Carlos Yáñez Díaz

Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo sobre la exigencia de informe de impacto de género en la aprobación del Plan general de ordenación urbana de Boadilla del Monte

 20/06/2019
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La Sentencia de 10 de diciembre del Tribunal Supremo declara que no es necesario el informe de impacto de género en la aprobación de los planes urbanísticos en la Comunidad de Madrid, Este artículo analiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a los informes de impacto de género y su errónea exclusión de la aplicación de la cláusula de aplicación supletoria del Derecho estatal.

Carlos Yáñez Díaz es Letrado vocal de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid

Este comentario de jurisprudencia se publicó en el número 51 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2019)

Nota: En la edición de 18 de junio de 2019 de La Administración al día se ofrece el texto íntegro de esta Sentencia (Sección Jurisprudencia)

I. EL PUNTO DE PARTIDA: LA ANULACIÓN DEL PLAN GENERAL DE ORDENACIÓN URBANA DE BOADILLA DEL MONTE POR EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 (recurso 3781/2017) casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 19 de abril de 2017 (recurso 1882/2015) que declaró la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Boadilla del Monte al no haberse emitido en el procedimiento de aprobación un informe de impacto de género.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid había considerado que la omisión de un informe de impacto de género en la aprobación de un plan general de ordenación urbana era una cuestión novedosa sobre la que no se había pronunciado y a la que dedica el F.J.5° de la sentencia. La Sala madrileña partía de las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2015 y 4 de julio de 2016 que anularon el Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol en las que la obligatoriedad del informe de impacto de género se basó tanto en la legislación autonómica andaluza como en la aplicación supletoria de la legislación estatal

Por el contrario, la legislación madrileña no contiene un precepto semejante salvo diversas menciones a la igualdad incluida la de la mujer, destacando el Tribunal Superior la aprobación de las Leyes 2/2016, de 29 de marzo, de Identidad y Expresión de Género e Igualdad Social y no Discriminación de la Comunidad de Madrid y 3/2016, de 22 de julio, de Protección Integral contra la LGTBifobia y la Discriminación por Razón de Orientación e Identidad Sexual en la Comunidad de Madrid, que contemplan la evaluación del impacto sobre identidad de género y por razón de orientación sexual, identidad o expresión de género.

No obstante, al no ser aplicables esas Leyes a un plan aprobado antes de su publicación(1), la Sala basa la exigencia de informe de impacto de género en la referencia de las citadas sentencias del Tribunal Supremo a la aplicación supletoria de la legislación estatal (Ley del Gobierno), tal y como prevé el artículo 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid.

La sentencia del Tribunal Superior cita, además, el artículo 15 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIHM) que establece el principio de igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres y su integración en la adopción y ejecución de políticas normativas, así como su artículo 31 que contempla ese principio en el ámbito de las infraestructuras y políticas urbanas y la ordenación del territorio.

La Sala analiza los aspectos en los que el análisis de género puede tener importancia en el plan general aprobado, sin duda para justificar la exigencia de este informe sin que se pueda tildar como un trámite burocrático más.

La omisión del informe de impacto de género conllevaba la nulidad del plan y la vuelta al planeamiento anterior, un problema muy conocido en el derecho urbanístico español y que hizo que las Administraciones implicadas (Ayuntamiento de Boadilla del Monte y Comunidad de Madrid) recurrieran en casación ante el Tribunal Supremo.

II. PLANES URBANÍSTICOS Y NULIDAD DE PLENO DERECHO

La controversia jurídica, en sentido estricto, estribaba en considerar si la aprobación de un plan general de ordenación urbana en la Comunidad de Madrid exige la emisión de un informe de impacto de género y, en sentido amplio, en determinar cuál es la normativa aplicable en la Comunidad de Madrid para la aprobación de disposiciones generales.

Debe recordarse que la naturaleza jurídica de los planes urbanísticos ha planteado si se trataba de actos de carácter general, de normas o si tenían un carácter mixto entre acto y norma. La discusión(2) se ha resuelto en nuestro ordenamiento jurídico en el sentido de reconocer el carácter de disposición general del planeamiento urbanístico, criterio aceptado tanto por la inmensa mayoría de la doctrina como por la jurisprudencia, así sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2013 (recurso 2786/2010).

Como recoge esa sentencia, al igual que otras muchas, esa naturaleza de disposiciones generales determina que su ilegalidad, ya sea material o procedimental, se encuadre en la nulidad de pleno derecho del artículo 47.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC)(3). En el ámbito urbanístico, el Tribunal Supremo se ha mostrado especialmente estricto en afirmar esta nulidad radical excluyendo la posibilidad de aplicar técnicas de conservación como la convalidación.

Esta problemática se planteó de una forma especialmente intensa a raíz de la anulación parcial del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997. El Tribunal Superior de Justicia de Madrid consideró en la sentencia de 27 de febrero de 2003 (recurso 1328/1997) que dicho plan contenía una insuficiente motivación del cambio de clasificación de determinados ámbitos que constituían los nuevos desarrollos urbanísticos de la capital. La sentencia fue parcialmente casada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 3 de julio de 2007 (recurso 3865/2003).

Ahora bien, en esa fecha, gran parte de las previsiones del plan estaban ya en plena ejecución y la nulidad de pleno derecho podía ocasionar una nulidad en cascada del planeamiento de desarrollo y de las licencias concedidas a su amparo. Por ello, las Administraciones implicadas (Ayuntamiento y Comunidad de Madrid) optaron por aprobar en ejecución de sentencia sendos acuerdos incorporando al plan general la motivación necesaria de los cambios de clasificación del suelo con efectos retroactivos, opción que fue aceptada por la Sala madrileña en ejecución de sentencia.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de septiembre de 2012 (recurso 2092/2011), consideró que su jurisprudencia defiende la naturaleza normativa de los planes urbanísticos y el ordenamiento jurídico atribuye a las normas ilegales: "() la consecuencia más severa: la nulidad plena". Por ello, la anulación del plan produciría efectos ex tunc sin que los defectos puedan ser posteriormente subsanados, por lo que no cabrían mecanismos como la convalidación o la conservación.

El Tribunal Supremo reconoce que la causa de la nulidad puede tratarse de un mero defecto formal, pero afirma que: “(...) esa carencia [de la memoria] reviste un carácter esencial y sustantivo pues afecta a la comprensión e impugnación del propio cambio normativo. Y sabido es que los trámites tienen un carácter medial o instrumental al servicio de una finalidad que en este caso, insistimos, se conecta con las garantías del ciudadano y la relevancia del medio ambiente, atendida la naturaleza del cambio de clasificación realizado."

Este rigorismo en la declaración de nulidad del planeamiento urbanístico(4), cuyo procedimiento de elaboración es extraordinariamente complejo con dos fases diferenciadas (Ayuntamiento y Comunidad Autónoma) y multitud de trámites tales como la información pública, la evaluación ambiental y la emisión de numerosos informes sectoriales por parte de las distintas Administraciones públicas, supuso el que sea relativamente fácil cometer fallos en su tramitación que son aprovechados por los recurrentes, muy numerosos tanto por el gran número de afectados por el planeamiento como por la admisión en este ámbito de la acción pública.

Surge así un fenómeno parecido a lo que ocurrió en Alemania con los planes de edificación en los que el Tribunal Contencioso Administrativo Federal llegó a hablar de una "caza del vicio" por parte de los tribunales inferiores y la doctrina afirmó que existía un "fracaso masivo" del planeamiento(5).

En nuestro país, el Tribunal Supremo ha sido especialmente rigorista declarando la nulidad de instrumentos de planeamiento en casos en los que informes sectoriales a emitir por la Administración General del Estado, o bien no se emitían o eran desfavorables.

Especialmente exigente ha sido la Sala en cuanto al informe sobre suficiencia de recursos hídricos previsto en la legislación de aguas (artículo 25.4 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, redactado conforme la Ley 11/2005, de 22 de junio) atribuyéndole, no solo un efecto vinculante que no aparece en la regulación legal, sino que llegando a anular planes en los que el citado informe fue favorable al no acreditarse la disponibilidad de los recursos con anterioridad a la aprobación del plan -sentencia de 17 de febrero de 2017 (recurso 1125/2016)- o, como ocurrió en el caso del plan general de Santander, al haberse anulado un proyecto de obras destinado al abastecimiento de la citada capital -sentencia de 8 de noviembre de 2016 (recurso 2628/2015)-.

También ha anulado un plan por carecer del informe sobre redes públicas de telecomunicaciones -sentencia de 9 de marzo de 2011 (recurso 3037/2008) -pese a que el plan había sido remitido al Ministerio de Fomento-.

Tampoco ha dudado en realizar una interpretación extensiva de lo dispuesto en la Disposición Adicional 2ª de la Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, estableciendo (pese a lo que se desprende de la exposición de motivos de la Ley) que el informe vinculante previsto en su apartado 4° no ha de limitarse únicamente a las obras públicas, así sentencias de 25 de septiembre de 2012 (recurso 3135/2009) y de 30 de septiembre de 2013 (recurso 5208/2010).

Por el contrario, el Alto Tribunal consideró en la sentencia de 24 de noviembre de 2011 (recurso 1523/2008) que la falta de emisión (pese a haberse remitido a la Consejería competente) de un informe preceptivo sobre el patrimonio histórico artístico exigido por una ley autonómica no ocasionaba la nulidad del plan aprobado(6) .

De esta forma, nos encontramos ante una jurisprudencia que establece con rotundidad la nulidad de planes por la omisión de informes preceptivos estatales en tanto que es reacia a declarar esa nulidad por la falta de informes autonómicos aun cuando, como ocurría en el caso citado, las competencias en materia de urbanismo y protección del patrimonio histórico artístico corresponden a las Comunidades Autónomas y existe un mandato constitucional a los poderes públicos para la protección del patrimonio histórico en el artículo 46 de la Constitución. Para ello no duda en corregir la interpretación que de la Ley autonómica había hecho el Tribunal Superior de Justicia de Galicia mediante una utilización instrumental de la legislación de procedimiento administrativo común que permite tradicionalmente la continuación del procedimiento si los informes no se emiten en plazo (actual artículo 80.4 LPAC), regla que, por el contrario, no aplicó en la sentencia de 9 de marzo de 2011 al considerar que no se había recabado expresamente el informe pese a que se había remitido el plan al Ministerio de Fomento.

Si la tramitación de los procedimientos de aprobación de los planes urbanísticos ya es compleja de por sí, esta jurisprudencia ha dado lugar a una "epidemia" de anulaciones que ha causado una notable inseguridad jurídica(7) en uno de los principales sectores económicos.

La doctrina(8) y los poderes públicos han tomado nota de la necesidad de aclarar los efectos que la "invalidez” de los planes generales ocasiona tanto el planeamiento de desarrollo como sobre las licencias y demás actos concedidos a su amparo.

Ello motivó la presentación de una iniciativa legislativa(9) que pretendía reconducir las consecuencias de la anulación de planes mediante diversas medidas entre las que destacaba la concreta definición de los supuestos de nulidad por prescindirse del procedimiento establecido.

En realidad, el problema no es sino el reflejo de uno mayor como es la aplicación estricta de la dualidad nulidad vs. anulabilidad en el derecho actual, especialmente complejo. En este sentido, CANO CAMPOS(10) defiende la aplicación de un sistema más dúctil y flexible que examine la invalidez en función de la concreta irregularidad cometida, superando la rigidez de la nulidad y la anulabilidad, destacando expresamente el problema de los planes urbanísticos y de los reglamentos.

En estos casos, también es posible que la jurisprudencia, preocupada por las consecuencias a las que han conducido sus sentencias, opte por reconducir ese rigor en la declaración de nulidad de los planes, pero sin rechazar su doctrina general(11). Como veremos a continuación, algo así puede intuirse en la sentencia de 10 de diciembre de 2018.

III. LOS INFORMES DE IMPACTO DE GÉNERO EN LA APROBACIÓN DE NORMAS JURÍDICAS

En los últimos años, se ha generalizado en los procedimientos de aprobación de normas la exigencia de informes para analizar el impacto que puedan tener en ámbitos necesitados de especial protección. En concreto cabe citar, además del informe de impacto de género, los de impacto en la infancia, familia y adolescencia y los de impacto de identidad de género y sobre el colectivo LGTBI.

Sin embargo, con mucha frecuencia, estos informes de impacto quedan reducidos a meros trámites(12) que no efectúan un verdadero análisis del impacto que el proyecto normativo puede tener sobre ese colectivo(13). Así, se pueden ver informes de impacto de género en los que se afirma, bien que la norma es positiva porque no genera desigualdad entre hombres y mujeres (en realidad si eso ocurriese seria directamente inconstitucional), bien que la norma no tiene impacto en materia de género pese a que regule una reserva de vivienda protegida a favor de mujeres víctimas de violencia de género o que un decreto que regula el currículo de la enseñanza primaria no tiene efectos sobre la infancia(14).

La banalización de estos informes no es sino un reflejo de la escasa importancia que se viene otorgando al procedimiento para la elaboración de disposiciones que ha de imputarse, no solo a la Administración sino también a una jurisprudencia que, con frecuencia, ha minimizado la importancia de otros trámites como la información pública que incluso gozan de respaldo constitucional expreso.

El problema específico del informe de impacto de género se suscitó en la sentencia de 29 de febrero de 2012 (recurso 234/2010). La postura mayoritaria se inclinaba por aceptar que, si la norma no tiene un claro efecto en materia de género, bastaría un sucinto informe correspondiendo a la parte recurrente acreditar la existencia de esos efectos. Frente a esa postura, el voto particular (Magistrada Dña. Celsa Pico Lorenzo) destaca que los informes de impacto de género constituyen una herramienta fundamental para conseguir la igualdad de oportunidades desde las políticas generales ya que mediante ellos se desarrolla la estrategia de la transversalidad. Por eso considera que un informe escueto supondría un cumplimiento "aparente" de la exigencia legal que, al no justificar mínimamente esa ausencia de impacto de género, daría lugar a la nulidad del reglamento impugnado.

Sin embargo, como se ha expuesto, en otras sentencias el Tribunal Supremo sí exigió la existencia de un informe de impacto de género respecto a un plan urbanístico. En concreto, en tres sentencias, dos de ellas de 6 de octubre de 2015 (recursos 2676/2012 y 3119/2012) y otra de 4 de julio de 2016 (recurso 1479/2015), la Sala declaró la nulidad del Plan de Ordenación del Territorio de la Costa del Sol Occidental de la provincia de Málaga.

La primera de las sentencias se basaba en el carácter preceptivo del informe de impacto de género exigido tanto por la legislación autonómica (Ley 18/2003, de 29 de diciembre) como por la estatal (Ley 50/1997, de 27, de noviembre, del Gobierno) que consideraba de aplicación supletoria, lo cual no deja de ser un tanto ilógico habida cuenta que, si resulta aplicable una norma autonómica, ello debería excluir cualquier aplicación supletoria del derecho estatal.

Es más, la sentencia, cuando reconoce que la exigencia específica de impacto de género en los planes vino establecida en la normativa autonómica posterior (Ley 12/2007, de 26 de noviembre, de promoción de la igualdad de género en Andalucía), señala que ello no impide la exigencia en el citado plan ya que su naturaleza reglamentaria determinaba la aplicación de la Ley 18/2003.

Por último, la sentencia entiende que, aunque no se hayan concretado las previsiones del plan con incidencia en materia de género, ello no permite entender que el informe no sea necesario ya que, en ese caso, la lógica obliga a que el informe exprese que la norma no tiene impacto en materia de género, como, posteriormente, recogió la normativa autonómica que reguló su emisión (Decreto 17/2012, de 7 de febrero, por el que se regula la elaboración del Informe de Evaluación del Impacto de Género).

De esta forma, la sentencia se basa primordialmente en el derecho autonómico andaluz y solo de forma secundaria en el derecho estatal. En un plano teórico, esta última mención sería innecesaria, pero, en la lógica del recurso de casación, es imprescindible por cuanto es la llave que permite al Tribunal Supremo conocer del asunto.

La sentencia cuenta con un voto particular en el que se afirma que, si bien la jurisprudencia ha establecido la naturaleza de disposiciones reglamentarias de los planes de urbanismo, ha de reconocerse su "peculiaridad" que hace que no les sean aplicables las normas establecidas para el ejercicio de la potestad reglamentaria, citando el ejemplo de las ordenanzas municipales(15).

Añaden que la LPAC estableció el carácter básico de algunas disposiciones sobre el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general(16) a lo que se suma que la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRSP), otorgó ese carácter básico a la modificación de la Ley del Gobierno(17) que no tenía ese carácter y la Sala ya había indicado en su sentencia de 7 de febrero de 2012 (recurso 611/2009) que no procedía su aplicación supletoria(18).

Entienden los magistrados discrepantes que no todas las manifestaciones normativas reglamentarias han de someterse al mismo procedimiento de elaboración, lo cual se manifiesta claramente en los planes urbanísticos por lo que la exigencia de informe de impacto de género debería estar prevista en la normativa urbanística, exigencia que se refuerza por la importante afectación a la seguridad jurídica que supone la anulación del plan.

La Sala sentenciadora se dividió así entre una postura mayoritaria que consideró que el citado plan debía haber sido objeto de informe de impacto de género, tanto por la normativa autonómica como por la estatal aplicada de forma supletoria, y otra minoritaria que consideró que la normativa autonómica no era aplicable al tratarse de un plan y no de un reglamento en sentido estricto sin que la normativa estatal fuese aplicable supletoriamente.

IV. ¿CAMBIO DE CRITERIO ENCUBIERTO? LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 10 DE DICIEMBRE DE 2018 SOBRE EL PLAN GENERAL DE BOADILLA DEL MONTE Y LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA DE SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL

La sentencia del Tribunal Supremo 10 de diciembre de 2018 casa la del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y considera que la aprobación del Plan General de Boadilla del Monte no precisaba de la realización de un informe de impacto de género.

Los recursos de la Comunidad de Madrid y del Ayuntamiento de Boadilla del Monte se basaron en una indebida aplicación de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal. Además, la Comunidad de Madrid invocaba en su escrito de preparación el artículo 19 de la LOIHM pero, a raíz del Auto de admisión de la casación, el recurso quedó restringido a los artículos 149.3 de la Constitución y 33 del Estatuto de Autonomía madrileño que recogen la cláusula de supletoriedad del derecho estatal y, como consecuencia de esa aplicación supletoria, la aplicación del artículo 24 de la Ley del Gobierno en cuanto a la elaboración de un informe de impacto de género en los procedimientos de elaboración de reglamentos.

1. El problema de la supletoriedad del derecho estatal

La cláusula de supletoriedad aparece recogida en el artículo 149.3 de la Constitución al establecer que el derecho estatal será supletorio, en todo caso, del derecho de las Comunidades Autónomas. Este principio es recogido de forma similar en el artículo 33 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid(19).

La supletoriedad opera en la Constitución como un mecanismo de integración entre el ordenamiento estatal y los autonómicos y, en un primer momento, se consideró que permitiría que el Estado pudiese legislar careciendo de un título competencial específico (STC 76/1983 F.J. 4) de tal forma que la promulgación de normas autonómicas no supondría su derogación (STC 5/1981 F.J. 23) sino que, simplemente, alejaría su aplicación como tal derecho supletorio pero sin excluirla, dada la formula "en todo caso" del artículo 149.3 (STC 69/82 F.J 2. C).

La postura del Tribunal Constitucional varió a raíz de la STC 118/1996 en materia de transporte terrestre y, especialmente, con la STC 61/1997 a propósito de la legislación estatal urbanística. En estas sentencias se rechazó la utilización de la cláusula de supletoriedad como un mecanismo para posibilitar al Estado la regulación de materias competencia de las Comunidades Autónomas.

Sin entrar en el intenso debate constitucional que generó ese cambio de doctrina(20), interesa destacar que la STC 118/1996 FJ 6 entendió que la supletoriedad es: "(...) una previsión constitucional emanada de la C.E. que se dirige al aplicador del Derecho, indicándole el modo en que deben colmarse las lagunas del ordenamiento autonómico, cuando las haya.

A tenor de la misma, una vez que el aplicador del Derecho, utilizando los medios usuales de interpretación, haya identificado una laguna en el ordenamiento autonómico, deberá colmarla acudiendo a las normas pertinentes, dictadas por el Estado en el ejercicio de las competencias que la Constitución le atribuye: en eso consiste la supletoriedad del Derecho estatal que, por su misma naturaleza, no comporta atribución competencia/ alguna."

Esta aplicación supletoria fue también analizada en el voto particular del magistrado Manuel Jiménez de Parga a la STC 61/1997, distinguiendo una aplicación supletoria del derecho estatal en los casos de lagunas que no pueden ser cubiertas con el derecho autonómico y los supuestos de inexistencia de legislación autonómica (anomia) en los que el aplicador del derecho debe intentar integrar la laguna mediante el derecho autonómico lo cual, al tener efectos limitados o inexistentes, no solo justificará sino que hará imprescindible la aplicación supletoria del derecho estatal. Para este magistrado, cuando las competencias sobre una materia han sido divididas, las normas estatales pueden aplicarse supletoriamente si las Comunidades Autónomas no ejercen sus competencias ya que estarían bloqueando las competencias estatales, por ejemplo, no desarrollando la legislación básica. Entiende que la supletoriedad sirve a los principios de igualdad y seguridad jurídica y garantiza que las competencias estatales no se vean impedidas de alcanzar sus fines por el inejercicio por las Comunidades Autónomas de las suyas.

Una postura pragmática es la que mantiene FERNÁNDEZ FARRERES(21) para quien, si bien es cierto que la legislación estatal dictada con carácter supletorio en materias de competencia autonómica exclusiva interfería en su ejercicio por las Comunidades Autónomas, la declaración de inconstitucionalidad de las normas estatales en materias de competencia compartida supone un exceso y, en cierto modo, hace perder sentido la obligación de determinar los preceptos estatales que gozan de carácter básico. Recuerda que la STC 157/2004 insiste en que ha de ser el aplicador del derecho quien ha de establecer la aplicación supletoria del derecho estatal a los efectos de rellenar las lagunas que pudieran existir, sin que sea el legislador, autonómico o estatal, quien imponga esa aplicación supletoria.

2. El procedimiento para la elaboración de disposiciones generales. ¿Carácter básico o supletorio?

Como es sabido, el artículo 149.1.18ª de la Constitución atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo común, sin perjuicio de las especialidades derivadas de la organización propia de las Comunidades Autónomas. El determinar cuál es el contenido de esta atribución competencial ha generado múltiples dudas doctrinales y jurisprudenciales(22).

El procedimiento para la elaboración de disposiciones generales aparecía escasamente regulado en la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 como uno de los procedimientos especiales de su Título VI. La Ley 30/1992 no lo reguló, sino que fue la Ley del Gobierno la que procedió a regular estos procedimientos en el ámbito de la Administración General del Estado.

El Tribunal Constitucional en la STC 15/1989 (F.J. 7°) consideró que el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general: "(...) es un procedimiento administrativo especial, respecto del cual las Comunidades Autónomas gozan de competencias exclusivas cuando se trate del procedimiento para la elaboración de sus propias normas de carácter general." De igual forma, la STC 227/1988 y la STC 98/2001 establecieron que la Constitución no reserva al Estado la regulación de los procedimientos administrativos especiales por lo que, atribuida a una Comunidad Autónoma la competencia sobre una materia, también le corresponde la aprobación de las normas de procedimiento administrativo destinadas a ejecutarla pero sin privar al Estado de la posibilidad de establecer normas comunes -STC 143/2017-.

Recientemente el Tribunal Constitucional ha analizado en tres sentencias el ámbito de esa competencia en el procedimiento de elaboración de disposiciones generales.

En la STC 91/2017, a propósito de los principios contenidos en la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, considera (F.J. 6) que, puesto que tales principios (extremadamente genéricos) no constituyen trámites procedimentales ni definen la estructura, la forma de elaboración o requisitos de validez de las normas, no serían procedimiento administrativo común sino bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y responderían a intereses generales superiores a los de las respectivas Comunidades Autónomas sin impedir a estas su desarrollo o adaptación. De esta forma se admite que las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas puedan tener por objeto la elaboración de reglamentos por las Comunidades Autónomas, como recogerá la STC 55/2018.

En la STC 143/2017 se ampara la exigencia en los instrumentos de ordenación urbanística de una memoria de viabilidad económica basándose en la competencia estatal de bases y coordinación de la actividad económica del artículo 149.1. 13ª de la Constitución, criterio ya recogido en la STC 141/2014.

Finalmente, la STC 55/2018 y la STC 110/2018 se pronuncian sobre lo dispuesto en la LPAC entendiendo que dicha ley no regula un procedimiento común de elaboración de normas por lo que: "() no aplicándose a la elaboración de proyectos normativos, no pueden lógicamente vulnerar la competencia de las Comunidades Autónomas para regular sus procedimientos de elaboración de normas" (STC 55/2018 F.J. 6). Ahora bien, la regulación de la participación de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de reglamentos ha de reputarse inconstitucional en cuanto invade las competencias autonómicas salvo dos previsiones relativas a la exigencia de esa participación y los casos en los que puede prescindirse de ella que pueden enmarcarse en las bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas.

Las sentencias ponen de manifiesto la dificultad de incluir el procedimiento de elaboración de reglamentos dentro de la competencia estatal de bases del procedimiento administrativo común, pero, al mismo tiempo, se puede apreciar un intento del Tribunal de matizar la doctrina de la STC 15/1989, para lo cual no duda incluso en aplicar los problemáticos títulos competenciales transversales.

Otro aspecto de importancia es que, en la STC 55/2018, el Tribunal recuerda que se limita a declarar inconstitucionales diversas previsiones de la LPAC, pero no declara su nulidad al ser de aplicación a la Administración General del Estado(23) con una cita de la STC 50/1999 que declaró inconstitucionales determinados preceptos de la Ley 30/1992 relativos a los órganos colegiados. Esta subsistencia de los preceptos de la LPAC determina que los mismos son aplicables tanto a la Administración General del Estado como susceptibles de aplicación supletoria en defecto de normativa autonómica.

3. La elaboración del Plan General de Boadilla del Monte. Normativa aplicable como punto de partida

La Ley 9/2001, de 17 de julio, de Suelo de la Comunidad de Madrid, contempla el procedimiento para la aprobación de los planes urbanísticos en sus artículos 57 a 70 sin mencionar en ningún momento la realización de un informe de impacto de género.

Tampoco se exige específicamente ese informe en la elaboración de las restantes modalidades de disposiciones de carácter general puesto que la Comunidad de Madrid carece de regulación específica en esa materia. Ni el Estatuto de Autonomía ni la Ley 1/1983, de 13 de diciembre, de Gobierno y Administración, contemplan un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general.

Esa falta de regulación ha hecho que se aplique con carácter supletorio la legislación estatal y así lo hizo tanto el Consejo de Estado(24) como el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid(25) y la Comisión Jurídica Asesora que desde 2016 es el superior órgano consultivo de la Comunidad de Madrid(26) .

También el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, órgano jurisdiccional que culmina la organización judicial autonómica, ha aplicado de forma supletoria la normativa estatal en lo relativo al procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, así las sentencias de 18 de octubre de 2004(27) (recurso 2268/1998) 28, 18 de febrero de 2016 (recurso 535/2015) y 20 de julio de 2018 (recurso 173/2017), entre otras.

Curiosamente, en la sentencia de 31 de marzo de 2013 (recurso 39/2013) la Sala se apartó de sus precedentes y afirmó que el informe de impacto de género no era necesario en el procedimiento de elaboración de una Orden(28) toda vez que (F.J. 4º): "(...) no se considera preceptivo salvo en los reglamentos del Gobierno del Estado, según el artículo 24 de la Ley del Gobierno antes citada, puesto que la Comunidad de Madrid tiene un regulación propia del procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias donde no se contempla dicho requisito."

Sin embargo, esa sentencia fue casada por el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de noviembre de 2015 (recurso 144/2014) en la que expresamente se recoge (F.J. 7º) que:

"Distinta suerte ha de acarrear en este caso la omisión del informe de impacto por razón de género. Como alega la recurrente es preciso el informe sobre el impacto por razón de género, preceptivo según el artículo 24 de la Ley del Gobierno antes citada después de la reforma introducida por la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sin que aparezca de forma nítida que la Comunidad de Madrid tenga una regulación propia del procedimiento de elaboración de disposiciones reglamentarias donde no se contemple dicho requisito (como si resulta de la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 20123º -recurso de casación núm. 611/2010- respecto a la regulación propia de la Comunidad Valenciana, invocada por la Comunidad de Madrid ante la Sala de instancia)."

Por tanto, la aplicación de la Ley del Gobierno como derecho supletorio era una cuestión pacífica tanto en la doctrina de los órganos consultivos de la Administración como en la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y del Tribunal Supremo.

Esta aplicación supletoria ha sido reconocida incluso por la propia Comunidad de Madrid en el Acuerdo de 5 de marzo de 2019, del Consejo de Gobierno, por el que se establecen instrucciones generales para la aplicación del procedimiento de iniciativa legislativa y de la potestad reglamentaria previsto en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno(29), que recuerda que la Comunidad de Madrid aplica, con carácter supletorio, la regulación estatal en la materia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 149.3 de la Constitución y en el artículo 33 del Estatuto de Autonomía.

4. Un precepto desaparecido en casación. El artículo 19 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres

Como se indicó anteriormente, en la preparación del recurso de casación contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se invocó el artículo 19 de la LOIHM, si bien no se recogió como norma objeto de interpretación en el Auto de 19 de abril de 2017 por el que se admitió el recurso de casación al entender que la cuestión planteada presentaba interés casacional objetivo.

El mencionado precepto establece que los proyectos de disposiciones de carácter general y los planes de especial relevancia económica, social, cultural y artística que se sometan a la aprobación del Consejo de Ministros deberán incorporar un informe sobre su impacto por razón de género. Una primera lectura podría dar a entender que únicamente es de aplicación a la Administración General del Estado al aludir al Consejo de Ministros pero lo cierto es que, conforme lo dispuesto en la disposición final 1ª de la LOIHM, constituye una regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de acuerdo con el artículo149.1. 1ª de la Constitución, puesto que forma parte del Capítulo I (principios generales) del Título II (políticas públicas para la igualdad).

Si acudimos a los restantes preceptos de ese capítulo vemos que hay una cierta mezcolanza entre preceptos que tienen una clara aplicación a todos los poderes públicos y otros que parecen limitarse a la Administración General del Estado. En la tramitación en el Congreso de los Diputados una enmienda(30) propuso exigir el informe en los proyectos que provinieran del poder ejecutivo con independencia del órgano de aprobación, pero fue rechazada.

Ese rechazo podría sugerir la no aplicación del precepto a las Comunidades Autónomas pero lo cierto es que, según la disposición final 1ª, el precepto forma parte de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de los ciudadanos en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales y, además, la disposición final 2ª otorga rango de ley orgánica a la disposición final 1ª. Si bien es cierto que la reserva de ley orgánica del artículo 81.2 de la Constitución no opera como un título competencial a favor del Estado (STC 173/1998), nos encontraríamos ante un precepto, el artículo 19, que constituiría una condición básica para asegurar la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos y deberes constitucionales que, al afectar al derecho fundamental de igualdad, forzosamente ha de ser aplicable más allá del estricto ámbito de la Administración General del Estado. En este sentido, FERNÁNDEZ FARRERES(31) considera que una ley orgánica es necesariamente una ley básica.

Para CANO GALAN(32), el informe de impacto de género es uno de los instrumentos básicos para la ordenación general de las políticas públicas de igualdad y, en el ámbito del urbanismo, el artículo 31 de la LOIHM (también regulación de las condiciones básicas que aseguren la igualdad en el ejercicio de los derechos) establece la necesidad de asegurar el principio de igualdad en las políticas públicas de vivienda Su apartado 3° expresamente recoge que: "Las Administraciones públicas tendrán en cuenta en el diseño de la ciudad, en las políticas urbanas, en la definición y ejecución del planeamiento urbanístico, la perspectiva de género, utilizando para ello, especialmente, mecanismos e instrumentos que fomenten y favorezcan la participación ciudadana y la transparencia."

Si en la elaboración de los planes no se aplica el derecho estatal y el derecho autonómico no prevé el informe de impacto de género se estaría incumpliendo lo establecido en la Ley Orgánica y afectando a la igualdad de los españoles en el ejercicio de los derechos, en concreto en el derecho fundamental a la igualdad. Por ello, si se hubieran introducido los artículos 19 y 31 de la Ley Orgánica 3/2007 en el debate casacional, la solución hubiera sido distinta de la que se alcanzó por el Tribunal Supremo con una mera cita de la transversalidad del principio de igualdad de trato recogido en la Ley Orgánica 3/2007.

5. Un "overruling" frustrado. El análisis por el Tribunal Supremo de su jurisprudencia anterior

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2018 fija como su objetivo el determinar si es necesario el informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración del Plan General impugnado a la luz de la normativa autonómica y estatal.

A estos efectos contaba con el precedente de la anulación del Plan Territorial de la Costa del Sol por varias sentencias que exigían ese informe, tanto por la aplicación del derecho autonómico como del estatal de forma supletoria.

La sentencia responde a lo que NIETO(33) denomina "método inverso" en la redacción de las sentencias consistente en tomar primero la decisión y justificarla luego con argumentos legales.

Para ello comienza a socavar la sentencia de 2015 haciendo referencia a su "fundado voto particular" que mantenía que, aunque los planes urbanísticos tuvieran la condición de disposiciones de carácter general, estarían sujetos a su normativa específica sin que les sean de aplicación las normas generales sobre reglamentos.

Ahora bien, pese a dedicar todo un fundamento jurídico a ese voto particular no le da virtualidad alguna, ni para justificar una sentencia que cambie de criterio de acuerdo con las ideas del citado voto ni como criterio lógico conducente al fallo que se adopta.

Por el contrario, procede a citar la sentencia de 27 de octubre de 2016 (recurso 929/2014) que consideró que no era precisa la emisión de informe de impacto de género en la elaboración del Reglamento General de Costas al entender que, como preveía la memoria del análisis de impacto normativo, el impacto de género de la norma era nulo sin que los recurrentes aportasen argumentos que pudiesen desvirtuar esa afirmación.

Según esa sentencia el impacto de género “se considera” cuando, no existiendo desigualdades de partida en relación a la igualdad de oportunidades y trato entre hombres y mujeres, no se prevea modificación alguna en esa situación. Puesto que el recurso no llega a concretar cuál sería la incidencia del Reglamento de Costas en la igualdad entre hombres y mujeres más allá de referencias genéricas, no desvirtúa lo recogido en la memoria del análisis de impacto en cuanto a que el impacto es nulo por lo que desestima el recurso.

La sentencia de 2018 se limita a citar esta sentencia por lo que se ha de entender que ratifica su doctrina. Se enmarca así en una línea jurisprudencial(34) escasamente rigurosa a la hora de exigir el análisis del impacto de género, como lo muestra la sentencia de 4 de diciembre de 2017 (recurso 3812/2015) en la que, frente a la ironía de los recurrentes en cuanto a si la marca en una casilla de la memoria(35) que indica que el proyecto no tiene impacto de genero vale como un informe de impacto, el Tribunal Supremo lo admite apoyándose en la que la norma no contenía medidas que afectasen de un modo inmediato a las personas físicas.

Esta postura choca con la mantenida en la sentencia de 22 de marzo de 2018 (recurso 458/2016) que anula una Orden sobre tarifas por la utilización de propiedad intelectual basándose en que no existía informe de impacto sobre las familias en tanto que la familia, especialmente las que: “ () como es normal o habitual integran menores de edad, puede ser “potencial afectada, directamente y/o por repercusión de las tarifas” sin que el hecho de que la “familia” como tal no ejerza actividades económicas que requieran la utilización de derechos de propiedad intelectual sea: “() razón suficiente para descartar aquella potencial afectación ni para justificar por tanto la omisión que nos ocupa.”

Llama la atención que, mientras en el informe de impacto de género se exige a los recurrentes que acrediten que la norma tiene incidencia en materia de igualdad, la Sala anule una norma porque existe una “potencial” afectación a las familias sin exigir a la recurrente tal prueba, máxime cuando quien recurría era la Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas, una asociación de derecho privado que no tiene entre sus fines asociativos ninguno relacionado con la familia.

6. Inexistencia de normativa autonómica e inaplicación del derecho estatal. El vacío normativo creado por la sentencia

Como se ha expuesto, la Comunidad de Madrid carece de normativa propia en cuanto a la elaboración de disposiciones generales pero ha venido exigiendo la emisión de informe de impacto de género mediante la aplicación supletoria del Derecho estatal.

En el plano organizativo, el artículo 15 del Decreto 197/2015, de 4 de agosto, del Consejo de Gobierno, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Políticas Sociales y Familia, atribuye a la Dirección General de la Mujer el informe sobre el impacto de género de todas las normas, políticas, actuaciones, planes y estrategias de las instituciones de la Comunidad de Madrid cuando así esté previsto en la normativa vigente.

Por tanto, la aplicación de la Ley del Gobierno y la exigencia de informe de impacto de género en el procedimiento de elaboración de normas jurídicas era algo plenamente admitido en el ordenamiento jurídico madrileño. De hecho así se había reconocido por los tribunales de justicia, tanto por el Tribunal Superior de Justicia como por el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de noviembre de 2015 que expresamente afirmó la supletoriedad del derecho estatal.

Al excluir la aplicación supletoria del derecho estatal en la sentencia de 2018, el Tribunal Supremo crea un vacío normativo puesto que ni hay normativa autonómica ni es aplicable la estatal, justo lo contrario de la finalidad que ha de tener la jurisprudencia en cuanto complementar el ordenamiento jurídico.

A ello se suma el que se elude el cumplimiento de lo establecido en la LOIHM, tanto en el artículo 19 respecto al informe de impacto de género como en su artículo 31 que establece que la perspectiva de género deberá tenerse en cuenta en el Urbanismo que, por su finalidad de ordenar la ciudad, permite dotar a esta de medios para luchar contra las desigualdades, para lo cual basta con pensar en los suelos dotacionales. De hecho, la propia sentencia (F.J. 15) recoge una suerte de excusa no pedida al indicar que la igualdad de género ha de tenerse en cuenta en el Urbanismo pero sin que sea necesario someter los planes a un trámite específico para que esa “perspectiva” sea tenida en cuenta, máxime cuando la jurisdicción contencioso-administrativa puede “controlar esos extremos”.

Esta afirmación desconoce que la finalidad del informe de impacto de género no es eliminar aspectos que supongan discriminación sino valorar la incidencia que la norma proyectada puede tener en materia de igualdad de tal forma que el órgano competente para su aprobación disponga de elementos de juicio para su aprobación. Al tratarse la potestad reglamentaria (no digamos ya la iniciativa legislativa del Gobierno) de una potestad esencialmente discrecional, el control judicial no abarca tales extremos. Puesto que hoy día resulta algo inaudito la aprobación de una norma que discrimine por razón de género, es claro que los tribunales no pueden en modo alguno sustituir al informe de impacto de género.

V. CONCLUSIONES

La sentencia de 18 de diciembre de 2018 forma parte de una línea jurisprudencial que otorga una escasa relevancia al informe de impacto de género, bien considerando que basta un sucinto análisis, bien considerando que su falta no es un vicio procedimental que conlleve la nulidad de la norma si quien recurre no llega a acreditar que la norma tiene efectos en materia de igualdad, por ejemplo, generando situaciones discriminatorias.

Sin embargo, no es ese el criterio del Tribunal Supremo cuando se trata de omisión de informes sectoriales estatales. Se declara así la nulidad de todo un plan general cuando falta el informe en materia de telecomunicaciones o sobre recursos hídricos y, en cambio, no se declara cuando se ha omitido un informe autonómico.

Por otra parte, se ha declarado la nulidad cuando se ha omitido el informe sobre impacto en materia de la familia sin exigir una especial prueba sobre su afectación. Todo ello permite concluir que la Sala de lo Contencioso carece de un criterio claro sobre el valor de este tipo de informes y ello es especialmente grave tratándose del informe de impacto de género que afecta a un derecho fundamental.

La necesidad de aumentar la calidad de la regulación es un objetivo perseguido por la Comisión Europea (Better Regulation) y esa calidad es incompatible con una jurisprudencia que minusvalora los trámites del procedimiento para la elaboración de disposiciones de carácter general. Es cierto que las consecuencias de la nulidad absoluta generan importantes problemas, como se ha puesto de manifiesto en la anulación judicial de planes urbanísticos, pero la solución ha de venir a través de mecanismos que permitan subsanar el vicio cometido en la elaboración sin tener que empezar de cero la tramitación de la norma, tal y como precisamente se planteó en el ámbito urbanístico mediante una proposición de ley que ya ha decaído al disolverse las Cortes.

Es ese miedo al fracaso del planeamiento y a sus consecuencias económicas y jurídicas lo que ha llevado a que se dicte la sentencia que comentamos y que no solo supone inaplicar la LOIHM, sino que, además, genera un importante problema en cuanto a la aplicación supletoria del derecho estatal.

Es claro que el Tribunal Constitucional ha rechazado que la supletoriedad pueda operar como un título competencial pero, en una materia compartida por Estado y Comunidades Autónomas como es el procedimiento de elaboración de normas, en el que la Comunidad de Madrid carece de una normativa específica, esa aplicación supletoria está plenamente justificada, tal y como venían reconociendo tanto el Tribunal Superior de Justicia de Madrid como el propio Tribunal Supremo.

Sin embargo, la sentencia rechaza ahora esa aplicación supletoria desde razonamientos abstractos sin analizar siquiera la normativa autonómica con lo cual desautoriza al Tribunal Superior de Justicia de Madrid en cuanto interprete del derecho autonómico y crea un vacío normativo. Si la propia Comunidad de Madrid considera aplicable el derecho estatal al carecer de un derecho propio y ahora el estatal no es aplicable, ¿Qué normativa cabe aplicar en este tipo de procedimientos?

Ante esta situación solo cabe que la Comunidad de Madrid regule esta materia o que el Tribunal Supremo revoque la doctrina contenida en esta sentencia. A falta de una de estas dos opciones, continuará la inseguridad jurídica en la elaboración de normas jurídicas, especialmente planes urbanísticos, en la Comunidad de Madrid.

NOTAS:

(1). En realidad, esas dos leyes no contemplan un informe de impacto de genero dirigido a analizar la igualdad entre hombres y mujeres, sino que se refieren a los fenómenos de la transexualidad, la orientación sexual y/o identidad de género, así como al colectivo LGTBI.

(2). Vid. TRAYTER JIMÉNEZ J M, "El control del planeamiento urbanístico'', Civitas, Madrid, 1996; PARDO ÁLVAREZ M, "La potestad de planeamiento urbanístico bajo el Estado social, autonómico y democrático de Derecho”, Junta de Castilla y León-Marcial Pons, Madrid, 2005.

(3). Walter Jellinek llegó a afirmar que el reglamento tiene el vicio escrito en la frente, citado por DOMENECH PASCUAL G, "La invalidez de los reglamentos", Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pág. 132.

(4). Como veremos a continuación, el Tribunal Supremo está empezando a cuestionar una aplicación tan rigorista del dogma de las nulidades de pleno derecho en materia de planeamiento urbanístico.

(5). DOMENECH PASCUAL G, op cit, págs. 140-143.

(6). MISKOVICHOVA V, CABELLO MARTÍNEZ G, "La ausencia del informe de patrimonio histórico durante la tramitación de un plan general no determina su nulidad", Revista Aranzadi de Urbanismo y Edificación, núm. 25/2012).

(7). Los problemas que surgen al pretender llevar a la práctica la anulación del plan se analizan mediante el método de tesis/antítesis en ALEGRE ÁVILA J M, SÁNCHEZ LAMELAS A, "Notas para un bosquejo de una controversia dialogada acerca de las consecuencias y efectos de la anulación del Plan General de Ordenación Urbana de Santander'', Práctica Urbanística. Revista mensual de Urbanismo, núm. 145, 2017.

(8). GONZÁLEZ SANFIEL A M, "Nulidad del planeamiento urbanístico e invalidez de los actos amparados en el mismo. Atención especial a las nuevas iniciativas legislativas al respecto", Documentación Administrativa. Nueva época, núm. 5, enero-diciembre 2018, págs. 46-67.

(9). Se trataba de una proposición de Ley del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso de los Diputados que recogía los trabajos realizados con anterioridad en el seno del Ministerio de Fomento. Vid. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 319-1, 15 de octubre de 2018, págs. 1-13. La proposición ha decaído al disolverse las Cortes.

(10). CANO CAMPOS T, "Consideraciones generales sobre la invalidez en el Derecho Administrativo", Documentación Administrativa. Nueva época, núm. 5, enero-diciembre 2018, págs. 7-26.

(11). El Auto del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 (recurso 3313/2017) considera que presenta interés casacional: "(...) determinar si, en la elaboración de un plan urbanístico (jurisprudencialmente considerado disposición general), dictado en ejecución de un pronunciamiento jurisdiccional que declaró su nulidad, cabe conservar actos y trámites de similar contenido de la disposición anulada, así como subsanar los vicios detectados o, por el contrario, dada la radicalidad de la declaración de nulidad y sus efectos "ex tunc", deviene necesaria una nueva tramitación íntegra." Sin embargo, la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2019 (recurso 1605/2017) reafirma el carácter de disposición general de los planes por lo que la omisión del informe preceptivo en materia de telecomunicaciones supone la nulidad de todo el plan sin que sea posible aplicar las normas sobre conservación de los actos administrativos.

(12). Para CHAVES GARCÍA, es fácil vestir estos informes con "pura palabrería”, vid CHAVES GARCIA J R, "Reglamentos en libertad vigilada", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 864/2013.

(13). La sentencia de 20 de noviembre de 2014 (recurso 2426/213) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana resulta muy ilustrativa. En un Decreto sobre aprobación de precios públicos, el informe de impacto de género se limitaba a afirmar que el proyecto no tenía impacto de género alguno y el preámbulo recogía que se había cumplido la exigencia de tal informe. La Sala afirma, no sin ironía, que: "Podrá pensarse que la redacción de una disposición general es compleja y laboriosa, y se dirá que efectivamente se aportó al proyecto de Decreto un informe sobre impacto de género, pero habrá que estar de acuerdo en que un informe es otra cosa y este en particular es menos que nada. (...) En el presente supuesto se ha cumplido rituariamente un trámite, pero de forma insuficiente e inmotivada. Esta Sala desconoce si en el Decreto controvertido están comprometidos los principios de igualdad de trato y oportunidades por razón de género, pero lo cierto es que la Administración autonómica no lo explica debiendo hacerlo, vulnerando con ello los arts. 15 y 19 de la Ley Orgánica 312007, de 22 de marzo, e incurriendo por tanto en un vicio de nulidad, cuyos efectos vendrán ligados a los pronunciamientos que seguidamente se harán sobre el fondo del litigio".

(14). Vid. YÁÑEZ DÍAZ C, "La problemática elaboración de los reglamentos: el contenido de las memorias. Una visión desde Madrid", Revista Española de la Función Consultiva, núm. 21, enero-junio (2014), págs. 103-130. Un ejemplo práctico se puede ver en el Dictamen 541/18, de 13 de diciembre, de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid sobre el proyecto de Decreto que modificaba el currículo de la Educación Primaria.

(15). El Dictamen 752/2017, de 21 de noviembre, del Consell Jurídic Consultiu de la Comunidad Valenciana ha considerado aplicable a la aprobación de Ordenanzas lo dispuesto en el Título VI de la LPAC y la Ley 1/2019, de 5 de febrero, de la Generalitat, de modificación de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de ordenación del territorio, urbanismo y paisaje de la Comunitat Valenciana, exige en la aprobación de los planes una consulta pública.

(16). La LPAC no contiene referencia alguna al informe de impacto de género siendo algunos de sus preceptos en esta materia declarados inconstitucionales por la STC 55/2018, de 24 de mayo.

(17). Esta afirmación de la sentencia en cuanto al carácter básico de la reforma de la Ley del Gobierno resulta dudosa. Ciertamente, la Disposición final 14ª de la LRJSP establece su carácter básico al amparo de los artículos 149.1.18 ª (Bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas) y 149.1.14ª (Hacienda pública general) y entre las excepciones a ese carácter básico no figura la Disposición final 3ª que modifica la Ley del Gobierno pero ha de recordarse que esta última no tiene carácter básico y que, afirmar que la reforma tiene naturaleza básica, significaría atribuir ese carácter a la regulación del Consejo de Ministros o del Secretariado del Gobierno, algo completamente absurdo.

(18). En esa sentencia se considera que no es aplicable supletoriamente la legislación estatal relativa al procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general en un procedimiento de la Comunidad Valenciana puesto que la Ley 5/1983, del Consejo de la Comunidad Autónoma Valenciana recogía una "regulación completa del procedimiento de elaboración de las disposiciones reglamentarias que hace innecesaria por superflua esa supletoriedad del derecho estatal”. Se citará de nuevo esta sentencia al analizar la de 10 de diciembre de 2018.

(19). En los denominados como Estatutos de Autonomía de "segunda generación", la supletoriedad aparece de forma más limitada. Así, el artículo 42 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, establece que el Derecho estatal será supletorio del Derecho andaluz, que se aplicará de forma preferente "sobre cualquier otro" en materias de competencia exclusiva y el artículo 110 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, aprobado por Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, establece que el Derecho catalán en materia de competencias exclusivas será preferente a cualquier otro sin contener ninguna mención a la supletoriedad del derecho estatal. En otros Estatutos, como el de Castilla y León, aprobado por Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, se opta en su Disposición transitoria 2ª por mantener en vigor la legislación estatal en las materias de competencia exclusiva mientras las Cortes de Castilla y León no legislen en las mismas.

(20). Vid. FERNÁNDEZ FARRERES G, "La contribución del Tribunal Constitucional al Estado Autonómico", lustel, Madrid, 2005, págs. 433-461. Sobre supletoriedad y derecho europeo, vid. FERRERRES COMELLA V, "El Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el principio constitucional de supletoriedad del derecho estatal: Un juicio socrático en Luxemburgo", Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 103, enero-abril (2015), págs. 333-353.

(21). FERNÁNDEZ FARRERES G, op cit, págs. 453-461.

(22). Vid. GONZÁLEZ RIOS I, "La vis expansiva del concepto <<procedimiento administrativo común>> en nuestros días", Revista de Administración Pública, núm. 207, 2018, págs. 127- 175.

(23). La sentencia no hace referencia alguna a que estos preceptos tienen sus equivalentes en la Ley del Gobierno con la modificación que le otorga la LRJSP que supuestamente, como se ha indicado, tendría carácter básico conforme la disposición final 14ª.

(24). Vid. Dictamen 1021/2008, de 3 de julio donde expresamente se recoge que consta en el procedimiento de elaboración de un reglamento ejecutivo:” (...) el informe sobre el impacto por razón de género exigido por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, de aplicación a la Comunidad de Madrid."

(25). Véanse los sucesivos dictámenes del Consejo desde el 191/08, de 10 de diciembre, hasta el 426/15, de 30 de septiembre.

(26). Desde su primer dictamen, el 1/16, de 6 de abril, viene indicando que la falta de un procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general regulado de una forma completa y cerrada en el ordenamiento autonómico madrileño obliga a acudir a la legislación estatal de forma supletoria.

(27). En la misma se recoge expresamente que, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general en la Comunidad de Madrid, resulta de aplicación el artículo 24 de la Ley del Gobierno (F.J. 6º): "(...) ante la ausencia de normativa autonómica específica".

(28). La disposición impugnada era la Orden 24/2012, de 14 de noviembre, de la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura, por la que se dictan disposiciones generales para la financiación de planes de formación, dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados y se convocan subvenciones para el año 2012. Para la Sala madrileña dicha Orden no tendría la condición de "reglamento" pues no se trata de una norma jurídica con vocación de mantenerse indefinidamente vigente y desplegar sus efectos "pro futuro” sino que sería una disposición con carácter de norma o acto de gestión y no de reglamento propiamente dicho.

(29). B.O.C.M. 13-marzo-2019. El Acuerdo sustituye al anterior de 31 de octubre de 2016.La Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid viene destacando en sus dictámenes que estos acuerdos carecen de valor normativo, así el Dictamen 103/18, de 1 de marzo, entre otros muchos.

(30). Enmienda núm. 12 del Diputado D. Juan Antonio Labordeta (Grupo Parlamentario Mixto).

(31). FERNÁNDEZ FARRERES G, op cit, pág.70.

(32). CANO GALÁN Y, Comentario al artículo 19, en, SÁNCHEZ TRIGUEROS C (dir.), SEMPERE NAVARRO V (dir.), "Comentarios a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres", Thomson Reuters Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 185.

(33). NIETO A, "Crítica de la razón jurídica”, Trotta, Madrid, 2007, págs. 163-164.

(34). GARCÍA MENGUAL F, “Los informes de impacto en la infancia y adolescencia y en la familia: Aplicabilidad en el ámbito normativo”, Revista Española de la Función Consultiva, núm. 27, enero-junio 2017, págs. 149-173.

(35). El Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 21 de noviembre de 2018 (recurso 121/2018) considera, precisamente en relación con un instrumento de planeamiento, que la exigencia de informe de impacto de género no puede considerarse cumplimentada con un mero razonamiento en la Memoria sino que, prescindiendo del alcance de la ordenación del Plan Especial, la existencia o no de impacto habría de ser objeto del informe con el que debería haber contado.

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