Por Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió

Crónica de jurisprudencia en materia de transparencia y buen gobierno

 14/02/2019
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En esta crónica de jurisprudencia se destacan las resoluciones más recientes y relevantes de diferentes tribunales en materia de transparencia y buen gobierno. En lo que a la transparencia se refiere, se tratan cuestiones diversas relativas a las causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública. Por lo que al buen gobierno respecta, se analizan las consultas populares.

Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz. José M.ª Pérez Monguió es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la misma Universidad.

Esta crónica de jurisprudencia se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

Destacamos en esta Crónica que se confirma el criterio ya anunciado en la Crónica anterior, correspondiente al núm. 49, sobre la importancia de que el órgano de garantía cumpla el principio contradictorio en el procedimiento de tramitación de las reclamaciones, pues, en caso contrario, de existir terceros afectados, la posición reiterada de los órganos jurisdiccionales consiste en ordenar la retroacción de las actuaciones, y ello con independencia de que la falta de audiencia pueda traer causa en el procedimiento previo a cargo del sujeto obligado, y de que éste -con evidente mala fe- alegue en vía de reclamación o contenciosa la omisión del órgano de garantía. De otro lado, queremos también significar una resolución que pone de manifiesto las incertidumbres a las que puede conducir la llamada regla del autor, introducida de modo confuso en el artículo 19.4 de la Ley estatal.

1.1. Causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública

1.1.1. Información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración

Una persona solicitó a la Corporación de Radio y Televisión Española (CRTVE) la siguiente información: <<-1. El coste total y detallado de los especiales musicales emitidos el día de nochebuena en la 1 de TVE. -2. El coste total y detallado de la emisión de las campanadas en RTVE. 3. El coste total y detallado (incluyendo los gastos de las contrataciones de los artistas) de la gala Feliz 2017 emitida en nochevieja en la 1>>. La entidad inadmitió la solicitud en aplicación de la causa relativa a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración del artículo 18.1 c) de la LTAIBG. Según CRTVE, responder a la solicitud de información no supondría buscar entre las cifras ya contenidas en la contabilidad de CRTVE, sino que, por el contrario, implicaría una tarea ingente de calcular y elaborar unas cifras que no constan plasmadas en documento alguno tal y como se han solicitado y que no están disponibles a fecha de hoy. Que para su obtención se requeriría de una previa reelaboración que conllevaría un elevado grado de dificultad y un gran coste.

Presentada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, fue estimada parcialmente por resolución de 18 mayo 2017 (R/0078/2017). En las alegaciones ante el CTBG, la CRTVE adujo, además, la defensa de los intereses comerciales y económicos de la Corporación. Por su parte, siguiendo el criterio de resoluciones anteriores recaídas precisamente en asuntos similares que afectaban a la misma entidad (CRTVE), el CTBG desestima ambos argumentos y ordena facilitar la información solicitada, excluyendo los salarios de los presentadores y los gastos en salarios de sus trabajadores.

Formulado recurso contencioso por la CRTVE, éste es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo n° 5, mediante sentencia de 28 febrero 2018 (procedimiento ordinario 27/2017). En la resolución del juzgador pesó el dato de la fecha de la solicitud: <<No puede desconocerse a la hora de decidir este recurso, la fecha de solicitud de la información a tenor del precepto citado; por cuanto a tal día (2-1-17), en modo alguno, la CRTVE contaba con los datos interesados, tal y como se expuso por dicha Corporación. No se interesaron los presupuestos o las previsiones para los eventos reflejados; sino los gastos detallados/consumados. No se solicitó la liquidación/ ejecución del último ejercicio cerrado; sino que los datos afectaban al ejercicio pendiente de aprobar>>. () <<Por tanto, solicitándose el 2-1-17, los datos correspondientes al ejercicio 2016, no cerrado a tenor de los plazos establecidos en la normativa a que alude el trascrito art. 37 de la Ley 17/2006; no nos encontramos ante una información disponible; sino que se precisa de una elaboración específica, ad hoc>>.

Interpuesto recurso de apelación por el CTBG, éste es estimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección 7ª), mediante sentencia de 2 de julio de 2018 (recurso de apelación n° 47/2018). La Sala manifiesta lo siguiente: <<A este Tribunal le resulta difícil comprender que un organismo como CRTVE no tenga elaborados los presupuestos de sus propios contenidos, de los programas o actuaciones que realiza, y que tenga determinados e individualizados los costes que han supuesto cada uno. No se discuten los costes generales, sino los costes de cada uno de esos programas cuya información se solicita, y la CRTVE debe tenerlos calculados de manera individual. La información que se solicita se encuentra en la documentación contable, necesariamente, de la entidad, y no se aprecia que para su suministro exija de una labor especial y compleja de reelaboración específica pues con ello se facilitarían unos datos que no son los que se piden. Se solicitan, tan solo, las distintas partidas que contengan los gastos de los programas a que se refiere la solicitud, y con la limitación establecida por la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno referida a los presentadores de la gala. La sentencia de instancia, señala que la parte actora no ha aportado pruebas o justificación alguna de la que resulte que es necesario una reelaboración de la información. Y tampoco, en esta segunda instancia, aparece justificada esa supuesta labor de reelaboración de datos, ya que solo se piden aquellos que ya están calculadas y presupuestados respecto de esos determinados programas a los que se refiere la solicitud de información>>.

Y, a diferencia del asunto resuelto por la misma Sala, mediante sentencia 29/2017, de 24 de enero 2017, Sección 7ª, recurso 63/2016 (y de la que dimos cuenta en el número 46 de esta Revista), que afectaba a varios canales de la Corporación, el tribunal considera que no es aplicable al caso. Y añade la sentencia: <<El solicitante de información solo quiere conocer los costes de esa programación que son datos que necesariamente CRTVE tiene en sus documentos contables, no tiene que realizar ninguna reelaboración, no se aprecia que para facilitar tales datos haya que hacer un trabajo específico, es simplemente recopilarlos, por eso la distinción entre la contabilidad financiera y la contabilidad (relevante para la sentencia de instancia), en este caso, no tiene mucha trascendencia. E insistimos que resulta difícil de comprender que CRTVE no tenga elaborados los presupuestos de los programas retransmitidos o actuaciones realizadas, y los costes que han supuesto los mismos>>.

En definitiva, se trata de un varapalo más a la política de opacidad que hasta la fecha está aplicando CRTVE, destacando la exigencia de una justificación por parte de la entidad de la necesidad de la labor de reelaboración de datos alegada.

También se suscitó la aplicación de esta causa de inadmisión en el caso siguiente. Una persona solicitó al Ministerio de Fomento el listado de modificados, obras complementarias y otros costes adicionales de las obras adjudicadas por el Ministerio de Fomento (. . .), especificando: obra adjudicada, número de expediente, empresa adjudicataria, importe adjudicado, importe adicional (incluyendo modificados y obras complementarias) y tipo de obra. El Ministerio respondió que <<no existiendo en el ámbito de esta Secretaría de Estado un repositorio de información centralizado que contenga la información requerida, lo que obligaría para proporcionarla a realizar necesariamente una labor previa de reelaboración a partir de la que dispongan al respecto los diferentes órganos de contratación>>, por lo que aplicó la causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTAIBG. Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ésta fue estimada por resolución de 21 de abril de 2017.

Formulado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 1, mediante sentencia de 14 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario 33/2017). Según el juzgador, es cierto que la información sobre la actividad contractual de las Administraciones Públicas se canaliza a través de los órganos de contratación, no de cada Ministerio, de forma que, como sucede en el presente caso, en el ámbito del Ministerio de Fomento aquellos órganos superan la centena. Ahora bien, la información está disponible por los órganos de contratación que se integran en el citado Ministerio y, además, la plataforma de contratación del sector público se nutre de la información que proporcionan los órganos de contratación, como dispone el art. 53 del RDL 3/2011 ()>>.

<<Los órganos de contratación son, conforme al art. 51 de la LCSP aquellos que ostentan “La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual”, por tanto actúan como representantes o encomendados públicos de los diversos organismos administrativos, de forma que el hecho de que dentro del ámbito del Ministerio o sus organismos existan diversos órganos de contratación, no es causa suficiente para apreciar una posible causa de inadmisión sino, en su caso, únicamente para actuar conforme dispone el art. 19, tramitación que el Ministerio no ha seguido y que por tanto tampoco cabe en este momento valorar>>.

Dicho lo cual, la sentencia recuerda lo dispuesto en el art. 8.1.a) de la Ley 19/2013: <<Por tanto, están incluidas las modificaciones de los contratos, no pudiéndose obviar que la información guarda relación con los recursos públicos, de forma que lo solicitado entra dentro del ámbito de aplicación de la ley y se trata de información que ya existe, es decir que no precisa ser reelaborada para proporcionar el acceso sin perjuicio de que pueda no existir un repositorio común a todos los órganos de contratación del grupo Fomento, aspecto que, como se ha expuesto, no guardaría relación con la causa de inadmisión, de forma que, a lo sumo, lo requerido supondría una labor de recopilación de datos con el alcance de agregar, tratar o adicionar los mismos pero sin que requiera una labor de elaboración o creación ad hoc a modo de informe, debiéndose reiterar que no cabe aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado o desproporcionado del derecho de acceso a la información que exista y esté disponible mediante una sola labor de agregación>>.

()

<<Se opone que el Ministerio de Fomento no tiene los medios necesarios para extraer la información que se solicita, pero ninguna prueba se ha propuesto que permita sostener tal afirmación, deduciéndose por el contrario que la información ha de encontrarse entre la documentación de los órganos de contratación o en la propia plataforma de contratación, sin que, como decimos, se aporte prueba concluyente de que el Ministerio no tenga acceso a la misma o no disponga de los medios técnicos necesarios para ello, siendo cuestión diferente el hecho de tener que recurrir a información proporcionada por otros organismos, lo que ya se ha razonado, no constituye presupuesto de inadmisión>>.

Se trata, en nuestra opinión, de un pronunciamiento impecable, que sólo se puede aplaudir. Y, debe resaltarse que, como en la sentencia anterior, con buen criterio, se impone al sujeto obligado a aportar una mínima prueba de la necesidad de la labor de reelaboración de información alegada.

1.1.2. Información de carácter auxiliar y de apoyo

La Asociación Libre de Abogadas y Abogados (ALA) solicitó al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Acceso, entre otras, las siguientes informaciones: <<Copia de los Informes emitidos por los Servicios Jurídicos del ICAM sobre el borrador de Nuevas Normas reguladoras del Turno de Oficio para 2017>>. Desatendida la petición, fue formulada reclamación ante el CTBG, la cual fue admitida parcialmente por resolución de 26 de abril de 2017 (RT/0031/2017).

Formulado recurso contencioso por el Colegio Oficial, éste es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6, mediante sentencia de 23 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario 35/2017). De entrada, el juzgador señala que <<No se dio pues cumplimiento a la obligación de resolver, y por ello resulta un tanto contradictorio que en la demanda se invoquen algunas causas de inadmisión a trámite de la solicitud, aunque luego no se formule esta pretensión, sin duda por no creerla fundada, cuando de existir debieron ser apreciadas en una resolución expresa que sin embargo se omitió. Si se consideraba que la solicitud se refería a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo o era relativa a información para cuya divulgación era necesaria una acción previa de reelaboración (art. 18.1, apartados b y c), así debió decidirse resolviéndola motivadamente de forma expresa, en lugar de achacar ahora al CTBG incurrir en la infracción de dicho precepto>>. Seguidamente, se analiza cada tipo de información solicitada.

En relación con la petición de <<Copia de los Informes emitidos por los Servicios Jurídicos del ICAM sobre el borrador de Nuevas Normas reguladoras del Turno de Oficio para 2017>>, el juzgador señala lo siguiente: <<La recurrente reconoce que tal actividad relativa al turno de oficio es inequívocamente una función pública sujeta al derecho administrativo. Tampoco niega la relevancia que la información solicitada tiene para el órgano encargado de aprobar tales normas. Se opone a la entrega de esta información alegando que se trata de información auxiliar y de apoyo y que por ello se debió inadmitir a trámite.

Se solicita así una decisión, si bien poco argumentada, que debió ser adoptada en su momento por el ICAM, que si consideraba que se trataba de información auxiliar y de apoyo, como ahora alega, tenía que haberlo así acordado en lugar de no resolver la solicitud que se le formulaba, y hacerlo mediante una resolución motivada como exige el art. 18 de la Ley. Con la sola alegación de la recurrente de que lo es, no puede afirmarse que lo pedido deba ser calificado como información de carácter auxiliar y de apoyo, pues no tiene esa naturaleza el o los informes emitidos en relación con el proyecto de normas reguladoras del Turno de Oficio. Antes al contrario, en ausencia de pruebas justificativas de lo que se alega o argumentaciones más acabadas y razonadas, y de acuerdo con el principio sentado por el Ato Tribunal de interpretación estricta de las limitaciones al acceso, han de considerarse tales informes como materiales de carácter sustancial y esencial para el análisis y tramitación de las normas a las que se refieren, decayendo también este motivo del recurso>>.

Se trata de una excelente resolución, que penaliza con buen criterio el incumplimiento de los sujetos obligados del deber legal de resolver expresamente las solicitudes de información.

1.2. Otras cuestiones

1.2.1. Actividad colegial sujeta al Derecho Administrativo

En relación con el caso antes citado de la petición de información de la Asociación Libre de Abogadas y Abogados (ALA) solicitó al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Acceso, se cuestionó también el sometimiento o no a derecho administrativo de determinadas actuaciones. Por resolución de 26 de abril de 2017 (RT/0031/2017), tras precisar que la actividad colegial sujeta a Derecho Administrativo y, por ende, a la LTAIBG –art. 2.1.e)-, es aquella que constituya ejercicio de funciones públicas (art. 2.4 Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y art. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa), el CTBG analiza cada una de las peticiones de información, estimando la reclamación.

Por su parte, el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6, mediante sentencia de 23 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario 35/2017), en relación con la petición de las actas de reuniones de la Junta de Gobierno del ICAM desde la toma de posesión de la actual Junta de Gobierno, incluyendo orden del día, certificación de acuerdos tomados y asistentes, declaró: <<Es claro que la actividad relativa al régimen de funcionamiento de la Junta de Gobierno, de su convocatoria, régimen de acuerdos y, más en concreto, la documentación de los acuerdos que se adopten por los órganos de gobierno colegiales es una actividad de derecho público, pues así resulta de la aplicación supletoria de la Ley 40/2015, a la que se remite el art. 99.2 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española. () Por lo tanto la información recogida en dichas actas es información pública y debe ser puesta a disposición de los peticionarios, con el solo límite impuesto por la garantía de la protección de datos, pues no es admisible que se alegue, sin acreditar ni probar lo afirmado, que en las actas se encuadran asuntos sujetos al derecho administrativo y otros de derecho privado>>.

Se trata, a nuestro parecer, de una sentencia impecable, que sólo podemos aplaudir.

1.2.2. Información sujeta a obligaciones de publicidad activa

De nuevo en el caso antes citado de la petición de información de la Asociación Libre de Abogadas y Abogados (ALA) solicitó al Ilustre Colegio de Abogados de Madrid Acceso, se suscitó la cuestión de determinadas informaciones referidas a materias sujetas a obligaciones de publicidad activa. Aunque la respuesta parece obvia, de nuevo la sentencia de 23 de febrero de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6 (procedimiento ordinario 35/2017), es plenamente acertada: <<() el hecho de que tales materias estén sujetas a obligaciones de publicidad activa no comporta que pueda negarse por esa causa el derecho de acceso de los ciudadanos a la información solicitada, por más que coincida o pueda coincidir con todo o parte de la publicada, pues la propia Ley desdobla las obligaciones impuestas por el principio de transparencia, de manera que, por un lado, exige la publicidad activa () y, por otro, el capítulo III (arts. 12 y siguientes) reconoce el derecho de acceso a la información pública, sin que este derecho subjetivo quede restringido ni condicionado por el cumplimiento de las obligaciones que resultan de los mandatos de la Ley para la publicidad activa>>.

Más aún, como hemos defendido en otro lugar, en los casos de coincidencia entre la información solicitada y la sujeta legalmente a publicidad activa (y no cumplida, total o parcialmente), debería simplificarse sustancialmente el procedimiento de ejercicio del derecho, pues el legislador ya se ha pronunciado sobre la accesibilidad general de tal información.

1.2.3. Audiencia a terceros en el procedimiento de reclamación

Una persona solicitó al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad el listado de las campañas de publicidad institucional realizadas y presupuesto ejecutado por el Ministerio y sus organismos dependientes para los años 2012, 2013, 2014 y 2015, desglosado por medios de comunicación en los cuales se anunció la campaña. El Ministerio, mediante resolución de 24 de noviembre de 2016, consideró que parte de la información era ya accesible a través de la web oficial, y respecto al resto alegó que para facilitar la información se requeriría una acción previa de reelaboración, por lo que desestimó la solicitud en aplicación de causa de inadmisión del artículo 18.1 c) de la LTAIBG.

Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Ministerio alegó, además de la citada causa de inadmisión, que el acceso a la información solicitada podría suponer un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de las empresas afectadas por los contratos a los que se refiere la solicitud, añadiendo que el CTBG debía dar audiencia a dichos terceros en aplicación del artículo 24.3 LTAIBG. Por su parte, tras una serie de consideraciones sobre la transparencia de la actividad de publicidad institucional de la Administración General del Estado, el CTBG rechazó tanto la aplicación al caso de la causa de inadmisión del artículo 18.1 c), como del límite del artículo 14.1.h), estimando la reclamación mediante resolución 6 de marzo de 2017 (R- 0515-2016).

Presentado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, además de insistir en la aplicación de la cusa de inadmisión y límite indicados, el Ministerio fundamentó el recurso principalmente en que la resolución era inválida por haber sido dictada prescindiendo de la audiencia a terceros, titulares de derechos comprometidos y que se pueden ver afectados por el suministro de la información, en el sentido de que debían ser oídas todas las empresas afectadas, tanto agencias de medios como todo tipo de medios de comunicación y otros soportes publicitarios, por los planes de medios de todas y cada una de las campañas de publicidad institucional de los años 2012 a 2015.

Por su parte, mediante sentencia de 26 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario 21/2017), el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 4 desestimó el recurso. El juzgador puso de manifiesto que en el procedimiento inicial el Ministerio se limitó a aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1c) de la LTAIBG, y <<en ningún caso, mencionó el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, ni la protección de los intereses de terceros>>. Y, añade la sentencia: <<Sorprende en todo caso que se esgrima la falta de audiencia por parte del Consejo de los terceros afectados, como serían los medios de comunicación, cuando su identidad es precisamente objeto de la petición de información rechazada, y cuya procedencia se reitera además en el segundo de los motivos de impugnación de la demanda>>. Y tras descartar la procedencia de la aplicación tanto de la causa de inadmisión del artículo 18.1.c), como del límite del artículo 14.1.h), la sentencia desestimó la demanda.

Formulado recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, fue estimado por la sentencia de 16 de octubre de la Sección Séptima (recurso de apelación 43/2018). Para ello, la Sala sigue el criterio establecido en sentencias de la propia Sala de 17 de julio de 2107 (recurso de apelación 40/2017), de 18 de julio de 2018, sobre el Ministerio de Asuntos Exteriores (recurso de apelación n.º 12/2018), y sentencia de 23 de julio de 2018, sobre el Ministerio de Defensa (recurso de apelación n.º 34/2018), recaídas antes asuntos idénticos: <<el parecer de la Sala es que parece claro que el Ministerio de Defensa ya señaló (en la alegación a la reclamación ante el CTBG) con suficiente detalle la presencia de terceros cuyos intereses podrían verse afectados por el suministro de la información solicitada, como son, en particular, las agencias de medios y empresas afectadas por los contratos>> <<"... la decisión de no facilitar el contrato en el que se formalizó la operación de compraventa a la que se contraía la información solicitada, estaba fundamentada en la protección de datos de carácter personal de los intervinientes en el contrato (artículo 15 de la Ley 19/2013, en relación con el artículo 3 de la Ley Orgánica 15/1999 ), y en la protección de los intereses económicos y comerciales así de la propia... como de la sociedad mercantil de distribución cinematográfica con la que se había formalizado el contrato artículo 14.1.h) de la Ley 19/2013)>>.

<<Razón por la cual, antes de resolver la reclamación, procedía haber oído en trámite de audiencia a las personas físicas que, en nombre y representación de las sociedades contratantes, habían intervenido en la formalización del contrato, así como a la mencionada sociedad mercantil de distribución cinematográfica; "... el artículo 24.3 de la repetida Ley 19/2013, después de establecer que la tramitación de la reclamación ha de ajustarse a lo prevenido en la Ley 30/1992 en materia de recursos, añade que “Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga”. Con lo cual, más allá de la intervención que en el procedimiento administrativo se dispensa a los interesados (artículos 31, 34 y 112, Ley 30/1992 ), la Ley 19/2013 vino a habilitar en el mencionado precepto (en términos similares al artículo 112.2 de la Ley 30/1992) la especial intervención, en el trámite de reclamación, de aquellos terceros cuyos derechos o intereses hubieran sido determinantes de la denegación de acceso a la información pública cuestionada en la reclamación, como es el caso. Y ello, con independencia de lo que sobre la virtualidad de dicha protección, como fundamento de aquella denegación, o como límite del acceso a la información, corresponda decidir al resolver la reclamación.

Conforme a cuanto antecede la Sala no puede compartir los razonamientos al respecto que en la sentencia de instancia se hacen, pues de lo actuado resulta que sí existen terceros interesados cuyos intereses podrían verse afectados por la información, como son, ya se ha dicho, las agencias de medios y empresas afectadas por los contratos. Debe puntualizarse que la información podría comprometer elementos o circunstancias sensibles como los referentes a precios, pudiendo aquéllas verse afectadas por los competidores que pudieran acceder a la información.

Como señala la Abogacía del Estado, y la Sala comparte esta apreciación, "... por el hecho de que en el pliego de prescripciones técnicas se establezca que la empresa contratista deberá entregar al órgano responsable de la campaña un informe de la inversión con el detalle que establece el propio pliego, y en el que se incluyen datos como la tarifa, el coste GRP, los descuentos y el total neto, (no se desprende que) el órgano contratante tenga la obligación de entregar esta información a terceros... Lógicamente, como parte del contrato, el contratista tiene que remitir un informe a la Administración en el que suministra datos sobre la eficiencia de la inversión, y además le entrega información sobre el resultado que ha tenido para él la ejecución del contrato; cosa bien distinta es que por el hecho de que la Administración tenga conocimiento de esta información, que se refiere a la ejecución del contrato, esta sea de acceso al público".

En criterio de la Abogacía del Estado una vez que se pone de manifiesto la existencia de terceros interesados, corresponde al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno adoptar las medidas oportunas para la identificación de los mismos, afirmación que la contraparte cuestiona pues, señala, es el organismo que recibe la solicitud de información el que debe identificar a los terceros, resultando, en este caso, que el Ministerio de Defensa pretende trasladar esta problemática al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

Es cierto que el artículo 19.3 de la Ley 19/2013 establece un trámite de alegaciones caso de afectar la información a terceros interesados, más la omisión de este trámite no permite obviar el dictado del artículo 24.3 de la misma normativa, teniendo en cuenta que este caso la denegación de acceso tiene un claro fundamento en la protección de derechos e intereses de terceros, habiendo solventado la Sala esta cuestión en la sentencia a que ya se ha hecho referencia -17 de julio de 2017-, señalando al efecto que "... al haberse omitido dicho trámite, lo que procede es dejar sin efecto la resolución de la reclamación y volver sobre el procedimiento para subsanar el defecto de forma cometido, es decir, para sustanciar el trámite omitido, antes de resolver aquella. Y al no haberlo resuelto así la sentencia de instancia, procede su revocación, sin que la eventual infracción del artículo 19.3 de la Ley 19/2013 pueda servir de fundamento para prescindir posteriormente del trámite prevenido en el artículo 24.3 de la indicada Ley".

En consecuencia, la sentencia acordó la retroacción del procedimiento en que se dictó la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de 6 de marzo de 2017, a fin de que se acuerde el trámite de audiencia.

Por su parte, en la sentencia de la misma Sala, Sección 4ª, de 18 de julio de 2018, sobre el Ministerio de Asuntos Exteriores (recurso de apelación n.º 12/2018), recaída en asunto idéntico, el tribunal se extiende algo más en el nudo del conflicto: <<La cuestión se centra en la pretendida obligación de dar audiencia, por su condición de interesadas, a las agencias y centrales de información con las que la Administración contrata la publicidad institucional, pero en el marco de una actividad más amplia de seguimiento de campaña y estrategia de comunicación. El Consejo recurrente no niega su condición de interesadas, sino que afirma que el trámite de audiencia debió conferirse por la Administración a la que se solicitó la información, lo que no hizo, incumpliendo así, en su opinión, la obligación impuesta por el art. 19.3 de la ley 19/2013. ()

Ciertamente este precepto anuda la obligación de dar traslado a los interesados a la solicitud misma de información sensible y no a que dicha información se vaya a facilitar efectivamente, razón por la cual no resulta aceptable la posición del Abogado del Estado que excluye cualquier incumplimiento del Ministerio de Asuntos Exteriores al respecto, máxime cuando uno de los motivos de denegación de la solicitud es precisamente que la información solicitada afectaba a las agencias y centrales de información contratistas de la Administración.

Ahora bien, la estimación del recurso contencioso-administrativo se sustenta en la falta de traslado a los interesados que impone al Consejo el art. 24.3, párrafo segundo, de la Ley 19/2013, cuando "la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros". Se impone así una obligación al Consejo que está resolviendo una reclamación que es independiente de si el órgano administrativo requerido de información dio o no cumplimiento a la obligación de audiencia impuesta en el art. 19.3 acabado de transcribir.

Es más, el incumplimiento de la obligación de audiencia a los interesados impuesta al órgano administrativo podría fundar la estimación de una reclamación formulada frente a una resolución que accediese a la solicitud de información a la que se reprochase precisamente aquella infracción. Pero lo que resulta indudable es que si la resolución denegatoria que es objeto de reclamación ante el Consejo encuentra fundamento en el compromiso de intereses de terceros (como es el caso, aunque no sea su único fundamento), el trámite de audiencia a estos resulta insoslayable cuando se interpone una reclamación frente a la denegación de acceso a la información, y, desde luego, su exigencia no resulta enervada por el pretendido incumplimiento por el órgano requerido de información de su obligación de oír a los concernidos por la información solicitada.

Casi resulta innecesario advertir que el trámite de audiencia impuesto en el art. 24.3 de la Ley 19/2013, deriva del fundamento de la denegación de la solicitud por el órgano al que se le pide información, pero no impide de ningún modo que el Consejo considere que los intereses de terceros no están comprometidos o que la ponderación con otros intereses en presencia pueda conllevar el sacrificio de aquellos>>.

Por nuestra parte, queremos recordar que en la Crónica anterior correspondiente al núm. 49 de esta Revista, a propósito de la sentencia de la Sección 7ª de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, de 5 de febrero de 2018 (núm. Recurso 1/2018), ya indicamos ante un asunto similar que, al constatar el incumplimiento del trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, el CTBG debió optar por ordenar la retroacción de las actuaciones en el procedimiento a cargo del Ministerio, o bien conceder directamente el trámite de audiencia en cumplimiento del artículo 24.3 LTAIBG. Ahora bien, dicho esto, no puede dejar de señalarse la evidente mala fe de la Administración que incumple el deber de dar audiencia a terceros, para seguidamente alegar ese mismo vicio ante el CTBG, debiendo recordarse el precepto de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, aplicable supletoriamente (art. 24.3 LTAIBG), según el cual <<Los vicios y defectos que hagan anulable un acto no podrán ser alegados por quienes los hubieren causado>> (art. 115.3).

Probablemente, la Sala de lo Contencioso no tenía otra opción, pues en otro caso podría considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial por los terceros no llamados al proceso. Pero no puede dejar de señalarse que, si este modo de proceder se generaliza, la Administración habrá encontrado en el incumplimiento de sus deberes legales un cómodo recurso para, como mínimo, aplazar de modo considerable el acceso a la información pública. O, al menos, se desplaza al órgano de garantía la labor de llamada de terceros contra-interesados. Es decir, en el procedimiento de solicitud, el sujeto obligado inadmite la solicitud en aplicación de una causa de inadmisión, lo que no exige realizar trámite de audiencia a terceros. Pero en el procedimiento de reclamación se añade, de modo subsidiario a la causa de inadmisión, la alegación de afección de derechos de terceros y la obligación -ahora sí- del órgano de garantía de dar la audiencia que se omitió en el procedimiento de solicitud.

La misma cuestión de la falta de audiencia a terceros afectados, se suscitó en un caso diverso de los anteriores. Una persona solicitó a la Universidad Politécnica de Madrid el acceso a una tesis doctoral defendida en dicha institución e identificada a través de la base Teseo del Ministerio de Educación, Cultura y Deporte. La Universidad no dio respuesta alguna a la solicitud, pasividad ante la cual el solicitante formuló reclamación frente al CTBG, el cual la estimó mediante Resolución de 7 de abril de 2017 (RT/0010/2017). Como quiera que la Universidad reclamada alegó la afección de los derechos a la protección de datos y a la propiedad intelectual del autor de la tesis doctoral en cuestión, el órgano de garantía centró su argumentación en la aplicación de dichos límites contemplados en la LTAIBG.

Formulado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 1, mediante sentencia de 21 de marzo de 2018 (procedimiento ordinario 34/2017). Sin entrar en las consideraciones de fondo, el juzgador señala lo siguiente:

<<En el presente caso se ha prescindido de ambos trámites de audiencia (arts. 19.3 y 24.3), cuando conforme a los razonamientos expuestos y los motivos de impugnación que formaliza la parte recurrente, y que efectuó también en vía administrativa, estos se basan en que se pueden ver afectados derechos e intereses del autor de la tesis, y así se aprecia lo actuado, sin que a ello obste que no se hubiera dictado resolución expresa en la instancia, ya que se estimó desestimada en base al silencio negativo, conociendo de tal acto por vía de recurso el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que a su vez cambió el sentido decisorio y estimó la reclamación, supuesto en que la indefensión puede si cabe estimarse más apreciable que en caso de la denegación, sin que se pueda reargüir que la infracción se produjo en sede administrativa, pues, como señala la sentencia citada (SAN, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 7ª, de 17 de julio de 2017, rec. 40/2017), “sin que la eventual infracción del art. 19.3 de la Ley 19/2013 pueda servir de fundamento para prescindir posteriormente del trámite prevenido en el art. 24.3 de la indicada Ley.”

Tampoco resulta óbice a tal conclusión el hecho de que, por resolución de la Vicerrectora de Investigación, Innovación y Doctorado de la Universidad Politécnica de Madrid, de 8 de mayo de 2017 se haya puesto a disposición del reclamante de acceso la tesis doctoral referida a fin de que pueda tomar vista de la misma en la Biblioteca Politécnica de Madrid, pues la parte recurrente insiste en su demanda en conclusiones alegando que una cosa es tal acceso y otra que pueda obtenerse una copia autenticada de la tesis doctoral sin el consentimiento del autor, lo que ratifica si cabe la necesidad de la audiencia omitida.

En consideración a todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, con base en el principio de que quien pide lo más pide lo menos, a efectos de que el procedimiento se retrotraiga con objeto de que se confiera trámite de audiencia al autor de la tesis doctoral, por lo que el recurso debe prosperar parcialmente a tales efectos, sin que, en consecuencia, proceda entrar a resolver sobre los motivos de impugnación>>.

En nuestra opinión, de nuevo, puede ser comprensible la posición del órgano jurisdiccional, pues cabía el riesgo de incurrir en vulneración del derecho a la tutela judicial del tercero afectado. Ahora bien, no puede dejar de señalarse que, a diferencia de los casos antes analizados relativos a las peticiones de información sobre la actividad de publicidad institucional de varios Ministerios, en los cuales sí hubo una resolución expresa, en este otro caso la Universidad no sólo incumplió el deber de audiencia a terceros del art. 19.3, sino también los deberes legales de dar una respuesta a la solicitud, motivarla y notificarla. Por ello es muy discutible la afirmación de la sentencia, según la cual <<sin que a ello obste que no se hubiera dictado resolución expresa en la instancia, ya que se estimó desestimada en base al silencio negativo>>. En otro lugar hemos defendido la inviabilidad del silencio estimatorio en este procedimiento, pero ello no debería significar que el incumplimiento de la Administración sea irrelevante.

1.2.4. La llamada regla del autor

Una persona solicitó al Ministerio de Economía, Industria y Competitividad “copia de las actas y todos los documentos relacionados con las reuniones del Consejo del European Molecular Biology Laboratory (EMBL) de 2014 a 2016, incluyendo los resultados de las votaciones y las decisiones tomadas por los países miembros (incluido España)”. El Ministerio desestimó la solicitud, mediante resolución de fecha 3/11/16, toda vez que la información solicitada es elaborada en su integridad por el EMBL. En consecuencia, con fundamento de lo dispuesto en el artículo 19.4 de la citada Ley 19/2013, se remite la solicitud al EMBL “para que éste decida sobre el acceso” a la información por aquélla solicitada. Debe tenerse en cuenta que el Laboratorio Europeo de Biología Molecular fue creado en 1974, para dotar a Europa de un centro público de investigación capaz de conseguir grandes avances en biología molecular, actualmente es una de las principales infraestructuras científicas europeas y un referente mundial. España es miembro desde 1987 y aporta aproximadamente el 8% de su presupuesto. Su sede principal está ubicada en Heidelberg (Alemania), donde se realizan actividades de investigación básica en biología molecular, formación y desarrollo de científicos y estudiantes y se desarrollan tecnologías avanzadas e instrumentación.

Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ésta fue estimada, mediante Resolución de 27/3/2017 (R/0547/2016). Según el CTBG, el artículo 19.4 LTAIBG tiene el objetivo de preservar la capacidad de decisión sobre el acceso a la información solicitada del organismo o entidad que la haya elaborado en su mayor parte o integridad. Pero, en buena lógica, la interpretación de este precepto no puede llevar a derivar al solicitante a un organismo, como es éste el caso, al que no le es de aplicación la LTAIBG y, por lo tanto, la norma que precisamente se quiere aplicar al remitir la solicitud a un tercero. De hecho, el CTBG considera que el Ministerio incurre en una clara contradicción en sus alegaciones, <<ya que por una parte alega que al ser de aplicación la LTAIBG española debe cumplirla y por ello remite la solicitud al órgano que ha elaborado íntegramente la documentación requerida (ex artículo 19) y por otra, afirma que el EMBL, al no ser un organismo nacional, no está obligado por la Ley de Transparencia, por lo que la solicitante, si desea obtener la información, deberá cursar su petición directamente. Esta situación es claramente contraria al espíritu y la letra de la propia norma, ya que dejaría a la solicitante sin la información requerida, salvo que el organismo extranjero tenga a bien concedérsela, dándose además la circunstancia de que la Administración española, a la que obliga la normativa española, tiene en su poder la documentación requerida>>.

Formulado recurso contencioso contra la resolución del CTBG, es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 11, mediante sentencia de 5 de febrero de 2018 (procedimiento ordinario 29/2017). Según el juzgador, <<Más allá de los matices que las partes ofrecen acerca de la naturaleza jurídica del EMBL, en realidad la propia Resolución impugnada conviene en que no resulta de aplicación al mismo la LTIPBG [F.D. 4º], extremo éste que está fuera de toda duda a tenor del ámbito subjetivo de aplicación de la norma ex artículo 2. La controversia se residencia entonces en si la documentación elaborada en el seno del citado organismo sí ha de regirse por el texto legal en cuestión. Frente a la tesis de la actora que sostiene la inaplicabilidad siquiera indirecta se alza la de las demandada y codemandada aduciendo que la vinculación del EMBL con el Ministerio concernido justifica el acceso a las actas de sus sesiones, máxime cuando éstas tendrían el carácter de públicas>>.

<<La interpretación extensiva que se postula por la representación del Consejo de Transparencia a propósito del artículo 13 LTIPBG choca frontalmente en el presente caso con la previsión contenida en el artículo 19.4. Cierto es que en virtud del primero se entiende por información pública “los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”. Sin embargo, el segundo impone una limitación respecto de la tramitación de la solicitud de acceso a la información en aquellos supuestos en los que, aun obrando la información “en poder del sujeto al que se dirige”, ésta “haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro”. En tal supuesto, como es el que aquí se produce, se establece con carácter imperativo el que “se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso”.

La interpretación que del juego de ambos preceptos cabe realizar no se compadece con la que efectúa la actuación impugnada al socaire de un pretendido “espíritu y letra de la propia norma”. En orden a facilitar en todo caso la información requerida por la solicitante, parece no estar dispuesto el Consejo de Transparencia a supeditar la decisión sobre tal particular al que cataloga de “organismo extranjero” y para el caso de que “tenga a bien concedérsela”. Atiende para ello únicamente al hecho indiscutido de que se trata de información en poder del Ministerio si bien prescinde del elemento también fuera de toda duda e igualmente decisivo de que ha sido elaborada o generada en su integridad por otro al que no le resulta de aplicación la LTIPBG.

Sin embargo, ni existe contradicción entre los preceptos concernidos ni base alguna para soslayar la aplicación del artículo 19.4 LTIPBG. Más allá de la configuración amplia del derecho a la información pública que preside la LTIPBG [escenificada en su Exposición de Motivos y que ya ha sido puesta de manifiesto por la Sala Tercera en Sentencia (Sección 3ª) de 16 de octubre de 2017 (rec. 75/2017)], lo cierto es que ni los límites ni los condicionantes que la misma dispone pueden resultar preteridos. La LTIPBG ha querido contemplar la especificidad del supuesto en que la información objeto de la solicitud obre en poder del sujeto al que se dirige pese a haber sido elaborada en su integridad o parte principal por otro. Y lo ha hecho disponiendo con carácter preceptivo para tal contingencia el que la decisión sobre el acceso recaiga única y exclusivamente en quien ha elaborado tal información, previa remisión al mismo de la solicitud.

La Resolución impugnada, en el presente caso, ha obviado el citado artículo 19.4 LTIPBG y, al hacerlo, no ha tenido en cuenta que la remisión de la solicitud al EMBL llevada a cabo por el Ministerio en fecha 13/12/16 no era un trámite intrascendente sino que de la decisión de tal organismo dependía, por imperativo del artículo 19.4 LTIPBG, el acceso a la información. Avalar tal proceder no solo supondría desconocer tal exigencia legal sino, en la práctica, desvirtuar el ámbito subjetivo de aplicación de la LTIPBG contemplado en su artículo 2. Ello al extender sin limitación alguna el acceso a la información pública a toda aquella documentación de la que dispongan los incluidos en tal ámbito con independencia de su procedencia o autoría.

En consecuencia, entendiéndose infringido el artículo 19.4 LTIPB, procede, con la íntegra estimación del recurso, la anulación de la Resolución impugnada>>.

No podemos sino discrepar del criterio del juzgador. En nuestra opinión, y concordando con el criterio expresado por el CTBG, la interpretación sistemática de los arts. 13 (<<Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones>>) y 19.4 (<<Cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal por otro, se le remitirá la solicitud a éste para que decida sobre el acceso>>), reclama que este <<otro>> deba ser evidentemente un sujeto incluido en el ámbito de aplicación de la Ley, pues en otro caso se vaciaría por completo la noción de información pública establecida en la propia LTAIBG, como aquella que obre en poder de alguno de los sujetos obligados, ya sea elaborada o adquirida por éstos en ejercicio de sus funciones –art. 13-. Muy al contrario, tal y como hemos defendido en otro lugar, la función del artículo 19.4 se circunscribe únicamente a establecer una regla competencial entre sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley, pero no altera (y menos aún, desvirtúa) la noción de información pública del artículo 13.

2. BUEN GOBIERNO

2.1. Consultas populares

La Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, mediante sentencia, de 9 de septiembre de 2015 (recurso contencioso-administrativo nº 675/2013), desestimó el recurso interpuesto por la Administración General del Estado, contra el Acuerdo, de 24 de septiembre de 2013, del Consejo de Gobierno de la Diputación Foral de Gipúzcoa, que convocó la consulta popular, para el día 10 de noviembre de 2013, a los residentes del barrio de Igeldo, sobre la desanexión de dicho barrio del municipio de San Sebastián.

En síntesis, la sentencia impugnada concluyó, para avalar la desestimación del recurso contencioso administrativo, que <<reconocida la competencia de las Juntas Generales de Gipuzkoa para regular la consulta popular convocada por la Diputación Foral de ese Territorio, sin sujeción a la legislación básica de régimen local y, por lo tanto, la validez de los preceptos (artículo 17 a 21) de la Norma Foral 1/2010, de 8 de julio, de participación ciudadana, hay que declarar asimismo la validez del acuerdo recurrido, dictado por la Diputación Foral, con amparo en la precitada norma, en ejercicio de sus competencias sobre alteración de los términos municipales. (...) En definitiva, la consulta a los vecinos del barrio de Igeldo no estaba reservada al Alcalde del Ayuntamiento de San Sebastián, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, como manda el artículo 71 de la Ley 7/1985 , de aplicación a las entidades locales de régimen común, y no a los órganos forales del Territorio, cuyas normas o actos se rigen, en relación con los del estado, incluida su legislación básica, por el principio de competencia y no de jerarquía o subordinación>>.

Formulado recurso de casación por la Administración del Estado, éste es estimado por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, mediante sentencia de 12 de marzo de 2018 (Nº de Recurso: 3287/2015). El Supremo parte de que <<no hay duda, y no está en cuestión, que estemos ante una consulta popular no referendaria. Esto es, se trata de una consulta popular que se realiza no por vía de referéndum, que es lo que se reserva en exclusiva al Estado, ex artículo 149.1.32º de la CE. () De modo que no hace al caso examinar la caracterización de los referéndums, que han perfilado las SSTC 103/2008, de 11 de septiembre y 31/2010, de 28 de junio, pues ninguna controversia procesal se suscita ahora en este punto>>.

Descartada esta cuestión, el alto tribunal se centra en la cuestión competencial. Y, adelantando la conclusión, el Supremo considera que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha incluido la regulación de las consultas populares en caso de "demarcaciones municipales" en el ámbito de la Norma Foral 1/2010, de 8 de julio, de participación ciudadana, cuando sobre esta materia, las demarcaciones municipales, ya existía una norma foral, la Norma Foral 2/2003, de 17 de marzo, reguladora de las demarcaciones municipales de Gipuzkoa, en cuyo artículo 8.2.d) se prevé la consulta popular en el procedimiento de alteración de términos municipales, y cuya competencia se atribuye, de modo coincidente con el artículo 71 de la Ley de Bases de Régimen Local, a los Ayuntamientos, y no a los Órganos Forales de los Territorios Históricos.

<<La Norma Foral 2/2003 es norma específica, aunque anterior, y la Norma Foral 1/2010 es general, aunque posterior, de modo que ha de estarse a la norma específica en la materia, y no al criterio temporal de una norma que no resulta aplicable por razón de la materia. Repárese que la norma foral de 2010 ni siquiera ha intentado evidenciar una voluntad de alterar lo dispuesto en la norma foral de 2003, en relación con las consultas populares en los casos específicos de alteración de los términos municipales>>. () <<En definitiva, la consulta popular podrá hacerse en los términos previstos en la Norma Foral 2/2003 y en la LBRL, convocada por el Ayuntamiento, y no por los Órganos Forales, a los que se atribuye esa competencia en la Norma Foral 1/2010, que no resulta de aplicación a los procedimientos de alteración de términos municipales>>.

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