Luis Ángel Ballesteros Moffa

Expansión sustantiva y procesal del régimen administrativo en la contratación del sector público

 27/06/2019
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En un escenario expansivo del Derecho administrativo, según ejemplifican –sin ir más lejos– los ámbitos subjetivos de las vigentes Leyes de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo, o de Contratos del Sector Público, cuyos títulos empiezan por renunciar al exclusivo objeto de la Administración, las novedades de la última Ley contractual hacia los objetivos de integridad y estrategia se han visto potenciadas por la ampliación del ámbito aplicable de las reglas administrativas. Así como por la extensión, en caso de conflicto, de la competencia de la Justicia administrativa y del propio recurso especial previo en materia de contratación pública. […]

Luis Ángel Ballesteros Moffa es Profesor Titular de Derecho Administrativo (acred. Catedrático) en la Universidad de León

El artículo se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

RESUMEN: En un escenario expansivo del Derecho administrativo, según ejemplifican –sin ir más lejos– los ámbitos subjetivos de las vigentes Leyes de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo, o de Contratos del Sector Público, cuyos títulos empiezan por renunciar al exclusivo objeto de la Administración, las novedades de la última Ley contractual hacia los objetivos de integridad y estrategia se han visto potenciadas por la ampliación del ámbito aplicable de las reglas administrativas. Así como por la extensión, en caso de conflicto, de la competencia de la Justicia administrativa y del propio recurso especial previo en materia de contratación pública. Beneficiándose además los contratos de concesión de servicios y servicios por el concepto más amplio de contratación armonizada. De modo que, más allá de los imperativos comunitarios, el legislador de 2017 ha corregido el precedente ámbito de aplicación, que propició una censurable fragmentación normativa y heterogeneidad de regímenes sustantivos y procesales. Restaurando la teoría de los actos separables en favor de la Justicia administrativa, lejos, por ejemplo, de la competencia de la Jurisdicción Civil en materia de adjudicación respecto de los contratos no armonizados de las Entidades públicas empresariales. Y superando el umbral armonizado del recurso administrativo especial, cuya implementación interna tampoco fue pacífica.

I. EL CONTEXTO DE REVERSIÓN DE LA <<HUIDA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO>>

Las últimas reformas administrativas han profundizado en la tendencia de extensión del Derecho administrativo a actuaciones realizadas por sujetos que, sin tener naturaleza administrativa, forman parte del concepto más amplio de sector público. Sirva para tal aseveración la remisión al ámbito de aplicación de las actuales Leyes de cabecera del Derecho administrativo, principales exponentes del Derecho público de la crisis y reforma derivada del Informe CORA(1): Leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), centrada en las relaciones ad extra de la Administración con los ciudadanos y empresas (procedimiento); y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LSP), relativa a las relaciones ad intra de la Administración, tanto en su funcionamiento como conexiones entre las distintas Entidades (organización). Las cuales, en ejercicio de los títulos competenciales estatales del art. 149.1.18.ª de la Constitución, desplazaron, desde una controvertida sistemática, las anteriores Leyes 30/1992, de Régimen Jurídico y Procedimiento Común; 11/2007, de Administración electrónica; 6/1997, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado; y 28/2006, de Agencias Estatales(2). Aunque el régimen administrativo –sustantivo y procesal– de contratación pública viene aplicándose más allá de las personificaciones administrativas desde hace años por imperativo europeo, sobre lo que ha vuelto a incidir la Ley 9/2017, de 7 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en lo que puede considerarse, respecto a disfunciones anteriores en el amplio escenario de los poderes adjudicadores, un <<regreso>> al Derecho administrativo y restauración de la teoría de los actos jurídicos separables.

Precisamente lo que el legislador pretende revertir con la expansión subjetiva del Derecho administrativo al sector público es la huida de esta regulación, con sus disciplinas y controles, dada la tendencia a sortearla a través del ejercicio de funciones públicas por Entes sin naturaleza administrativa(3). Entes privados, en efecto, pero pertenecientes al sector público, como las empresas creadas o vinculadas a las Administraciones en forma de Sociedad mercantil pública o Fundación del sector público; que, en el ámbito de la contratación, se reparten a su vez entre poderes o no poderes adjudicadores, a la luz del concepto funcional de organismo público del Derecho comunitario. Freno a la huida del Derecho administrativo de la mano de Europa, como señala CHINCHILLA MARÍN, <<en el doble sentido de, por un lado, haber creado y definido conceptos y categorías con la finalidad de evitar que, adoptando formas de personificación jurídico-privada, las Administraciones públicas que las crean queden extramuros del Derecho Público (en el caso examinado, del Derecho Público europeo de los contratos) y, por otro lado, de haber conseguido frenar el fenómeno de la proliferación de los entes públicos con las reglas de contención del déficit público>>(4). En palabras de GAMERO CASADO, <<cabe observar así que en todas estas reformas late la convicción de que el sector público (todo el sector público) ha de someterse a reglas y principios propios de actuación, con independencia de la forma de personificación que cada concreta entidad adopte para intervenir en el giro o tráfico jurídico y económico>>(5).

El ámbito subjetivo de aplicación de la LPAC y LSP representa el planteamiento general de extensión de la regulación administrativa a estos sujetos privados del sector público(6). Pudiéndose destacar dentro de la beligerancia contra la conocida <<huida o desplazamiento del Derecho administrativo>>, la reducción –aunque insuficiente– del sector institucional privado con ocasión de la crisis económica y contención del déficit público; su sujeción a una normativa y supervisión más estricta, también para la viabilidad de estos medios propios personificados fuera de la regulación común de contratos; y la extensión del Derecho administrativo en particular en su actividad contractual, que alcanza –aunque controvertidamente– a las Leyes de organización y procedimiento administrativos. Sin que se pueda dejarse de mencionar aquí el interesante debate académico intercambiado entre CHINCHILLA MARÍN(7) y FUERTES LÓPEZ(8) en torno a la cuestión de si deben trasladarse o no a las Administraciones matrices las deudas de sus sociedades mercantiles públicas.

La primera novedad se encuentra en que tanto la LPAC como la LSP integran dentro del sector público institucional no solo a las <<Entidades de Derecho público vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas>>, que, junto con las territoriales, constituyen las Administraciones públicas, sino también a <<las Entidades de Derecho privado vinculadas o dependientes de las Administraciones públicas>>. Una ordenación en constante cambio, pues, como reconoce la Exposición de Motivos de la segunda, <<la permanente necesidad de adaptación de la “Administración” institucional se aprecia con el mero análisis de la regulación jurídica de los Entes que la componen>>. Formándose el nudo gordiano cuando el art. 2.2.b) de la LPAC dispone que estas Entidades auxiliares o dependientes de naturaleza privada <<quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas>>; enunciado que se reproduce prácticamente en el mismo artículo de la LSP, al afirmar que <<quedarán sujetas a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas, en particular a los principios previstos en el artículo 3, y en todo caso, cuando ejerzan potestades administrativas>>(9). Aunque lo cierto es que, mientras a las Sociedades mercantiles estatales <<excepcionalmente la ley pueda atribuirles el ejercicio de potestades administrativas>>, sin que en ningún caso puedan disponer de <<facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública>> (art. 113 in fine LSP), las Fundaciones del sector público estatal <<no podrán ejercer potestades públicas>> (art. 128.2, párrafo segundo, LSP; al igual que el anterior art. 46.1.a) de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones).

Pero la genérica extensión del Derecho administrativo procedimental y organizativo a los Entes privados cuando ejerzan potestades públicas, de la que han quedado excluidas las Fundaciones estatales, no deja de plantear graves problemas de encaje en nuestro ordenamiento administrativo. Pues ¿cómo cohonestar el ejercicio de potestades públicas por unas Entidades sujetas al Derecho laboral con el art. 9.2 del Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, según el cual, <<el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos []>>?(10) ¿O cómo alojar la impugnación jurisdiccional de estas actuaciones en el ámbito de la Ley de lo Contencioso? En palabras de MARTÍN REBOLLO, <<si se tiene en cuenta que esas Entidades tendrán normalmente empleados sometidos al Derecho privado se está implícitamente diciendo que esos empleados pueden ejercer “potestades administrativas” sin modificar el art. 9.2 del Estatuto del Empleado Público [] que reserva a los funcionarios “el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas”. A no ser que se parta de una distinción, por lo demás no explicada, entre “potestades administrativas” y “potestades públicas”. [] Sea como fuere, en todo caso del ejercicio de esas “potestades administrativas” derivarán con frecuencia decisiones que, obviamente, se deben poder recurrir. Pero resulta que la Jurisdicción contencioso-administrativa –no modificada en este punto– solo conoce de las pretensiones que se deduzcan “en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho Administrativo” (art. 1.1 LJ) o de lo que las Leyes expresamente les atribuyan (art. 1.3 LJ)>>(11). Por ello, para MONTOYA MARTÍN, <<la conclusión es clara: las potestades administrativas, potestades públicas o funciones de autoridad constituyen el núcleo irreductible de reserva de la Administración, barrera infranqueable hasta donde puede replegarse la Administración en sus funciones prestadoras directas>>(12).

II. SUPERACIÓN DE LOS <<VÍA CRUCIS>> EN LA TRANSPOSICIÓN COMUNITARIA: ALCANCE SUBJETIVO Y EFICACIA CAUTELAR E IMPUGNATORIA

Para dar respuestas eficaces a los problemas que suscita en nuestros días la gobernanza contractual, no pueden desconocerse las lecciones del pasado relacionadas con la transposición del Derecho comunitario. Por cuanto la Unión Europea ha estado, está y debe estar en el punto de partida de este sector, dada la subordinación de nuestra legislación interna al sistema europeo y otras fuentes internacionales del Derecho público contractual en un contexto global(13), como premisa sobre la que descansan las exigencias de estabilidad presupuestaria, libre competencia y compra estratégica.

A partir de la adhesión de España a las entonces Comunidades Europeas, en efecto, la prolífica normativa interna de contratos públicos se ha traducido antes de nada en una labor de incorporación de las Directivas, también en materia de recursos, dirigidas a lograr la coordinación a escala europea de los procedimientos de adjudicación e impugnación de aquellos contratos públicos que superan determinados umbrales(14). Pasándose de un marco proteccionista de la industria española(15), al que se ceñían unos menguados principios de publicidad y concurrencia, a una desconocida dimensión de los mismos, en procesos no exentos de dificultades y desencuentros. Con la cada vez mayor ampliación de la intervención europea a otros capítulos de las relaciones públicas contractuales, como la modificación, condiciones especiales de ejecución, rescisión o subcontratación; regulando incluso por vez primera los contratos de concesión de servicios, también respecto de los sectores excluidos, en virtud de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

Así, una de las maneras de explicar la gestación y evolución de esta institución es a través de nuestro difícil proceso de adaptación a las exigencias comunitarias, y en concreto a la luz de los conflictos que dieron lugar a condenas del Estado español por el Tribunal de Luxemburgo. Por una parte, la extensión subjetiva del sistema público contractual, no solo a las Administraciones públicas, sino también al resto de sujetos privados que forman parte del sector público, el llamado hoy sector institucional privado. Y, por otra, la traslación efectiva de las Directivas de recursos contractuales a nuestro sistema revisor. Pues si el <<vía crucis de la transposición de la normativa comunitaria en materia de contratación pública>>(16) descansó fundamentalmente en el problema de su alcance subjetivo, puede afirmarse que la ulterior controversia quedó focalizada en la eficacia del régimen cautelar e impugnatorio contra las infracciones en los procedimientos de selección, extendidas ahora a otros aspectos del periplo contractual.

Lo primero permite poner de manifiesto uno de los ejes sobre los que pivota el último diseño de nuestro régimen jurídico-público de contratación: la extensión subjetiva a todo el sector público, incluidas las empresas públicas, sin perjuicio de su discriminación sustantiva y procesal –tanto respecto de los actos separables como del régimen de ejecución y extinción– según se trate de Administraciones, otros poderes adjudicadores u otros sujetos del sector público, además de la tipología contractual. Frente al Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2000, procedente de las modificaciones a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 1995, que partía de su aplicación a las Administraciones públicas, sin perjuicio de específicas remisiones a los demás sujetos, la Ley de Contratos del Sector Público de 2007, que desembocaría en el Texto Refundido de 2011, introdujo un cambio de modelo confirmado por la actual LCSP que trascendería de las personificaciones que celebran contratos para satisfacer intereses generales. Extendiéndose, aun con menor intensidad, a lo que la LSP denomina <<sector público institucional privado>>, esto es, entidades de naturaleza privada o de Derecho privado que por su vinculación están dentro del concepto de sector público: sociedades mercantiles públicas y fundaciones del sector público. Lo que, con su proyección a las empresas públicas, más las Entidades públicas empresariales, trazaría un definitivo vínculo entre el Derecho público contractual y la empresa, no solo desde la perspectiva del contratista privado, sino también del sujeto público contratante. En feliz expresión de SOSA WAGNER(17), <<el “travestismo” de las Administraciones ha recibido definitivos reveses>>. Quedando atrás condenas por incumplimiento del Derecho comunitario, como las que afectaron de modo reiterado al art. 2.1 y disposición adicional sexta de aquellas normas (SSTJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00; 16 de octubre de 2003, Comisión/España, C-283/00; 13 de enero de 2005, Comisión/España, C-84/03)(18).

Pero la transposición interna tropezó con otra dificultad, esta vez respecto de la implementación de una vía impugnatoria efectiva que pudiera solventar los defectos jurídicos de adjudicación con anterioridad a la perfección y ejecución de los contratos públicos. Dificultad que, tras acumular también condenas europeas (SSTJCE de 15 de mayo de 2003, Comisión/España, C-214/00; 12 de febrero de 2004, Grossmann Air Service, C-230/02; 3 de abril de 2008, Comisión/España, C-444/06), no se resolvería hasta la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de la legislación contractual para su adaptación a la normativa comunitaria (en concreto, a la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre de 2007, por la que se modifican las Directivas de recursos 89/665/CEE y 92/13/CEE del Consejo en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de contratos públicos). A pesar del avance experimentado por la Ley de Contratos de 2007, con la introducción de un recurso especial favorecido por la congelación procedimental y la suspensión automática de la adjudicación recurrida(19), no fue hasta aquella reforma de 2010 cuando se puso al día la transposición, al simplificar el procedimiento con el retorno a la adjudicación única y trasladar sobre todo la resolución del recurso especial de los órganos de contratación a los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, como órganos administrativos especiales e independientes cuyas resoluciones son susceptibles de recurso contencioso-administrativo en única instancia ante la Audiencia Nacional o Tribunales Superiores de Justicia.

III. EL <<REGRESO AL DERECHO ADMINISTRATIVO>> Y LA INCORPORACIÓN DE LAS CONCESIONES DE SERVICIOS A LA CONTRATACIÓN ARMONIZADA

Como su propio título indica, la LCSP transpone al ordenamiento jurídico español las Directivas 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, que atiende por vez primera a la adjudicación de los contratos de concesión(20), con la modificación de las Directivas de recursos(21); y 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, derogatoria de la 2004/18/CE. Ley alumbrada tras un <<limbo>> jurídico causado por la falta de transposición en plazo, vencido el 18 de abril de 2016, y aplicable también a la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores excluidos, y por la que se deroga la 2004/17/CE(22), cuyo Proyecto de Ley está llamado a sustituir la todavía vigente Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre Procedimientos de Contratación en los Sectores del Agua, Energía, Transportes y Servicios Postales(23). Todo ello en el marco de la Estrategia Europea 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, del que forma parte asimismo la Directiva 2014/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril, de facturación electrónica en la contratación pública (Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de Impulso de la Factura Electrónica y Creación del Registro Contable de Facturas en el Sector Público, modificada por la disposición final sexta de la Ley Orgánica 6/2015, de 12 de junio)(24).

Puede afirmarse que las principales novedades de la LCSP(25) basculan en torno a los objetivos de una contratación íntegra y estratégica, en la medida en que constituye uno de los sectores más expuestos a los riesgos de la corrupción(26), a la vez que herramienta idónea para coadyuvar hacia determinados objetivos sociales, medioambientales e innovadores(27), incorporando –si se quiere ver desde esa perspectiva– los principios de la responsabilidad social corporativa a la gestión pública(28). Bienes jurídicos que se han visto potenciados, sin duda, por su mayor ámbito subjetivo y objetivo de aplicación –sustantiva y procesal–. Aparte de por el impulso a la contratación electrónica(29).

Sin olvidar que la primera regulación europea de la concesión de servicios, cuya transposión obran la LCSP y el Proyecto de Ley de sectores especiales sin una Ley específica en la materia, ha propiciado de manera controvertida la desaparición del tradicional contrato de gestión de servicios públicos(30). Una vez embebido por el contrato de concesión de servicios y, en algún caso, por el contrato de servicios, según se transfiera o no el riesgo económico al contratista, por ser este –de la mano de la Justicia europea– el único criterio europeo diferenciador(31).

Pero no todas las reformas introducidas por el legislador de 2017 han sido fruto de la incorporación de la cuarta generación de Directivas. Ni siquiera aspectos novedosos transversales que determinan el ámbito de aplicación de los diferentes capítulos contractuales, una suerte de <<regreso>> del sistema público contractual al Derecho Administrativo(32), son en todos los casos de responsabilidad del legislador comunitario (contratación no armonizada, de sujetos que no son poderes adjudicadores, etc.).

En este aspecto preliminar sobre el régimen sustantivo y procesal de aplicación, la vigente LCSP presenta rectificaciones de calibre respecto de la legislación anterior(33), como la sujeción a los procedimientos de adjudicación de los contratos no armonizados de otros poderes adjudicadores(34). Uniformidad procedimental en aras de la seguridad jurídica, compatible solo con instrucciones internas organizativas o explicativas, a las que debe vincularse en todo caso la disposición transitoria quinta, según el Informe 2/2018, de 17 de enero, de la Abogacía del Estado y la Recomendación 32/2018, de 28 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación de Contratación Pública del Estado(35). Asimismo, la restauración de la teoría de actos separables para el conocimiento por la Jurisdicción contencioso-administrativa de la preparación y adjudicación de estos contratos y del resto de sujetos del sector público. Más el renovado objeto del recurso especial, que, en su versión pos y extracontractual, amplía también la competencia de la Justicia administrativa.

La vigente LCSP, en efecto, ha superado el criticado umbral de los contratos armonizados como objeto del recurso especial, sin perjuicio de su anterior extensión también a los contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 y con valor estimado igual o superior a 221 000 euros, los contratos de gestión de servicios públicos con presupuesto de gastos de primer establecimiento superior a 500 000 euros y plazo de duración superior a cinco años, y contratos subvencionados (art. 40.1 del Texto Refundido de 2011). A diferencia del Proyecto de Ley, en la actualidad, si bien la categoría de armonizados se ha visto ampliada principalmente por la Directiva de concesiones, este privilegiado recurso administrativo se aplica a los contratos de obras, concesión de obras y concesión de servicios de cuantía superior a 3 millones de euros (incluidos los contratos derivados de acuerdos marco o basados en sistemas dinámicos de contratación); contratos de suministro y servicios de cuantía superior a 100 000 euros; junto a los contratos administrativos especiales y contratos subvencionados en los términos legales. Teniendo en cuenta que, en atención a la superada naturaleza precontractual de este recurso, puede que sigan siendo insuficientes las actuaciones recurribles, más allá de lo dispuesto en el art. 44.3 LCSP respecto de otros actos viciados en la tramitación, y su extensión a las modificaciones que debieron ser objeto de nueva adjudicación, acuerdos de rescate de concesiones y formalización de determinados encargos a medios propios(36).

Por otra parte, el actual régimen jurídico proyecta fuera de los contratos administrativos numerosos capítulos de efectos, modificación y extinción, con especial alcance de las obligaciones en materia medioambiental y social. Atribuyendo también en estos capítulos la comptencia a la Jurisdicción contencioso-administrativa cuando se entiende que la modificación contractual impugnada debió ser objeto de una nueva adjudicación.

A todo ello se suma la ampliación comunitaria de la categoría de armonizados a los contratos de concesión de servicios, así como a todos los contratos de servicios sin restricciones por categorías, salvo los expresamente excluidos, siempre que al igual que el resto sean celebrados por poderes adjudicadores y su valor estimado sea igual o superior a los umbrales europeos actualizados, que en el caso de los servicios especiales del Anexo IV de la LCSP cuentan con un umbral específico(37). Lo cual, aun con la unificación procedimental antes referida, tiene especial repercusión en el régimen aplicable en materia de preparación y adjudicación por parte del segundo escalón de poderes adjudicadores distintos de la Administración (art. 317 o 318 LCSP).

Además, en el ámbito subjetivo encuentran cabida de manera atenuada los partidos políticos, organizaciones sindicales, y organizaciones empresariales y asociaciones profesionales –incluidas las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos–, siempre que cumplan con los requisitos de los poderes adjudicadores. En la medida en que, según el art. 3.4 LCSP, han de sujetar su contratación armonizada a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, igualdad y no discriminación, sin perjuicio del respeto a la autonomía de la voluntad y de la confidencialidad cuando sea procedente. Debiendo aprobar a tal fin unas instrucciones internas, informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda su asesoramiento jurídico, y publicadas en sus respectivas páginas web. Con la exclusión de <<los contratos que tengan por objeto servicios relacionados con campañas políticas, incluidos en los códigos CPV 79341400-0, 92111230-3 y 92111240-6, cuando sean adjudicados por un partido político>> (art. 11.5 LCSP).

Con todo, tal y como pone de manifiesto la Recomendación del Consejo de 13 de julio de 2018, relativa al Programa Nacional de Reformas de 2018 de España y por la que se emite un Dictamen del Consejo sobre el Programa de Estabilidad de 2018 de España (2018/C 320/08), aunque se <<ha avanzado con la adopción, en noviembre de 2017, de una nueva Ley de Contratos del Sector Público [], la nueva legislación solo podrá mejorar la eficiencia y la transparencia de la contratación pública si se aplica de forma rápida y ambiciosa mediante el establecimiento de la nueva estructura de gobernanza y la mejora de los mecanismos de control de los procedimientos de contratación pública en todos los niveles de gobierno. En particular, la futura estrategia nacional de contratación pública deberá especificar los controles previos y posteriores que deberán realizar las nuevas estructuras>>.

IV. LA RESTRICCIÓN A LA EXCLUSIÓN CONTRACTUAL DE LOS MEDIOS PROPIOS PERSONIFICADOS EN EL ÁMBITO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

Mención especial merece, en la vertiente objetiva, la restricción a la exclusión legal de los convenios y medios propios(38) para no menoscabar el principio de competencia en el ámbito de la cooperación, al elevarse, siguiendo el dictado de las Directivas, las exigencias para su exclusión del régimen público contractual. De modo que no solo se amplía el ámbito de aplicación de la LCSP, como normativa administrativa que vela por los bienes jurídicos referidos, sino que además se hace más difícil la huida de esta regulación a través de los encargos a Entidades institucionales, incluidas las privadas de titularidad íntegramente pública. Al entenderse por medio propio personificado de un sujeto público a cualquier otro sobre el que aquel ostente un control análogo al que puede ejercer sobre sus propios servicios o unidades, es decir, cuando pueda conferirle encargos obligatorios bajo instrucciones y compensación tarifaria fijadas por el que realiza el encargo, debiendo ser reconocida y regulada esta condición por la norma o estatuto del destinatario del encargo. Medio propio para la realización de cualquier prestación correspondiente a los contratos de obras, suministros y servicios, pero también a los de concesión de obras y concesión de servicios (arts. 32 y 33 LCSP), extendiéndose por ende a la gestión directa de los servicios públicos por parte de las Administraciones(39).

Así, para la inaplicación contractual, con independencia de la impugnación de los acuerdos de encargo por el recurso especial, es necesario que las entidades públicas o poderes adjudicadores del convenio sin prestación contractual o la entidad que tenga el carácter de medio propio personificado no tengan vocación de mercado, esto es, realicen en el mercado abierto menos del 20 por ciento de las actividades objeto de la colaboración o de toda la actividad del medio propio. Por consiguiente, en este último caso, más del 80 por ciento de su actividad debe llevarse a cabo en el ejercicio de los cometidos confiados por la entidad que realiza el encargo. A lo que se suman, para estos medios propios, disponer de medios personales y materiales adecuados para cumplir el encargo; contar con la autorización del poder adjudicador del que dependan, en su caso; y, si el medio propio es un ente de personificación jurídico-privada, la titularidad o aportación pública de la totalidad de su capital o patrimonio. Más los requisitos añadidos para ser medio propio en el sector público estatal, según el art. 86 LSP: <<además de disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social, de acuerdo con su norma o acuerdo de creación, se dé alguna de las circunstancias siguientes: sea una opción más eficiente que la contratación pública y resulta sostenible y eficaz, aplicando criterios de rentabilidad económica; resulte necesario por razones de seguridad pública o de urgencia en la necesidad de disponer de los bienes o servicios suministrados por el medio propio o servicio técnico>>. Y en el caso de los convenios entre poderes adjudicadores, los requisitos añadidos del art. 6.1 LCSP.

Esta restricción a la viabilidad de los medios propios personificados opera por tanto también respecto de las concesiones de servicios por mor de la Directiva 2014/23/UE de concesiones (art. 17). De suerte que, junto a la gestión directa de los servicios públicos por la propia Administración –que en el caso de obras, suministros y servicios está sometida a los supuestos reconocidos en el art. 30 LCSP–, se encuentra la articulada a través de los medios propios personificados o contratos domésticos de los arts. 31 y ss. LCSP, pudiendo operar como tales tanto las Entidades institucionales públicas como las Entidades institucionales privadas (sociedades mercantiles y fundaciones) siempre que, junto con los requisitos referidos (no tener vocación de mercado, especialmente), la totalidad de su capital o patrimonio sea de titularidad o aportación pública. Al margen queda la gestión indirecta de los servicios públicos a través de los contratos de concesión de servicios o contratos de servicios, según recaiga o no en el contratista el riesgo operacional(40), respectivamente; sin perjuicio de las sociedades mixtas de la disposición adicional vigésima segunda de la LCSP, que habilita la adjudicación directa a tales sociedades para los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, cuando en las mismas concurra mayoritariamente capital público y siempre que la elección del socio privado se haya realizado conforme a las reglas de adjudicación de la LCSP, siendo de aplicación también sus reglas para la modificación de dichos contratos(41).


V. TABLA SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO, SUSTANTIVO Y PROCESAL, EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA, EN FUNCIÓN DEL ÁMBITO SUBJETIVO Y OBJETIVO DE APLICACIÓN DE LA LCSP
CATEGORÍAS SUBJETIVAS[1] CATEGORÍAS OBJETIVAS RÉGIMEN SUSTANTIVO RÉGIMEN PROCESAL[2]
1. Administraciones públicas A) Contratos administrativos a) Típicos (armonizados o no) Preparación y adjudicación: LCSP (en preparación con reglas específicas para cada contrato) y normativa de desarrollo Jurisdicción contencioso-administrativa, previo fin vía administrativa[3]
Efectos y extinción: LCSP (con reglas específicas para cada contrato) y normativa de desarrollo
b) Especiales Ídem, salvo aplicación preferente de normativa específica
B) Contratos privados (armonizados o no) Preparación y adjudicación: normas específicas, LCSP y normativa de desarrollo   Jurisdicción contencioso-administrativa, previo fin vía administrativa (teoría actos separables[4])  
Efectos y extinción: Derecho privado No obstante, será de aplicación la LCSP en lo relativo a condiciones especiales de ejecución, modificación, cesión, subcontratación y resolución de contratos: para contratos privados, siempre que sean armonizados, que consistan en servicios financieros, servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (con los límites del art. 25.1.a.1.º LCSP), y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos Jurisdicción civil No obstante, será competente la Jurisdicción contencioso-administrativa respecto de las impugnaciones de las modificaciones contractuales basadas en el incumplimiento de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación: para contratos privados, siempre que sean armonizados, que consistan en servicios financieros, servicios que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos (con los límites del art. 25.1.a.1.º LCSP), y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos
2. Poderes adjudicadores distintos de la Administración A) Contratos privados sujetos a regulación armonizada[5] Preparación y adjudicación en art. 317 LCSP: mismo régimen LCSP Jurisdicción contencioso-administrativa, previo fin vía administrativa (teoría actos separables)
Efectos y extinción: Derecho privado No obstante, será de aplicación la LCSP en lo relativo a obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; condiciones especiales de ejecución; modificación; cesión; subcontratación; racionalización técnica de la contratación; causas de resolución del art. 211.1.g) e i) LCSP y específicas de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios (como rescate); obligaciones administrativas de pago; y responsabilidad del contratista de servicios por vicios de proyecto de obras del art. 314.2 LCSP Jurisdicción civil No obstante, será competente la Jurisdicción contencioso-administrativa respecto de las impugnaciones de las modificaciones contractuales basadas en el incumplimiento de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación. Y, por la vía del recurso especial previo al contencioso, los acuerdos de rescate de concesiones
  B) Contratos privados no sujetos a regulación armonizada Adjudicación en art. 318 LCSP: régimen especial: dejando a salvo contratos menores (ampliados a concesiones), se podrán adjudicar por cualquier procedimiento, salvo el negociado sin publicidad, que únicamente se podrá utilizar en los casos tasados (interpretación restrictiva) Jurisdicción contencioso-administrativa, previo fin vía administrativa (ya no quiebra de teoría actos separables, a diferencia de regulación anterior)
Efectos y extinción: Derecho privado No obstante, será de aplicación la LCSP en lo relativo a obligaciones en materia medioambiental, social o laboral; condiciones especiales de ejecución; modificación; cesión; subcontratación; racionalización técnica de la contratación; causas de resolución del art. 211.1.g) e i) LCSP y específicas de los contratos de concesión de obras y concesión de servicios (como rescate); y obligaciones administrativas de pago; y responsabilidad del contratista de servicios por vicios de proyecto de obras del art. 314.2 LCSP Jurisdicción civil No obstante, será competente la Jurisdicción contencioso-administrativa respecto de las impugnaciones de las modificaciones contractuales basadas en el incumplimiento de la LCSP, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.  Y, por la vía del recurso especial previo al contencioso, los acuerdos de rescate de concesiones
3. Otros sujetos del sector público Contratos privados Adjudicación en art. 321 LCSP: solo sujeción a principios generales y adjudicación a &lt;&lt;la mejor oferta&gt;&gt; conforme art. 145 LCSP, según instrucciones internas publicadas en el perfil de contratante o reglas supletorias muy flexibles Jurisdicción contencioso-administrativa, previo fin vía administrativa (ya no quiebra de teoría actos separables, a diferencia de regulación anterior)
Efectos y extinción: Derecho privado Solo responsabilidad del contratista de servicios por vicios de proyecto de obras del art. 314.2 LCSP Jurisdicción civil

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NOTAS:

(1). La creación de una Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas fue acordada en sesión del Consejo de Ministros de 26 de octubre de 2012. La CORA estaba adscrita al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, correspondiendo la presidencia al Subsecretario de la Presidencia, la vicepresidencia a la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas, y la secretaría al Director General de Coordinación de Competencias con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales. Su Informe de doscientas diecisiete fue elevado al Consejo de Ministros el 21 de junio de 2013. Bajo la ejecución coordinada, seguimiento e impulso del mismo en una Oficina para la Ejecución de la Reforma de la Administración (OPERA), ya con carácter permanente –con rango de Subsecretaría– por el Real Decreto 671/2014, de 1 de agosto, derogatorio del Real Decreto 479/2013, de 21 de junio. Véanse PALOMAR OLMEDA, A., <<La reforma administrativa: algo más que una reflexión teórica>>, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 869, 2013; CARPIO CARRO, M., <<El Informe CORA y la Administración Local>>, El Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, núm. 14, 2013, pgs. 1395-1399; NIETO GARCÍA, A., <<Informe de 2013 de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas>>, Mediterráneo Económico, núm. 25, 2014, pgs. 97-115; HERNÁNDEZ-LAHOZ ORTIZ, P., <<La reforma de la Administración y contratación del sector público>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 172, julio/septiembre 2015, pgs. 235-267.

(2). Se refieren a ambos textos normativos los estudios recogidos en Documentación Administrativa: Nueva Época, Los Proyectos de Ley de Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, núm. 2, enero/diciembre 2015; Actualidad Administrativa, núm. 2, febrero 2016; Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid, Las Leyes 39 y 40/2015, núm. 34, junio 2016; LÓPEZ MENUDO, F. (dir.), Innovaciones en el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico del sector público, IGO, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2016; GALLARDO CASTILLO, M.ª J., Los procedimientos administrativos en la Ley 39/2015: análisis y valoración de la reforma, Tecnos, Madrid, 2016; RIVERO ORTEGA, R. (dir.), Instituciones de procedimiento administrativo común. Novedades de la Ley 39/2015, Juruá, Lisboa, 2016; El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, Las nuevas Leyes de Procedimiento Administrativo Común y Régimen Jurídico del Sector Público, núm. 63, octubre 2016; GOSÁLBEZ PEQUEÑO, H. (dir.), La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016; El nuevo régimen jurídico del sector público, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016; y La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y las Administraciones Locales, CEMCI, Granada, 2016; MARTÍNEZ GUTIÉRREZ, R., El régimen jurídico del nuevo procedimiento administrativo común, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2016; RECUERDA GIRELA, M. A. (dir.), Régimen jurídico del sector público y procedimiento administrativo común, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2016; VELASCO CABALLERO, F. (coord.), Régimen jurídico y procedimiento administrativo de los Gobiernos locales. La aplicación a las Entidades locales de las Leyes 39/2015 y 40/2015, de 1 de octubre, Instituto de Derecho Local, Madrid, 2016; GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Procedimiento administrativo común y régimen jurídico, 3.ª ed., Comares, Granada, 2016; PALOMAR OLMEDA, A., Procedimiento administrativo, 2.ª ed., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2017; TORNOS MAS, J. (coord.), Estudios sobre las Leyes 39/2015 del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas y 40/2015 del régimen jurídico del sector público, Atelier, Barcelona, 2017; VELASCO RICO, C. I. (dir.), Reflexiones sobre la reforma administrativa de 2015, Marcial Pons, Madrid, 2017; GAMERO CASADO, E. (dir.), Tratado de procedimiento administrativo común y régimen jurídico básico del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017; MÍGUEZ MACHO, L. y ALMEIDA CERREDA, M. (coord.), Los retos actuales del Derecho administrativo en el Estado autonómico. Estudios en homenaje al Profesor José Luis Carro Fernández-Valmayor, 2 vols., Andavira, Santiago de Compostela, 2017; CAMPOS ACUÑA, M.ª C. (dir.), Comentarios a la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2017; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., Tratado de Derecho Administrativo. Ley de Régimen Jurídico del Sector Público, Ley de Procedimiento Administrativo (Administración Local, sanciones, responsabilidad, expropiación), empleados públicos, vol. I, 3.ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2018; BAQUER CABALLERÍA, M.; MORENO MOLINA, A. M.; DESCALZO GONZÁLEZ, A. (coord.), Estudios de Derecho Público en Homenaje a Luciano Parejo Alfonso, 3 vols., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018.

(3). Son numerosos los estudios que se han ocupado de este problema recurrente en el Derecho administrativo. Sirva la cita de SALA ARQUER, J. M., <<Huida al Derecho privado y huida del Derecho>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 75, julio/septiembre 1992, pgs. 399-413; DEL SAZ, S., <<La huida del Derecho Administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas>>, Revista de Administración Pública, núm. 133, enero/abril 1994, pgs. 57-98; SORIANO GARCÍA, J. E., Desregulación, privatización y Derecho administrativo, Real Colegio de España, Bolonia, 1993; BORRAJO INIESTA, I., <<El intento de huir del Derecho Administrativo>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 78, abril/junio 1993, pgs. 233-249; MORILLO-VELARDE PÉREZ, J. I., <<La huida del Derecho Administrativo, la personalidad jurídica de las Administraciones públicas y el principio de eficacia. Reflexiones>>, en PÉREZ MORENO, A. (coord.), Libro Homenaje a Manuel Francisco Clavero Arévalo: Administración instrumental, Civitas, Madrid, 1994, vol. II, pgs. 991 y ss.; LAGUNA DE PAZ, J. C., <<La renuncia de la Administración Pública al Derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública, núm. 136, enero/abril 1995, pgs. 201 y ss.; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER, S., <<Reflexiones sobre la “huida” del Derecho Administrativo>>, Revista de Administración Pública, núm. 140, mayo/agosto 1996, pgs. 25-67; SOSA WAGNER, F., <<La fundación en el horizonte de las formas de gestión de los servicios públicos locales>>, en Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo: El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, vol. II, pgs. 1914 y ss.; GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., El Derecho Administrativo Privado, Montecorvo, Madrid, 1996; y Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), Tecnos, Madrid, 1999, pgs. 53 y ss.; TRONCOSO REIGADA, A., Privatización, empresa pública y Constitución, Prólogo de Luis López Guerra, Marcial Pons, Madrid, 1997; RIVERO ORTEGA, R., Administraciones públicas y Derecho privado, Prólogo de Enrique Rivero Ysern, Marcial Pons, Madrid, 1998.

(4). CHINCHILLA MARÍN, C., <<El Derecho de la Unión Europea como freno a la huida del Derecho Administrativo>>, Revista de Administración Pública, El Derecho administrativo a los 30 años de nuestro ingreso en la Unión Europea, núm. 200, mayo/agosto 2016, pgs. 361-383.

(5). GAMERO CASADO, E., <<¿El “retorno” al Derecho administrativo?: manifestaciones en las leyes de procedimiento, régimen jurídico y contratos del sector público>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 189, enero/marzo 2018, pg. 23. De este autor, asimismo, Desafíos del Derecho Administrativo ante un mundo en disrupción, Comares, Granada, 2015, pgs. 55 y ss.

(6). GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., “En torno al artículo 2 (“ámbito subjetivo”) de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público 40/2015: concepto de Derecho Administrativo”, en MÍGUEZ MACHO, L. y ALMEIDA CERREDA, M. (coord.), Los retos actuales del Derecho administrativo en el Estado autonómico. Estudios en homenaje al Profesor José Luis Carro Fernández-Valmayor, Andavira, Santiago de Compostela, 2017, vol. I, pgs. 179-185.

(7). CHINCHILLA MARÍN, C., <<Las sociedades mercantiles públicas. Su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿realidad o ficción?>>, Revista de Administración Pública, núm. 203, mayo/agosto 2017, pgs. 54 y 55.

(8). FUERTES LÓPEZ, M., <<Acotaciones al estudio de Carmen Chinchilla sobre las sociedades públicas y la responsabilidad por sus deudas>>, Revista de Administración Pública, núm. 206, mayo/agosto 2018, pg. 96.

(9). Sobre los problemas que plantea tal atribución a Entes de naturaleza privada, MARTÍN REBOLLO, L., <<La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 174, octubre/diciembre 2015, pgs. 16-18; SÁNCHEZ MORÓN, M., <<Una reforma precipitada, o la desarticulación gratuita del régimen jurídico de las Administraciones públicas>>, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 56, noviembre 2015, pg. 23; FERNÁNDEZ FARRERES, G., <<Las nuevas Leyes de Régimen Jurídico del Sector Público y del Procedimiento Administrativo Común: entre la cosmética y el enredo>>, Asamblea: Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid: Las Leyes 39 y 40/2015, núm. 34, junio 2016, pgs. 64 y ss.; MONTOYA MARTÍN, E., <<Las sociedades estatales en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público>>, en LÓPEZ MENUDO, F. (dir.), Innovaciones en el procedimiento administrativo común y el régimen jurídico del sector público, Editorial Universidad de Sevilla, Sevilla, 2016, pgs. 199-234.

(10). En los términos que las Leyes establezcan al establecer los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que puede desempeñar el personal contratado laboral frente al funcionarial, como el art. 15.1.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, o arts. 92.3 y 92 bis.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local.

(11). MARTÍN REBOLLO, L., <<La nueva Ley del Procedimiento Administrativo Común>>, op. cit., pg. 17.

(12). MONTOYA MARTÍN, E., <<Las Sociedades estatales en la Ley 40/2015>>, op. cit., pg. 212.

(13). Veánse URREA SALAZAR, M. J., La contratación internacional de las Administraciones públicas, Dykinson, Madrid, 1999; OLIVERA MASSÓ, P., <<La problemática sobre la delimitación del ámbito subjetivo de las normas internacionales sobre contratación pública: la administración instrumental en las Directivas de la Comunidad Europea y en el Acuerdo de Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio>>, Revista de Administración Pública, núm. 145, enero/abril 1998, pgs. 445-474; MORENO MOLINA, J. A., Derecho global de la contratación pública, Ubijus, México, 2011. Sobre el resto de países de nuestro entorno, BETTINGER, CH., La concession du service public et de travaux publics, Paris, 1973; COUDEVYLLE, A., Les concessions de service public des collectivités locales, Paris, 1983; DE LAUBADÈRE, A, MODERNE, F. y DELVOLVÉ, P., Traité des contrats administratifs, 2.ª ed., 2 vols., LGDJ, Paris, 1984; PELLIZZER, F., Le concessione di opera pubblica, Padova, 1990; ARROWSMITH, S., The Law of Public and Utilities Procurement, 2.ª ed., Sweet & Maxwell, London, 2005; ANTONIOLLI, L. y VENEZIANO, A., Principles of European Contract Law and Italian Law, Kluwer Law International, The Hague, 2005; LICHÈRE, F., Droit des contrats publics, Dalloz, Paris, 2005; BRACONNIER, S., Précis du droit des marchés publics, 2.ª ed., Le Moniteur, Paris, 2007; GUETTIER, C., Droit des contrats administratifs, PUF, Paris, 2007; AUBY, J.-B., <<Comparative approaches to the rise of contract in the public sphere>>, Public Law, 2007, pgs. 40-57; DAVIES A. C. L., The Public Law of Government Contracts, Oxford University Press, 2008; RICHER, L., Droit des contrats administratifs, 6.ª ed., LGDJ, Paris, 2008; BALDI, M. y TOMEI, R., La disciplina dei contratti pubblici, 2.ª ed., Ipsoa, Milano, 2009; HOEPFFNER, H., Droit des contrats administratifs, Dalloz, Paris, 2016.

(14). SANTAMARIA PASTOR, J. A., <<La constante e interminable reforma de la normativa sobre contratación pública>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, julio/septiembre 2013, pgs. 25-36.

(15). Sobre la evolución histórica de los regímenes jurídicos de acceso al mercado de la contratación pública española, LLAVADOR CISTERNES, H. (coord.), Gestión local Aranzadi. Contratación administrativa, Prólogo de José María Baño Leon, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2009, pgs. 38 y ss.

(16). DEL SAZ, S., <<La nueva Ley de Contratos del Sector Público. ¿Un nuevo traje con las mismas rayas?>>, Revista de Administración Pública, núm. 174, septiembre/diciembre 2007, pg. 351.

(17). La gestión de los servicios públicos locales, 7.ª ed., Thomson-Civitas, Navarra, 2008, pg. 146. Del mismo autor, como reflexión sobre los difuminados límites entre lo público y privado, <<Las fronteras del sector público>>, Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, núm. 11, 1999, pgs. 63-92. Y SOSA WAGNER, F. y FUERTES LÓPEZ, M., <<La Ley de Contratos del Sector Público y el murciélago>>, Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 743, enero 2008.

(18). Han estudiado esta jurisprudencia y la precedente relacionada con la misma, GARCÍA DE ENTERRÍA, E., <<El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas constata y censura dos graves quiebras de nuestro Derecho Administrativo en materia de entes sujetos al Derecho Público y a medidas cautelares Contencioso-Administrativas. La Sentencia Comisión c. España, C-214/00, de 15 de mayo de 2003>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 119, julio/septiembre 2003, pgs. 471-487; y <<Una nueva Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sobre la sumisión a las normas comunitarias sobre contratación pública de las sociedades mercantiles de titularidad de las Administraciones públicas (Sentencia Comisión contra España, de 16 de octubre de 2003, C-283/00)>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 120, octubre/diciembre 2003, pgs. 667-677; FUERTES LÓPEZ, M., <<Personificaciones públicas y contratos administrativos. La última doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas>>, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica, núm. 279, enero/abril 1999, pgs. 25-34; NOGUERA DE LA MUELA, B., Ámbito subjetivo de aplicación de la nueva Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Atelier, Barcelona, 2001; y <<Consecuencias de la Sentencia del TJUE de 15 de mayo de 2003 Comisión/España en el ordenamiento jurídico español: Concepto de poder adjudicador, actos separables en los contratos de las sociedades mercantiles públicas y tutela cautelar contractual. La nueva regulación del TRLCAP introducida por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 53, abril/junio 2004, pgs. 17-46; MONTOYA MARTÍN, E., <<La reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea acerca del concepto de “Poder adjudicador” en las Directivas de la contratación pública de servicios, suministros y obras>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 41, enero/marzo 2001, pgs. 121-154; GIMENO FELIU, J. M.ª, <<La necesaria interpretación subjetivo-funcional del concepto de poder adjudicador en la contratación pública>>, Revista de Administración Pública, núm. 151, enero/abril 2000, pgs. 425-440; y Contratos públicos: ámbito de aplicación y procedimiento de adjudicación: la incidencia de las Directivas comunitarias en el ordenamiento jurídico español, Civitas, Madrid, 2003; MORENO MOLINA, J. A., <<La reciente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en materia de contratos públicos>>, Revista de Administración Pública, núm. 151, enero/abril 2000, pgs. 319-342; CARRILLO DONAIRE, J. A., <<Un nuevo paso en la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de poder adjudicador: la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2003, sobre procedimiento de adjudicación de los contratos de obras públicas con ocasión de una licitación a cargo de la Sociedad Estatal de Infraestructuras y Equipamientos Penitenciarios>>, Revista Andaluza de Administración Pública, núm. 51, julio/septiembre 2003, pgs. 127-152; ORTIZ VAAMONDE, S., El levantamiento del velo en el Derecho administrativo. Régimen de contratación de los entes instrumentales de la Administración entre sí y con terceros, La Ley-Actualidad, Madrid, 2004; GARCÍA-ANDRADE GÓMEZ, J., Derecho administrativo en la contratación entre privados, Marcial Pons, Madrid, 2005; BERNAL BLAY, M. A., <<Acerca de la transposición de las Directivas comunitarias sobre contratación pública. Comentario a la STJCE de 13 de enero de 2005, as. C-84/03 (Comisión vs. Reino de España), y el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo>>, Revista de Administración Pública, núm. 168, septiembre/diciembre 2005, pgs. 167-185.

(19). Según la Exposición de Motivos de la Ley de Contratos de 2007, <<con la misma finalidad de incorporar normas de Derecho comunitario derivado, se articula un nuevo recurso administrativo especial en materia de contratación, con el fin de transponer la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministro y de obras, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea>>. Véanse BERASATEGUI, J., <<El control administrativo independiente de la contratación pública>>, La Ley, núm. 6650, febrero 2007, pgs. 4 y ss.; LÓPEZ-CONTRERAS GONZÁLEZ, M.ª, <<El control de la adjudicación de los contratos públicos. En particular, el recurso especial y las medidas cautelares>>, en AGUILERA GONZÁLEZ, F. P. y MORENO MOLINA, J. A. (coord.), La Ley de Contratos del Sector Público y su aplicación por las Entidades locales, CEMCI, Granada, 2008, pgs. 289 y ss.; LÓPEZ-MENÉNDEZ DE LA CRUZ, C., <<El recurso especial en materia de contratación>>, Contratación Administrativa Práctica, núm. 71, enero 2008, pgs. 50-62; GUINOT BARONA, M., <<El nuevo recurso especial en materia de contratación y las medidas provisionales en la Ley de Contratos del Sector Público>>, La Ley, núm. 6882, febrero 2008, pgs. 1-7; PÉREZ ROLDÁN, M.ª, <<El recurso administrativo especial en materia de contratación pública y las medidas provisionales en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, Revista Jurídica de Castilla y León, núm. 15, mayo 2008, pgs. 49-90; GUERRERO FLORES, T., <<El recurso especial en materia de contratación>>, Revista de Derecho de Extremadura, núm. 2, 2008, pgs. 228-242; DOMÍNGUEZ CALVO, A., <<La doble vía de impugnación en sede administrativa en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, Revista de Derecho de Extremadura, núm. 2, 2008, pgs. 243-258; GIMENO FELIU, J. M.ª, <<El recurso especial en la Ley 9/2017: ¿adecuación a su finalidad?>>, en PALOMAR OLMEDA, A. (coord.), La nueva Ley de Contratos del Sector Público, Documentación Administrativa, núms. 274/275, enero/agosto 2006, pgs. 381-405; BAÑO LEÓN, J. M.ª, <<Tutela judicial precontractual>>, en BERMEJO VERA, J. (dir.) y BERNAL BLAY, M. A. (coord.), Diccionario de contratación pública, Iustel, Madrid, 2009, pgs. 688 y 699; NOGUERA DE LA MUELA, B., <<El recurso especial en materia de contratación y las medidas cautelares en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, a la vista de la Directiva 2007/66/CE, por la que se modifica la Directiva 89/665/CEE>>, en GIMENO FELIU, J. M.ª (ed.), El Derecho de los contratos del sector público, Gobierno de Aragón, Zaragoza, 2008, pgs. 318 y ss.

(20). Salvo en lo relativo al contrato de concesión de obras públicas, anteriormente regulado en los arts. 56 y ss. de la Directiva 2004/18/CE.

(21). Directivas 89/665/CEE, de 21 de diciembre, y 92/13/CEE, de 25 de febrero, modificadas por la Directiva 2007/66/CE, de 11 de diciembre, en lo que respecta a la mejora de la eficacia de los procedimientos de recurso.

(22). GIMENO FELIU, J. M.ª, <<Las nuevas Directivas –cuarta generación– en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 159, julio/septiembre 2013, pgs. 39-105; GIMENO FELIU, J. M.ª et al., Observatorio de los Contratos Públicos. Las nuevas Directivas de contratación pública (Ponencias sectoriales al X Congreso de la AEPDA), Thomson-Aranzadi, Navarra, 2015; MORENO MOLINA, J. A., <<La nueva legislación europea sobre contratación pública y su impacto en las Administraciones locales>>, Revista de Estudios Locales. CUNAL, núm. extraordinario 161, 2013, pgs. 45-65; MORENO MOLINA, J. A. et al., Claves para la aplicación de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R. y VALCÁRCEL FERNÁNDEZ, P. (dir.), La contratación pública a debate: presente y futuro, Thomson-Civitas, Navarra, 2014; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.ª, <<Las nuevas Directivas sobre contratación pública de 2014: aspectos clave y propuestas para su transposición en España>>, Revista de Administración Pública, núm. 196, enero/abril 2015, pgs. 97-135; PAJNO, A., <<La nuova disciplina dei contratti pubblici tra esigenze di semplificazione, rilancio dell’economia e contrasto alla corruzione>>, Rivista Italiana di Diritto Pubblico Comunitario, núm. 5, 2015, pgs. 1127-1167; RODRÍGUEZ-CAMPOS GONZÁLEZ, S. (coord.), Las nuevas Directivas de contratos públicos y su transposición, Marcial Pons, Madrid, 2016; HOEPFFNER, H., Droit des contrats administratifs, op. cit.; LAZO VITORIA, X. (ed.) y PEIRÓ BAQUEDANO, A I. (coord.), Service concessions in the EU. A comparative study of the transposition of Directive 2014/23 on the award of concession contracts into national law, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018.

(23). EZQUERRA HUERVA, A. y NAVARRO CABALLERO, T. M. (dir.), Contratación pública y agua, Navarra, 2018.

(24). PALOMAR OLMEDA, A. y VÁZQUEZ GARRANZO, J., La factura electrónica en la actividad de las Administraciones públicas: su impulso tras la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2014; CALVO VÉRGEZ, J., <<La implantación de la factura electrónica y del registro contable de facturas en el ámbito del sector público: ¿un paso adelante en la lucha contra la morosidad?>>, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 1, 2014, pgs. 221-236; GRACIA GARCÍA, D., El nuevo régimen jurídico de la factura electrónica, Bosch, Barcelona, 2016; PINTOS SANTIAGO, J. (dir.), La implantación de la administración electrónica y de la e-factura, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2017.

(25). Por todos, GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S., Tratado de Derecho Administrativo. Contratación Pública. Comentarios a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, vol. III, 3.ª ed., Thomson-Civitas, Madrid, 2017; RAZQUIN LIZARRAGA, M. M.ª y VÁZQUEZ MATILLA, F. J., La adjudicación de contratos públicas en la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2017; BALLESTEROS MOFFA, L. A., La Administración simplificada, Tirant lo Blanch, Valencia, 2017, pgs. 171 y ss.; GAMERO CASADO, E. y GALLEGO CÓRCOLES, I. (dir.), Tratado de contratos del sector público, 3 vols., Tirant lo Blanch, Valencia, 2018; GIMENO FELIU, J. M.ª (dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, 2 vols., Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018; MORENO MOLINA, J. A. y PINTOS SANTIAGO, J., Los contratos administrativos y su aplicación: obras, suministros, servicios y concesión de obras y servicios, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2018; MESTRE DELGADO, J. F. y MANENT ALONSO, L. (dir.), La Ley de Contratos del Sector Público. Ley 9/2017, de 8 de noviembre. Aspectos novedosos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018; PALOMAR OLMEDA, A. y GARCÉS SANAGUSTÍN, M. (dir.), Comentarios a la Ley de Contratos del Sector Público, La Ley, Madrid, 2018; RECUERDA GIRELA, M. A. (dir.), Comentarios a la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Thomson-Civitas, Navarra, 2018; GARCÍA RUBIO, F., La contratación pública tras la crisis económica y la nueva Ley 9/2017. Un estudio jurídico, Dykinson, Madrid, 2018; CANALES GIL, Á., Comentarios a la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, BOE, Madrid, 2018; FERNÁNDEZ ASTUDILLO, J. M.ª, El nuevo régimen de contratación pública. Comentarios a la luz de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público, Bosch, Barcelona, 2018; ALONSO TIMÓN, A. J. (coord.), Contratación pública, Dykinson, Madrid, 2018; MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M. y BOCOS REDONDO, P. (coord.), Contratación del Sector Público Local. Comentarios al articulado de la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, 4.ª ed., 2 vols., Wolters Kluwer, Madrid, 2018; CAMPOS ACUÑA, M.ª C., La nueva contratación pública en el ámbito local. Claves para una contratación electrónica y transparente, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2018.

(26). Entre la bibliografía especializada, WILLIAMS-ELEGBE, S., Fighting Corruption in Public Procurement. A Comparative Analysis of Disqualification or Debarmet Measures, Hart Publishing, Oxford, 2012; CERRILLO I MARTÍNEZ, A., El principio de integridad en la contratación pública, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2014; Contratación Administrativa Práctica, Especial transparencia vs. corrupción, núm. 135, 2015; GIMENO FELIU, J. M.ª; TEJEDOR BIELSA, J. (dir.), La corrupción en España. Ámbitos, causas y remedios jurídicos, Atelier, Barcelona, 2016; CURRY, W. S., Government Contracting: Promises and Perils, 2.ª ed., Routledge, London, 2016; MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M., Contratación pública y transparencia, El Consultor de los Ayuntamientos, Madrid, 2016; CERRILLO I MARTÍNEZ, A. y PONCE SOLÉ, J. (ed.), Preventing Corruption and Promoting good Government and Public Integrity, Bruylant, Bruxelles, 2017; BETANCOR RODRÍGUEZ, A. (dir.), Corrupción, corrosión del Estado de Derecho, Thomson-Civitas, Navarra, 2017; DÍAZ ESPIÑEIRA, M., <<La nueva Ley de contratos del sector público: un instrumento para la lucha contra el fraude y la corrupción>>, Observatorio de Contratación Pública, diciembre 2017, en http://www.obcp.es (fecha de consulta: 15/02/2019); MELLADO RUIZ, L., El principio de transparencia integral en la contratación del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018; GIMENO FELIU, J. M.ª, <<Medidas de prevención de corrupción y refuerzo de la transparencia en la contratación pública>>, Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica. Nueva época, núm. 7, 2017, pgs. 68 y 69; y <<Corrupción y contratación pública: las soluciones de la Ley 9/2017>>, en GAMERO CASADO, E. y GALLEGO CÓRCOLES, I. (dir.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. I, pgs. 240-318; PARADA VÁZQUEZ, R., <<Reflexiones de un administrativista sobre la corrupción pública>>, en BAQUER CABALLERÍA, M.; MORENO MOLINA, A. M.; y DESCALZO GONZÁLEZ, A. (coord.), Estudios de Derecho Público en Homenaje a Luciano Parejo Alfonso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. I, pgs. 99-112; Revista Internacional de Transparencia e Integridad, en https://revistainternacionaltransparencia.org/ (fecha de consulta: 15/02/2019).

(27). Sobre este enfoque en alza, QUINTANA LÓPEZ, T. (dir.), Estado actual y perspectivas de la colaboración público-privada, Colección de Estudios del Consejo Económico y Social de Castilla y León (premio de 2010), Valladolid, 2011; PERNAS GARCÍA, J. J. (dir.), Contratación pública estratégica, Prólogo de José Luis Meilán Gil, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2013; MORENO MOLINA, J. A., Una nueva contratación pública social, ambiental, eficiente, transparente y electrónica, Bomarzo, Albacete, 2018; DUQUE BOTERO, J. D., Contratación pública estratégica, socialmente responsable y competitiva, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018; MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J. M., <<Integridad y estrategia como objetivos básicos de la contratación pública. De la potestad a la obligación>>, Revista de Estudios Locales. CUNAL: La nueva Ley de Contratos del Sector Público, núm. 205, enero 2018, pgs. 18-33; y <<Contratación estratégica e íntegra: una experiencia práctica en cifras. Análisis de la contratación del Ayuntamiento de Valladolid del ejercicio 2016>>, Contratación Administrativa Práctica, núm. 157, septiembre/octubre 2018.

(28). CUETO CEDILLO, C. y DE LA CUESTA GONZÁLEZ, M., La Administración pública de la responsabilidad social corporativa, UNED, Madrid, 2017.

(29). PALOMAR OLMEDA, A. (dir.), Contratación administrativa electrónica, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018; PINTOS SANTIAGO, J. (dir.), Las consecuencias electrónicas de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, Punto Rojo, Sevilla, 2018.

(30). Así, las referencias normativas al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán efectuadas en principio al contrato de concesión de servicios, según la disposición adicional trigésima cuarta de la LCSP. Dedica un número monográfico al actual modelo concesional, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 74, <<El nuevo régimen de las concesiones>>, marzo 2018. En cuanto al Derecho comparado, BETTINGER, CH., La concession du service public, op. cit.; COUDEVYLLE, A., Les concessions de service public..., op. cit.; LAZO VITORIA, X. (ed.) y PEIRÓ BAQUEDANO, A I. (coord.), Service concessions in the EU, op. cit. Y respecto a la tendencia municipal, en concreto, a restaurar la gestión directa de los servicios públicos locales, ALEMANY GARCÍAS, J., La recuperación de los servicios públicos locales (Texto actualizado a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público), Prólogo de Judith Gifreu Font, Thomson-Civitas, Navarra, 2018.

(31). Sobre las indeseables consecuencias para la noción tradicional de servicio público, FUERTES LÓPEZ, M., <<Los riesgos del riesgo de explotación (crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea sobre las concesiones de servicio público y los contratos de servicios>>, en GIMENO FELIU, J. M.ª (dir.), Observatorio de contratos públicos 2012, Thomson-Civitas, Navarra, 2013, pgs. 197-239; y Las desventuras del dinero público. Elegía al principio de <<riesgo y ventura>>, Marcial Pons, Madrid, 2018; MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L., <<Sentido y alcance de la transposición de las directivas de la Unión Europea (análisis particular en materia de contratación pública), Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 202, enero/abril 2017, pgs. 32 y ss.; LAVILLA RUBIRA, J. J., <<En busca del contrato perdido (la gestión de servicios públicos en la nueva Ley de contratos del sector público)>>, en CASTILLO BLANCO, F. A. (dir.) y QUESADA LUMBRERAS, J. E. (coord.), Remodelando el empleo público y la organización administrativa para garantizar el Estado del bienestar, Iustel, Madrid, 2017, pgs. 17-36; LAGUNA DE PAZ, J. C., <<Los contratos administrativos de concesión de servicios y de servicios a los ciudadanos>>, Revista de Administración Pública, núm. 204, septiembre/diciembre 2017, pgs. 41-68.

(32). Asimismo, GAMERO CASADO, E., <<¿El “retorno” al Derecho administrativo?..., op. cit., pgs. 13-24; SÁNCHEZ MORÓN, M., <<El retorno del Derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública, núm. 206, mayo/agosto 2018, pgs. 37-66.

(33). In extenso, BALLESTEROS MOFFA, L. A., La adjudicación de contratos en el sector público, Navarra, 2010; y <<Comentario a la Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes de contratación pública en materia de recursos, y de la Ley de Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>, Justicia Administrativa, núm 50, 4.º trimestre 2010, pgs. 25-45.

(34). Pudiéndose utilizar en supuestos distintos a los previstos legalmente para las Administraciones públicas y contratos armonizados de otros poderes adjudicadores, salvo en el caso del negociado sin publicidad, según la literalidad del art. 318.b) LCSP, corroborada por el Informe de la Dirección General de Contratación Pública de la Generalidad de Cataluña, de 20 de diciembre de 2017. No así por el Informe 2/2018, de 17 de enero, de la Abogacía del Estado, desde el momento en que <<no parece que sea el designio del legislador que contratos de los poderes adjudicadores de un valor estimado muy próximo al de los contratos sujetos a regulación armonizada terminen, a la postre, adjudicándose por un procedimiento (el del art. 159.6 LCSP) legalmente concebido para ser tramitado con extrema agilidad por razón, precisamente, del reducido valor estimado de los contratos que pueden acogerse a él, ni que se termine generalizando la aplicación de reglas especiales [], que solo se han previsto y admitido el legislador en atención a la escasa cuantía del contrato>>. Ni por la Recomendación 32/2018, de 28 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación de Contratación Pública del Estado, según la cual, <<se concede a los poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administración Pública la posibilidad de optar por cualquiera de los procedimientos de contratación aplicables a las Administraciones Públicas y ello debe entenderse como una remisión íntegra a la regulación aplicable a cada uno de estos procedimientos. Tal remisión no puede entenderse ajustada a derecho si no alianza también el cumplimiento de los requisitos de acceso a cada uno de ellos, tal como ocurre, por ejemplo, en el caso del procedimiento abierto simplificado del artículo 159 en sus dos modalidades, los cuales se podrán emplear siempre y cuando se cumplan los requisitos sustantivos que permiten su uso, esto es, el relativo al valor estimado del contrato en cuestión, la limitación de la utilización de los criterios sujetos a un juicio de valor y los procedimentales que les son propios (como la inscripción de los licitadores en el ROLECE). Otra solución conduciría a situaciones ajenas a la intención evidente del legislador. La omisión de los requisitos de acceso al procedimiento más simplificado permitiría flexibilizar injustificadamente la selección del contratista en contratos de los poderes adjudicadores de un valor estimado muy próximo al de los contratos sujetos a regulación armonizada. Tal circunstancia no es coherente con la finalidad de la norma y no debe reconocerse como ajustada a derecho>>.

(35). <<[] Esta uniformidad jurídica en las reglas procedimentales [puede considerarse] la principal novedad del nuevo texto de contratos públicos. No es que desaparezcan las instrucciones internas, sino que estas tendrán una función “ad intra” para regular los aspectos organizativos de la contratación (competencias, mesas, contenido del expediente, tramitación urgente, etc.). De ahí que exista una disposición transitoria obligando a su adaptación. []. Pese a la claridad del precepto, por comparación con la regulación inicial del Proyecto que se remite a las Cortes Generales, que mantenía el sistema (obligatorio) de instrucciones, han surgido ciertas dudas interpretativas que son objeto de aclaración en el muy interesante Informe 2/2018, de 17 de enero, de la Abogacía del Estado. En relación a la posible “supervivencia” de las Instrucciones, niega con rotundidad dicha posibilidad: “[] Resulta, pues, clara la voluntad del legislador de poner fin, en aras de la claridad y la seguridad jurídica, a la diversidad de regímenes de contratación aplicables a los contratos no armonizados de los poderes adjudicadores que no sean Administración Pública, procedimientos que, bajo la vigencia del TRLCSP, han llegado a ser tantos y tan diversos como cuantos se regulan en las instrucciones internas que han ido aprobando este tipo de entidades []”>>: GIMENO FELIU, J. M.ª, <<A propósito de la contratación de los poderes adjudicadores no Administración Pública en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público>>, Observatorio de Contratación Pública, febrero 2018, en http://www.obcp.es (fecha de consulta: 15/02/2019).

(36). RAZQUIN LIZARRAGA, J. A., <<El recurso especial en materia de contratación en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 191, abril/junio 2018, pgs. 149-190; FERNÁNDEZ ACEVEDO, R., <<El recurso especial en materia de contratación: procedimiento y resolución. El nuevo reparto jurisdiccional>>, Contratación Administrativa Práctica, núm. 153, 2018, pgs. 148-158; MORA RUIZ, M., El control de la contratación pública local: construcción sistemática, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018; MELÓN PARDO, C., <<La opción por el recurso especial en materia de contratación no tiene vuelta atrás en vía contencioso administrativa>>, Observatorio de Contratación Pública, octubre 2018, en http://www.obcp.es (fecha de consulta: 15/02/2019).

(37). LAZO VITORIA, X. (ed.) y PEIRÓ BAQUEDANO, A I. (coord.), Service concessions in the EU, op. cit.

(38). Por todos, SOSA WAGNER, F. y FUERTES LÓPEZ, M., <<¿Pueden los contratos quedar en casa?: la polémica europea sobre la contratación in house>>, La Ley, núm. 3, 2007; FUERTES LÓPEZ, M., Grupos públicos de sociedades, Marcial Pons, Madrid, 2007; HUERGO LORA, A., <<La libertad de empresa y la colaboración preferente de las Administraciones con empresas públicas>>, Revista de Administración Pública, núm. 154, enero/abril 2001, pgs. 129-171; REBOLLO PUIG, M., <<Los entes institucionales de la Junta de Andalucía y su utilización como medio propio>>, Revista de Administración Pública, núm. 161, mayo/agosto 2003, pgs. 359-393; ORTIZ MALLOL, J., <<La relación de dependencia de las entidades instrumentales de la Administración pública: algunas notas>>, Revista de Administración Pública, núm. 163, enero/abril 2004, pgs. 245-278; MONTOYA MARTÍN, E., Los medios propios o servicios técnicos en la Ley de Contratos del Sector Público. Su incidencia en la gestión de los servicios públicos locales, Fundación Democracia y Gobierno Local, Barcelona, 2009; PALMA FERNÁNDEZ, J. L., <<Medios propios de la Administración y responsabilidad contractual>>, Revista Española de Derecho Administrativo, núm. 143, julio/septiembre 2009, pgs. 481-491; PASCUAL GARCÍA, J., Las encomiendas de gestión a la luz de la Ley de Contratos del Sector Público, BOE, Madrid, 2010; ALEMANY GARCÍAS, J., Los encargos a sociedades mercantiles de capital íntegramente público como medios propios en la legislación actual, Atelier, Barcelona, 2017; MOLL FERNÁNDEZ-FÍGARES, L., Los encargos a medios propios en la legislación actual, Reus, Madrid, 2017; NOGUERA DE LA MUELA, B., <<Cooperación vertical: los encargos a medios propios o servicios técnicos>>, en GAMERO CASADO, E. y GALLEGO CÓRCOLES, I. (dir.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. I, pgs. 665-711; QUINTANA LÓPEZ, T., <<Sobre los límites objetivos a los convenios de colaboración entre entes del sector público. En especial en la Ley de Contratos del Sector Público>>, en BAQUER CABALLERÍA, M.; MORENO MOLINA, A. M.; y DESCALZO GONZÁLEZ, A. (coord.), Estudios de Derecho Público en Homenaje a Luciano Parejo Alfonso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. II, pgs. 1675-1694.

(39). EZQUERRA HUERVA, A., <<La gestión directa de servicios locales mediante personificación interpuesta: una potestad organizativa sujeta a la legislación de contratos>>, Observatorio de Contratación Pública, septiembre 2018, en http://www.obcp.es (fecha de consulta: 15/02/2019).

(40). HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, F. L., La nueva concesión de servicios. Estudio del riesgo operacional, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018; LAZO VITORIA, X., <<El contrato de concesión de servicios>>, en GAMERO CASADO, E. y GALLEGO CÓRCOLES, I. (dir.), Tratado de contratos del sector público, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. III, pgs. 2579 y ss.; y <<El riesgo operacional como elemento delimitador de los contratos de concesión>>, en GIMENO FELIU, J. M.ª (dir.), Estudio sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público, vol. 1, Thomson-Aranzadi, Navarra, 2018; MARTÍNEZ CALVO, J., <<El contrato de concesión de obra pública: novedades de su régimen jurídico>>, Revista de Administración Pública, núm. 206, mayo/agosto 2018, pgs. 325 y ss.; HUERGO LORA, A., <<El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público>>, en BAQUER CABALLERÍA, M.; MORENO MOLINA, A. M.; y DESCALZO GONZÁLEZ, A. (coord.), Estudios de Derecho Público en Homenaje a Luciano Parejo Alfonso, Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, vol. II, pgs. 1769-1810; FUERTES LÓPEZ, M., Las desventuras del dinero público, op. cit.

(41). <<Sin perjuicio de lo anterior, se mantiene la posibilidad de que se adjudique directamente a una sociedad de economía mixta un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios en los términos recogidos en la disposición adicional vigésima segunda, siguiendo el criterio recogido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia 196/08 en el caso ACOSET, y en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada de 5 de febrero de 2008>> (Exposición de Motivos de la LCSP).

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