Manuel Pereiro Cárceles

La utilización del blockchain en los procedimientos de concurrencia competitiva

 28/03/2019
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El blockchain constituye una tecnología innovadora en la automatización de procesos, con múltiples aplicaciones en el ámbito del procedimiento administrativo. Su utilización nos obliga a plantear una reconfiguración de los trámites previstos en la normativa, así como a evaluar posibilidades de simplificación administrativa que no mermen los derechos y garantías de los interesados. A partir de esta reflexión, pretendemos abordar los potenciales usos del blockchain en los procedimientos administrativos, en particular, en los de contratación pública y concesión de subvenciones.

Manuel Pereiro Cárceles es Técnico superior de investigación del proyecto PROMETEO/2017/064: “La regulación de la transformación digital y la economía colaborativa”.

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo, dentro del análisis monográfico “Derecho Público, derechos y transparencia ante el uso de algoritmos, inteligencia artificial y big data” (Coordinado por Andrés Boix Palop y Lorenzo Cotino Hueso) (Iustel, enero 2019)

I. BLOCKCHAIN: LA IRRUPCIÓN DE UNA NUEVA TECNOLOGÍA LLAMADA A CAMBIAR LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS DE LAS RELACIONES JURÍDICO-ADMINISTRATIVAS

La introducción de medios electrónicos en los procedimientos administrativos constituye una manifestación más del impacto con que las tecnologías de la información y la comunicación (TICs) se han implantado en nuestra sociedad. La Administración pública no podía quedar ajena a esta nueva realidad social, de incesante cambio, llamada a condicionar las relaciones jurídicas establecidas entre particulares y, también, entre estos y los poderes públicos. Por ello, no sin retrasos, la Administración ha ido incorporando los avances tecnológicos a su funcionamiento y modificando su regulación para adecuarla a los plazos y garantías que exige la utilización de medios electrónicos.

Si bien la primera regulación de las TICs en las relaciones jurídico-administrativas que gozara de especial relevancia data de 1999 (Real Decreto Ley 14/1999, de 17 de septiembre, sobre firma electrónica), esta se circunscribía a una herramienta tecnológica muy concreta aplicable en ámbitos sectoriales. El impulso definitivo en la utilización de las TICs en las relaciones entre la Administración y el ciudadano se produjo a partir de la ya derogada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que actuó como ley especial desplazando en lo que contradijera sus previsiones a la normativa general en materia de procedimiento administrativo.

Como no podía ser de otra forma, dicho progreso ha seguido su curso. Tanto la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), como la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) reconocen, no sin ciertas imperfecciones respecto a la regulación anterior, la tramitación electrónica como modo habitual de la actuación administrativa. También la normativa general que regula procedimientos específicos ha incorporado estos progresos a su contenido. Así, la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) generaliza definitivamente la contratación electrónica como modalidad obligatoria de funcionamiento del procedimiento licitatorio. En materia de subvenciones públicas, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (LGS) no ha sufrido modificaciones para introducir la gestión electrónica en su procedimiento, lo que no ha sido óbice para que los principios y reglas que rigen el procedimiento común sean aplicables a sus procedimientos(1). El carácter subsidiario de la LPAC ha sido igualmente reconocido por la doctrina (Palomar Olmeda, 2018: 159 a 161), pese a no existir disposición legislativa expresa que así lo reconozca.

En general, sedes electrónicas, registros electrónicos y de apoderamientos, servicios telemáticos de notificaciones o plataformas de pago electrónico han servido de aparataje para que las Administraciones públicas puedan establecer relaciones jurídicas con los ciudadanos en un entorno telemático. Todas estas herramientas tienen, sin embargo, un elemento común: dependen para su adecuado funcionamiento de una entidad centralizada que la controla y supervisa. Ello supone que una alta concentración de poder administrativo recaiga bien sobre un órgano o entidad administrativa que hará uso de los recursos humanos, técnicos y materiales disponibles, o bien sobre un tercero proveedor de servicios, que podría ser una empresa privada (Muñoz Machado, 2000: 60). Este ente centralizado es el encargado de controlar y custodiar la información existente en estos entornos telemáticos de gestión de relaciones jurídico-administrativas, lo que, tal y como aludiremos más adelante, plantea importantes implicaciones en lo que se refiere a la falta de cooperación interadministrativa y de control ciudadano de la toma de decisiones públicas.

No obstante, tal y como ya hemos apuntado, la evolución a la que se ven sometidas las nuevas tecnologías es constante. Nuevas herramientas irrumpen constantemente aportando agilidad y simplificación a los procesos de intermediación, y, por consiguiente, reduciendo los costes de adopción de decisiones. Estos avances pueden acabar produciendo efectos beneficiosos para los ciudadanos, así como para las cuentas de resultados de las grandes empresas.

En este entorno cambiante destaca una de ellas: blockchain, llamada a cambiar los sistemas de toma de decisiones automatizadas. Blockchain posee la potencialidad suficiente como para protagonizar un cambio en la estructura tecnológica sobre la que se asienta la actividad administrativa. La identificación de los particulares, la aportación de documentos y su verificación, las notificaciones o los pagos electrónicos son solo algunos de los usos sobre los que puede incidir blockchain. Las relaciones ciudadano-Administración podrían mantenerse en una red sostenida en esta tecnologia que recopilara de forma inmutable y segura la información aportada a la red, así como cualquier otra que desde la plataforma pueda ser captada de otros portales de internet o registros. Las comunicaciones electrónicas que se realizasen a través de plataformas blockchain gozarían de un mayor nivel de ciberseguridad que a través de otras plataformas sometidas al control centralizado, y su aplicación serviría como acicate para el desarrollo de actuaciones administrativas automatizadas que permitiesen una ejecución automática de pagos e ingresos o la verificación de determinadas condiciones normativas. Todas estas aplicaciones, que podríamos suponer que aún son una utopía, están más cerca de lo que parece de convertirse en una realidad.

Las ventajas que ocasiona la utilización de blockchain en la Administración pública son numerosas. De forma meramente expositiva podemos destacar las siguientes:

- Permite registrar información, garantizando la integridad e inmutabilidad de la misma, así como la fecha y hora del registro.

- Favorece el control ciudadano, al incrementar la transparencia de todas sus actuaciones. En las redes públicas, el ciudadano puede incluso ser partícipe de la propia relación jurídico-administrativa, al actuar como verificador de las transacciones en el sistema. El sistema aporta trazabilidad al procedimiento.

- Constituye un modo seguro y certero para confirmar la identidad de cualquier sujeto o para la expresión del consentimiento de un acto.

- Elimina o disminuye la intermediación, lo que conlleva importantes consecuencias organizativas y favorece la simplificación de procedimientos administrativos, suprimiendo o abreviando trámites que podrían realizarse de forma automatizada, sin la intervención de terceros. No obstante, habrá que actuar con precaución para que el rediseño del procedimiento administrativo que puede ocasionar la aplicación de esta tecnología no conlleve la eliminación de trámites esenciales que suponga una merma de los derechos y garantías de los interesados.

Prestando atención a lo expuesto, la irrupción de blockchain parece hacernos prever un cambio trascendental en los fundamentos sobre los que se sostendrá la gobernanza pública. Sin embargo, su uso nunca será efectivo si no se dedican ingentes recursos materiales, económicos y personales a un tratamiento avanzado de la información que permita que la información esté disponible en formatos adecuados que posibiliten su registro en esta red. Las dificultades que la Administración pública vive para digitalizar documentos adecuadamente e intercambiarlos en sistemas interoperables y seguros constituyen, junto con el coste energético que conlleva blockchain(2), los principales problemas a los que la implantación de esta tecnología tendrá que hacer frente.

En síntesis, blockchain no es sino otra cosa que una herramienta tecnológica que permite registrar información en una base de datos, almacenando de forma permanente las transacciones que se realizan en una red. La novedad principal que ofrece con respecto a otras tecnologías sobre la que se asientan las plataformas tradicionales es que la información que se aloja en esa base de datos se encuentra encriptada en bloques a disposición de todos los miembros que forman parte de ella, que serán los encargados de verificar las transacciones registradas, sin necesidad (con salvedades, como veremos en el apartado siguiente) de que participe una entidad de control centralizada.

II. REDES PÚBLICAS, PRIVADAS Y FEDERADAS. ¿QUÉ TIPO DE RED BLOCKCHAIN DEBEN UTILIZAR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS?

No todas las redes blockchain poseen la misma configuración. Por ello, resulta complicado establecer una definición unívoca de cadena de bloques que englobe todas las variantes a que ha dado lugar esta tecnología (Muñoz Carmona, 2018: 4 a 6). Dichas variaciones conllevan que algunas de las características mencionadas en el apartado anterior se encuentren presentes en unas modalidades y no en otras, de tal manera que la utilización de un tipo u otro de red blockchain tendrá sus propias ventajas e inconvenientes. La Administración escogerá aquella configuración que mejor se adecue a sus circunstancias y al caso de aplicación, lo que nos permite hablar, de forma análoga a como se hace en protección de datos, de un sistema de blockchain by design (Bernal Blay, 2018).

Siguiendo la clasificación más convencional en la doctrina, existen tres tipos de redes blockchain: públicas, privadas o permisionadas y federadas o de consorcio (Buterin, 2015).

Las redes públicas son aquellas en las que cualquier usuario puede descargar el software y ejecutarlo en su ordenador. Cualquiera puede constituir un nodo y participar en el proceso de consenso, así como acceder al entorno web y realizar transacciones en el mismo. Los ejemplos más relevantes son Bitcoin y Ethereum (Tur Faúndez, 2018: 38), plataforma esta última, de generalizado uso en las experiencias de implementación de esta tecnología en el sector público, cuya principal ventaja es que permite la ejecución de contratos inteligentes (smart contracts).

Redes privadas son aquellas en las que el proceso de consulta, validación y participación está limitado a unos nodos(3). Las más conocidas son Hyperledger y Monax. En estos casos, los participantes solo serán aquéllos que hayan sido previamente acreditados para el acceso y la ejecución de transacciones en la red. En estas redes permisionadas, es preciso haber obtenido autorización de un órgano gestor para adherirse y ejecutar nodos. No existen muchas diferencias entre una red privada y el conocido intranet de toda la vida: en ambos casos se depende de un ente centralizado que ejercerá de responsable por los daños causados por los fallos de funcionamiento del sistema.

Mediante la utilización de la red privada se renuncia a la desintermediación en la gestión administrativa, al ser necesario que exista un órgano de control que autorice los accesos a la red, de tal manera que el grado de simplificación administrativa que se alcanza es menor que en una red pública. En la red privada se reduce notablemente la descentralización(4). La selección de sus participantes dependerá de una entidad central, responsable de gestionar los permisos de los participantes, aplicando un sistema de blockchain a medida (el ya mencionado principio blockchain by design), en tanto en cuanto el administrador posee la potestad exclusiva de modificar retroactivamente la cadena de bloques (Wang y Kogan, 2018: 2). La irreversibilidad e inmutabilidad de la información quedará sometida al grado de sujeción al interés general que la entidad de confianza ejerza. Por esta razón, lo ideal es que esa posición de control la adopte una entidad pública, lo que abre la puerta a la posibilidad de que sea esta la que controle el proceso de validación y registro de información, renunciando a la descentralización que ofrece la red pública y atribuyéndose una posición jerárquica superior respecto al resto de participantes.

No obstante, la utilización de redes privadas no está exenta de ventajas. Una de ellas el menor coste que supone su desarrollo con respecto al de una red pública. Conforme nos indica Górriz López (2017: 160), “la limitación del número de miembros facilita el consenso para poder modificar las reglas de funcionamiento y que los costes sean menores pues, aunque hay menos ordenadores que proporcionen la energía necesaria, precisa menos rutinas de mantenimiento y seguridad”.

Otra de las ventajas que ofrece la implantación de redes privadas de blockchain es la desaparición de los sistemas de recompensa para la resolución de problemas que hacen posible la verificación de las transacciones en la red, eliminando el riesgo de especulación (Atzori, 2015: 19). En este tipo de red no hay minería ni validación de pruebas de trabajo computacionales. Será necesario, en cambio, que los poderes públicos establezcan medidas de fomento que incentiven la participación de los miembros de la red en la verificación de transacciones o, de no ser así, esta quedaría inactiva y, por consiguiente, no sería operativa para gestionar los servicios electrónicos que ofrece.

Para solucionar algunos de los problemas que presentan las redes privadas, se han articulado soluciones técnicas que permiten crear cadenas de bloques que poseen características intrínsecas de ambos tipos de redes (públicas y privadas). Estamos haciendo referencia a las redes federadas o de consorcio. Un ejemplo de este tipo de red sería Energy web. En estos casos, a diferencia de lo que ocurre en las redes públicas, a las que puede acceder cualquier persona, el acceso requerirá de determinados permisos y el proceso de validación de las transacciones se producirá por un grupo de esos miembros, siendo posible configurar los bloques para que su acceso y lectura sea público o privado (Tur Faúndez, 2018: 39).

III. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA AUTOMATIZADA MEDIANTE BLOCKCHAIN: EL SMART CONTRACT

No será posible desarrollar todas las potenciales ventajas que ofrece blockchain a la Administración pública si no hacemos uso de esta tecnología para la creación de smart contracts o contratos inteligentes.

Los smart contracts son programas de software que, verificando el cumplimiento de determinadas condiciones, se ejecutan automáticamente. Se rigen bajo la vieja fórmula “si X, ocurre Y”, desencadenando una serie de consecuencias a partir de una serie de observaciones. No hay acción humana en este proceso, más allá del diseño del algoritmo que marca el funcionamiento del smart contract. Tampoco hay intermediarios que participen en el proceso de decisión. Cabe decir que en este artículo nos centraremos en los smart code contracts, en tanto en cuanto su código informático se almacena, verifica y ejecuta en una red blockchain, a diferencia de lo que ocurre con los smart legal contracts, la otra modalidad conocida de “contratos inteligentes” (Legerén-Molina, 2018: 196 y 197).

Pues bien, este tipo de instrumentos pueden ser de gran utilidad para configurar actuaciones administrativas automatizadas en procedimientos de contratación pública u otorgamiento de ayudas y subvenciones. De hecho, la mayor parte de las experiencias prácticas de uso de blockchain utilizan esta herramienta. Sin embargo, su aplicación a la actividad administrativa no está exenta de riesgos.

En primer lugar, es preciso ser cauteloso en el rediseño de los procedimientos que vamos a someter a la ejecución automática que permite la tecnología blockchain para que no se produzcan simplificaciones que pongan en peligro determinados derechos de defensa del particular, tales como el de presentar alegaciones. Para ello, hay que reconocer que no contamos con un mal punto de partida en nuestra legislación general, al resultar plenamente aplicable, con todas sus garantías, a los procedimientos administrativos regidos por blockchain el art. 41 LRJSP, relativo a las actuaciones administrativas automatizadas. Este precepto contempla la posibilidad de que haya determinados trámites de la Administración que sean automatizados, en los que no intervenga de forma directa un empleado público. Si bien, hay que asegurar el cumplimiento de las garantías procedimentales, dado que, si se identificase la vulneración de un derecho, el acto resultante de una actuación automatizada sería inválido, posiblemente nulo de pleno derecho, por generar indefensión a los interesados al quedar omitido algún trámite esencial del procedimiento.

Otro de los problemas que conlleva la utilización de smart contracts es la falta de adaptabilidad que adolecen para su uso en la toma de decisiones discrecionales. En la medida en que la valoración dependa de distintos intereses generales no identificables a través de datos concretos, no será posible utilizar smart contracts en la fase de valoración de un procedimiento administrativo. Así ocurrirá en aquellos procesos de evaluación en los que se realicen juicios de valor o se adopten decisiones conforme a criterios fijados mediante conceptos indeterminados cuyo significado no sea fácilmente calculable siguiendo algoritmos matemáticos. No obstante, no está de más añadir que en la práctica administrativa es difícil identificar decisiones puramente discrecionales en las que no hayan sido tenidos en cuenta elementos reglados, cuya localización e identificación podría realizar de forma automática blockchain.

Habrá que atender, por tanto, a la complejidad de la toma de decisiones y al grado de certeza que la aplicación del smart contract otorga a la toma de decisiones, para valorar si su utilización es adecuada o si, por el contrario, debería impedirse por vulnerar los principios de objetividad o concurrencia de los interesados, así como sus garantías procedimentales. Precisamente, por ello, la utilización de blockchain en los procedimientos debe aplicarse aún con mayor precaución en aquellos que produzcan actos administrativos resolutorios.

El uso de smart contracts será conveniente también en procedimientos en los que haya que realizar operaciones mecánicas, en los que la ejecución inmediata sea relevante. Este sería el caso de los trámites relativos a la expedición de documentos o al ingreso de un pago, introduciendo inmediatez y agilidad en el procedimiento.

Conforme a lo expuesto, el uso de blockchain, al menos hasta la fecha, debería ceñirse a procedimientos cuya valoración se ejecute siguiendo criterios reglados y, por tanto, fácilmente parametrizables. A mi juicio, esta aplicación merece una valoración positiva. Los méritos quedarían evaluados a partir de determinadas aportaciones documentales o datos puestos a disposición por instituciones de confianza que puedan llegar a ser consultados automáticamente por la plataforma. La implantación de la tecnología blockchain en estos procedimientos reduciría la subjetividad que los funcionarios podrían introducir en la gestión de información pública, dando a la ciudadanía la posibilidad de auditar la inalterabilidad de los documentos y la de conocer los datos de acceso y registro.

IV. ALGUNAS IMPLICACIONES JURÍDICAS RELATIVAS AL USO DE BLOCKCHAIN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La utilización de la tecnología blockchain en las Administraciones públicas puede ser analizada desde diferentes perspectivas. En este epígrafe realizamos un breve acercamiento a varias de ellas.

1. Blockchain actúa como sistema de identificación digital

Cuando nos identificamos para entrar en una sede electrónica tradicional, existe una entidad de confianza que acredita la identidad del titular, así como un entorno web seguro, perteneciente a una Administración pública, que cumple con determinados estándares de ciberseguridad a efectos de proteger la confidencialidad de los participantes. La información disponible en dicho entorno es presumiblemente veraz e íntegra.

Pues bien, con la utilización de redes públicas blockchain no será necesario que exista un tercero de confianza que acredite el cumplimiento de estos requisitos ni para la identificación de los interesados ni para el ejercicio de la firma electrónica. La propia tecnología permite que estos queden garantizados automáticamente. Todos los participantes pueden leer y escribir en la red, así como participar en la labor de validación de las transacciones. La clave pública de acceso, generada de forma aleatoria a partir de la clave privada, servirá para la identificación de un miembro en la red, así como para cifrar las transacciones. A este modelo se le denomina de Identidad Soberana Personal.

En las redes privadas de blockchain, en cambio, solo los participantes autorizados pueden acceder y participar en la red, y se precisa de cálculo algorítmico para alcanzar el consenso (Lafont Déniz, 2018: 333).

A mi juicio, las habilitaciones legales de nuestro sistema jurídico administrativo podrían ser compatibles con el uso de blockchain como método de identificación ante la Administración pública. La utilización de huellas electrónicas con carácter general, como prueba de existencia de documentos u otros datos, queda amparada por el art. 9.2 c) LPAC, que habilita para que cualquier interesado, en sus relaciones con la Administración pública, pueda identificarse utilizando “cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido”. Si bien, su uso queda sometido a los términos y condiciones que cada Administración establezca. En lo que se refiere a la firma electrónica, el art. 42 LRJSP permite utilizar el sello electrónico o el código seguro de verificación, un sistema que consiste en la identificación alfanumérica de un documento, cuyo original queda custodiado por un tercero de confianza en un servidor web.

Igualmente, en materia de contratación pública, la utilización de huellas electrónicas servirá para registrar ofertas, conforme a lo regulado en la disp. adic. 16ª.1.h) LCSP, precepto en el que ahondaremos en el epígrafe correspondiente.

2. La inmutabilidad de los documentos registrados en una red blockchain

Blockchain permite el registro de documentos sin posibilidad de que sus datos puedan ser objeto de modificación. He aquí una de sus grandes ventajas, al quedar registrados los datos permanentemente y con carácter inmutable, pero también del que se deducen algunos problemas, como el concerniente a las dificultades para ejercer el “derecho al olvido” previsto en el art. 17 del Reglamento general de protección de datos sobre un registro cuya información podría ser imposible de borrar.

La tecnología blockchain aporta los estándares más altos hasta ahora conocidos en materia de seguridad respecto a la inmodificabilidad de su contenido. La criptografía asimétrica resulta fundamental para evitar la manipulación, hurto o introducción errónea de infracciones en la cadena de bloques. La clave privada se utiliza para desencriptar los datos y posibilita la firma para la realización de transacciones en la red.

Blockchain permite garantizar la integridad e inmutabilidad de la información que registra, así como incorporar aquella que proviene de operadores de confianza y que es validada por los miembros de la red. Sin embargo, la utilización de esta tecnología no permite asegurar la veracidad de la información así adquirida, lo que abre las puertas a que pudieran existir errores de registro de información en la cadena de bloques. Blockchain es una herramienta que permite comprobar la integridad, pero no la autenticidad del contenido de un documento (Rosales, 2017). Por eso, es preciso tener constancia de que la base de datos o registro del que se extrae la información es fiable, aunque ello no sea infalible.

Respecto al conflicto jurídico que puede surgir entre el ejercicio del “derecho al olvido” y el registro de datos en redes blockchain, cabe recordar que este derecho solo puede solicitarse por personas físicas y no jurídicas. En cualquier caso, ya se están planteando soluciones técnicas para afrontar esta inmodificabilidad de la información. La imposibilidad de borrado de los datos en las plataformas que utilizan blockchain no convierte sus aplicaciones en ilegales, ni tampoco parece que vaya a contravenir lo dispuesto en la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, que no contempla sanciones económicas cuando la vulneración provenga de una autoridad u organismo administrativo. No obstante, a mi juicio, su incumplimiento sí podría suponer un apercibimiento, lo que podría desencadenar la iniciación de actuaciones disciplinarias(5).

3. Blockchain incrementa la eficacia de los procedimientos administrativos

Una de las principales ventajas que posee la utilización de smart contracts en los procedimientos administrativos es la introducción de agilidad en la ejecución de trámites sucesivos. Blockchain favorece la eficacia en un sentido amplio, en el cumplimiento de sus tres acepciones.

Por una parte, esta tecnología coadyuva en una mejor prestación de servicios a los interesados, en una realización efectiva de los intereses generales de la Administración (Parejo Alfonso, 1995: 105), al menos en lo que respecta a una relación electrónica más segura y fácil entre los poderes públicos y el particular.

Por otra parte, blockchain permite una optimización de los medios, logrando un mejor rendimiento con los recursos posibles (Parejo Alfonso, 1995: 93). Blockchain es una tecnología que permite reducir los costes de transacción, prescindiendo de intermediarios, cuya actuación se vuelve innecesaria o puede ser sustituida por los procesos de consenso de la red o por el tratamiento automatizado del smart contract. Los recursos personales que la Administración actualmente dedica a labores de certificación, registro o seguridad informática podrían ser dedicados al cumplimiento de otros intereses públicos.

En tercer lugar, blockchain también ayuda a reducir las cargas y consecuencias socioeconómicas del interesado (Gimeno Feliu, 2010: 1258), actuando como un fenómeno que favorece la simplificación -mediante la supresión y acortamiento de plazos de los trámites- y la reducción de cargas administrativas –disminuyendo considerablemente el número de aportaciones documentales-.

4. Blockchain es un mecanismo que aporta transparencia y trazabilidad

Blockchain permite el registro de solicitudes con indicación de su fecha y hora, dejando constancia del momento en que se introdujeron los datos, así como de los distintos accesos a tal información. La naturaleza pública del blockchain, al menos como fue inicialmente configurado, garantiza la transparencia en relación con el funcionamiento de la base de datos y deja un irrefutable registro de toda la actividad que se lleva a cabo, lo que necesariamente incentiva un comportamiento honesto por parte de los entes intervinientes (Zyskind et. al., 2015: 1). Cada transacción queda registrada en todos y cada uno de los nodos de la red, lo que implica que todos ellos puedan llegar a ser conocedores de su contenido y participar en su proceso de validación. Por una parte, la participación de un amplio número de actores en los procesos de validación de cada bloque es el desencadenante de que el sistema funcione de forma transparente. Por otra, el sistema permite verificar la identidad del primer titular de una transacción, así como de los ulteriores producidos hasta el presente (Tur Faúndez, 2018: 34).

No obstante, existen riesgos de que los nodos intervinientes no actúen conforme al interés general, sino siguiendo otros intereses privados o espurios que pudieran perturbar el buen funcionamiento de la red (Muñoz Carmona, 2018: 24). Esto tendría importantes implicaciones, en tanto en cuanto la decisión administrativa resultante pudiera incurrir en desviación de poder.

Por otra parte, el hecho de que el sistema blockchain sea público y transparente no debe inducirnos al error de pensar que no sería posible proteger la identidad de quienes realizan algunas transacciones. Mediante un sistema de criptografía asimétrica, que funciona a través de una clave pública y otra privada, asociadas entre sí, pero no deducibles la una de la otra, el titular de una transacción puede decidir quienes pueden acceder a la misma, cifrando el mensaje de tal forma que su contenido sea consultado solo para aquellos nodos que dispongan de la clave privada del emisor (Ponce de León, 2018: 44 y 45). Este tratamiento de la información permite garantizar la confidencialidad de las operaciones de la red blockchain, de conformidad con el ejercicio del derecho de autodeterminación informativa que el art. 18.4 CE reconoce al ciudadano (Tapscott y Tapscott, 2017: 225).

En definitiva, blockchain es una tecnología que aporta transparencia y trazabilidad a los procedimientos, pero que ofrece también un empoderamiento al ciudadano para decidir qué nivel de protección otorga a su información. Bien es cierto que confidencialidad no es sinónimo de derecho al olvido, lo cual plantea los conflictos jurídicos indicados en el epígrafe anterior, pero el sistema de consenso, en conjunción con la seguridad que aporta la criptografía asimétrica, son elementos suficientes para asegurar que podrían cumplirse con fiabilidad los derechos de protección de datos.

5. Blockchain favorece la intercomunicación entre entes administrativos

Blockchain actúa como una herramienta capaz de solucionar los problemas de interoperabilidad que existen entre distintos entes u órganos administrativos. Las comunicaciones electrónicas se realizarían utilizando el mismo software integrado en una red blockchain, permitiendo que los distintos intervinientes accedan y aporten información, sin que existan diferencias técnicas que puedan dificultar el intercambio. No obstante, para que sea posible alojar en esta red toda la información de interés para el ejercicio de la actividad administrativa, será necesario que exista una gestión avanzada de la información que obligue a los operadores jurídicos a publicar los archivos en formatos libres, abiertos y reutilizables.

Aunque cuando hablamos de interoperabilidad no nos estamos refiriendo a un principio jurídico-administrativo clásico, la irrupción de la digitalización en los procesos de gestión procedimental ha llevado a que algunos autores le hayan otorgado tal consideración (Martínez Gutiérrez, 2009: 275 a 277). Blockchain permite que la información se encuentre a disposición de varios sujetos que usan una misma red, de tal manera que posibilita la participación simultánea o sucesiva en el procedimiento de los distintos entes administrativos, así como de los interesados y de terceros que legítimamente acrediten un interés.

Por todo lo anterior, esta tecnología puede ser de gran aplicación en procedimientos administrativos en los que intervienen Administraciones distintas en el ejercicio de competencias concurrentes. A estos efectos, blockchain podría ser un instrumento útil en el desarrollo de los procesos de descentralización del Estado o, al menos, en la promoción de un incremento de la participación de Administraciones de distintos niveles en el ejercicio de las potestades públicas. Blockchain constituye una herramienta ideal para el fomento de la cooperación entre Administraciones de distintos niveles. Pensemos, por ejemplo, en un historial clínico que funcione sobre la tecnología blockchain, al que pudiese acceder y en que pudiese participar cualquier facultativo de un centro sanitario público de cualquier Comunidad Autónoma, facilitando el seguimiento médico del paciente con independencia de cuál sea su ubicación en el territorio nacional. El hecho de que los nodos de la red estén unidos entre sí, sin que ninguno de ellos tenga un poder de filtro de la información (ninguna Comunidad Autónoma tendría una posición predominante sobre otra), y que la validación de las decisiones de la red se ejerza de forma distribuida -al menos, en las redes públicas-, coloca a todos los entes participantes en una posición de igualdad entre sí.

V. APLICACIÓN PRÁCTICA DEL BLOCKCHAIN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONCURRENCIA COMPETITIVA

1. Procedimientos de contratación pública

La contratación pública es uno de los sectores en los que con más fuerza han emergido los casos de corrupción en nuestro país. Pese a la farragosa minuciosidad con que se regula este proceso, la falta de herramientas técnicas que permitan auditar de forma real la observancia de los principios jurídicos que deben regir la adjudicación pública ha supuesto una oportunidad para eludir su aplicación. En este contexto, blockchain se erige como una solución que permite mejorar la auditabilidad y transparencia de la actividad administrativa, impidiendo de facto algunas de estas conductas.

El procedimiento de contratación pública podría articularse completamente a través de un smart contract o solo parcialmente, según cual sea el grado de complejidad del procedimiento, la concurrencia o no de decisiones discrecionales y juicios de valor, y las posibilidades técnicas y de acceso a la información de que disponga el sistema. A lo largo de este epígrafe iremos analizando qué usos podría tener la tecnología blockchain y, especialmente, una de sus aplicaciones más representativas, los smart contracts, en las distintas partes del procedimiento de contratación pública.

1.1. Acreditación de los requisitos del contratista

Blockchain es una herramienta que podría ser de utilidad para la certificación de los requisitos que debe cumplir una entidad para ser contratista. En general, una gestión avanzada de la información, disponible en una red blockchain, integrada por todas las Administraciones públicas, permitiría una comprobación fácil y eficaz del cumplimiento de estas condiciones, que podrían ser consultadas por cualquier otra Administración que actúe como nodo en la red. La automatización en el proceso permitiría bloquear la participación en el procedimiento de sujetos que incurran en causas de incompatibilidad o incapacidad, o cualesquiera otras que impidiesen el cumplimiento de los requisitos legales (piénsese, por ejemplo, en cualquiera de los supuestos recogidos en el art. 71 LCSP: no haber sido condenado por sentencia firme por determinados delitos; haber sido sancionado por infracciones profesionales; haber solicitado concurso voluntario o haber sido declarado en insolvencia o concurso; no hallarse al corriente de las obligaciones tributarias o de seguridad social.). Si la información que se precisa consultar constase en algún documento que fuera oficial o estuviese a disposición de cualquier Administración, este formaría parte de una red blockchain interadministrativa en la cual el smart contract no tendría más que recabar los datos para activar la incompatibilidad o prohibición para contratar.

La información relativa a las condiciones de aptitud del contratista también podría venir recogida en un registro oficial. En determinados procedimientos (concretamente en el abierto simplificado) se exige inscripción en el Registro Oficial de Licitadores o en el registro correspondiente autonómico para participar como contratista. Estos registros constituyen una bases de datos ideal para que su funcionamiento se rigiese por la tecnología blockchain, lo que permitiría que el smart contract accediese automáticamente a su contenido a efectos de verificar incompatibilidades o prohibiciones. De este modo, el smart contract podría conectar con datos de los licitadores relativos a su participación en otros procedimientos de contratación pública, con la intención de conocer si ha incurrido en retrasos en la ejecución del contrato, en posibles incumplimientos o en resolución culpable de los contratos (Muñoz Carmona, 2018: 80). Tales datos de reputación podrían servir para generar un sistema de puntuación de los concurrentes que fuera tenido en cuenta en la valoración de las ofertas, en aquellos casos en que los criterios de evaluación contemplados en la normativa permitiesen su consideración.

Pero la capacidad de acceso a información y de verificación que un smart contract puede llegar a alcanzar, sin embargo, no se queda aquí. Para poder actuar como contratista, cualquier sujeto debería demostrar, por un lado, su solvencia económica y financiera, y, por otro, su solvencia técnica o profesional.

La solvencia económica y financiera podría acreditarse mediante el acceso a las cuentas de ahorro y a los activos financieros que un titular posee. Al licitador, al presentar una oferta para concurrir por el contrato público, debería avisársele de forma expresa para que consienta sobre el acceso de la red blockchain a sus datos bancarios. En caso afirmativo, el smart contract accedería a esta información puesta a disposición por las entidades financieras a efectos de extraer datos que permitan verificar si el proponente cuenta con la solvencia necesaria para hacer frente al contrato.

Para acreditar la solvencia técnica sería preciso verificar los medios humanos con que se cuenta para la ejecución del contrato. Así, los datos que consten en un certificado público o hubieran presentados en otros procedimientos administrativos, en inspecciones laborales o para el cumplimiento de obligaciones contables y económicas de la entidad, serían accesibles de forma automatizada por el smart contract. Piénsese, por ejemplo, en las titulaciones académicas o profesionales de los cuadros técnicos o en el promedio de plantilla de personal de los tres años anteriores.

Todos estos procesos de acopio y verificación de información en la red blockchain tendrían la ventaja de favorecer un cumplimiento real del derecho a no aportar documentos que ya posee la Administración (art. 28.3 LPAC), un derecho reconocido desde la regulación del procedimiento administrativo de 1992, pero que siempre ha tenido problemas para su aplicación efectiva. En la medida en que exista una gestión avanzada de la información que permita su consulta desde cualquier entidad pública, tal y como admite blockchain, los poderes administrativos no podrán alegar razones técnicas para continuar incumpliendo de forma reiterada este derecho.

En último lugar, otro de los aspectos sobre los que podría incidir blockchain para simplificar el proceso podría ser la constitución del aval o garantía necesario para poder ser licitador de un contrato público. Blockchain hace factible la creación de un registro que almacenase el importe total de las garantías que un sujeto ha puesto a disposición de la Administración pública. De este modo, esa cuantía podría ser utilizada en cualquier procedimiento público en que el licitador participe, sin necesidad de que constituya una garantía por cada uno de los procedimientos en los que concurre(6). Para ello, la red debería tener acceso a dichos recursos, procedentes de cualquiera de las vías señaladas en el art. 108 LCSP. En el caso de que el aval o garantía se constituyese ad hoc para ese procedimiento, el documento podría ser presentado por el licitador firmado criptográficamente por los apoderados del banco. El smart contract, además, permitiría que el ingreso fuera automático, extrayendo el importe directamente de la cuenta asociada al registro para mantenerlo en reserva de forma segura, en una situación de standby, hasta que no se decidiese el adjudicatario. Una vez perfeccionado el contrato, se produciría también de forma automática a la devolución de la garantía o el aval a los correspondientes licitadores.

1.2. Actos preparatorios

En esta etapa se ejecutan una serie de actos de justificación de la licitación del contrato público útiles para diseñar el procedimiento de adjudicación.

Conforme al art. 116 LCSP, el órgano contratante debe abrir el expediente electrónico en la plataforma, motivando la necesidad del contrato conforme al art. 28 LCSP, para dar inicio al procedimiento. Pues bien, un adecuado sistema de gestión de la información pública permitiría identificar las necesidades de que adolecen los servicios públicos para justificar la licitación del contrato, a efectos de verificar si esta es adecuada para alcanzar los fines institucionales de la entidad pública contratante. Con este objetivo, la tecnología blockchain podría automáticamente acceder a esos datos y ayudar en la elaboración de la motivación exigida.

En el expediente será preciso justificar los datos señalados en el art. 116.4 LCSP, entre los que se encuentra la clase de contrato que se va a licitar, dato importante a efectos de poner en marcha un tipo de procedimiento u otro. Dicha tarea podría ser acometida por un contrato inteligente en tanto en cuanto no exista discrecionalidad o sea parametrizable la elección de cualquiera de sus elementos. El sistema deberá verificar que el anuncio o convocatoria que realice la Administración cumple con las condiciones señaladas en la LCSP para ese tipo de procedimiento, tales como el tipo de contrato o su cuantía.

Finalmente, tal y como hemos apuntado anteriormente, una de las funciones principales que cumple blockchain es la de identificar el momento de presentación de los documentos y garantizar su integridad e inmutabilidad. Por ello, esta tecnología podría ser de gran utilidad para cerciorar la previa puesta a disposición de documentos exigibles para iniciar la fase de adjudicación del contrato(7). Si bien, en unos casos, dicha documentación podría obtenerse de otros procedimientos (piénsese en un pliego de cláusulas administrativas generales cuyo contenido podría servir para diversos supuestos). En otros, la aportación documental podría ser innecesaria si sus criterios fuesen certificados mediante el acceso de la red a información externa fiable, utilizando oráculos(8).

1.3. Presentación de ofertas

Conforme a lo contemplado en la disp. adic. 15ª.3 LCSP, la presentación de ofertas y solicitudes de participación en los procedimientos de contratación pública se llevará a cabo utilizando medios electrónicos. Blockchain es una tecnología compatible con la mayor parte de las exigencias que las disposiciones adicionales 15ª a 17ª LCSP establecen para su uso, tanto por sus elevados estándares de seguridad como por la necesidad de que los archivos electrónicos que integran los expedientes de contratación en su red estén en formatos abiertos, libres y reutilizables (disp. adic. 16ª.j) LCSP).

Blockchain cumple a la perfección con los siguientes requisitos técnicos, relativos a la recepción electrónica de documentos (disp.. adic. 17ª LCSP):

- “a) Pueda determinarse con precisión la hora y la fecha exactas de la recepción de las ofertas, de las solicitudes de participación, de la documentación asociada a estas y las del envío de los planos y proyectos.

- b) Pueda garantizarse razonablemente que nadie tenga acceso a los datos y documentos transmitidos a tenor de los presentes requisitos antes de que finalicen los plazos especificados.

- c) Únicamente las personas autorizadas puedan fijar o modificar las fechas de apertura de los datos y documentos recibidos.

- d) En las diferentes fases del procedimiento de contratación o del concurso de proyectos, solo las personas autorizadas puedan acceder a la totalidad o a parte de los datos y documentos presentados.

- e) Solo las personas autorizadas puedan dar acceso a los datos y documentos transmitidos, y solo después de la fecha especificada.

- f) Los datos y documentos recibidos y abiertos en aplicación de los presentes requisitos solo sean accesibles a las personas autorizadas a tener conocimiento de los mismos.

- g) En caso de que se infrinjan o se intenten infringir las prohibiciones o condiciones de acceso a que se refieren las letras b) a f) anteriores, pueda garantizarse razonablemente que las infracciones o tentativas sean claramente detectables.”

Para afrontar las potenciales aplicaciones que tendría blockchain en esta parte del procedimiento, distinguiremos entre dos fases(9):

a) Registro de la huella electrónica de la oferta.

En esta primera fase, el licitador se identificaría en el sistema y, una vez en el mismo, elaboraría la oferta, manifestando su consentimiento para su registro. Conforme a la disp. adic. 16ª.1.h) LCSP, las ofertas se registrarían en el sistema mediante una huella electrónica(10), que en blockchain consistiría en un hash con sellado de tiempo que acreditaría el momento de presentación de la oferta(11). La oferta registrada mediante ese hash tendría un contenido inmutable y se considerará presentada a todos los efectos. También supondría una manifestación del consentimiento, en la medida en que la huella electrónica actuaría como un sistema de actuación administrativa automatizada de firma electrónica (Martínez Gutiérrez, 2018: 1926).

Este modo de registrar contiene ventajas respecto al sistema tradicional imperante, en la medida en que los licitadores podrían conocer el momento en que se produce cualquier acceso o transacción en la red, así como quienes son el resto de concurrentes, incrementando la transparencia y el control en estos procedimientos

b) Presentación de la oferta propiamente dicha.

En esta segunda fase, el licitador presentaría la oferta propiamente dicha en un plazo de 24 horas. Esta oferta, si no hubiese sido modificada, poseería la misma huella electrónica que la oferta inicialmente registrada. De no efectuarse esta segunda remisión, se consideraría que la oferta ha sido retirada (disp. adic. 16ª.1.h) LCSP).

Una vez expirado el plazo, el smart contract dejaría de aceptar nuevas ofertas. La tecnología blockchain permite garantizar que el licitador solo pueda presentar una oferta, así como el mantenimiento de la confidencialidad de las proposiciones en determinados procedimientos (art. 139 LCSP) o de aquellos datos que no deban divulgarse para proteger los secretos técnicos y comerciales (art. 133 LCSP), de tal manera que nadie podría acceder a una información sin el consentimiento de su titular, mediante una serie de bloqueos asociados a la cadena de bloques y el juego de claves criptográficas con que funciona esta red (Melián, 2018).

1.4. Selección del contratista

Si en la anterior fase blockchain únicamente actuaba como un sistema de identificación y otorgamiento del consentimiento, los efectos que esta tecnología puede llegar a tener en la selección del contratista son aún mayores. Para ello, habría que recurrir a una adecuada configuración de los smart contracts que permita asegurar que la ejecución automatizada se realiza sin arbitrariedades y sin reducción de las posibilidades de defensa de los interesados.

En esta fase, vencido el plazo de licitación, una vez las ofertas han sido registradas en el sistema, el órgano de contratación (mesa de contratación) o el propio smart contract podría verificar que el hash de la oferta finalmente presentada coincide con el de la inicialmente registrada en la red blockchain, a efectos de garantizar que el documento no ha sufrido ninguna modificación.

De este procedimiento resultan algunas ideas interesantes, como el carácter prescindible que poseen el trámite de apertura de plicas y el propio órgano de contratación. En el primer caso, tal y como ya hemos apuntado en el párrafo anterior, la red blockchain proporcionaría la transparencia necesaria para que todos los interesados puedan conocer las proposiciones en igualdad de condiciones. Con la utilización de blockchain el acto de apertura de plicas se volvería innecesario. Al permitir esta tecnología abrir la información de las ofertas a cualquier usuario en el momento indicado, este acto presencial dejaría de tener sentido.

Inmediatamente, se procedería al examen de las proposiciones. En el caso de que se hubiese configurado un contrato inteligente que permitiese la valoración de todos los requisitos de la presentación de la oferta, la propia aplicación automatizada podría calificar la documentación de los requisitos de contratación exigibles en la convocatoria (art. 159 LCSP) e inadmitir aquellas proposiciones no conformes a la establecido. En aquellos casos en que los criterios de evaluación fuesen cuantificables mediante fórmulas matemáticas, un smart contract podría ejecutar automáticamente la evaluación, generando una propuesta de resolución en la que conste la puntuación de cada uno de los concurrentes. El órgano contratante recibiría dicha propuesta, que no es vinculante, y decidiría seguirla en su resolución definitiva o apartarse libremente de ella, para lo cual debería establecer una motivación.

Conforme a este esquema de funcionamiento, el órgano de contratación quedaría sustituido por un smart contract o, al menos, mientras que el estado de la tecnología no permita que estos contratos ejecuten una valoración automatizada de elementos cualitativos, podría establecerse una evaluación automatizada sometida a revisión o sin efectos decisorios. Con la regulación actual, no se podría prescindir del órgano de contratación, puesto que su participación en el procedimiento es obligatoria, pero no cabe duda de que la irrupción de blockchain podría acabar suponiendo su desaparición.

Si mantuviésemos la participación del órgano de contratación en el procedimiento, conforme a la regulación actual, la introducción de blockchain en estos procedimientos precisaría de una reconfiguración de las funciones que tienen atribuidos los órganos de contratación. La integridad y confidencialidad de los datos, así como la custodia de la información podrán ser garantizados por los propios mecanismos de consenso que posee blockchain, sin la intervención de los órganos de contratación en estos procedimientos. Su utilización requeriría, por tanto, una modificación de las previsiones contempladas en el apartado 5 de la disp. adic. 15ª LCSP. En cuanto a las comunicaciones que se establezcan entre el órgano de contratación y el licitador o contratista, estas deberían poder acreditar la fecha y hora de envío o puesta a disposición, la recepción o acceso por el interesado, la integridad de su contenido y la identidad de su remitente (disp. adic. 16ª.1.e) LCSP), requisitos todos ellos que quedarían garantizados con el uso de esta tecnología.

1.5. Ejecución del contrato

La posible utilización de blockchain en los procedimientos de contratación administrativa no se limita a su aplicación en la fase de adjudicación, sino que puede alcanzar también la ejecución del contrato. Dado el estado de maduración y desarrollo actual de esta tecnología, su uso en esta fase quedaría reducido a la automatización de la ejecución de prestaciones mediante la comprobación de hechos objetivos y fácilmente comprobables a través de la red blockchain (Muñoz Carmona, 2018: 80). Su uso podría aplicarse en las siguientes partes:

a) Registro de pagos

- Una de las aplicaciones prácticas más reconocidas de los smart contracts es la posibilidad de automatizar la ejecución de los ingresos y pagos sin necesidad de intermediarios (véase, una entidad que cerciore y de seguridad a la transacción). Blockchain permite, con su sistema distribuido, que los nodos verifiquen la validez de esa operación. Su aplicación podría coadyuvar en la reducción de los plazos de pago de la Administración, cuyas comprobaciones de disponibilidad presupuestarias serían más sencillas de hacer mediante el uso avanzado de la información que le proporcionaría esta tecnología.

b) Control de la ejecución mediante la conexión a objetos inteligentes

- En cuestiones tales como la valoración de si una obra ha sido realizada diligentemente o si la prestación de un servicio se adecua o no a las exigencias de los pliegos del contrato, un smart contract no dispondría de los elementos suficientes para su evaluación, al tratarse de interrogantes que solo obtendrían respuesta mediante juicios de valor, vedados a un sistema blockchain. Para su aplicación en esta fase del procedimiento, el smart contract podría obtener información acerca del grado de ejecución de los objetos inteligentes. Estos actuarían como oráculos, aportando datos de medición de su actividad y verificando el cumplimiento de los objetivos estipulados en el contrato.

1.6. Una tecnología útil para su aplicación en los procedimientos simplificados abreviados

El único ejemplo de proyecto de implantación de un sistema blockchain en contratación pública ha sido puesto en marcha en la Comunidad Autónoma de Aragón, donde se ha comenzado a aplicar en los procedimientos abiertos simplificados abreviados, por ser estos los más sencillos de ejecutar y, por consiguiente, los que funcionan siguiendo una operativa más mecanizada. Estos procedimientos tienen las características ideales para garantizar que la aplicación de blockchain sea acorde con las previsiones legales, por cumplir con los requisitos contemplados en el art. 159.6 LCSP:

- Se exime a los licitadores de acreditar su solvencia económica y financiera y técnica o profesional, lo que simplifica el procedimiento. No obstante, este requisito podría acabar siendo acreditado a través del uso de oráculos, conforme a lo observado más arriba.

- La oferta se entregará en archivo electrónico y se evaluará con arreglo a criterios de adjudicación cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas establecidas en los pliegos, es decir, mediante el uso de funciones matemáticas que podría calcular un smart contract.

- La valoración de las ofertas se podrá efectuar automáticamente mediante dispositivos informáticos como una plataforma blockchain, o con la colaboración de una unidad técnica que auxilie al órgano de contratación que, tal y como hemos planteado antes, podría encargarse de algunas de sus funciones (inadmisión de ofertas, custodia de documentos).

- No se celebrará acto público de apertura de las ofertas. Estas se abrirán mediante dispositivo electrónico una vez finalizado el plazo de presentación. No es necesario que se produzca un acto público de apertura de plicas si existe ya un mecanismo electrónico que produce los mismos efectos de manera más eficaz.

- Las ofertas presentadas y la documentación serán accesibles de forma abierta por medios informáticos sin restricción desde el momento en que se notifique la adjudicación del contrato. El cumplimiento de este requisito queda garantizado mediante el uso de blockchain.

- No se requerirá la constitución de garantías, simplificando un trámite del procedimiento que, no obstante, también podría acabar siendo gestionado a través de una plataforma blockchain cuando exista un tratamiento más avanzado y generalizado de la información, conforme a lo expuesto también más arriba.

Como queda patente en esta enumeración, blockchain posee usos potenciales suficientes como para acabar siendo aplicable también a otros tipos de procedimiento. El límite para su aplicación se encontrará en aquellos trámites que no requieran transparencia o cuya evaluación no sea ejecutable automáticamente por fundamentarse en criterios no calculables matemáticamente.

2. Procedimientos de concesión de ayudas y subvenciones

El procedimiento de concesión de ayudas y subvenciones es más simple y acotado que el procedimiento de contratación pública. Por ello, con más razón, blockchain y su aplicación para la elaboración de smart contracts podría adecuarse aún con más facilidad a estos procedimientos.

La utilización del blockchain en los procedimientos de concesión de subvenciones reforzaría el cumplimiento de los principios generales previstos en el art. 8.3 LGS: publicidad y transparencia; objetividad, igualdad y no discriminación; concurrencia; eficacia y eficiencia. Blockchain podría aplicarse en las fases del procedimiento que señalaremos en este epígrafe.

2.1. Requisitos previos

En esta fase se producen una serie de actuaciones preparatorias preceptivas que permiten iniciar el procedimiento propiamente dicho.

Por una parte, la iniciación del procedimiento queda sometida a la aprobación de la asignación presupuestaria correspondiente, que podría ser comprobada por el smart contract si los datos presupuestarios fuesen accesibles en formatos abiertos y reutilizables.

Por otra parte, es preciso verificar que la subvención viene contemplada en el plan estratégico de subvenciones de la correspondiente Administración convocante (art. 8.1 LGS), así como la aprobación de las consiguientes bases reguladoras (art. 17 LGS). El smart contract podría también acreditar el cumplimiento de estos requisitos a efectos de poder continuar tramitando el procedimiento.

2.2. Iniciación

Una vez, la Administración convocante ha puesto a disposición de los concurrentes una red blockchain a través de la cual efectuar sus solicitudes conforme a la convocatoria publicada, los interesados formalizarán sus solicitudes, que quedarán registradas bajo un hash con sellado de tiempo, que permitirá al resto de componentes de la red conocer su fecha y hora de presentación.

Respecto a la aportación de documentos exigibles por la convocatoria, la Administración deberá cuidarse de no solicitar aquellos que ya tuviese a su disposición, por haberse presentado para otros procedimientos o por resultar estos accesibles de forma abierta por un tercer operador de confianza. En cualquier caso, un registro de documentos regido por la tecnología blockchain podría servir para facilitar el cumplimiento de este derecho, conforme a lo dispuesto en el art. 23.3 LGS.

2.3. Instrucción

Una vez las solicitudes han sido registradas en la red blockchain, se iniciará una fase de preevaluación dirigida a verificar el cumplimiento de los requisitos de participación en el procedimiento (art. 24.3 in fine LGS). La evaluación propiamente dicha debería llevarse a cabo por un órgano colegiado, conforme a lo dispuesto en el art. 24.2 LGS. Existe, por tanto, una incompatibilidad manifiesta entre la aplicación de esta tecnología y la propia existencia del órgano de valoración, encargado de realizar “cuantas actuaciones estime necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales debe formularse la propuesta de resolución”. El informe con los resultados de la evaluación (art. 24.4 LGS), atribuido al órgano de valoración, podría elaborarse de manera automatizada. Blockchain pondría a disposición de un smart contract esos datos y mediante un tratamiento automatizado efectuaría el proceso de valoración sin necesidad de intervención de ningún otro órgano. Si bien, la desaparición del órgano de valoración implicaría el otorgamiento de una potestad administrativa a una herramienta tecnológica, lo que atribuiría extraordinaria relevancia a la configuración algorítmica del smart contract y, concretamente, a que esta se ciña al cálculo de los criterios de evaluación señalados en la convocatoria, omitiendo sesgos determinantes para la adopción de la decisión.

Los procedimientos de otorgamiento de concesiones y subvenciones poseen unas características idóneas para la utilización de blockchain en su fase de valoración. En la medida en que estos procedimientos tienen un carácter reglado (vid. art. 22 LGS) (Parada Vázquez, 2018: 305) o, al menos, cuentan con elementos reglados que coexisten con los discrecionales (Fernández Farreres, 1983: 615), la mayor parte de méritos podrían quedar evaluados a partir de determinadas aportaciones documentales o datos puestos a disposición por instituciones de confianza. Solo en el eventual caso de que la adopción de la decisión dependiese del ejercicio de potestades discrecionales, la aplicación de esta tecnología podría suscitar problemas por falta de adecuación. Este sería el caso, por ejemplo, de la discrecionalidad que se da, no ya en la fase de evaluación, sino en la de establecimiento y supresión de subvenciones. En estos supuestos, el contrato inteligente podría estar diseñado de forma que cuando concurran las causas previstas y estas puedan ser accesibles y verificadas por la red blockchain -por ejemplo, el cumplimiento de determinadas condiciones presupuestarias-, se activase una alerta que comunicara de la existencia de tal situación. En lugar de autoejecutarse la supresión de la subvención, la red debería permitir la opción de que la decisión administrativa sea tomada por un humano.

Por razones esgrimidas, también podría resultar conflictiva la utilización de smart contracts en la aplicación de criterios de graduación no parametrizables matemáticamente que sirvan para especificar cuál es el importe que se va a conceder de una subvención o ayuda económica, en un intervalo de cantidades predeterminado en la norma.

Aún menos dificultades tendría la aplicación de blockchain en los procedimientos de concesión directa (ayudas nominativamente incluidas en los presupuestos, ayudas con pago directamente establecido en norma con rango de ley y ayudas excepcionadas por razones justificadas para no hacer convocatoria pública)(12). En estos casos, una vez presentada la oferta, identificada a través de la huella electrónica y su conversión en un hash que se integrara en la cadena de bloques, la red acreditaría la existencia de las condiciones exigibles para la utilización de este tipo de procedimiento (bien, consultando los presupuestos o la ley, o bien exigiendo la aportación del documento correspondiente que acredite las razones que justifican esta elección). La adjudicación en estos casos será ágil y automática, al no precisarse valoración.

2.4. Justificación y control de la subvención

Una de las fases en que mayor uso potencial podría tener blockchain sería en la de ejecución y control de las subvenciones. Esta tecnología permitiría el reintegro inmediato de una ayuda o subvención en aquellos casos en los que el beneficiario no presente la documentación (la cuenta justificativa) en que se explica cómo se ha utilizado la ayuda, así como la generación de una alerta para la eventual apertura de un procedimiento sancionador.

Si bien, la ejecución automática no podría ser inmediata si queremos mantener el nivel de garantías que actualmente posee el beneficiario. Sería preciso que, finalizado el plazo de vencimiento para entregar la cuenta justificativa, el sistema permitiese la generación de un requerimiento de información que le indicase los efectos desfavorables que acarrearía su incumplimiento, otorgando un plazo adicional para su cumplimiento. Hasta que no transcurriese ese periodo sin haber obtenido una respuesta, no sería admisible que el contrato inteligente efectuara el reingreso.

VI. INICIATIVAS PÚBLICAS DE CARÁCTER GENERAL RELATIVAS A LA UTILIZACIÓN DEL BLOCKCHAIN EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

La puesta en marcha de medios electrónicos que utilicen la tecnología blockchain no será nunca una realidad si no existen iniciativas provenientes del poder político que incentiven su uso. Y a su vez, dicha intencionalidad no producirá resultados efectivos si blockchain no posee los sustentos normativos suficientes para que su utilización sea legítima.

La utilización de blockchain en el sector público de otros Estados es una realidad. Ya existen plataformas en funcionamiento en Georgia, Singapur o Estados Unidos, entre otros, aunque ha sido en Estonia donde se ha implantado con más intensidad esta tecnología, utilizando un sistema de identidad digital que permite acceder a gran cantidad de datos médicos, legislativos, judiciales, comerciales y de seguridad, así como a servicios públicos y controlar los accesos a su propia información(13).

En el ámbito de la Unión Europea, el pasado año se creó, por la Comisión Europea y con el apoyo del Parlamento Europeo, el observatorio y foro de la cadena de bloques de la UE, que posee entre sus atribuciones el impulso de la utilización del blockchain en las Administraciones públicas(14). Con solo unos meses de existencia ya han publicado un informe titulado “Blockchain innovation in Europe” en el que analizan las fortalezas y debilidades de Europa para la implantación de la cadena de bloques y destacan las iniciativas creadas mediante el uso de esta tecnología con enorme potencial para el desarrollo de una gobernanza más moderna y unos mejores servicios públicos(15).

También desde el Estado español se han promovido el pasado año dos proposiciones no de ley relacionadas con el blockchain. La primera de ellas, de 20 de marzo de 2018, sobre regulación, tributación, comunicación del uso legal de criptomonedas y la tecnología blockchain(16), olvida las potenciales aplicaciones que la cadena de bloques puede tener en procedimientos administrativos o en auditoría pública. La segunda de ellas, sobre introducción de tecnología blockchain en la Administración pública de España, presentada el 22 de junio de 2018(17), está siendo estudiada por la Comisión de economía y empresa del Congreso, y será objeto de debate en el Pleno, contando a priori con el apoyo de los principales partidos de la Cámara, que ya han mostrado su interés en enriquecer la propuesta. Esta proposición sugiere que la introducción de blockchain —en las concesiones administrativas, en la contratación o en procesos internos— propiciaría un mayor control, trazabilidad y transparencia. No obstante, los términos en que tal proposición no de ley se refiere al blockchain son enormemente genéricos, no aludiendo al necesario rediseño de los procedimientos en los que se aplique esta tecnología, que requerirán un replanteamiento que no reduzca o elimine garantías o posibilidades de defensa de los interesados en el procedimiento (Bernal Blay, 2018).

En mi opinión, el impacto real de la proposición no de ley es muy limitado, en la medida en que dicho documento solo alcanza a ser una mera manifestación de las funciones de control y dirección de la cámara parlamentaria que carece de efectos jurídicos(18). Continúa faltando un impulso definitivo que permita establecer una estrategia nacional que apoye la creación de un marco normativo compatible con blockchain dentro de las políticas públicas recogidas en la Agenda Digital para España y el Mercado Único Digital. Igualmente, el Esquema Nacional de Interoperabilidad debería ser sometido a revisión para introducir en su contenido previsiones relativas al uso de blockchain en las Administraciones públicas, dadas las potenciales ventajas que ofrece esta tecnología para garantizar el cumplimiento de este principio.

A nivel autonómico son dos los proyectos existentes de utilización de la tecnología blockchain en la Administración, ambos en relación con la contratación pública. El primero de ellos ha sido puesto en marcha por el gobierno autonómico vasco, que adjudicó un contrato a la mercantil ODEI, S.A. para el desarrollo de un registro de contratistas(19). El segundo, ya mencionado anteriormente, ha sido desarrollado por el gobierno aragonés en dos fases: el registro de ofertas recibidas para contratos públicos que se rijan por el procedimiento abierto supersimplificado; y la evaluación automatizada de las ofertas(20). Dicho uso de la tecnología de registros distribuidos podría quedar regulado de manera inédita en nuestro ordenamiento en la disp. adic. 4ª del Proyecto de Ley de Organización y Uso Estratégico de la Contratación Pública en Aragón(21). Si bien, su aprobación definitiva dependerá de los avatares políticos.

Desde la iniciativa privada, un conjunto de entidades, fundamentalmente provenientes del sector financiero, han creado Alastria(22), una red, sostenida sobre la plataforma blockchain Ethereum, que permite la realización de transacciones seguras entre los distintos participantes. Cabe añadir que recientemente se han incorporado a dicha red la Diputación de Alicante y la Comunidad Autónoma de Aragón.

Planteado el escenario, podemos concluir que uno de los principales problemas a los que se enfrenta la utilización de esta tecnología es la falta de regulación e impulso desde unas Administraciones públicas que adolecen de suficiente personal técnico formado en estas cuestiones. Además de una apuesta política decidida por esta tecnología, sin la cual la ley quedaría en agua de borrajas, será preciso una revisión de los procedimientos que puede acabar alcanzando a la normativa básica, así como un reconocimiento explícito del registro distribuido en la normativa autonómica sectorial pertinente, tal y como se ha hecho en materia de contratación pública en Aragón, pero que podría aplicarse también a otras leyes autonómicas como las relativas al otorgamiento de ayudas y subvenciones.

CONCLUSIONES

El blockchain es una tecnología que ha llegado para quedarse. Su irrupción supone un hito sin precedentes en la seguridad, objetividad y eficiencia de las comunicaciones electrónicas. Si bien se trata de una tecnología aún en desarrollo, los impulsos que se están acometiendo en otros países y en la Unión Europea, y que ya están comenzando a cristalizar en algunos proyectos o pruebas de concepto en las Administraciones públicas españolas, nos llevan a pensar que estamos ante una tecnología cuyo uso en la actividad administrativa se irá generalizando los próximos años.

Son muchos los usos potenciales que el blockchain podría llegar a tener en la Administración pública: monedas virtuales públicas; procesos participativos y voto electrónico; registro civil y de la propiedad; presupuestos; o en el ámbito de las smart cities. Sin embargo, es en la prestación de servicios electrónicos y, concretamente, en los procedimientos administrativos, donde blockchain puede incidir de forma más directa en la actividad pública. En este ámbito, lo importante es que la normativa general que regula los procedimientos administrativos, los de contratación pública o los de ayudas y subvenciones se adecue a la utilización de esta nueva tecnología. Ello obligará a la supresión de intermediarios y a la reconfiguración de los procedimientos para prescindir de trámites que el avance tecnológico ha tornado innecesarios, pero procurando que las garantías y derechos de los interesados no se vean mermados respecto al diseño normativo anterior. A mi juicio, lo ideal sería que la tecnología blockchain contase con un reconocimiento legal explícito, en la medida en que las decisiones adoptadas a través de su aplicación más paradigmática, los smart contracts, se plasmarán en actos administrativos resolutorios, con efectos directos sobre los derechos de los ciudadanos (Valero Torrijos, 2004: 36).

En definitiva, esta tecnología, por sus características intrínsecas, adolece de los requisitos necesarios para cimentar un nuevo modelo de gobernanza pública en la que las decisiones de control y supervisión recaigan sobre el ciudadano, prescindiendo de terceros de confianza o empleados públicos que otorguen fe pública. Si bien, una gobernanza segura totalmente gestionada por los ciudadanos puede resultar difícil de imaginar en el corto plazo, blockchain, además de aportar agilidad, seguridad y transparencia a los procedimientos, resolvería problemas de interoperabilidad entre distintos sujetos (y órganos) implicados en la actividad administrativa, poniendo solución a algunos conflictos propios de la descentralización del Estado, y serviría como acicate para el control ciudadano y como baluarte de una gobernanza más participativa o “distribuida”.

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NOTAS:

(1). Entre otras, STC 98/2001, de 5 de abril. (BOE núm. 104, de 1 de mayo de 2001).

(2). Si bien, ya están apareciendo propuestas técnicas que permiten dar una solución al problema del elevado coste energético del uso de esta tecnología. Así, algunas empresas proveedoras de servicios blockchain (como Ethereum) están cuestionando la posibilidad de utilizar un sistema de “prueba de participación” (Proof-of-Stake), en lugar del método de “prueba de trabajo” que funciona la tradicional minería del bitcoin. Si bien, al no requerir estos nuevos métodos un consenso de todos los miembros de la red, los estándares de seguridad alcanzados disminuyen. Para más información sobre la prueba de participación y otras alternativas a la minería vid. Ponce de León, 2018: 56 y ss..

(3). “Glosario blockchain: 80 palabras que necesitas conocer”, Blockchain España. Disponible en web: http://blockchainespana.com/glosario/ (última visita: 11/01/2019).

(4). Algunos autores prefieren, acertadamente, hablar de distribución y no de descentralización al referirse a una red configurada utilizando la tecnología de la cadena de bloques. Un sistema descentralizado requeriría que hubiese un nodo central que si no existiera haría desaparecer al resto de nodos del sistema. Un sistema distribuido, en cambio, puede seguir operando, con independencia de que algunos nodos desaparezcan, dado que ninguno de ellos tiene una posición preeminente sobre el resto. Vid. Acuña, 2017: 42.

(5). Sobre los efectos coercitivos del apercibimiento vid. Marzal Raga, 2015: 28.

(6). En otro ámbito, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en colaboración con instituciones bancarias, ha desarrollado una prueba de concepto consistente en una plataforma blockchain para el registro de garantías, que podría llegar a disminuir un 70% del tiempo dedicado a este proceso. Vid. https://www.eleconomista.es/economia/noticias/9230400/06/18/Economia-Finanzas-La-CNMV-BME-y-seis-bancos-usan-blockchain-para-simplificar-el-registro-de-emisiones.html?_ga=2.86896152.1820140398.1529927693-1138428854.1526306091 (última visita: 19/01/2019). Sobre la importancia que va a alcanzar blockchain para la desintermediación de las transacciones entre usuarios en los mercados bancario y de valores vid. Pastor Sempere, 2018: 286 y ss..

(7). La memoria justificativa de la necesidad del contrato, la certificación de la disponibilidad del gasto, el pliego de cláusulas administrativas generales, el pliego de cláusulas administrativas particulares, el pliego de prescripciones técnicas, así como cualesquiera otros documentos preparatorios exigibles según cuál sea el tipo de contrato deberían quedar registrados en el registro blockchain. La fase de adjudicación no se activará hasta que dichos documentos bien hayan sido facilitados, o bien sus requisitos certificados.

(8). Oráculo es el traductor de información proporcionada por una plataforma externa a blockchain. Son la única forma en la que los smart contracts pueden interactuar con datos fuera del entorno. “Glosario blockchain: 80 palabras que necesitas conocer”, Blockchain España. Disponible en web: http://blockchainespana.com/glosario/ (última visita: 11/01/2019).

(9). Para la elaboración de este subepígrafe se ha consultado el esquema procedimental aportado por Hardwick, Akram y Markantonakis (2018: 4), del que Melián (2018) hace un magnífico resumen.

(10). El segundo apartado de la disp. adic. 16ª.1.h) LCSP define la huella electrónica como “el conjunto de datos cuyo proceso de generación garantiza que se relacionan de manera inequívoca con el contenido de la oferta propiamente dicha, y que permiten detectar posibles alteraciones del contenido de esta garantizando su integridad”.

(11). Un hash consiste en una función matemática inmodificable y única que serviría para identificar ese documento. El sellado de tiempo permite la trazabilidad, refiriéndose al contado del tiempo que asegura cuando se ha creado o modificado un documento electrónico.

(12). Sobre la amplitud con la que se han admitido, especialmente por la legislación autonómica, las subvenciones de concesión directa vid. Bueno Armijo, 2017: 297 y ss.

(13). Disponible en web: https://e-estonia.com/wp-content/uploads/faq-a4-v02-blockchain.pdf (última visita: 22/01/2019).

(14). Disponible en web: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-18-521_es.htm (última visita: 22/01/2019).

(15). The European Union Blockchain Observatory & Forum, 2018. Disponible en web: https://www.eublockchainforum.eu/sites/default/files/reports/20180727_report_innovation_in_europe_light.pdf (última visita: 23/01/2019).

(16). BOCG núm. 321, de 20 de marzo de 2018.

(17). BOCG núm 382, de 3 de julio de 2018.

(18). STC 40/2003, de 27 de febrero. (BOE núm. 63, de 14 de marzo de 2003).

(19). Disponible en web: http://www.euskadi.eus/gobierno-vasco//contenidos/anuncio_contratacion/expx74j28258/es_doc/es_arch_expx74j28258.html (última visita: 22/01/2019).

(20). Disponible en web: https://contrataciondelestado.es/wps/portal/!ut/p/b0/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjU1JTC3Iy87KtUlJLEnNyUuNzMpMzSxKTgQr0w_Wj9KMyU1zLcvQjyzwq_EwzMkOqErMDvY1CXNMi3Cu1HW1tQUoKihLTcxP1I_PydZMTkzNS9Qtycy3KHRUVAUtRMzQ!/ (última visita: 23/01/2019).

(21). BOCA núm. 266, de 3 de agosto de 2018.

(22). Disponible en web: https://alastria.io/#1 (última visita: 23/01/2019).

Comentarios - 1 Escribir comentario

#1

¡Muy interesante! La versión en PDF salé cortada, si podéis arreglarlo sería fenomenal. Gracias.

Escrito el 28/03/2019 15:54:03 por victoriahiraldo@gmail.com Responder Es ofensivo Me gusta (0)

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