de denuncia por parte de funcionarios que posteriormente han sufrido consecuencias en su esfera personal y laboral(29). En este sentido y a causa de la falta de regulación, la denuncia se puede convertir para el denunciante en un verdadero calvario.

Todo esto no hace otra cosa que acentuar el débil e incompleto acercamiento que la legislación española hace frente al whistleblowing.

Llegados a esta altura sería relativamente sencillo afirmar que un sistema de protección de los denunciantes en España es necesario debido al vacío legal en esta materia o porque el entorno europeo (por lo menos el analizado brevemente) dispone de normas tajantes y España no se puede quedar atrás. Tampoco sería totalmente correcto pensar que la necesidad de un sistema de whistleblowing está vinculada a la obligación que España asumió en 2010 con la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre la corrupción. Todas ellas son evidentemente causas efectivas y auténticas, sin embargo limitan el alcance de dicha necesidad. Lo que interesa es finalmente analizar aquellos elementos axiológicos y prácticos que finalmente determinan la necesidad de crear un modelo adecuado que por un lado responda a la realidad actual de la Administración Pública española en materia de delitos y corrupción y por el otro permita otorgar más seguridad jurídica a las actuaciones de la Administración Pública.

Se trata entonces de ofrecer argumentos que permitan la creación de un debate armonioso y privado de prejuicios sobre el tema que nos ocupa. En este sentido cabe preocuparse sobre la manera en que el whistleblowing puede desplegar sus efectos en la Administración Pública. A título de reflexión parece que el tema se puede abordar en su dimensión interior y concretamente en el modo en que el whistleblowing consigue garantizar la legalidad de las actuaciones de la Administración Pública. En cierto modo verificar aquellas situaciones que facilitan la regeneración democrática de la Administración Pública. Este resultado puede pasar por diferentes cauces. En esta sede parece interesante identificar por lo menos dos elementos. El primero, específico, relativo al ámbito procedimental administrativo del whistleblowing, el segundo, general, referente a la necesaria protección del whistleblower en el ámbito público.

1. El “whistleblowing” como cauce de suspensión cautelar del procedimiento administrativo

El objeto de esta investigación no debe representar solo un mero dato empírico sino que de alguna manera debe otorgar ideas que favorezcan una aplicación rigurosa de los elementos del whistleblowing en el ámbito administrativo. En este sentido parece que un sistema de denuncias puede representar el cauce a través del cual es posible la suspensión cautelar del procedimiento administrativo. La actual Ley 39/2015 sobre Procedimiento Administrativo Común establece en su art. 56(30) la posibilidad de aplicar medidas cautelares, por lo tanto la denuncia puede configurarse como el inicio de una suspensión cautelar del procedimiento administrativo.

Ahora bien, las medidas provisionales del procedimiento administrativo son decisiones transitorias adoptadas en el seno de un procedimiento, o con carácter previo a su instrucción, por razones de urgencia o para proteger el interés general. Su finalidad es garantizar la eficacia de la decisión que finalmente se adopte durante la tramitación del procedimiento. Así, por ejemplo se pronunció la STS de 14 noviembre 2007 [j 1] (F.5) estableciendo que “Constituyen, por tanto, acciones provisionales que se adoptan para proteger el interés general, ordinariamente en el seno de un procedimiento, pero también con carácter previo a su instrucción cuando hay razones de urgencia. Se trata de evitar que mientras se instruye y termina un procedimiento puedan mantenerse situaciones que mermen o eliminen la eficacia real de la decisión o resolución que finalmente fuere adoptada”.

Si por un lado la jurisprudencia aboga por unas medidas que protejan el interés general, por el otro la doctrina, con la introducción de la LPAC , ha individuado auténticas facilidades en la adopción de medidas provisionales, como consecuencia de la supresión de la exigencia de previsión legal expresa para acordar tales medidas antes de la iniciación del procedimiento(31).

En otros términos, la denuncia del whistleblower se convierte en aquella razón de urgencia que colabora para evitar situaciones de vulneración de derechos que finalmente podrían desembocar en una resolución viciada.

En este sentido la denuncia de un ilícito —dentro del sistema de whistleblowing— que permita la aplicación de la medida cautelar y por lo tanto suspenda temporalmente el procedimiento administrativo, representa la justificación del derecho a la tutela judicial efectiva que recoge el art. 24 de la Constitución Española. De hecho el propio Tribunal Constitucional señaló en Sentencia Tribunal Constitucional 14/1992 que “la tutela judicial efectiva no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso”. Aunque no hay que confundir y mezclar las medidas cautelares tomadas en el seno de un procedimiento administrativo con las que se pueden tomar en el ámbito contencioso-administrativo, es cierto que deben existir causas que permitan la aplicación de la medida. La justificación de interrumpir el procedimiento administrativo recae en el contenido de la denuncia que finalmente es la causa que argumenta la medida.

En un sentido más amplio y aunque el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común en realidad se refiera únicamente a la suspensión del acto administrativo como medida cautelar a adoptar en el procedimiento administrativo, la norma no impide acudir a las características generales de las medidas. De hecho, las medidas pueden incluir no solo el aseguramiento de la eficacia en sentido estricto de la resolución final que se dicte en el procedimiento a la que dicha medida se vincula (es decir que la misma se pueda cumplir y, en caso de incumplimiento, ejecutar coactivamente), sino también otras que la garantizan en sentido amplio: la posibilidad de contar con el aparato probatorio necesario que la sustente evitando el mantenimiento de los efectos de la infracción y satisfacer las exigencias de los intereses generales(32). La denuncia en un sistema preestablecido de whistleblowing puede representar el aparato probatorio.

IV. LA EXPERIENCIA AUTONÓMICO-LEGISLATIVA EN LA MATERIA

Si por un lado en España no existe una norma nacional definitiva sobre whistleblowing, sí se ocupan de este fenómeno algunas legislaciones autonómicas. En este sentido nos parece interesante verificar las principales características de las normas existentes, entre otras, de la Comunidad Valenciana, Castilla y León, Islas Baleares y Aragón.

1. Comunidad Valenciana

La Ley 11/2016, de 28 de noviembre, de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana fue aprobada el 10 de noviembre de 2016(33). Aunque la norma no se ocupa solamente de la protección de los denunciantes, sino que crea la agencia de lucha contra la corrupción y el fraude, es también cierto que su artículo 14 establece el Estatuto de la persona denunciante regulando de hecho una materia directamente ligada con el objeto de la presente investigación.

Se trata sin duda de una norma novedosa principalmente por su ámbito de aplicación que está dirigido al sector público pero en un sentido amplio capaz de incluir también las irregularidades de aquellas entidades perceptoras de subvenciones, contratistas así como partidos políticos y sindicatos.

En cuanto al objeto de la denuncia, la ley impulsa una verdadera apertura a cualquier tipo de conducta. A título de ejemplo, el mismo artículo 11.2 establece que “Cualquier persona puede dirigirse a la agencia para comunicar conductas que puedan ser susceptibles de ser investigadas o inspeccionadas por esta ()”. En otras palabras se reconoce la denuncia de cualquier comportamiento capaz de determinar la necesaria intervención de la Agencia. Igualmente se protegerá a los denunciantes independientemente del canal utilizado para denunciar, salvaguardando por tanto a los denunciantes que hayan utilizado canales internos o externos. En este punto cabe destacar un posible límite de la norma. No existe automaticidad en la protección. Es el denunciante que para recibir protección debe utilizar los canales previstos para informar de posibles represalias. En otras palabras el denunciante debe activar la protección utilizando los canales que la Agencia deberá establecer.

Decíamos que el sujeto beneficiario de la protección prevista legalmente en la norma es muy amplio. De hecho, el artículo 14.1 a) establece que “La actuación de la agencia prestará especial atención a la protección de las personas denunciantes. Se considera persona denunciante, a los efectos de esta ley, cualquier persona física o jurídica que comunique hechos que pueden dar lugar a la exigencia de responsabilidades legales”. Parece estar claro que la protección se brinda al sujeto independientemente de que se trate o no de un trabajador público o del tipo de relación que mantenga con el denunciado.

La ley valenciana, así como ocurre en la propuesta de ley nacional, no permite canales de denuncia anónimos aunque sí garantiza el deber de confidencialidad sobre la identidad del denunciante.

Es interesante la introducción de una fase previa, potestativa se entiende, en la cual el potencial y futuro denunciante puede recibir asesoría por parte de la Agencia. Como ha sido indicado se trata de un momento anterior a la denuncia que a nuestro parecer tiene dos consecuencias claras y totalmente compartidas: en primer lugar, la asesoría previa permite que la persona esté impulsada a proceder con la denuncia y, en segundo lugar permite evitar posibles denuncias infundadas o no susceptibles de protección.

Respecto a los motivos de los denunciantes, establece el artículo 14. 1 b) de la ley que “No será aplicable el estatuto de la persona denunciante establecido en esta ley cuando la denuncia se formule y proporcione información falsa, tergiversada u obtenida de manera ilícita. En tales supuestos, la agencia podrá, previa audiencia reservada a la persona denunciante, archivar sin más trámite la denuncia, manteniendo la confidencialidad, y le advertirá que, si la hace pública, no se aplicará el estatuto del denunciante establecido en esta ley y que podrían derivarse responsabilidades disciplinarias o penales contra el falso denunciante”. Una vez más, asume una importancia trascendental la posible asesoría previa.

Si por un lado entonces es importante que el denunciante lo sea de buena fe, por el otro, cuando esto ocurre, la ley determina medidas de protección desde el momento en que interponen la denuncia ante la Agencia o, si el denunciante utiliza otros canales, cuando informe de represalias. En este último caso, es la Agencia que se encargará de actuar para proteger al denunciante de las represalias entendiendo que la Agencia tiene potestad en materia de derechos laborales por ejemplo, el traslado a otro puesto de trabajo o la concesión de un permiso con mantenimiento del sueldo.

La ley otorga además a la Agencia competencias sobre la imposición de sanciones(34). El artículo 18 de la ley se ocupa de indicar que “Son infracciones sancionables a los efectos de esta ley las acciones u omisiones dolosas o culposas con cualquier grado de negligencia que estén tipificadas y sancionadas como tales en esta ley”. El mismo artículo se premura en pormenorizar la infracción y seguidamente, en el artículo 19, de prever las sanciones y en el artículo 20 el régimen disciplinario.

En definitiva, los aspectos más destacables de la ley son representados por una amplia definición del denunciante, garantías muy concretas de protección tales como los traslados a un nuevo puesto de trabajo o los permisos remunerados y la asesoría gratuita. Parece quedar pendiente un desarrollo más puntual de los cauces de denuncia, sin embargo el avance general de la norma es notable.

La labor de la Comunidad Valenciana en esta materia se ha concretado también con la aprobación de la Ley 22/2018 de 6 de noviembre, de la Generalitat, de Inspección General de Servicios y del sistema de alertas para la prevención de malas prácticas en la Administración de la Generalitat y su sector público instrumental(35). La norma tiene el afán de crear un sistema de alertas que permita detectar con carácter preventivo las malas prácticas y las irregularidades administrativas en el ámbito de la gestión pública de la administración de la Generalitat y su sector público instrumental.

En definitiva dos normas con un único propósito, reducir y combatir la corrupción y las malas prácticas en el seno de la administración pública.

2. Castilla y León

En el mismo año que la Comunidad Valenciana, también Castilla y León entendió la necesidad de dotarse de un mecanismo que se enfrentara a posibles denuncias de delitos en la administración pública. El resultado fue la aprobación de la Ley 2/2016, de 11 de noviembre, por la que se regulan las actuaciones para dar curso a las informaciones que reciba la Administración Autonómica sobre hechos relacionados con delitos contra la Administración Pública y se establecen las garantías de los informantes(36).

Se trata de un texto muy breve (tres artículos: objetos, tramitación y garantías) que se ocupa exclusivamente de proteger a los denunciantes de corrupción y a regular el canal de las denuncias. El artículo 1 de la ley de Castilla y León se ocupa de limitar su alcance al sector público indicando que la ley se aplique a denuncias realizadas únicamente por el personal al servicio de las Administraciones Públicas.

La ley establece que la Inspección General de Servicios es el único canal para realizar las denuncias y que solo este organismo, dependiente de la Conserjería de Presidencia de la Junta de Castilla y León, puede llevar a cabo las correspondientes investigaciones.

El texto prohíbe, en su artículo tercero, que los denunciantes sufran medidas desfavorecedoras en el ámbito laboral si éstas son consecuencia de su denuncia. En definitiva, en el caso de Castilla y León también se prohíben las represalias. Incluye la garantía del traslado del denunciante a otro puesto de trabajo equivalente y la salvaguarda de la confidencialidad.

Cabe destacar que la Ley 2/2016, de 11 de noviembre no contempla el anonimato de las denuncias creando de esta forma cierta incertidumbre en los destinatarios.

La lectura de la ley, nos impulsa a reflexionar sobre la necesaria revisión que deberán operar los poderes públicos para, por lo menos, alinear el contenido de la norma a las indicaciones internacionales.

3. Islas Baleares

La Ley 16/2016, de 9 de diciembre, de creación de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Baleares fue aprobada por el Parlamento de las Islas Baleares el 15 de diciembre de 2016(37). La ley crea fundamentalmente una agencia anticorrupción, denominada Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción (artículo 1), entre cuyas funciones se encuentra la de brindar protección a los denunciantes. Como en el caso de la ley valenciana, el ámbito de la norma se limita al sector público y a entidades perceptoras de subvenciones públicas, no obstante, la definición de denunciante se extiende a cualquier ciudadano que informe de un posible caso de prácticas fraudulentas, corrupción o conductas ilegales, no solo a funcionarios o personal al servicio de las administraciones públicas (artículo 2.3).

Como novedad relevante cabe señalar que la ley instituye la creación de canales que faciliten la denuncia telemática garantizando la confidencialidad del denunciante. La misma ley delega, en su artículo 7.1, la regulación sobre el canal de denuncia a un reglamento posterior. Dicho reglamento quedó aprobado con Resolución de 14 de diciembre de 2018 por la que se crea el Buzón de Denuncias de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears y se regula su funcionamiento(38). Según establece el punto segundo de la citada resolución, “El Buzón de Denuncias es un canal de comunicación electrónica que facilita la participación ciudadana y permite que cualquier persona comunique hechos o conductas que resulten contrarias al derecho y a los principios o reglas éticas y de buen gobierno y administración que determina el marco normativo vigente”.

El reglamento, con la implementación del Buzón de Denuncias, permite que los denunciantes individúen más claramente sus derechos y obligaciones (indicaciones previstas en la sección cuarta, quinta y sexta del reglamento. Respectivamente: Derechos de las personas informantes, Obligaciones de las personas informantes e Investigación de los hechos comunicados).

Se trata en definitiva de una ley y de un reglamento que toman posición sobre el tema que ocupa este estudio, un tema que evidentemente no puede quedarse carente de una legislación ad hoc.

4. Aragón

Finalmente nos parece útil mencionar la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas aprobada por las Cortes de Aragón(39) que como en el caso de la Comunidad Valenciana y de las Islas Baleares, no se dedica específicamente a la protección de los denunciantes (crea un organismo para la lucha contra la corrupción), aunque sí, el art. 45.1 considera como denunciante a los empleados públicos y estatutarios que denuncien hechos que puedan suponer delitos contra la administración o que produzcan responsabilidad. La norma no admite denuncias anónimas. En este sentido el art. 46 establece que “No se admitirán denuncias anónimas. No obstante, la Agencia deberá establecer procedimientos y canales confidenciales para la formulación de denuncias que garanticen su estricta confidencialidad cuando el denunciante invoque la aplicación del estatuto regulado en este artículo ()”.

Así como sucede con la ley valenciana, la Ley 5/2017, de 1 de junio prevé protección para cualquier denunciante que informe a la Agencia de represalias, independientemente del canal que haya utilizado para denunciar, así como para aquellos que denuncien a través de la propia Agencia. En el caso de Aragón, no se requiere la aportación de pruebas de los hechos denunciados, aunque sí que se exige a los denunciantes actuar de buena fe.

En cuanto a las medidas de protección y los derechos de los denunciantes, se establece un Estatuto del denunciante que comprende la prohibición de las medidas que perjudiquen a los denunciantes en su ámbito laboral. Asimismo se establecen garantías de traslado de puesto de trabajo y excedencia con mantenimiento de sueldo e indemnizaciones. Está garantizada, por parte de la Agencia, la asesoría legal a los denunciantes que manifiesten interés en este sentido.

Sin duda la ley aragonesa es puntual en cuanto a los derechos del denunciante sin embargo, a diferencia de la ley de Valencia, la definición de denunciante resulta bastante, quizá demasiado, restrictiva ya que considera denunciantes solo al personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Las leyes autonómicas analizadas presentan similitudes en su estructura. El objetivo principal es sin duda la creación de un organismo de lucha contra la corrupción con funciones específicas, dentro del cual puede caber la regulación y la protección de los denunciantes. El hecho de impulsar la creación de una oficina o agencia específica debe ser acogido con extrema positividad. Aunque pueda parecer un paso obligado en este ámbito, debemos recordar que en la actualidad existen todavía Comunidades Autónomas que no cuentan con organismos como los que hemos tratado en esta sección. Finalmente cabe destacar que en ninguna de las normas analizadas se establece la posibilidad de una denuncia anónima. A la luz de las experiencias y recomendaciones internacionales, este fenómeno parece alejar las normativas autonómicas de aquellos estándares que hoy en día parecen resultar básicos en la materia.

V. LA PROTECCIÓN DEL WHISTLEBLOWER

Lo que hasta aquí hemos intentado exponer sobre el sistema de whistleblowing en la Administración Pública encuentra sentido siempre y cuando previamente esté establecido un riguroso sistema de protección del denunciante. Es evidente que sin este antecedente la eficacia del sistema de denuncias queda en “entredicho”.

En los años pasados algunas plataformas de empleados públicos intentaron sensibilizar a la opinión pública y sobre todo a la política sobre este tema. Es el caso por ejemplo de la Plataforma en Defensa de lo Público, PLADEPU(40) que decidió dar un paso al frente para luchar contra la corrupción en la administración regional proponiendo la instauración de una figura jurídica que brinde protección a los empleados públicos, para que puedan denunciar prácticas corruptas en las consejerías, sin temor a sufrir represalias por parte de sus superiores(41). Sin embargo hasta la fecha el empleado público que denuncia queda totalmente desprotegido. Evidentemente este entorno no favorece la voluntad denunciante de los empleados públicos que prefieren callar antes que enfrentarse a represalias y a un posible despido.

A este contexto le debemos sumar la dificultad y quizá la extemporaneidad con la cual en España se trata el tema del anonimato del whistleblower.

Los documentos propuestos por la Agencia Española de Protección de Datos informan sobre la identificación del whistleblower: “En concreto, las sociedades no deberían anunciar el hecho de que se permiten los informes anónimos a través del programa”. “Para garantizar la exactitud de la información deberían establecerse mecanismos que garanticen únicamente la aceptación de las denuncias en que el denunciante aparezca claramente identificado, no siendo adecuado establecer sistemas de denuncias anónimas”. Reiterando el límite por “ratione materiae” es evidente que la función primordial de la Agencia es la protección de los datos sin embargo parece rechazar una denuncia anónima a favor de un denunciante claramente identificado y que por lo tanto pueda encontrar la debida protección. Esta es la misma posición expresada en el actual art. 5.2 de la Proposición de Ley Integral de Lucha contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes número 122/000022 de 23 de septiembre de 2016(42).

Sin embargo esta visión parece anacrónica respecto al ámbito por lo menos europeo. De conformidad con lo dispuesto en la propuesta de directiva europea, se deberá garantizar el anonimato del whistleblower. Concretamente: “1. La protección se concederá a los whistleblowers que revelen información de forma anónima. 2. Los mecanismos de divulgación de los estados miembros deberán prever que la divulgación sea segura, confidencial o anónima. 3. No se deberá revelar la identidad del whistleblower, o cualquier información que pueda tener como consecuencia su identificación, y a ninguna otra persona, sin el expreso consentimiento del whistleblower. 4. La protección se extenderá a los whistleblowers que, siguiendo su divulgación y a pesar de su denuncia anónima, se hayan identificado sin su consentimiento”(43).

La protección del whistleblower debe sin duda representar un pilar del sistema, puesto que finalmente permite un rápido acercamiento a lo que la misma administración pública demanda: cumplir y hacer cumplir el interés público general con las debidas garantías. La falta de protección hace retroceder esta necesidad dejando en el oscurantismo aquellos empleados que quieran participar en este cambio democrático.

VI. CONCLUSIONES

Sin duda es necesario un sistema de whistleblowing así como lo es un sistema integral de protección del whistleblower. Ambos representan los elementos de una pieza única e inseparable. La ciudadanía está francamente preocupada por los ilícitos y por las tramas corruptas que afectan a la Administración Pública. España se está quedando completamente aislada de la realidad europea. La gran mayoría de los países europeos cuentan con una normativa en la materia. Esto debe llevar a una rotunda reflexión sobre las características que por lo menos en lo general debe mantener un sistema de denuncias en el contexto español.

En este sentido es oportuno trazar ciertos perfiles, algunos generales y otros específicos, que a nuestra manera de ver deberían representar los pilares del debate y que finalmente son el compendio de estas páginas.

El whistleblowing encuentra sin duda cabida en la Administración Pública. Si el código penal no representa, actualmente, la mejor herramienta para incluirlo, parece razonable el uso de una legislación ad hoc. Aunque no existe en la actualidad, una norma nacional, algunas Comunidades Autónomas ya se han dotado de una legislación que por lo menos se aproxima al fenómeno estudiado. Las leyes autonómicas estudiadas aunque fundamentalmente crean agencias u oficinas de lucha contra el fraude y la corrupción, abordan el concepto de denuncia y sobre todo establecen patrones de protección del denunciante. El alcance de las normas analizadas es territorial, sin embargo puede ser entendido como un primer paso legislativo para dotar de cierta seguridad jurídica la administración del Estado.

Trascendental es sin duda el papel de las personas que finalmente son quienes pueden invertir esta dinámica y lo harán si encuentran las debidas protecciones. Debe de estar garantizado el anonimato: los denunciantes deben poder contar con el máximo amparo haciendo que prevalezca la denuncia, seria y circunstanciada, sobre cualquier otra actuación. Parece necesario garantizar el anonimato de las denuncias. Hoy día existen aplicaciones especializadas que lo permiten. Para poder garantizar el anonimato de la denuncias será necesario dotar a las administraciones públicas de herramientas que consientan encubrir los datos entrantes y salientes de los usuarios. A título de ejemplo, Tor es una aplicación que toma los datos que entran y salen a través de la conexión a Internet y los hace pasar a través de un circuito de servidores repartidos por todo el mundo. Existen otras aplicaciones como Vitalia, específica para móvil, I2P, TunnelBear, PaperBus, UltraSurf etc., que pueden lograr el mismo fin. Debe estar garantizada la eficacia del sistema para que los denunciantes comprendan que su esfuerzo y compromiso no es en vano. Las denuncias deben poder alcanzar cuestiones penales, administrativas, civiles, laborales y de género. El régimen de este sistema debe garantizar el cumplimiento pleno y transparente del interés público. Es en este sentido que el whistleblowing debe entenderse como herramienta que durante la labor de la administración pública pueda suspender y enmendar aquellos procesos que en caso contrario llevarían a una resolución corrompida e ilegítima. Se trata finalmente de impedir aquella perversa dinámica que hace que el interés de pocos prevalezca sobre el interés de todos.

La implantación del sistema debe ocurrir por fases para que pueda garantizar su máxima eficacia. Por lo menos en la fase inicial, el sistema debe contar con órganos creados ad hoc para recibir este tipo de denuncias. En esta misma línea se pronuncian las experiencias autonómicas. Así mismo, a nivel extranjero, el caso italiano puede ser emblemático. La creación de una Autoridad Garante es un paso necesario para proporcionar al whistleblowing la necesaria separación que debe mantener con el lugar de trabajo. En la fase inicial es necesaria la garantía de un organismo súper partes que transmita la mayor imparcialidad posible. Parece recomendable además que los órganos o autoridades creadas oportunamente para la lucha contra el fraude y la corrupción gocen de total independencia de los órganos gubernamentales que los crean.

Para que los esfuerzos de este sistema produzcan resultados aceptables es necesaria una formación continua de todos los involucrados. La idea transmitida por Reino Unido a través de la actividad de la Public Concern at Work hace intuir que la dinámica de concienciación a través de la formación teórico-práctica de los agentes implicados es la mejor forma para que con el tiempo el whistleblowing encuentre su natural cabida en el conocimiento de sus efectos más que en la mera norma. Si por un lado el sistema debe garantizar las denuncias y los denunciantes, por el otro es necesario prever un régimen claro y ejecutivo de sanciones para quien actúe de forma ilegal. Este último inciso debe encontrar aplicación también hacia aquellos denunciantes que utilicen el whistleblowing con un interés partidario y personal.

Finalmente, aunque pueda parecer un discurso más ideológico que jurídico, el sistema de whistleblowing debe ser entendido como un posible instrumento disuasivo. La implantación de dicho sistema debe sin duda otorgar protección al denunciante y a la vez contribuir a revelar las tramas delictivas pero también debe representar un instrumento convincente y persuasivo que contribuya a que ciertos empleados públicos desistan de aquellas malas prácticas que tanto daño hacen a la Administración Pública. En ocasiones los empleados públicos delinquen ocultándose en la ley del silencio, utilizando prácticas de represalias hacia aquellos compañeros que no quieren someterse y ser parte de una dinámica reprensible y reprochable. Las posibles denuncias dentro de un sistema de whistleblowing transmiten menos “seguridad delictuosa” pudiendo favorecer una actividad más honrada y virtuosa que sin duda beneficia a la Administración Pública y evidentemente al interés público general.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ELECTRÓNICAS

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NOTAS:

(1). “Investigación desarrollada en el seno del Grupo de investigación SEJ582. “Administraciones públicas, libertades públicas y políticas sectoriales” de la Universidad de Cádiz”.

(2). Literalmente: “el que toca el silbato”.

(3). En este sentido se pronunció el Multidisciplinary Group on Corruption (GMC) – Working Group on Civil Law (GMCC) el 15 de enero de 1997, punto. 4.4: “Whistleblowing could be defined as alerting the authorities or the employer to facts which reasonably suggest that there is serious malpractice taking place within the company, where the facts are not otherwise readily known or visible and where the person owes a duty of confidence (such as an employee's) to the organisation or the institution”. Es posible leer el documento completo en inglés en el siguiente enlace: https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=566651&Site=COE [Fecha de consulta 10 de octubre de 2017].

(4). En este sentido Vid. FRASCHINI Giorgio, PARISI Nicoletta, NADDEO Antonio, RINOLDI Dino “Il whistleblowing: nuovo strumento di lotta alla corruzione”, Bonanno 2011, pág. 28.

(5). Vid. RODRÍGUEZ YAGÜE Cristina, “La protección de los delatores por el ordenamiento español: aspectos sustantivos y materiales” en ARROYO ZAPATERO Luis, NIETO MARTÍN Adán (Coord.), “Fraude y corrupción en el derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude”, Universidad de Castilla La Mancha, Cuenca, 2006.

(6). Vid. pág. DA SILVEIRA, Pablo, “Educación Cívica: tres paradigmas alternativos”, en RUBIO CARRACEDO José, ROSALES José María, TOSCANO MÉNDEZ Manuel (Dirs.), “Democracia, ciudadanía y educación”, Universidad Internacional de Andalucía, Akal, Madrid, 2009, pág. 212.

(7). En este sentido y para una lectura más exhaustiva, Vid. RAGUÉS i VELLÈS Ramón, “Whistleblowing. Una aproximación desde el derecho penal”, Marcial Pons, Madrid, 2013 págs. 85-145 y 147-231.

(8). Por ejemplo entre el derecho administrativo, el derecho constitucional y el derecho penal.

(9). GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo, FERNÁNDEZ Tomás-Ramón., “Curso de Derecho Administrativo Tomo I”, XVIIIª Edición, Aranzadi, 2017, pág. 69.

(10). Vid. MONTIEL Francisco Felix, “El ciudadano y el administrado”, Revista de Administración Pública, núm. 48, 1965, pág. 131.

(11). ESTEVE PRADO José, “Lecciones de Derecho Administrativo”, VIIª Edición, Marcial Pons, 2017, pág. 52.

(12). Entre otros: ARMONE G., “Whistleblowing e ordinamento italiano: possibili percorsi normativi”, in G. Fraschini, N. Parisi, D. Rinoldi, Il whistleblowing. Nuovo strumento di lotta alla corruzione, Acireale, Bonanno Editore, 2011; BOVA Caterina, “Tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti: il “whistleblowing”, en AA.VV., “Il contrasto al fenomeno della corruzione nelle amministrazioni pubbliche. Commento alla legge n. 190/2012 e decreti attuativi, Roma, Eurilink, 2013.

(13). Es el caso de: incidente de la plataforma petrolífera Piper Alpha (1988), Bank of Credit and Commerce International (1991) o el caso de la muerte de cuatro estudiantes de Plymouth que fallecieron a causa de un incidente en canoa en las costas Dorset. Fue condenada la empresa Peter Kite por homicidio involuntario (1993). En todos los casos fueron relevantes las denuncias de las personas al margen del juicio.

(14). Hasta el momento de la aprobación de la ley, Italia no estaba completamente desprovista de una legislación para proteger a los denunciantes, habiendo ratificado en los últimos años tanto la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, de 2003, como el Convenio del Consejo de Europa sobre la corrupción de 1999.

(15). Se trata de la “Legge 30 novembre 2017, n. 179, recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”.

(16). Artículo 1.6 “Legge 30 novembre 2017, n. 179”.

(17). Artículo 1.8 “Legge 30 novembre 2017, n. 179”.

(18). Artículo 1.3 “Legge 30 novembre 2017, n. 179”.

(19). Aunque por razón de este tipo de trabajo no se pueda abordar en este contexto, sí cabe evidenciar las aportaciones en la materia de otros agentes como Campaign for Freedom of Information o Article 19.

(20). Vid. http://www.pcaw.org.uk/business-support/consultancy. [Fecha de consulta 20 de octubre de 2018].

(21). Vid. http://www.pcaw.org.uk/business-support. [Fecha de consulta 20 de octubre de 2018].

(22). Vid. http://www.pcaw.co.uk/individual-advice/guidance. [Fecha de consulta 20 de octubre de 2018].

(23). La Ley enmendó el Employment Rights Act de 1996.

(24). El Informe puede ser consultado en: https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/informes_juridicos/otras_cuestiones/common/pdfs/2007-0128_Creaci-oo-n-de-sistemas-de-denuncias-internas-en-las-empresas-mecanismos-de-whistleblowing.pdf. [Fecha de consulta 5 de octubre de 2018].

(25). La guía puede ser consultada en: https://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/Guias/GUIA_RelacionesLaborales2.pdf [Fecha de consulta 5 de octubre de 2018].

(26). Vid. art. 31 bis del Código Penal Español.

(27). CABEZUELA Diego. En

https://cincodias.elpais.com/cincodias/2017/12/01/legal/1512128642_841565.html. [Fecha de consulta 6 de mayo de 2018].

(28). En este sentido se puede leer: BARNUEVO Diego. “La responsabilidad penal de las sociedades municipales”. http://www.acalsl.com/blog/2010/07/la-responsabilidad-penal-de-las-sociedades-municipales. [Fecha de consulta 7 de septiembre de 2017].

(29). Es el caso, entre otros, del teniente del Ejército de Tierra Luis Gonzalo Segura condenado a dos meses de privación de la libertad por haber escrito una novela –Un paso al frente– sobre las malas prácticas habituales existentes en el Ejército. Es también de señalar el calvario personal y profesional sufrido por Ana Garrido Ramos desde que denunció la trama Gurtel en el Ayuntamiento de Boadilla del Monte, que ella misma cuenta en su blog bajo el expresivo título “La honestidad tiene un precio”.

(30). El art. 56 no es el único precepto de la LPAC relativo a las medidas provisionales. Así, el art. 90.3 LPAC contempla la posibilidad de adoptar en la resolución que ponga fin a un procedimiento sancionador las disposiciones cautelares precisas para garantizar su eficacia en tanto no sea ejecutiva. Por otra parte, en los procedimientos administrativos de recurso podrán adoptarse, además de la medida cautelar de suspensión de la eficacia de los actos recurridos, que se regirá por las normas del art. 117 LPAC, las medidas necesarias para asegurar la protección del interés público o de terceros y la eficacia de la resolución o el acto impugnado (art. 117.4 LPAC).

(31). En este sentido Vid. JALVO Belén Marina, “Las medidas provisionales administrativas. Novedades incorporadas por el artículo 56 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”, Revista Vasca de Administración Pública núm. 109-I, Septiembre-Diciembre 2017, págs. 185-186.

(32). TARDÍO PATO J.A. “Las medidas provisionales en el procedimiento administrativo”, Revista Jurídica de Navarra núm. 38, julio-diciembre 2004, págs. 117-118.

(33). Votaron a favor todos los partidos políticos menos el Partido Popular. Se puede consultar electrónicamente en https://www.boe.es/buscar/pdf/2016/BOE-A-2016-12048-consolidado.pdf. Publicada en DOGV núm. 7928, de 30 de noviembre de 2016 y BOE núm. 306, de 20 de diciembre de 2016.

(34). Concretamente así lo establece el artículo 21 de la Ley 11/2016 de 28 de noviembre.

(35). Consultable en DOGV núm. 8419 de 8 de noviembre de 2018.

(36). Es posible su consulta electrónica en: https://www.boe.es/eli/es-cl/l/2016/11/11/2. Publicada en BOE núm. 296 de 8 de diciembre de 2016.

(37). Su consulta electrónica es posible en https://boe.es/buscar/pdf/2017/BOE-A-2017-267-consolidado.pdf. Publicada en BOIB núm. 157, de 15 de diciembre de 2016 y BOE núm. 8, de 10 de enero de 2017.

(38). Consultable electrónicamente en file:///Users/apple/Downloads/5c701dd263beb.pdf. Publicada en BOIB núm. 158 de 18 de diciembre de 2018.

(39). Consultable electrónicamente en https://www.boe.es/buscar/pdf/2017/BOE-A-2017-10292-consolidado.pdf. Publicada en BOA núm. 114, de 16 de junio de 2017, BOE núm. 216 de 8 de septiembre de 2017.

(40). Organización de funcionarios de la Junta de Castilla y León.

(41). Para más información:

http://cadenaser.com/emisora/2016/11/05/radio_valladolid/1478338646_373098.html. [Fecha de consulta 15 de mayo de 2018].

(42). En la actualidad la proposición se encuentra parada sin relevantes avances en la materia.

(43). Se puede consultar en:

https://www.greens-efa.eu/en/article/whistle-blowers-directive/ [Fecha de consulta 10 de septiembre de 2016].

Comentarios - 2 Escribir comentario

#2

No veo la necesidad de la "palabreja" para designar algo que se puede traducir al castellano. Es irritante la proliferación de extranjerismos en la prensa, pero tanto o más en los medios oficiales.

Escrito el 11/07/2019 12:54:46 por lomer31@gmail.com Responder Es ofensivo Me gusta (0)

#1

Ademas de lo que se expone sobre la Ley 39/2015, a efectos de medida suspensiva del procedimiento adm, esta Ley contempla expresamente la figura del "delator" en su art. 62, estimulando el arrepentimiento y la delación, a efectos del procedimiento sancionador que ahora incorpora la LPAC.

Escrito el 09/07/2019 13:51:05 por antoniom.galiano@juntadeandalucia.es Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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