Amaya Angulo Garzaro

La reclamabilidad de daños por parte de la Administración Pública por infracciones de la normativa de competencia en los procedimientos de contratación pública

 07/02/2019
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La Administración pública, en el diseño y desarrollo de sus procedimientos de contratación, es susceptible de tener que soportar daños derivados de la comisión de prácticas anticompetitivas. La Administración no solo está facultada para reclamar el resarcimiento de los daños ocasionados por la conducta, sino que, sobre la base de los principios de buena administración y asignación eficiente de los recursos públicos, estaría obligada a buscar la reparación del daño que ha tenido que soportar como consecuencia de la infracción de la normativa de competencia.

Amaya Angulo Garzaro es Investigadora en formación de la Universidad de Deusto

El artículo se publicó en el número 50 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, enero 2019)

I. INTRODUCCIÓN

La Administración pública debe orientar su actuar a la satisfacción del interés general que le ha sido encomendado; es por ello que, en su labor contractual, debe perseguir el diseño y desarrollo de procedimientos que le permitan promocionar y proteger el mantenimiento de un adecuado nivel de competencia para satisfacer eficientemente los objetivos públicos por los que le ha sido encargado velar.

Ello supone la obligación de velar por que el juego de la libre competencia no sea indebidamente falseado. De otro modo, la Administración no estaría en situación de poder satisfacer sus necesidades contractuales de la manera económicamente más eficiente posible. Es indiscutido, por tanto, que la Administración debe garantizar el diseño y desarrollo de procedimientos de contratación que permitan a los operadores económicos potencialmente interesados participar en igualdad de condiciones.

Asimismo, consideramos también que, probada la existencia de una determinada infracción anticompetitiva en el seno de un procedimiento de contratación, compete a –y, es más, es obligación de– la Administración que ha resultado perjudicada por la perniciosa práctica buscar una compensación económica por los daños derivados de la vulneración del principio de libre competencia. Sólo la concurrencia de una intensa competencia entre los licitadores en un procedimiento de contratación permite a la Administración licitante recibir unas ofertas que, efectivamente, garanticen la obtención de la mejor relación calidad-precio, esto es, de la oferta económicamente más ventajosa. Únicamente de esta manera, permitiendo –y, si acaso, obligando– a la Administración contratante recuperar los beneficios económicos que, de no haber existido la práctica anticompetitiva, habría disfrutado, se convertiría en una auténtica garante del uso eficiente de los fondos públicos.

En el presente estudios vamos, por tanto, a analizar, en primer lugar, la obligación de los poderes adjudicadores de preservar la competencia tanto en el diseño como en el desarrollo de sus procedimientos de contratación. Exigencia ésta que ha sido recogida en la propia normativa de contratación, que hace referencia expresa a la obligación de los poderes públicos de conducir su actividad contractual en plena observancia de los principios competitivos, debiendo abstenerse en todo momento de falsear o restringir la competencia. Esta obligación, indiscutida hoy en día por la literatura, nos llevará, en un segundo lugar, a centrarnos en la reclamabilidad por parte de la Administración pública de los daños que le hayan podido ser ocasionados como consecuencia del desarrollo de prácticas anticompetitivas en el seno de un procedimiento de contratación. No entraremos a debatir los supuestos en los que la conducta haya sido facilitada por la propia Administración, ya que esa intervención ilícita del poder adjudicador condiciona, a nuestro entender, la reclamabilidad de los daños y, por ser susceptible de reproche penal, merece un estudio diferenciado. Pretendemos centrarnos, en definitiva, en aquellos supuestos en los que la Administración pública ha conducido su actuar contractual de manera jurídicamente ímproba y, aun así, se ha visto inmersa en un escenario en el que no se ha podido beneficiar de las ventajas de una intensa competencia entre los licitadores. Por lo tanto, la Administración pública debe, de un lado, permanecer vigilante para ser capaz de detectar las posibles vulneraciones anticompetitivas que puedan viciar el procedimiento de contratación, con vistas a comunicárselas a la autoridad de competencia para que ésta proceda a investigarlas; y, de otro lado, reclamar los daños que la práctica anticompetitiva le haya podido ocasionar.

II. LA OBLIGACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE COLABORAR EN LA PREVENCIÓN Y DETECCIÓN DE LA COLUSIÓN EN LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN: NECESIDAD DE PREVENCIÓN EX ANTE Y OBLIGACIÓN DE DETECCIÓN EX POST

El órgano de contratación, a la hora de configurar y desarrollar un procedimiento de contratación pública, goza de una amplia discrecionalidad, estando limitado únicamente por el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de la buena administración(1).

En el Estado, la Ley que regula la contratación en el sector público es la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP)(2). En ella se anuncia, ya desde su exposición de motivos, que uno de los objetivos de la normativa de contratación es que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia de defensa de la competencia, persiguiendo en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad(3).

Ya en su parte dispositiva, la LCSP recoge la obligación de salvaguardar la libre competencia; así, dispone, con relación a la observancia de los principios competitivos, que el procedimiento de contratación debe ajustarse a los principios de libertad de acceso a las licitaciones(4). Es decir, no puede restringirse artificialmente el acceso de ningún licitador a los procedimientos de contratación pública. En este mismo sentido, el artículo 132 LCSP, consagrado a los principios de igualdad, transparencia y libre competencia, preceptúa, con relación al principio de libre competencia, que debe respetarse la libre concurrencia: <<la contratación no será concebida con la intención de eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, ni de restringir artificialmente la competencia, bien favoreciendo o perjudicando indebidamente a determinados empresarios>>(5).

Por lo tanto, los poderes adjudicadores están obligados ex lege a observar y velar por la observancia de los principios competitivos tanto en el diseño como en el desarrollo de sus procedimientos de contratación(6). En consecuencia, las prácticas tendentes a cerrar el mercado e impedir que se presente a la licitación una empresa capaz de realizar satisfactoriamente el objeto del contrato supondrían una vulneración no solo del principio de libre concurrencia, sino también de la normativa misma de contratación. Los poderes adjudicadores deben garantizar en el diseño y desarrollo de sus procedimientos de contratación el mantenimiento de unas condiciones de competencia equitativas que permitan a todos los operadores económicos interesados en participar en el procedimiento de contratación el acceso a las licitaciones en condiciones de plena competencia. Sólo en la medida que se garantice la posibilidad de participar en igualdad de condiciones, podrá asegurarse la consecución de la mejor relación calidad-precio en los procedimientos de contratación y, por ende, una asignación eficiente de los recursos.

Y, recordemos, la actividad contractual de las Administraciones públicas se inserta en el mercado único. En el mercado de la UE. La contratación pública desempeña un papel clave como uno de los instrumentos basados en el mercado que debe utilizarse para garantizar el uso más eficiente de los fondos públicos y para que los mercados de la contratación pública sigan teniendo una dimensión que abarque toda la UE; por lo tanto, en el marco de la UE, el mercado no es nacional, sino comunitario(7). Así, la propia jurisprudencia del alto tribunal comunitario ha proscrito la adopción o el mantenimiento de medidas –incluso de naturaleza legislativa– que puedan privar a la normativa europea de competencia de su eficacia(8).

En efecto, la contratación pública es una actividad económica que tiene un impacto directo en las dinámicas competitivas del mercado en el que el poder adjudicador adquiere bienes, obras y servicios(9). Ello se debe a que cualquier intervención del Estado en el mercado es susceptible de afectar la competencia(10). Por lo tanto, la clave para garantizar un óptimo resultado en las labores contractuales de las Administraciones públicas reside en priorizar legislativamente los objetivos sociales que, en la búsqueda del interés público, son considerados como deseables; de otro modo, estaríamos ante un escenario en el que la contraposición de diversos objetivos –en ocasiones, incompatibles entre sí– podría llegar a impedir su correcta traslación a políticas públicas realizables(11).

Ahora bien, es innegable que, habiendo configurado el poder adjudicador el procedimiento de contratación correctamente –observando en todo momento las constricciones competitivas que deben guiar su actuar contractual–, podríamos encontrarnos supuestos en los que el procedimiento haya sido manipulado por las propias licitadoras, arrojando como resultado la adjudicación de la prestación a una empresa que, de haberse respetado el juego de la libre competencia, no habría resultado adjudicataria. En consecuencia, asumiendo que el poder adjudicador hubiera observado debidamente la normativa contractual –y, en especial, las prescripciones en materia de competencia, no actuando, si quiera, como facilitador de la práctica anticompetitiva–, el poder adjudicador, de conformidad con el artículo 71 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC), en tanto que perjudicado por la infracción de la normativa de competencia, podría reclamar daños a las operadoras económicas que, en el curso del procedimiento de contratación, han desarrollado una conducta anticompetitiva, proscrita por la LDC(12).

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) ha detectado prácticas anticompetitivas en diversos procedimientos de contratación y ha sancionado a las empresas responsables(13). Del mismo modo, las autoridades regionales de competencia –en sus respectivos ámbitos autonómicos de actuación–, así como la propia Comisión europea –en el ámbito supranacional o si se revela la concurrencia de un interés transfronterizo–, también han detectado prácticas anticompetitivas que han merecido su reproche(14). Así, las autoridades de competencia, en su labor de promoción de la competencia, han elaborado diversas guías dirigidas a los poderes públicos para combatir las prácticas anticompetitivas que puedan surgir en los procedimientos de contratación(15). La CNMC ha cuantificado en aproximadamente 40.000 millones de euros anuales los sobrecostes que supone la falta de competencia en las licitaciones públicas(16). La Organización para la Cooperación al Desarrollo Económico (en adelante, OCDE) reconoce que, en la contratación pública, la competencia promueve la eficiencia, ayudando a garantizar que los bienes y servicios ofrecidos a las entidades públicas se ajustan al máximo a sus preferencias, generando ventajas, como precios más bajos, mejor calidad, un incremento en la innovación, mayor productividad y, en líneas generales, una buena relación calidad-precio para el beneficio de los consumidores finales, los usuarios de servicios públicos y los contribuyentes(17).

Así, la colusión en los procedimientos de contratación se presenta cuando los operadores económicos licitantes conspiran secretamente para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes, obras o servicios que ofrecen al comprador público, impidiendo, de este modo, la obtención, en condiciones de competencia y eficiencia, de bienes y servicios con la mejor relación calidad-precio(18). Los oferentes se ponen de acuerdo para fijar el precio o cualquier otra condición comercial, o para repartirse el mercado, teniendo como objetivo la maximización de sus beneficios en el procedimiento de contratación.

Cuando las Administraciones públicas acuden al mercado para aprovisionarse de bienes, obras o servicios, buscan obtener un mayor valor por el dinero que invierten, lo que redundaría en beneficio de los contribuyentes, de los consumidores finales y de los usuarios de los servicios públicos en general; la colusión es, por lo tanto, una de las violaciones más graves de la ley en materia de competencia, que perjudica al comprador público incrementando los precios o disminuyendo la calidad de los bienes, obras y servicios(19). El proceso competitivo sólo puede generar menores precios, mejor calidad y/o innovación cuando las empresas compiten de verdad(20).

La OCDE ha incluido en su Recomendación para combatir la colusión en la contratación pública unos Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas, siendo estos lineamientos una parte integral de la Recomendación de la OCDE, encaminados a ayudar a los funcionarios públicos a, de un lado, reducir los riesgos de colusión en las licitaciones mediante el diseño de un proceso de contratación óptimo –prevenir la colusión , ex ante–; y, de otro, detectar la existencia de colusión en los procedimientos de contratación –detectar la colusión, ex post– (véase Tabla 1)(21).

Tabla 1. – Listas de verificación de la OCDE para prevenir y detectar la colusión en los procedimientos de contratación

Fuente: ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Recomendación de la OCDE op. cit., p. 19.

Por su parte, la CNMC también ha elaborado una lista de verificación en la que, sobre la base de su experiencia, recoge los indicios de posible manipulación en los procedimientos de contratación (véase Tabla 2). En este caso, sin embargo, la lista, que, insistimos, no es exhaustiva, está dirigida también a los organizadores de procedimientos privados de contratación; es decir, sus destinatarios no son únicamente los poderes (públicos) adjudicadores, sino que la CNMC ha recogido una serie de situaciones que pueden indicar la posible existencia de una práctica concertada o colusoria entre los participantes en cualquier procedimiento de contratación, sea éste de naturaleza privada o pública. Así, la colusión entre operadores económicos no supone un problema únicamente si se produce en el seno de un procedimiento público de contratación, sino que todo comportamiento colusorio es jurídicamente reprobable por impedir el correcto juego de la libre competencia.

Tabla 2.- Lista de verificación de la CNMC para prevenir y detectar la colusión en los procedimientos de contratación

Fuente: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. Guía contra el fraude en la licitación pública, op. cit., p. 1.

Por último, la Autoridad Vasca de Competencia también ha elaborado un test para la detección de la colusión, en el que compila los criterios y señales de advertencia que, si se verifican en las ofertas de los licitadores, pueden llevar al poder adjudicador a sospechar la posible existencia de colusión: (1) con relación a las ofertas: el mismo licitador presenta habitualmente la oferta más baja; los mismos licitadores ganan siempre por zonas geográficas; licitadores que no presentan oferta a licitaciones similares a otras a las que sí se presentan; licitadores que siempre se presentan pero nunca ganan; oferta conjunta entre licitadores que pueden ofertar en solitario; retirada inesperada de ofertas; rotación de adjudicatarios; licitador ganador subcontrata a quienes no han sido adjudicatarios; (2) con relación a la documentación: formatos idénticos (misma letra, modelo, etc.); estimaciones similares en el cálculo de costes; cambios en la documentación (tachaduras, borrones o correctores); (3) con relación a los precios: aumentos repentinos e idénticos en intervalos de precios que no pueden explicarse por incrementos de costes; expectativas de descuentos o reembolsos que desaparecen inesperadamente; precios idénticos; grandes diferencias de precio entre la ganadora y el resto; oferta de un licitador mucho más alta para un contrato que para otro similar; reducción de precios ante entrada de nuevos licitadores; precios más altos en entregas locales que en destinos más alejados; subidas generales de precios sin justificación aparente; ofertas por encima del presupuesto máximo; (4) otros: referencias habladas o escritas en torno al establecimiento de un acuerdo entre oferentes; encuentro de los licitadores con carácter previo a la presentación de una oferta; licitadores que se reúnen con regularidad en asociaciones, jornadas, etc(22).

Muchos de ellos –la mayoría, salvo una referencia expresa, hablada o escrita, que revele la existencia de un acuerdo entre oferentes– no son sino pruebas indiciarias que la Administración pública debe tener en cuenta para sospechar que los licitadores podrían haber coludido(23). Cuanto mayor sea la cantidad de indicios de colusión que se verifican, mayor es la probabilidad de que, efectivamente, los licitadores hayan llegado a un acuerdo anticompetitivo.

En consecuencia, se presenta como imprescindible la cooperación activa de las Administraciones públicas, tanto en el diseño como en el desarrollo de los procedimientos de contratación, para poder prevenir y, de haberse producido, detectar –y sancionar– la colusión entre licitadores, siendo las formas más comunes de colusión en las licitaciones las siguientes: (A) acuerdos de fijación de precios –price fixing–; o (B) acuerdos de reparto de mercado: (a) ofertas simbólicas, de cortesía, de cobertura o de resguardo –cover bidding–; (b) supresión de ofertas –bid supression–; (c) rotación de ofertas –bid rotation–; (d) asignación de mercado –market allocation(24).

En el Estado español, siendo una de las infracciones anticompetitivas más perniciosas, la colusión entre empresas está tipificada en la LDC como una conducta muy grave, por lo que puede conllevar multas de hasta el 10% de la cifra total de negocios de la empresa, o, si no es posible delimitar el volumen de negocios, de hasta 10 millones de euros; también se prevén sanciones adicionales a personal directivo, y, conforme a la normativa de contratación, se podría imponer la prohibición para contratar con las Administraciones públicas por un período de hasta 3 ó 5 años –según haya recaído resolución administrativa o sentencia penal firme–(25). Si la conducta fuera constitutiva de ilícito penal, además de la inhabilitación especial para contratar de entre 3 y 5 años, llevaría aparejada pena de prisión de entre 1 y 3 años y multa de 12 a 24 meses(26).

III. LA RECLAMACIÓN POR PARTE DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LOS DAÑOS DERIVADOS DE UN ILÍCITO ANTICOMPETITIVO

El concepto de interés general opera como una cláusula que justifica la actividad de las Administraciones públicas, siendo la consecución del bien común la finalidad de la organización del Estado, que lleva a cabo funciones de regulación, de prohibición, de fomento y, en general, de gestión de lo público para la consecución de unos fines que son comunes a los individuos y grupos que conforman el tejido social(27). Así, la Administración pública, en el desempeño de su labor de contratación, está obligada a observar el interés público y, al mismo tiempo, a buscar, en todo momento, una asignación eficiente de sus recursos(28).

Como apuntábamos, la Administración pública debe velar, en su labor contractual, por garantizar el acceso al mercado –de ámbito comunitario– en condiciones de igualdad, pues sólo así podrá beneficiarse de la mejor relación calidad-precio en las ofertas que reciba para satisfacer sus necesidades contractuales. Sin embargo, la práctica ha demostrado que, en determinadas ocasiones, los participantes de los procesos de contratación llevan a cabo conductas anticompetitivas que falsean el juego de la libre competencia. Ello ha obligado a consagrar en el texto legal la obligación de los poderes adjudicadores de permanecer vigilantes a los indicios que puedan indicar la existencia de prácticas colusorias en los procedimientos de contratación, para dar parte de los mismos a la autoridad de competencia que corresponda. Asimismo, dados los daños que puede verse obligada a soportar la Administración pública como consecuencia de la ocurrencia del ilícito anticompetitivo, consideramos que la normativa de contratación, así como el principio de buena administración que debe inspirar el actual de las entidades públicas, exige que la Administración pública afectada por la práctica anticompetitiva reclame una compensación por los daños que, indebidamente, se ha visto obligada a soportar.

1. Base jurídica para la aplicación privada del Derecho de la competencia de la UE y nacional, en general

El Título VI de la LDC, de la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia, fue introducido por el artículo 3.2 del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre desplazamiento de trabajadores(29). En concreto, con relación a la modificación operada en la LDC, el Real Decreto-ley 9/2017 traspuso la Directiva 2014/104/UE que establece determinadas normas por las que rigen, en virtud del Derecho nacional, las acciones de daños resultantes de las infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea(30).

La Directiva 2014/104/UE persigue garantizar la existencia de vías procesales eficaces que permitan en los Estados miembros el ejercicio efectivo del derecho, contemplado en el Derecho de la Unión Europea, a resarcimiento por los daños y perjuicios derivados de infracciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea y nacional(31). Además, esa necesidad de que existan vías procesales eficaces también se deriva del derecho a la tutela judicial efectiva, que debe ser garantizado en los ámbitos del Derecho de la Unión Europea, y está consagrado en los siguientes preceptos:

Artículo 19.1, segundo párrafo, del Tratado de la Unión Europea(32):

<<Los Estados miembros establecerán las vías de recurso necesarias para garantizar la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión>>.

Artículo 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea(33):

<<Toda persona cuyos derechos y libertades garantizados por el Derecho de la Unión hayan sido violados tiene derecho a la tutela judicial efectiva respetando las condiciones establecidas en el presente artículo>>.

Por lo tanto, es innegable que el cumplimiento de la normativa material –la normativa de Derecho de la competencia– exige garantizar la existencia de cauces procesales que hagan posible la aplicación privada del Derecho de la competencia –esto es, la reclamación de daños y perjuicios en ejercicio de acciones por daños–; aplicación privada ésta –private enforcement– que, en interacción con la aplicación pública por parte de las autoridades de competencia –public enforcement–, garantiza la máxima eficacia de las normas sobre competencia(34).

De hecho, el derecho a resarcimiento está reconocido <<para cualquier persona física o jurídica (consumidores, empresas y administraciones públicas) con independencia de la existencia de una relación contractual directa con la empresa infractora, e independientemente de si previamente había existido constatación o no de una infracción por parte de una autoridad de la competencia>>(35). Este derecho asiste, por tanto, a cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción anticompetitiva, que puede solicitar el resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más intereses(36). O, como recoge el artículo 72 de la LDC, en –prácticamente– literal transposición del artículo 3 de la Directiva 2014/104/UE:

<<1. Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria.

2. El pleno resarcimiento consistirá en devolver a la persona que haya sufrido un perjuicio a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la infracción del Derecho de la competencia. Por tanto dicho resarcimiento comprenderá el derecho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago de los intereses.

3. El pleno resarcimiento no conllevará una sobrecompensación por medio de indemnizaciones punitivas, múltiples o de otro tipo>>.

Concluimos que la prohibición de toda práctica colusoria que tenga por objeto o pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia se vería en entredicho si no existiera la posibilidad de que cualquier persona –física o jurídica, pública o privada– solicitase la reparación del perjuicio que le ha irrogado ese comportamiento(37). Sólo garantizando la aplicación privada del Derecho de la competencia se refuerza la operatividad de las normas competitivas, ya que puede disuadir los acuerdos o prácticas, en su mayoría encubiertos, que pretenden –o son aptos para– restringir o falsear el juego de la competencia, contribuyendo de este modo al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea(38).

2. El caso de la Administración pública como damnificada, en concreto: la obligatoria aplicación privada del Derecho de la competencia en los procedimientos de contratación

Como hemos venido apuntando, la Administración pública debe inspirar su actuar contractual en un riguroso respeto de las constricciones competitivas puesto que, de otro modo, no podría satisfacer sus necesidades contractuales de la manera económicamente más eficiente posible. Ello supone que, de un lado, deba diseñar y desarrollar sus procedimientos de contratación en plena observancia de las normas de competencia, que exigen que el juego de la libre competencia no sea impedido, restringido o falseado. Pero, además, de otro lado, también está obligada la Administración pública a permanecer vigilante de la concurrencia de ciertos indicios que puedan revelar la existencia de prácticas colusorias entre los licitadores, impidiendo, de ese modo, que los operadores económicos participen en igualdad de condiciones y se desplieguen todos los beneficios que podrían derivarse de una intensa competencia.

Asimismo, en la contratación pública, la competencia promueve la eficiencia, ayudando a garantizar que los bienes y servicios ofrecidos a la entidad pública contratante se ajustan al máximo a sus preferencias y necesidades, y generando ventajas –precios más bajos, mejor calidad, un incremento en la innovación, mayor productividad, una buena relación calidad-precio– para el beneficio de los consumidores finales, los usuarios de servicios públicos y los contribuyentes, por lo que, una vulneración probada –y firme– de esa necesaria competencia supondría atentar contra el interés general mismo, cuya protección ha sido encomendada a la Administración pública(39).

Efectivamente, el artículo 103.1 de la Constitución española dispone que <<la Administración pública sirve con objetividad los intereses generales>>. En consecuencia, en tanto que la labor de la Administración pública está puesta al servicio de la consecución del interés general, entendemos que deberá trascender la mera persecución de las conductas anticompetitivas que puedan viciar los procedimientos de contratación y, en consecuencia, está obligada a buscar el resarcimiento por los resultados lesivos que se haya visto obligada a soportar.

Es indiscutida la legitimación activa de la Administración pública para iniciar una acción de daños contra los infractores de la normativa de competencia, en tanto que se verifica el supuesto de hecho contenido en el artículo 72.1 de la LDC: <<Cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria>>. En tanto que persona jurídica (de naturaleza pública) tendrá derecho a obtener su pleno resarcimiento. En todo caso, para ello deberá acudir a la jurisdicción civil, sin que su condición de ente público atraiga la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Además, el resarcimiento deberá ser pleno y permitir devolver a la Administración pública a la situación en la que habría estado de no haberse cometido la colusión; esto es, la Administración pública, mediante la identificación, cuantificación y reclamación del daño emergente, del lucro cesante y de los intereses que correspondan, deberá poder obtener los beneficios –una mejor relación calidad-precio en forma de precio más bajo, mejor calidad, aumento en la innovación, en la productividad– de que se ha visto privada como consecuencia de la ilícita colusión entre licitadores.

Por lo tanto, la Administración pública puede reclamar los daños derivados de un ilícito anticompetitivo en un procedimiento de contratación; pero, ¿está obligada a ello?

El principio de buena administración, referida ésta al modo de gestión administrativa, se incumple con la gestión negligente o con la corrupción, y se verifica por medio de un actuar caracterizado por la prudencia, la calidad, la objetividad y la justificación de las decisiones. Aparece recogido, si bien implícitamente, en el texto constitucional(40).

El artículo 9.3 de la Constitución española dispone que:

<<La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (cursiva propia)>>.

El artículo 31.2 de la Constitución española establece que:

<<El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía>>.

El ya mencionado artículo 103.1 de la Constitución española preceptúa que:

<<La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho (cursiva propia)>>.

Asimismo, también el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, bajo la rúbrica “Derecho a una buena administración”, ha sido alzado como parámetro de control de calidad de los servicios públicos y la buena administración:

<<1. Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos de la Unión traten sus asuntos imparcial y equitativamente y dentro de un plazo razonable.

2. Este derecho incluye en particular:

- el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente,

- el derecho de toda persona a acceder al expediente que le afecte, dentro del respeto de los intereses legítimos de la confidencialidad y del secreto profesional y comercial,

- la obligación que incumbe a la administración de motivar sus decisiones.

3. Toda persona tiene derecho a la reparación por la Comunidad de los daños causados por sus instituciones o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, de conformidad con los principios generales comunes a los Derechos de los Estados miembros.

4. Toda persona podrá dirigirse a las instituciones de la Unión en una de las lenguas de los Tratados y deberá recibir una contestación en esa misma lengua>>.

Jurisprudencialmente, el derecho a una buena administración se ha configurado como un derecho de última –o tercera– generación, vinculado al principio de transparencia, que exige que las autoridades administrativas motiven sus decisiones y acrediten que las adoptan con objetividad y de forma congruente con los fines de interés público que justifican la actuación administrativa, tomando en consideración todas aquellas circunstancias que conforman la realidad fáctica y jurídica subyacente(41). Además, resulta especialmente relevante al objeto de nuestro estudio resaltar que, analizada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, las primeras sentencias que invocan el principio de buena administración recayeron precisamente en el ámbito de la contratación, dado que la legislación contractual hace alusión al principio de buena administración como inspirador de la actividad contractual pública(42).

Sabedora la Administración pública contratante de que en su procedimiento de contratación no ha sido capaz de beneficiarse de las ventajas que, de no haber coludido los licitadores –o algunos de los licitadores– se habrían derivado de una intensa competencia, el interés público que justifica y debe inspirar su actuar exige la búsqueda de un resarcimiento que compense las pérdidas en términos de calidad-precio que se ha visto ilícitamente obligada a soportar. De otro modo, en ausencia de reclamación, estaría permitiendo una ejecución probadamente deficiente del gasto público, que no habría obedecido a los criterios de eficiencia y economía exigidos por la Constitución.

Proscrita la arbitrariedad de los poderes públicos, la Administración pública, en cumplimiento de los mandatos de la normativa contractual, deberá utilizar la contratación para implementar la normativa en materia de competencia. Así, la Administración pública debería cooperar en la creación de cultura de competencia y, siempre que un ilícito anticompetitivo –de naturaleza penal o administrativa– vicie sus procedimientos de contratación, acudir a la jurisdicción ordinaria civil para iniciar su acción de daños. Independientemente del sector específico afectado. Independientemente del objeto concreto del procedimiento de contratación. Firme la sanción anticompetitiva, la prosperabilidad de la acción es clara. La decisión de reclamar los daños ocasionados no debería dejarse al libre arbitrio de cada órgano de contratación específico, sino que debería generalizarse y convertirse, al mismo tiempo, en un mecanismo que garantice la eficacia del Derecho de la competencia y, por ende, invite a los operadores económicos licitantes a no coludir. El riesgo para un licitador-infractor no se reduciría a la detección y sanción, sino también a la obligación de resarcir a la Administración pública por los daños que le han sido ocasionados(43).

IV. CONCLUSIONES

La Administración pública está obligada a servir los intereses generales con objetividad, buscando la ejecución del gasto público conforme a criterios de eficiencia y economía, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. Ello supone que, en su actuar contractual, debe respetar las constricciones impuestas por la normativa de competencia, tanto en el diseño como en el desarrollo de sus procedimientos de contratación. En consecuencia, deberá abstenerse de colaborar en la creación de licitaciones que le puedan impedir promocionar y proteger el mantenimiento de un adecuado nivel de competencia para satisfacer eficientemente los objetivos públicos por los que le ha sido encargado velar. Y, al mismo tiempo, deberá permanecer vigilante a la aparición de indicios que puedan revelar la presencia de acuerdos anticompetitivos entre los poderes económicos licitantes.

Ciertamente, una Administración pública puede extremar sus cautelas y, aun así, verse perjudicada por la colusión entre los operadores económicos licitantes –o algunos de ellos–.

Así, la Administración pública, en aplicación del principio de buena administración y de la propia normativa en materia de contratación, deberá, con vistas a garantizar la efectiva eficacia del Derecho de la competencia, reclamar los daños que se ha visto en la obligación de soportar. Además, entendemos que este recurso a la aplicación privada del Derecho de la competencia por parte de las Administraciones públicas que se han visto obligadas a soportar daños en el desarrollo de sus procedimientos de contratación como consecuencia de la existencia de prácticas anticompetitivas, debería generalizarse, creando cultura de competencia en los operadores económicos que pretendan participar en los procedimientos de contratación y advirtiéndoles, si bien implícitamente, de los riesgos económicos –cuantitativamente hablando– que comporta la vulneración del ordenamiento jurídico. Sólo concurriendo conjuntamente la aplicación pública y privada del Derecho de la competencia podrá garantizarse la máxima eficacia de las normas sobre competencia. Y la Administración pública, en tanto que persona jurídica que ha sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tiene legitimación activa para ejercitar su derecho a reclamar al licitador-infractor y obtener su pleno resarcimiento.

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VI. LEGISLACIÓN

1. Derecho de la Unión Europea

Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea, DOUE C326/1, de 26 de octubre de 2012

Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DOUE C326/47, de 26 de octubre de 2012

Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOUE C202/389, de 7 de junio de 2016

Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, DOUE L349/1, de 5 de diciembre de 2014

2. Derecho interno

Constitución española, BOE nº 311, de 29 de diciembre de 1978

Ley de Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, BOE nº 97, de 23 de abril de 1965

Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, BOE nº 119, de 19 de mayo de 1995

Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, BOE nº 281, de 24 de noviembre de 1995

Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, BOE nº 148, de 21 de junio de 2000

Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, BOE nº 159, de 4 de julio de 2007

Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, BOE nº 276, de 16 de noviembre de 2011

Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre desplazamiento de trabajadores, BOE nº 126, de 27 de mayo de 2017

Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, BOE nº 272, de 9 de noviembre de 2017

VII. JURISPRUDENCIA

1. Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de noviembre de 1977, asunto C-13/77, SA G.B.-INNO-B.M. contra Association des détaillants en tabac (ATAB) [ECLI:EU:C:1977:185]

Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato contra SpA Simmenthal [ECLI:EU:C:1978:49]

Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1988, asunto C-267/86, Pascal Van Eycke contra Société anonyme ASPA [ECLI:EU:C:1988:427]

Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, The Queen contra Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros [ECLI:EU:C:1990:257]

Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1993, asunto C-320/91, Procedimiento penal entablado contra Paul Corbeau [ECLI:EU:C:1993:198]

Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, Courage Ltd contra Bernard Crehan y Bernard Crehan contra Courage Ltd y otros [ECLI:EU:C:2001:465]

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Vincenzo Manfredi contra Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA (C-295/04), Antonio Cannito contra Fondiaria Sai SpA (C-296/04) y Nicolò Tricarico (C-297/04) y Pasqualina Murgolo (C-298/04) contra Assitalia SpA [ECLI:EU:C:2006:461]

Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 14 de junio de 2011, asunto C-360/09, Pfleiderer AG contra Bundeskartellamt [ECLI:EU:C:2011:389]

Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de junio de 2013, asunto C-536/11, Bundeswettbewerbsbehörde contra Donau Chemie AG y otros [ECLI:EU:C:2013:366]

2. Tribunal Supremo

Sentencia del Tribunal Supremo 3243/2012, de 30 de abril de 2012 (rec. 1869/2011) [ECLI:ES:TS:2012:3243]

Sentencia del Tribunal Supremo 4627/2015, de 3 de noviembre de 2015 (rec. 396/2014) [ECLI:ES:TS:2015:4627]

VIII. RESOLUCIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA

Decisión de la Comisión europea en el Expte. IV/35.691/E-4 Cartel en el mercado de los tubos preaislados, de 21 de octubre de 1998

Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/38.354 Sacos industriales, de 30 de noviembre de 2005

Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/F/38.899 Conmutadores con aislamiento de gas, de 24 de enero de 2007

Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/E-1/38.823 Ascensores y escaleras mecánicas, de 21 de febrero de 2007

Decisión de la Comisión europea en el Expte. 38.543 Servicios de mudanza internacional, de 11 de marzo de 2008

Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 364/95 Ortopédicos Castilla-León, de 12 de diciembre de 1996

Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 395/97 Vacunas antigripales, de 30 de septiembre de 1998

Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 565/03 Materiales radiactivos, de 22 de julio de 2004

Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios, de 18 de enero de 2010

Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/0481/13 Construcciones modulares, de 3 de diciembre de 2015

Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/DC/0504/14 AIO, de 26 de mayo de 2016

Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/DC/0544/14 Mudanzas internacionales, de 6 de septiembre de 2016

Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia en el Expte. 10/08 Cesta Punta, de 26 de febrero de 2009

Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia en el Expte. 07/2011 Contrato Telefónico Ayuntamiento de Bilbao, de 7 de septiembre de 2012

Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 05/2012 Concurso Pinosolo, de 21 de mayo de 2013

Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 7/2013 Obras públicas Álava, de 11 de noviembre de 2015

Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 6/2013 Comedores escolares, de 4 de febrero de 2016

NOTAS:

(1). Resolución 090/2016, de 19 de julio de 2016, del Titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, en relación con el recurso especial interpuesto por el Colegio Oficial de Dietistas – Nutricionistas del País Vasco contra los Pliegos del contrato de "Explotación del servicio de alimentación, cafeterías y vending en la OSI – Bilbao Basurto", tramitado por Osakidetza.

Sobre la discrecionalidad de los poderes públicos a la hora de diseñar y desarrollar los procedimientos de contratación, es importante subrayar que, si bien estos tienen a su disposición diferentes alternativas, no todas ellas serán competitivamente aceptadas, ya que el poder adjudicador debe primar en todo momento aquella alternativa que permita el correcto fomento y la adecuada protección de las dinámicas competitivas del mercado. A este respecto, véase ANGULO GARZARO, N. EU Competition Law and Public Procurement: The competition-driven limits imposed to Public bodies when they source works, goods and services, disponible en SSRN: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3237004 (última consulta: 29.11.2018). Véase, también, FERNÁNDEZ ESPINAR, L.C. "El control judicial de la discrecionalidad administrativa. La necesaria revisión de la construcción dogmática del mito de la discrecionalidad y su control", in Revista jurídica de Castilla y León, vol. 26, enero 2012, pp. 211-258

(2). Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, BOE nº 272, de 9 de noviembre de 2017. Es importante señalar que, hasta que se materializó la transposición de las referidas Directivas de contratación en el ordenamiento jurídico español, algunos preceptos de las mismas fueron directamente aplicables, por el efecto directo de las mismas. Al respecto, es de obligada consulta GIMENO FELIÚ, J.M. “El efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias sobre la contratación pública. Consecuencias prácticas de la falta de transposición de las Directivas por el Estado y Navarra”, en Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional, WP IDEIR nº 30, 2016, pp. 29-49.

(3). En concreto, la exposición de motivos de la LCSP dispone su finalidad en los siguientes términos: <<El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos de la Ley, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad>>, apartado III, primer párrafo.

En el apartado V de la parte expositiva encontramos, asimismo, referencias a las medidas concretas incorporadas en la LCSP en materia de defensa de la competencia, encaminadas a avanzar en ese ámbito: la obligación de poner a disposición de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia una mayor información en materia de contratación pública, remitiendo, por ejemplo, copia del informe de supervisión que en la materia ha de enviarse cada tres años a la Comisión europea; la posibilidad para las mesas de contratación de trasladas a la autoridad de competencia –nacional o, si la hubiere, regional–, con carácter previo a la adjudicación del contrato, indicios fundados de conductas colusorias en el procedimiento de contratación.

(4). Artículo 1.1 de la LCSP: <<La presente Ley tiene por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa>>.

(5). Artículo 132.2 LCSP.

(6). Recordemos que el artículo 132.3 LCSP establece que <<Los órganos de contratación velarán en todo el procedimiento de adjudicación por la salvaguarda de la libre competencia>> (resaltado propio). En consecuencia, los poderes adjudicadores deben observar los principios competitivos desde el momento en que detectan la necesidad de procurarse un determinado bien, obra o servicio hasta que determinan qué empresa va a ser la adjudicataria del contrato –salvo que éste se declare desierto–, e incluso, tras la adjudicación, en la propia fase de ejecución del contrato. A este respecto, véase ANGULO GARZARO, N. EU Competition Law and Public Procurement op. cit., pp. 25-26.

(7). COMISIÓN EUROPEA. Libro Verde sobre la modernización de la política de contratación pública de la UE. Hacia un mercado europeo de la contratación pública más eficiente, COM(2011) 15 final, Bruselas, 27 enero 2011, p. 3.

(8). Por todas, Sentencia del Tribunal de Justiciade 16 de noviembre de 1977, asunto C-13/77, SA G.B.-INNO-B.M. contra Association des détaillants en tabac (ATAB) [ECLI:EU:C:1977:185], párr. 31 y 32; Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de septiembre de 1988, asunto C-267/86, Pascal Van Eycke contra Société anonyme ASPA [ECLI:EU:C:1988:427], párr. 16: <<[] es jurisprudencia reiterada de este Tribunal de Justicia que los artículos 85 y 86 del Tratado [actualmente, artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea], considerados en relación con el artículo 5 del Tratado [actualmente, artículo 3.4 del Tratado de la Unión Europea], obligan a los Estados miembros a no adoptar o mantener en vigor medidas, ni siquiera legislativas o reglamentarias, que puedan anular la eficacia de las normas sobre la competencia aplicables a las empresas>>.

Versión consolidada del Tratado de la Unión Europea, DOUE C326/1, de 26 de octubre de 2012 y Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, DOUE C326/47, de 26 de octubre de 2012.

(9). HEALEY, D. "Competitive neutrality: addressing government advantage in Australian markets", en DREXL, J. y BAGNOLI, V. State-initiated restraints of competition. Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2015, [pp. 3-39] p.3; SZYSZCZAK, E. "State Intervention and the Internal Market", en TRIDIMAS, T. y NEBBIA, P. European Union Law for the Twenty-first Century: Internal market and free movement community policies, Hart Publishing, 2004, [pp. 217-238] p. 217.

(10). ANGULO GARZARO, N. EU Competition Law and Public Procurement op. cit., p. 31.

(11). La contratación pública debe ser vista como un mecanismo instrumental encaminado a la promoción de determinadas políticas horizontales. Véase ARROWSMITH, S. y KUNZLIK, P. "Public procurement and horizontal policies in EC law: general principles", en ID (Ed.). Social and environmental policies in EC Procurement Law. Londres, Cambridge University Press, 2009, pp. 9-54; ARROWSMITH, S. "Horizontal policies in public procurement: a taxonomy", en Journal of Public Procurement, vol. 10, nº 2, 2010, pp. 149-186; BAZEX, M. "Le droit public de la concurrence", en Revue française de droit administratif, 1998, [p. 781 et seq.], II.C; KUNZLIK, P. "Green public procurement - European law, environmental standards and 'what to buy' decisions", en Journal of Environmental Law, vol. 25, nº 2, 2013, pp. 173-202; SEMPLE, A. A practical guide to public procurement. Oxford, Oxford University Press, 2015.

De hecho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha admitido que, en determinadas circunstancias, podría encontrarse justificada una limitación de la competencia (e incluso la exclusión de toda competencia a favor del titular de un derecho exclusivo), como la que supondría compensar los sectores de actividad menos rentables con sectores económicamente rentables, con vistas a garantizar la prestación de un servicios cuya consecución está considerada como una misión de interés general en condiciones de equilibrio económico. Véase Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de mayo de 1993, asunto C-320/91, Procedimiento penal entablado contra Paul Corbeau [ECLI:EU:C:1993:198], párr. 16 y 17.

(12). Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, BOE nº 159, de 4 de julio de 2007.

En el presente estudio, como anunciábamos, no vamos a abordar los supuestos en los que la autoridad de competencia ha estimado que concurría culpa por parte de la Administración, en calidad de facilitadora de la práctica anticompetitiva, pues estimamos que la concurrencia de culpabilidad por parte del poder adjudicador incide indefectiblemente en la reclamabilidad de los daños derivados del ilícito anticompetitivo y, por lo tanto, exige un estudio diferenciado del objeto que nos ocupa en la presente investigación: la obligación de la Administración, como garante del interés público, de reclamar los daños derivados de los ilícitos anticompetitivos cometidos en el seno de procedimientos de contratación pública.

(13). Sin ánimo de ser exhaustivos, Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 364/95 Ortopédicos Castilla-León, de 12 de diciembre de 1996, en la que sanciona a diversas personas físicas y jurídicas por la comisión de un infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989; Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 395/97 Vacunas antigripales, de 30 de septiembre de 1998, en la que sanciona a diversas personas jurídicas por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989; Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia en el Expte. 565/03 Materiales radiactivos, de 22 de julio de 2004, en la que se sancionó a diversas personas jurídicas por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989; Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el Expte. S/0014/07 Gestión de Residuos Sanitarios, de 18 de enero de 2010, en la que sanciona a diversas personas jurídicas por la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989 y del artículo 1 LDC; Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/0481/13 Construcciones modulares, de 3 de diciembre de 2015, en la que sanciona a diversas personas jurídicas por ser responsables de la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC; Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/DC/0504/14 AIO, de 26 de mayo de 2016, en la que sanciona a diversas personas físicas y jurídicas por ser responsables de la comisión de una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 TFUE; Resolución de la Sala de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el Expte. S/DC/0544/14 Mudanzas internacionales, de 6 de septiembre de 2016, en la que sanciona a diversas personas jurídicas por ser responsables de la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC y del artículo 101 TFUE.

(14). En la Comunidad Autónoma de Euskadi, por ejemplo, encontramos tres resoluciones sancionadoras: Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 05/2012 Concurso Pinosolo, de 21 de mayo de 2013, en la que se sanciona a dos empresas por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC; Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 7/2013 Obras públicas Álava, de 11 de noviembre de 2015, en la que se sanciona a la Diputación Foral de Álava y a una pluralidad de entes locales de ese territorio por la encomienda inadecuada de trabajos a Arabako Lanak, un medio propio de la Diputación; Resolución del Consejo Vasco de la Competencia en el Expte. 6/2013 Comedores escolares, de 4 de febrero de 2016, en la que se sanciona a diversas personas jurídicas por la comisión de una infracción del artículo 1 de la LDC. También se terminó convencionalmente el siguiente expediente: Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia en el Expte. 10/08 Cesta Punta, de 26 de febrero de 2009. Y se acreditó la existencia de una infracción del artículo 1 de la LDC pero no se sancionó la conducta en el siguiente expediente: Resolución del Tribunal Vasco de Defensa de la Competencia en el Expte. 07/2011 Contrato Telefónico Ayuntamiento de Bilbao, de 7 de septiembre de 2012.

La Comisión europea, sin ánimo de ser exhaustivos, ha sancionado a licitadoras por prácticas anticompetitivas en el seno de procedimientos de contratación en los siguientes expedientes: Decisión de la Comisión europea en el Expte. IV/35.691/E-4 Cartel en el mercado de los tubos preaislados, de 21 de octubre de 1998; Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/38.354 Sacos industriales, de 30 de noviembre de 2005; Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/F/38.899 Conmutadores con aislamiento de gas, de 24 de enero de 2007; Decisión de la Comisión europea en el Expte. COMP/E-1/38.823 Ascensores y escaleras mecánicas, de 21 de febrero de 2007; Decisión de la Comisión europea en el Expte. 38.543 Servicios de mudanza internacional, de 11 de marzo de 2008.

(15). COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia, 2011, disponible en: https://www.cnmc.es/ambitos-de-actuacion/promocion-de-la-competencia/recomendaciones-aprovisionamiento-publico (última consulta: 30.11.2018); COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. Guía contra el fraude en la licitación pública, enero de 2017, disponible en: https://www.cnmc.es/sites/default/files/editor_contenidos/Competencia/2017/20170118_CNMC_licitaciones_01_2017.pdf (última consulta: 30.11.2018); AGENCIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE ANDALUCÍA y COMISIÓN CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Recomendaciones para facilitar el acceso y promover la competencia en el ámbito de la contratación pública andaluza, diciembre de 2010, disponible en: https://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/Recomendaciones%20Contratacion%20Publica.pdf (última consulta: 03.12.2018); AUTORITAT CATALANA DE LA COMPETÈNCIA. Guía para la prevención y detección de la colusión en la contratación pública, junio de 2010, disponible en: http://acco.gencat.cat/web/.content/80_acco/documents/arxius/guia_prev_det_colusio_contractacio_publica_esp.pdf (última consulta: 30.11.2018); AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, abril de 2018, disponible en: http://www.competencia.euskadi.eus/contenidos/informacion/guias_gidak/es_guias/adjuntos/GUIA_CONTRATACION_COMPETENCIA_es.pdf (última consulta: 30.11.2018).

En su labor de promoción de la competencia, la CNMC también ha elaborado, con relación a la contratación pública, el siguiente informe: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. Análisis de la contratación pública en España: oportunidades de mejora desde el punto de vista de la competencia, informe PRO/CNMC/001/15, de 5 de febrero de 2015.

(16). COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA. “¿Fraude en la licitación pública? La CNMC lanza una campaña para su detección”, en CNMC Blog. Competencia, telecos, audiovisual, energía, trasportes y +, 18 de enero de 2017, disponible en: https://blog.cnmc.es/2017/01/18/la-cnmc-intensifica-sus-esfuerzos-en-la-persecucion-de-las-irregularidades-en-los-concursos-publicos/ (última consulta: 30.11.2018).

A este respecto, la Autoridad Vasca de la Competencia señala que <<según distintas estimaciones, los precios de los bienes y servicios contratados en las licitaciones donde ha existido colusión pueden incrementarse en más de un 20%>>, véase AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia op. cit., p. 45.

(17). ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Recomendación del Consejo de la OCDE para combatir la colusión en la contratación pública, 2012, disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Recomendacion-del-Consejo-OCDE-para-combatir-la-colusion-en-contratacion-publica.pdf (última consulta: 03.12.2018), p. 2.

(18). ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en las licitaciones públicas, febrero de 2009, disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/cartels/42761715.pdf (última consulta: 03.12.2018), p. 1.

(19). ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Recomendación de la OCDE op. cit., p. 2.

(20). ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Lineamientos para combatir la colusión op. cit., p. 1.

(21). Véase la referencia de la Recomendación de la OCDE en la nota 19. Los Lineamientos que, como apuntábamos, son parte integral de la Recomendación de la OCDE, pueden consultarse también en la referencia contenida en la nota 20.

(22). AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia op. cit., pp. 58 y 59. La CNC (actual CNMC), por su parte, hacía referencia a “indicadores” de la presencia de colusión. Véase COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia, op. cit., pp. 38-40.

(23). La ocurrencia de una de ellas, por sí sola, no es necesariamente condición suficiente para demostrar que se ha producido –o pretendido producir– un falseamiento de la competencia –salvo, como apuntábamos, la previsión relativa a la referencia, verbal o escrita, de la existencia de un acuerdo entre oferentes. Este sería el caso, por ejemplo, de las ofertas anormalmente bajas – grandes diferencias de precio entre la ganadora y el resto–. El artículo 149 de la LCSP configura la anormalidad de una oferta como una presunción, permitiendo que la licitadora cuya oferta esté incursa en una presunción de anormalidad justifique la viabilidad de la oferta. Por lo tanto, siendo los poderes adjudicadores los mejor situados para identificar los indicios que, a la luz de las características específicas del mercado al cual pretenden acudir para contratar el bien, obra o servicio, puedan llevar a sospechar de la existencia de una práctica colusoria, les corresponderá a ellos realizar una valoración caso por caso.

(24). No vamos a proceder a un análisis pormenorizado de las diferentes formas que puede adoptar la colusión entre licitadores en un procedimiento de contratación, pero para una consulta sobre qué conductas han tenido encuadre, sobre la base de la práctica de las autoridades de competencia, en las diferentes modalidades de colusión, véanse: AGENCIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE ANDALUCÍA y COMISIÓN CONSULTIVA DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA. Recomendaciones para facilitar el acceso y promover la competencia op. cit., pp. 48-54; AUTORITAT CATALANA DE LA COMPETÈNCIA. Guía para la prevención y detección de la colusión op. cit., pp. 6-7; AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia op. cit., pp. 48-50; COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA. Guía sobre contratación pública y competencia, op. cit., pp. 34-38; ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Lineamientos para combatir la colusión op. cit., p. 2.

(25). Artículo 63 de la LDC. Y, con relación a la prohibición de contratar contenida en la normativa contractual, artículos 71.1.b) y 72.6 de la LCSP.

(26). Artículo 262 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, BOE nº 281, de 24 de noviembre de 1995.

(27). ACOSTA, P. “El interés general como principio inspirador de las políticas públicas”, en Revista General de Derecho Administrativo, vol. 41, 2016.

(28). En el presente estudio vamos a centrarnos exclusivamente en aquellos poderes adjudicadores que son Administración pública, ya que a ella le ha sido consagrada la observancia del interés general, extremo éste que, como veremos, justifica que, a nuestro parecer, la Administración pública no solo esté facultada, sino que está obligada a instar la reclamación de los daños derivados de un ilícito anticompetitivo. Véase, a efectos de identificar las entidades que, dentro del sector público, tienen consideración de Administración pública, artículo 3.2 LCSP.

(29). Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, por el que se trasponen directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero, mercantil y sanitario, y sobre desplazamiento de trabajadores, BOE nº 126, de 27 de mayo de 2017. Se optó por la figura del decreto-ley porque el plazo de incorporación de la Directiva 2014/104/UE al ordenamiento jurídico español finalizó el 27 de diciembre de 2016, por lo que se estimó que concurría la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que exige el artículo 86 de la Constitución española: <<1. En caso de extraordinaria y urgente necesidad, el Gobierno podrá dictar disposiciones legislativas provisionales que tomarán la forma de Decretos-leyes y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general>>. Constitución española, BOE nº 311, de 29 de diciembre de 1978.

(30). Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea, DOUE L349/1, de 5 de diciembre de 2014.

(31). Directiva 2014/104/UE, preámbulo, párr. 4.

(32). Para referencia, véase nota 8.

(33). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, DOUE C202/389, de 7 de junio de 2016.

(34). Directiva 2014/104/UE, preámbulo, párr. 6.

Tal y como reconoce la Directiva: <<Las acciones de resarcimiento por daños y perjuicios (<<acciones por daños>>) constituyen tan solo un elemento de un eficaz sistema de Derecho privado para los casos de infracciones del Derecho de la competencia y van acompañadas de vías alternativas de reparación, tales como la solución consensual de controversias y las decisiones de ejecución de las autoridades públicas, que dan un incentivo a las partes para conceder el resarcimiento>>, véase Directiva 2014/104/UE, preámbulo, párr. 5.

(35). Supra, preámbulo, párr. 13.

(36). Supra, artículo 3. La propia Directiva, en su preámbulo anuncia que la Directiva confirma el acervo comunitario –acquis communautaire– sobre el derecho a resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados por infracciones del Derecho de la competencia de la Unión Europea, de la forma establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE): <<cualquier persona puede reclamar el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos cuando exista una relación causal entre los mismos y la infracción del Derecho de la competencia>>, véase Directiva 2014/104/UE, preámbulo, párrs. 11 y 12.

Sobre los conceptos integrables en los daños indemnizables, véanse Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Vincenzo Manfredi contra Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA (C-295/04), Antonio Cannito contra Fondiaria Sai SpA (C-296/04) y Nicolò Tricarico (C-297/04) y Pasqualina Murgolo (C-298/04) contra Assitalia SpA [ECLI:EU:C:2006:461], párr. 95; Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Primera) de 6 de junio de 2013, asunto C-536/11, Bundeswettbewerbsbehörde contra Donau Chemie AG y otros [ECLI:EU:C:2013:366], párr. 24.

En 2004, un estudio reveló que la aplicación privada del Derecho de la competencia de la Unión no era particularmente atractiva, dada la escasez de casos al respecto, a pesar de que el propio TJUE había anunciado que correspondía a los órganos jurisdiccionales nacionales encargados de aplicar, en el marco de sus competencias, las disposiciones del Derecho comunitario, garantizar la plena eficacia de tales normas y proteger los derechos que confieren a los particulares, véanse, Sentencia del Tribunal de Justicia de 9 de marzo de 1978, asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato contra SpA Simmenthal [ECLI:EU:C:1978:49], párr. 16; Sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 1990, asunto C-213/89, The Queen contra Secretary of State for Transport, ex parte: Factortame Ltd y otros [ECLI:EU:C:1990:257], párr. 19; Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, Courage Ltd contra Bernard Crehan y Bernard Crehan contra Courage Ltd y otros [ECLI:EU:C:2001:465], párrs. 25 a 27; Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, cit., párrs. 89 a 91; Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 14 de junio de 2011, asunto C-360/09, Pfleiderer AG contra Bundeskartellamt [ECLI:EU:C:2011:389], párr. 28; Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 2013, asunto C-536/11, Donau Chemie, cit., párrs. 22 y 23.

Véase, también, anunciando la necesidad de garantizar y, al mismo tiempo, fomentar la aplicación privada del Derecho de la competencia de la Unión, WOODS, D.; SINCLAIR, A. y ASHTON, D. “Private enforcement of Community competition law: modernisation and the road ahead”, en Competition Policy Newsletter, nº 2, verano de 2004, pp. 31-37, disponible en: http://ec.europa.eu/competition/speeches/text/2004_2_31_en.pdf (última consulta: 03.12.2018).

(37). Por todas, véanse Justicia de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, Courage y Crehan, cit., párr. 26; Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 2013, asunto C-536/11, Donau Chemie, cit., párr. 21.

(38). Recordemos que el mercado es de ámbito comunitario. En estos términos se manifestó el TJUE con relación al refuerzo de la operatividad de las normas de competencia de la UE, y sus conclusiones son plenamente aplicables al Derecho de la competencia interno. Véanse Justicia de 20 de septiembre de 2001, asunto C-453/99, Courage y Crehan, cit., párrs. 26 y 27; Sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de julio de 2006, asuntos acumulados C-295/04 a C-298/04, Manfredi, cit., párr. 91; Sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de junio de 2011, asunto C-360/09, Pfleiderer, cit., párr. 28; Sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de junio de 2013, asunto C-536/11, Donau Chemie, cit., párr. 23.

(39). ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN AL DESARROLLO ECONÓMICO. Recomendación de la OCDE op. cit., p. 2.

(40). En todo caso, el Tribunal Supremo ha manifestado que el carácter imperativo y vinculante del deber de buena administración se infiere del artículo 103 de la Constitución. Véase Sentencia del Tribunal Supremo 4627/2015, de 3 de noviembre de 2015 (rec. 396/2014) [ECLI:ES:TS:2015:4627], F.j. 2.

(41). Sentencia del Tribunal Supremo 3243/2012, de 30 de abril de 2012 (rec. 1869/2011) [ECLI:ES:TS:2012:3243], F.j. 2.; Sentencia del Tribunal Supremo 4627/2015, de 3 de noviembre de 2015, cit., F.j. 2.

Para un completo análisis de la jurisprudencia europea (jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea) y de la jurisprudencia española (Tribunal Supremo y Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas) en relación con cuestiones vinculadas con la buena administración, véase PONCE SOLÉ, J. “Los jueces, el derecho a una buena administración y las leyes de transparencia y buen gobierno”, en VII Congreso Internacional en Gobierno, Administración y Políticas Públicas GIGAPP, Madrid, del 3 al 5 de octubre de 2016, disponible en: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1507021 (última consulta: 04.12.2018).

(42). Véase PONCE SOLÉ, J. “Los jueces, el derecho a una buena administración op. cit., apartado 3.a) Tribunal Supremo. En la LCSP, En la normativa precedente, el principio de buena administración era proclamado por el artículo 25.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, BOE nº 276, de 16 de noviembre de 2011: <<En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración>>. Precepto contenido en idénticos términos en el artículo 25.1 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, BOE nº 261, de 31 de octubre de 2007.

Del mismo modo, en el artículo 4 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, BOE nº 148, de 21 de junio de 2000, ya se hacía referencia a los principios de buena administración: <<La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación básica en favor de aquélla>>. Precepto contenido en idénticos términos en el artículo 4 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, BOE nº 119, de 19 de mayo de 1995.

Sin embargo, en el texto de la Ley de Contratos del Estado, cuyo texto articulado fue aprobado por Decreto 923/1965, de 8 de abril, BOE nº 97, de 23 de abril de 1965, no se encuentra referencia alguna al principio de buena administración. Por lo que podemos concluir que la positivación del principio de buena administración tuvo lugar en el primer texto legislativo en materia contractual post-constitucional: la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas.

(43). Recordemos que las prácticas colusorias –artículo 1 de la LDC– están tipificadas, administrativamente, como infracciones muy graves y su sanción va en línea con esa tipificación. Sobre las sanciones que llevan aparejadas las conductas, según sean constitutivas de ilícito penal o de ilícito administrativo, véase último párrafo del apartado II. del presente estudio.

A estas sanciones –pecuniarias y/o privativas de libertad, junto con potenciales inhabilitaciones especiales–, que serían impuestas en aplicación pública del Derecho de la competencia, habría que sumarles la cuantía de la indemnización que se estableciera en aplicación privada del Derecho de la competencia, que, como indicábamos, comprende el daño emergente, el lucro cesante y los intereses.

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