Severiano Fernández Ramos y José María Pérez Monguió

 20/12/2018
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En esta crónica de jurisprudencia se destacan las resoluciones más recientes y relevantes de diferentes tribunales en materia de transparencia y buen gobierno. En lo que a la transparencia se refiere, se tratan cuestiones como las causas de inadmisión del derecho de acceso a la información pública, los límites de ese derecho o los regímes especiales. Por lo que al buen gobierno respecta, se analizan las consultas populares locales.

Severiano Fernández Ramos es Catedrático de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz. José M.ª Pérez Monguió es Profesor Titular de Derecho Administrativo en la misma Universidad.

Esta crónica de jurisprudencia se publicó en el número 49 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2018)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

Damos cuenta en esta crónica de diversas sentencias, casi todas de los Juzgados Centrales de lo Contencioso Administrativo y de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recaídas previa reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), salvo un caso de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de un Tribunal Superior de Justicia. De entrada, se viene observando la diversidad de aproximación en el tratamiento de los contenciosos sobre acceso a la información pública, según exista o no una previa reclamación ante el CTBG, pues de existir tal reclamación, por lo general, los términos del conflicto quedan perfectamente enmarcados en la economía de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG). En cambio, cuando no existe la reclamación previa, es frecuente que el contencioso se dirima en atención a otros argumentos legales, sobre todo, de carácter procesal.

De otro lado, queremos señalar que, si bien los pronunciamientos de los órganos jurisdiccionales a menudo se sitúan en línea con el criterio del CTBG, no faltan los casos en los que se anula la resolución del CTBG, tanto si era estimatoria de la reclamación, como si era desestimatoria. En este segundo supuesto, estimamos que el CTBG debería tomar buena nota y no debería recurrir en apelación, pues su función institucional es promover la transparencia pública.

Asimismo, queremos alertar sobre un posible incumplimiento <<táctico>> por parte de algunos sujetos obligados del deber legal de dar audiencia a los terceros interesados (art. 19.3 LTAIBG), para luego alegar en el procedimiento de reclamación o en vía contenciosa, con evidente mala fe, la indefensión ocasionada a dichos terceros. Por último, no podemos sino señalar que diversos asuntos ponen de manifiesto las dificultades que está generando la interpretación del alcance de los regímenes especiales previstos en la D. A. 1ª de la LTAIBG.

1.1. Causas de inadmisión

1.1.1. Borrador de documento e inexistencia

Una persona solicitó al Ministerio de Defensa que le facilitase el “Documento del proyecto de desclasificación de documentos”, elaborado por la Secretaría de Estado de Defensa a finales de 2011, cuando era ministra de Defensa (), en el que se recoge una relación de documentos clasificados de los que la Secretaría de Estado de Defensa asegura que la divulgación de su contenido “no constituye en la actualidad riesgo real alguno para la seguridad del Estado” (los llamados “10.000 documentos conservados en archivos militares con fechas que van desde 1936 a 1968). El Ministerio de Defensa denegó la petición, alegando la aplicación de la causa de inadmisión relativa a documentos internos (art. 18.1.b).

Planteada reclamación ante el CTBG, éste la estimó mediante Resolución de 20 de octubre de 2017 (R/360/2017). De entrada, el CTBG recuerda que el objeto de la solicitud no es el acceso a los documentos cuya desclasificación se pretendía en el Proyecto, sino al proyecto en sí y a los argumentos en base a los cuales se proyectaba la desclasificación, por lo que el conocimiento de este anteproyecto en ningún caso compromete el contenido de los documentos cuya desclasificación se proponía. Y sobre la condición de borrador del documento solicitado, el CTBG señaló la circunstancia de que tal proyecto se discutió en la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios, de modo que si tuvo entidad suficiente, es decir, estaba lo suficientemente cerrado y terminado, como para ser objeto de discusión por parte de la CGSEyS antes mencionada, por lo que no puede afirmarse tan rotundamente su carácter de borrador. Asimismo, al ser puesto en conocimiento del órgano encargado de preparar los asuntos sometidos a discusión del Consejo de Ministros, esta circunstancia daría al documento solicitado, según el CTBG, la proyección externa que la Administración pretende denegar.

Formulado recurso jurisdiccional contra la resolución del CTBG, es estimado por el Juzgado Central de lo Contencioso nº 10, mediante sentencia de 7 de junio de 2019 (procedimiento ordinario 55/2017). En sustancia, la Administración rechaza la existencia misma del documento solicitado: <<Manifiesta el Abogado del Estado que el Proyecto de desclasificación de documentos, que se dice había sido elaborado por la Secretaría de Estado de Defensa a finales de 2011 y examinando en la reunión de la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios de 14 de octubre de 2011, no existe y para probar tal afirmación ha aportado con su escrito de demanda una certificación del Secretario General Técnico-Director del Secretariado del Gobierno del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Públicas que, a su juicio, así lo acredita>>.

Añade el juzgador que <<No se ha solicitado la unión al proceso de las notas a que se refiere el solicitante, ni han sido aportadas por él para conocer su concreto contenido y valorar si la denominada “propuesta de acuerdo” es equivalente al “proyecto de desclasificación” que identifica y al que pretende acceder, por lo que no podemos considerar acreditada la existencia del documento concretamente solicitado y al que se refiere la resolución del CTBG impugnada>>. En consecuencia, y en aplicación de las reglas generales de la carga de la prueba, el juzgador que, <<al haber sido alegada por la Administración la inexistencia del documento expresamente requerido por la CTBG, aportando un documento con valor probatorio que apoya su afirmación, debió la demandada proponer o adjuntar, como se dijo, medios de prueba que, cuando menos permitieran poner en duda la certeza de la afirmación de la demandante, carga de la prueba que ni ha aportado ni ha siquiera intentado, limitándose a reiterar en este proceso lo manifestado por el solicitante de la información, por lo que debe soportar las consecuencias de su incumplimiento>>.

Consciente el juzgador de la posible brecha en la fundamentación, añade lo siguiente: <<No obstante ha de reseñarse que la Administración, respecto de la alegación que determina la estimación del recurso, no ha introducido en sede judicial un argumento no esgrimido ya en la resolución inicial denegatoria de la información solicitada por el interesado, puesto que la apelación al artículo 18.1 b) en ella contenida, se ampara en la afirmación de que en el Ministerio “se dispone únicamente de borradores e informes internos entre órganos, sin consideración de finales, preparatorios para la tramitación de la iniciativa ante el órgano competente en la materia, en virtud de lo dispuesto en la Ley 9/1968, de S de abril, sobre secretos oficiales, tramitación que finalmente, según le consta a este CESTIC, no se llegó a consumar”, que supone la negación implícita de la existencia del documento requerido.

No podemos compartir esta apreciación del órgano jurisdiccional, pues la alegación de la Administración a la que se refiere para descartar que se trate de una alegación formulada ex novo, justamente comporta aceptar que el documento referido existe, aunque sea en una forma preparatoria o en un estado de borrador, y en tal caso lo que procede es debatir sobre la aplicación o no de la causa de inadmisión correspondiente, tal como alegó la propia Administración en su resolución inicial y en el procedimiento de reclamación ante el CTBG, y tal como valoró el propio CTBG en su resolución.

1.1.2. Información en curso de publicación general

Un persona solicitó el 28 de enero de 2016 al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el texto del intercambio de cartas de 18-04-2000 y 26-04-2000 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 10-05-2000, así como al intercambio de cartas de 15-04-2015 y 13-05-2015 entre las autoridades fiscales de España y Luxemburgo relativo al Convenio de Doble Imposición suscrito entre los dos Estados, mencionado en la Circular de las autoridades fiscales luxemburguesas de 21-07-2015. Ante la falta de respuesta, la solicitante presentó reclamación ante el CTBG, la cual fue desestimada, mediante resolución de 9 de mayo de 2016, por entender de aplicación el artículo 18.1.a) de la LTAIBG, a partir de la afirmación del MINHAP de que la publicación del intercambio de Cartas por el que se interesa el solicitante estaba tramitándose en el BOE, si bien la resolución añadía que "la publicación debe estar prevista y completada en un periodo de tiempo razonable".

Contra la resolución del CTBG se interpuso recurso contencioso, de fallo estimatorio por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 7, mediante sentencia de 17 de octubre de 2017 (Procedimiento Ordinario núm. 35/2016). Para estimar el recurso, el Juzgado señalo que <<no consta en el expediente ni se indica en la contestación a la demanda ningún dato concreto sobre ese proceso de tramitación, es decir, actuaciones ya practicadas y su fecha, y plazo probable de conclusión; antes al contrario, remitido oficio al BOE en término de prueba a los efectos de acreditar si, en efecto, la publicación de las cartas se encontraba en proceso de tramitación, la Secretaria General de la AEBOE ha contestado "que no se ha publicado en el BOE por no tener constancia">>.

Y añade atinadamente el juzgador de instancia: <<En primer lugar, en lo que respecta al momento de la publicación, solo puede señalarse que desde el primer intercambio de cartas ha transcurrido un periodo de más de diecisiete años sin que conste que el trámite para su publicación se haya puesto en marcha, lo que nos sitúa ante un periodo excesivo desde cualquier punto de vista que se contemple; el tiempo transcurrido desde el segundo intercambio de cartas es considerablemente menor, pero tampoco se ha dado razón alguna respecto al inicio del expediente o trámite para su publicación, sin que el MIHAP haya acogido la sugerencia respecto a la necesidad de informar al reclamante de la fecha aproximada en la que el Intercambio de Cartas será publicado en el BOE, por lo que en ninguno de los dos casos puede considerarse que el derecho del reclamante se haya satisfecho mediante la expectativa cierta de la publicación en un periodo razonable.

Por lo demás, y como también señala la resolución recurrida, la circunstancia de que la información solicitada deba ser objeto de publicidad activa o, incluso, necesariamente publicada en un boletín oficial, no puede nunca obstar a la estimación de una solicitud de acceso a la información si, de hecho, no ha sido objeto de publicación por alguna de esas formas; en efecto, la solución contraria implicaría la posibilidad de que precisamente esta clase de información, que se supone relevante para todos, se hurtara al conocimiento de los ciudadanos o se retrasara injustificadamente la posibilidad de acceso a dicha información."

Formulada apelación contra la sentencia anterior tanto por el MIHAP como por el CTBG, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, de 26 de febrero de 2018 (núm. Recurso 11/2018) desestima el recurso, y aceptando los fundamentos de la sentencia recurrida, añade: <<Pero cuando no se cumple con la obligación legal de publicar, los documentos adjuntos o complementarios de un Tratado Internacional, que puede facilitar la interpretación y aplicación de aquel, queda abierta, al ciudadano, la posibilidad de solicitar dicha información, salvo que concurra alguna otra limitación que la excluya, impida o limite, lo que no parezca sea el caso, pues la cuestión jurídica a determinar se concreta en probar si al tiempo de la petición de la información que nos ocupa, existía un proceso de publicación de dichas cartas, lo que constituye un simple hecho de fácil probanza, y cuya existencia justifica que se declare inadmisible dicha información, al estar en trámite un proceso de publicidad general>>.

En nuestra opinión, el criterio manejado por el juzgador de instancia (y seguido por la Sala) nos parece impecable. No obstante, el asunto nos mueve a realizar dos observaciones. De un lado, debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (Ref. Iustel: §361859 ) (Sección Tercera de la Sala Tercera), de la que dimos cuenta en la Crónica anterior, admitió que en caso de desestimación de una solicitud por silencio (como es el caso que comentamos), aun cuando por definición se omite la "resolución motivada" que exige la Ley (art. 18.1), si la causa es alegada por el sujeto obligado en la tramitación de la reclamación, el órgano de garantía puede valorar su aplicación, tal como hizo en este caso el CTBG (otra cosa, es si la resolución fue o no adecuada). Y, de otro lado, queremos llamar la atención, una vez más, que el CTBG recurrió en apelación la resolución del órgano de instancia. En nuestra opinión, es cuestionable este proceder, pues la función del CTBG es impulsar el principio de transparencia pública, de tal modo que, si un órgano jurisdiccional anula una desestimación del órgano de garantía, en lugar de recurrirla, debería tomar buena nota y rectificar su criterio.

1.1.3. Información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración

La Tribunal Superior de Justicia de Murcia (Sala de lo Contencioso), de 25 de enero de 2018 (Nº de Recurso: 194/2017), confirma el criterio de la sentencia apelada, según el cual el concepto de reelaboración a que se refiere el apartado c) del artículo 18.1 Ley 19/2013, es distinto al de mera recopilación alegada en el caso por el Alcalde.

1.2. Límites del derecho de acceso a la información pública

1.2.1. Intereses económicos y comerciales

Ofrecemos dos asuntos relacionados con la industria farmacéutica. De un lado, una persona solicitó a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (AEMPS) los datos sobre la demanda de medicamentos que contienen “estradiol” y “testex” inyectable durante los últimos cuatro años, así como la previsión de la demanda para 2017, a partir de la cual se han tomado medidas preventivas para paliar la situación de futuro, de acuerdo a los datos que se recogen en dos notas informativas publicadas por la AEMPS. Estas notas informativas son las publicadas el 23 de diciembre de 2016, y en ellas la AEMPS da cuenta de problemas de suministro de los medicamentos referidos como consecuencia del incremento de la demanda, situación de desabastecimiento que causó importantes problemas a un colectivo de pacientes y motivó que la AEMPS autorizara la importación de determinados medicamentos extranjeros hasta la regularización de la situación.

La AEMPS indicó en su resolución que las notas informativas a las que se refiere el solicitante se elaboraron con la información que la AEMPS requirió a los titulares de la autorización de comercialización de los medicamentos, por lo que considera que dicha información tiene carácter confidencial y su divulgación tendría un impacto negativo en los intereses económicos y comerciales de dichos laboratorios; con esta base deniega la reclamación, al amparo de lo establecido en el artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013 por considerar que el derecho de acceso podría suponer un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de los titulares de la autorización de comercialización de los medicamentos. No obstante, la AEMPS omitió dar audiencia a las entidades supuestamente afectadas.

Presentada reclamación ante el CTBG, éste la estima, mediante Resolución de 5 de mayo de 2017, si bien previamente en el procedimiento de reclamación se da audiencia a los laboratorios farmacéuticos afectados. Dejando de lado la petición referente a informaciones futuras, que evidentemente no está cubierta por la Ley 19/2013, el CTBG se centra en la aplicación del límite del artículo 14.1 h) de la Ley 19/2013. A este respecto, si bien admite que el dato relativo a las ventas de determinados productos puede entenderse que su conocimiento implicaría un perjuicio a los intereses de las empresas afectadas; sin embargo, <<considera que existe un interés superior, ya que la decisión de importar medicamentos del extranjero, de la que informó la propia AEMPS, debía de estar apoyada en datos determinados y responder a una situación y, en concreto, a unos cambios en la demanda y/o en el suministro por las compañías abastecedoras>>.

Formulado contencioso por la AEMPS contra la resolución del CTBG, es estimado por la sentencia de 3 de abril de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 7 (recurso 37/2017). El juzgador, además de señalar que la incumplió el deber de audiencia a terceros afectos ordenado en la Ley, <<no parece posible incluir los concretos datos solicitados sobre ventas ya producidas de unos medicamentos determinados en el concepto de “secreto comercial” tal y como viene definido en la demanda, y cuya existencia ni siquiera es invocada como tal por los laboratorios afectados; en efecto, ni se trata de documentos que incorporen conocimientos técnicos, información empresarial o la información tecnológica, ni parece concebible que esos datos puedan tener por si solos un valor comercial, ni se justifica siquiera indiciariamente que su difusión pueda alterar las relaciones de competencia, entre otras razones porque la información afecta a todas las empresas que distribuyen esos medicamentos en España>>.

Y añade la sentencia: <<Limitándonos pues al más amplio concepto de “intereses económicos o comerciales”, que goza de una protección legal bastante más difusa, resulta que no puede bastar con la invocación genérica de esos perjuicios, sino que debe ser cumplidamente justificada; y dada la interpretación “estricta, cuando no restrictiva” que debe hacerse de estos límites, esta justificación debe referirse a un perjuicio real y efectivo y no a una simple hipótesis o posibilidad de afectación, sin que en este caso pueda considerarse justificada esta afectación.

Por último, resulta que, en todo caso, si puede apreciarse un interés público superior que debe prevalecer sobre la hipotética afectación de los intereses comerciales de los terceros identificados por la AEMPS: y ese interés es el del colectivo de pacientes afectados por el desabastecimiento que, además del general derecho a conocer bajo qué criterios ha actuado la AEMPS para adoptar una solución al problema, ostenta un interés legítimo y concreto en conocer esos criterios para prever como se van a actuar los poderse públicos en el futuro para una mejor gestión de sus necesidades>>.

Se trata, en nuestra opinión, de un fallo impecable en su fundamentación, que no podemos sino elogiar. Además, desde un punto de vista procedimental, no podemos para por alto que el juzgador admite implícitamente que la audiencia a terceros interesados en el procedimiento de reclamación subsana su posible omisión en el procedimiento de solicitud, tal como hemos defendido en otras ocasiones.

De otro lado, una persona solicitó del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad la información relativa a la “evolución del número de envases, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en envases y evolución del importe, DHD (dosis habitante día) y CTD (coste tratamiento día) en importe del medicamento Truvada por año desde el año 2000 hasta hoy”. El Ministerio rechazó la petición, argumentando que <<según el artículo 106 de gestión de información sobre prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, estos datos no son accesibles a particulares ni asociaciones, de acuerdo a los límites de acceso establecidos en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, donde en su artículo 14, punto 1, apartado h) reza que el derecho de acceso podrá ser limitado cuando acceder a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales>>.

Para mayor claridad, reproducimos a continuación el texto principal del citado artículo 106 Real Decreto Legislativo 1/2015: <<1. Al objeto de ejecutar las acciones necesarias para la valoración de la prescripción y de la política farmacéutica general, las Administraciones Públicas competentes facilitarán la información agregada o desagregada relativa al consumo de medicamentos tanto por receta como a nivel de centros hospitalarios y cualesquiera otros ámbitos incluidos dentro de la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud. Como mínimo, dicha información se presentará con periodicidad mensual; se facilitará desde las Consejerías responsables de las comunidades autónomas al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, que efectuará la agregación y depuración correspondiente antes de hacerla pública.

2. La información agregada resultante del procesamiento de las recetas del Sistema Nacional de Salud, incluyendo las de la Mutualidad de Funcionarios de la Administración Civil del Estado, las de la Mutualidad General Judicial y las de Instituto Social de las Fuerzas Armadas, es de dominio público, salvando siempre la confidencialidad de la asistencia sanitaria y de los datos comerciales de empresas individualizadas>>.

Presentada la oportuna reclamación ante el CTBG, se da traslado de la misma al Ministerio en el caso de la clasificación ATC JOSAF30, sólo el medicamento TRUVADA, se encuentra comercializado, por lo que la aportación de los datos solicitados proporcionaría información sobre datos comerciales de la empresa. Y finalmente el CTBG acordó estimar la reclamación mediante Resolución de 18 de agosto de 2017 (R/0231/2017), en la que considera que “la Adm. no aclara suficientemente qué persona(s) o entidad(es) podrían resultar afectadas por publicar la información. Debemos entender que se refiere al laboratorio o a los laboratorios farmacéuticos que elaboran y comercializan el producto Truvada, aunque podrían ser también los propios intereses del Ministerio, lo que parece más improbable”. Sigue diciendo la resolución del CTBG que dar la información solicitada <<no perjudica a la confidencialidad de los ciudadanos usuarios finales del medicamento, por cuanto no incide en sus datos personales, especialmente en los de salud. Toda la información requerida se interesa únicamente por el consumo del medicamento y por su coste para la Administración>>.

Formulado contencioso por el Ministerio contra la resolución del CTBG, es desestimado por la sentencia de 10 de mayo de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 (recurso 47/2017). En aplicación del criterio expresado por el Tribunal Supremo en la importante sentencia de 16-10-2017, de la que dimos cuenta en la crónica anterior, el juzgador considera que en el caso sometido a análisis no consta prueba o dato alguno del perjuicio que se ocasionaría a algún laboratorio por el hecho de proporcionar por parte del Ministerio de Sanidad, información relativa al uso y coste del medicamento la Truvada.

1.2.2. La igualdad de las partes en los procesos judiciales

Damos cuenta de dos asuntos de interés, en los cuales la posición del CTBG fue corregida por los órganos jurisdiccionales. De un lado, una apersona solicitó a la Autoridad Portuaria de Baleares acceso al acta del Consejo de Administración de la Autoridad de 28-9-2016 (en realidad, "a todo lo que se habló" sobre el reclamante en la citada sesión del Consejo de Administración). Denegada la petición, se interpuso reclamación ante el CTBG, en la cual la Autoridad Portuaria alegó la aplicación del límite referente a la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (art.14.1.f de la Ley 19/2013), debido a la circunstancia de que existía ante la Sala de lo Social del TSJ de Baleares un pleito laboral pendiente de resolución del recurso de suplicación entre ambas partes, en relación con la demanda de protección de derechos fundamentales, derivada de una reclamación por acoso laboral (demanda que había sido estimada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Palma).

Por su parte, el CTBG estimó la reclamación, mediante Resolución de 22 de febrero de 2017 (R/505/2016), por considerar que para la aplicación del límite invocado es necesario que los documentos solicitados se hayan aportado a dicho procedimiento judicial; pues de lo contrario, se estaría privando al solicitante de una información que sí podría estar sujeta a la LTAIBG. Y concluía el CTBG: <<la Administración no ha demostrado que las actas solicitadas se encuentren en poder de la Administración de Justicia dentro de un procedimiento judicial en curso, aunque se sabe que éste existe. Y eso que tuvo la oportunidad de hacerlo en la fase de alegaciones abierta tras la Reclamación presentada. Dicho de otro modo, el hecho de que exista un procedimiento judicial abierto por vulneración de los derechos fundamentales no es per se un motivo suficiente para invocar el límite del articulo 14.1 f) de la LTAIBG, ya que si la documentación solicitada no forma parte de ese procedimiento, puede ser objeto de solicitud de acceso, sin que se pueda invocar el citado límite, aunque sí otros debidamente justificados. Este Consejo de Transparencia entiende que el actual procedimiento judicial abierto lo es por asuntos de orden social, derivado de una situación de posible acoso laboral y vulneración de derechos fundamentales, materia alejada del contenido de dichas actas, que, al parecer del Reclamante, contienen discusiones o intercambio de opiniones sobre la interposición de un escrito suyo>>.

Formulado contencioso por la Autoridad Portuaria de Baleares contra la resolución del CTBG, es estimado por la sentencia de 9 de enero de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº11 (recurso 21/2017). En sustancia, la sentencia de primera instancia considera que facilitar la información en cuestión puede afectar a la estrategia procesal de la autoridad portuaria en el pleito que se sigue ante el TSJ de Baleares entre ambas partes en relación con la demanda de protección de derechos fundamentales, derivada de una reclamación por acoso laboral, de tal modo que sería de aplicación lo expresado en el art.14.1.f de la Ley 19/2013, resultando <<especialmente relevante la desigualdad que entre las partes pudiere originarse en el proceso judicial en curso y la consiguiente afectación del derecho a la tutela judicial efectiva de la Autoridad Portuaria de Baleares>>. Y, concluye, la sentencia de primera instancia:

<<Y es que el reclamante en realidad persigue una información que, afectándole en un ámbito estrictamente privado y por mor de un procedimiento judicial, trata de obtenerse en atención a su pretendido carácter de información pública. Así las cosas, el desequilibrio que ello puede comportar en el curso del proceso judicial justifica la operatividad del citado límite al derecho de acceso, la cual se presenta como justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de protección, máxime cuando ni tan siquiera se ha alegado por la demandada la concurrencia de un interés público o privado superior que justifique el acceso (artículo 14.2 LTAIBG)>>.

Finalmente, recurrida la sentencia en apelación, ésta es desestimada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Séptima), mediante sentencia de 18 de mayo de 2018 (recurso de apelación núm. 23/2018), en la se aceptan sustancialmente los argumentos de la sentencia de primera instancia, sin añadir nada significativo.

En nuestra opinión, no podemos compartir el criterio del CTBG según el cual sólo pueden acogerse al límite en cuestión los documentos que se hayan aportado a un procedimiento judicial en trámite, pues en tal caso si el solicitante es parte del proceso siempre corresponderá al órgano judicial decidir sobre su comunicación y, dado que los órganos judiciales no están sujetos a la LTAIBG, la excepción legal no sería nunca de aplicación, lo cual parece absurdo. Ahora bien, resulta difícil de imaginar que un acta del órgano de gobierno de una Administración Pública, como es, al fin y al cabo, el Consejo de Administración de una Autoridad Portuaria, no sea de público acceso, con la salvedad, en su caso, de los datos de carácter personal (que, además, en este caso, afectaban al propio solicitante).

Por otro lado, mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de abril de 2015 se convocó concurso público para la adjudicación, mediante el régimen de concurrencia, de seis licencias para la explotación, en régimen de emisión en abierto, del servicio de comunicación audiovisual televisiva, mediante ondas hertzianas terrestres de cobertura estatal. Concurso que sería resuelto mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de octubre de 2015. Existiendo diversos contenciosos ante el Tribunal Supremo pendientes de resolución relativos a la educación del concurso, el 3 de marzo de 2017, la sociedad Radiodifusión Digital SL solicitó al entonces Ministerio de Energía, Turismo y Agenda Digital, acceder al contenido del expediente administrativo del concurso. La Secretaría de Estado para la Sociedad de la Información y la Agenda Digital, acordó denegar el acceso a la información pública, por entender que el acceso a terceros no interesados (la solicitante) al expediente podría afectar a los derechos de las partes en los citados recursos, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14.1.f) LTAIBG.

Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, éste la desestimó, mediante resolución de 30 de agosto de 2017 (R/0262/2017). El CTBG ya se había pronunciado sobre idéntica impugnación en resoluciones anteriores (R/0184/2016). Aplicando el criterio de la resolución precedente, el CTBG considera que: <<aunque la parte reclamante entiende que en nada puede perjudicar conocer la información de un expediente finalizado, debe recordarse que es, precisamente, el Acuerdo alcanzado tras la tramitación del expediente (en este caso, de concesión de licencias) el objeto de los recursos y que claramente es la tramitación de dicho procedimiento lo que se cuestiona judicialmente. Por lo tanto, no cabe duda de que la documentación implica información relevante para la sustentación de /os argumentos de las partes en los recursos. En definitiva, en la medida en que los procedimientos y, por lo tanto, el perjuicio para la igualdad de las partes en los mismos, finalizará con la decisión judicial que se alcance, parece claro que, hasta ese momento, el límite alegado es razonablemente aplicado y no podría afirmarse la eventual existencia de un interés superior que avale el acceso solicitado>>.

Presentado recurso jurisdiccional por parte del solicitante contra la resolución del CTBG, éste fue estimado por el Juzgado Central nº 9, sentencia nº 72/2018, de 17 de mayo de 2018 [P. O. 54/2017]. Para ello, la juzgadora formula las aseveraciones siguientes para estimar la demanda:

<<-Lo que solicita la parte actora es el acceso a un expediente administrativo ya concluido, no solicita el acceso a los escritos, resoluciones judiciales y demás trámites de los procedimientos judiciales.

- La tramitación del expediente administrativo, cuyo acceso se solicita no era secreto, fueron publicadas en el BOE, tanto la convocatoria, como el pliego de bases. Se trataba además, de un procedimiento de concurso público abierto, en modo alguno se optó por el procedimiento restringido.

- Se alude de modo genérico a que el acceso al expediente podría perjudicar la igualdad de las partes en los procesos judiciales y el derecho a la tutela judicial efectiva, pero no se explica mínimamente, por parte de la Administración, como un tercero, que no es parte en esos procesos judiciales, por tener acceso a un expediente, ya concluido, al que por supuesto tienen acceso las partes de esos procesos, puede perjudicar a la igualdad de partes y al derecho a la tutela judicial efectiva.

- En definitiva, se entiende que las resoluciones recurridas se limitan a innovar el artículo 14.1.f), de manera genérica y abstracta, sin concretar el cómo y de qué forma se afecta a la igualdad de las partes y a la tutela judicial efectiva.

- La parte recurrente no tenía derecho a que su solicitud fuese estimada, pero sí lo tenía a obtener una respuesta motivada, más, cuando se le negaba el acceso a la información solicitada, porque el espíritu de la Ley de Transparencia, no es otro que contribuir precisamente a la transparencia de la actuación pública y a la rendición de cuentas de la misma, reconociéndose el derecho a los ciudadanos para que conozcan cómo se toman las decisiones que les afectan, como se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones>>.

Como puede verse, se trata de una resolución judicial impecable, que corrige el criterio del CTBG en el sentido de que el límite del artículo 14.1.f) está pensado para los escritos de los procedimientos judiciales, pero no para el expediente de una resolución que haya sido objeto de impugnación, tal como hemos defendido en otro lugar.

1.2.3. Datos personales

Una persona solicitó a la entidad pública empresarial Enaire que le hiciera saber si existían procedimientos de aproximación por instrumentos para el aeropuerto de A Coruña que permitieran “operaciones de categoría II” u “operaciones de categoría II distinta de la norma”, según las definiciones dadas por el OPS 1.430 del Reglamento (CE) Nº 859/2008 y que, en caso afirmativo, se le facilitara el acceso a los mismos. El Director general de Enaire dio respuesta a la solicitud remitiéndose a un informe que adjuntó y que llevaba por título “Nota técnica relativa a la consulta formulada en el Portal de Transparencia sobre Procedimientos que permitan ‘Operaciones CAT II’ o (sic) ‘Operaciones de CAT II distintas de la norma’”.

La misma persona se dirigió de nuevo a Enaire exponiendo algunas consideraciones en torno a la citada Nota técnica y en solicitud de que si la misma se había modificado o completado con posterioridad al 8 de septiembre de 2015 se le diera acceso a la versión final y, en otro caso, que se le dieran a conocer el nombre y apellidos del autor del informe, así como el puesto que desempeñaba en Enaire. A esta nueva solicitud dio respuesta el Director general de Enaire informando que la Nota técnica no se había modificado, pero que teniendo en cuenta el art. 11 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se denegaba la información sobre la identificación detallada del autor de aquélla.

Presentada reclamación ante el CTBG, ésta fue desestimada mediante Resolución de 15 de febrero de 2016 (R/0433/2015). En sustancia, el CTBG consideró que, aunque la información solicitada versaba sobre datos meramente identificativos, “al preguntarse sobre el nombre y apellidos del autor de una Nota técnica, el caso no puede ser subsumido en el supuesto previsto en el artículo 15.2 de la norma, al tener dicha información incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. En efecto el conocimiento de la identidad del autor de la Nota no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE.”

Presentado recurso jurisdiccional por parte del solicitante contra la resolución del CTBG, éste fue estimado por el Juzgado Central nº 12, sentencia nº 61/2018, de 4 de mayo de 2018 [P. O. 21/2016]. Para ello juzgador formula las observaciones siguientes, que, por su gran interés, reproducimos a continuación:

<<La resolución impugnada considera improcedente facilitar al demandante la identidad de la persona que elaboró una nota técnica y ello por dos razones que son, de alguna manera, contradictorias.

Se dice, en primer lugar, que los datos personales interesados van “más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública” de Enaire, lo que excluye, con arreglo al art. 15.2 de la LTAI, que deban facilitarse. Es obvio que ello no es así. El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública. Se trata claramente de “datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública” de la misma, de modo que es obligado conceder el acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso. El art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, excluye de su ámbito de aplicación a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, “consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales”, lo que supone que tales datos no trascienden de la organización, funcionamiento o actividad pública de la entidad a la que se prestan servicios. La identidad del redactor de la nota podría figurar sin dificultad alguna en el organigrama que las Administraciones han de publicar con arreglo al art. 6.1 de la LTAI, en el que han de identificar “a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional”.

La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública. Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a solicitar la información.

Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento), haya sido asumido por un órgano administrativo no excluye la posibilidad de que los ciudadanos interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración>>.

Se trata, en nuestra opinión, de una resolución impecable, que sólo cabe elogiar de modo entusiasta, y que supone un claro correctivo a la restrictiva interpretación que ha venido realizando el CTBG de la regla genera favorable a la transparencia contenida en el artículo 15, apartado 2.

1.3. Otras cuestiones

1.3.1. Solicitud imprecisa de información

Tras imponer dos denuncias en el ejercicio de la acción pública urbanística ante el Ayuntamiento de Arroyomolinos (C. Madrid), por las que se instaba la aplicación de la normativa urbanística mediante el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida y la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores, una empresa particular solicitó, al amparo de la Ley 19/2013, <<información sobre los expedientes del restablecimiento de la legalidad urbanística incoados y en su caso expedientes sancionadores incoados como consecuencia de las denuncias formuladas con los nº 13035/2016 y 13036/2016>>.

Al entender desestimada por silencio la solicitud, la solicitante formuló reclamación, resuelta por el CTBG, mediante resolución de 10 marzo 2017. En sustancia, el CTBG consideró que era de aplicación el art. 19.2 de la Ley, que prevé que cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información se pedirá al solicitante que la concrete en el plazo de 10 días, con indicación de que, en caso de no hacerlo, se le tendrá por desistido, y, en consecuencia, se ordenó la retroacción de las actuaciones, a fin de que el solicitante identifique de forma suficiente la información que solicita.

Contra este acuerdo se interpuso recurso contencioso administrativo, que sería desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8, mediante sentencia de 26 octubre 2017, Procedimiento Ordinario núm. 25/2017. Como también sería desestimado el recurso de apelación por la Sala de lo Contencioso-Administrativo [Sección Séptima] de la Audiencia Nacional, sentencia de 12 de febrero de 2018 (recurso 7/2018). De modo escueto, la sentencia se limita a declarar que <<Con esta solicitud se desconoce que quiere conocer el recurrente, de ahí que la retroacción de actuaciones, que en ningún caso causa un perjuicio a quien recurre, y por el contrario le garantiza su derecho de acceso a la información, sea el mecanismo procedimental más adecuado para que el recurrente pueda discernir el contenido de su solicitud de información>>.

En nuestra opinión, no podemos compartir la calificación de la información solicitada como imprecisa, cuando incluso se suministraba la fecha y el número de las denuncias. Como señaló el propio interesado, <<al interponer la denuncia la parte solo conoce el nº de denuncia y la fecha y la petición al Ayuntamiento era información de sobre lo que había pasado, por lo que la respuesta del Ayuntamiento es muy simple>>.

1.3.2. Plazo para reclamar en caso de silencio

Como es sabido, la LTAIBG dispuso en su artículo 24.2 que la reclamación se interpondrá en el plazo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación del acto impugnado <<o desde el día siguiente a aquel en que se produzcan los efectos del silencio administrativo>>. Pues bien, enfrentada a un caso de formulación extemporánea de la reclamación, la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional en la sentencia de 5 de febrero de 2018 (Sección 7ª, núm. Recurso 1/2018), haciendo uso de la conocida doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta cuestión, rechaza la alegación de extemporaneidad, aceptando así el criterio del CTBG. Con todo, bien pudo la sentencia, para mayor seguridad jurídica, declarar el citado precepto derogado por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común.

1.3.3. La audiencia a terceros en el procedimiento de reclamación

La Sección Sindical estatal de CCOO en el Ministerio de Fomento solicitó el 28 de junio de 2016 a este Ministerio los listados de productividad correspondientes al año 2015, identificando la persona que los percibe, en los siguientes casos: personal directivo del departamento; personal eventual de asesoramiento y especial confianza, y personal funcionario de libre designación. En el caso del resto de su personal funcionario, la solicitud se limitó a los listados de productividad por niveles y denominación genérica de los puestos de trabajo correspondientes al año 2015, <<sin identificación de la persona que los percibe y sin incluir deducciones ni desglose de conceptos retributivos>>.

Ante la falta de respuesta de la Administración, la entidad solicitante formuló reclamación al CTBG, que la admitió, entrando en el fondo del asunto (R/0279/2016, de 16 de septiembre de 2016). Y, formulado recurso contencioso por la Administración, éste fue resulto por el Jugado Central núm. 4, sentencia de 17 de julio de 2017, procedimiento ordinario 47/2016, por el que se desestimaron las pretensiones de la Administración demandante. Ahora bien, la Administración formuló recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional.

Previamente, debe recordarse que, en relación con el procedimiento de solicitud de acceso a la información pública el artículo 19.3 de la Ley 19/2013 establece que si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, <<se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas>>. Asimismo, en relación con la reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la misma Ley 19/2013 dispone en su artículo 24.3 que <<Cuando la denegación del acceso a la información se fundamente en la protección de derechos o intereses de terceros se otorgará, previamente a la resolución de la reclamación, trámite de audiencia a las personas que pudieran resultar afectadas para que aleguen lo que a su derecho convenga>>.

Por su parte, la sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, de 5 de febrero de 2018 (núm. Recurso 1/2018), se limita a constatar que, <<la información concedida afecta a los derechos e intereses de una serie de personas, funcionarios, que pueden verse afectados y no se les ha concedido la oportunidad de alegar lo que considerasen conveniente, o incluso su consentimiento expreso, trámite de audiencia no concedido ni por el Ministerio de Fomento, ni por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al tiempo de tramitar la reclamación. Motivo por el cual, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado dejar sin efecto la sentencia, y con retroacción de actuaciones, conferir por el Ministerio de Fomento tramite de alegaciones por 15 días a las personas afectadas por dicha información, declarando válidos los fundamentos de derecho contenidos en la sentencia apelada>>.

En nuestra opinión, al constatar el incumplimiento del trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, el CTBG debió optar por ordenar la retroacción de las actuaciones en el procedimiento a cargo del Ministerio, o bien conceder directamente el trámite de audiencia en cumplimiento del artículo 24.3 LTAIBG. Pero, en efecto, fue defectuosa la decisión de conceder directamente el acceso. Ahora bien, dicho esto, no puede dejar de señalarse que se aprecia una tendencia por parte de determinados sujetos obligados de incumplir sistemáticamente el trámite de audiencia del artículo 19.3 de la Ley 19/2013, para seguidamente en vía de reclamación o jurisdiccional (como era el caso) alegar dicha irregularidad, en clara infracción del principio que proscribe beneficiarse de las propias torpezas, y con una evidente mala fe que, como mínimo, reporta una retraso en los plazos legales de acceso, mala fe agravada en este caso pues la Administración no dio respuesta expresa a la solicitud.

En esta línea cabe también mencionar el asunto, del que se ha dado cuenta en un apartado anterior, resuelto por el CTBG mediante Resolución de 18 de agosto de 2017 (R/0231/2017) y, en vía jurisdiccional, por la sentencia de fecha 10 de mayo de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5 (recurso 47/2017). En este caso, ante la solicitud sobre datos de expedición de un determinado medicamento, sí hubo resolución expresa del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, en la que se alegaba el perjuicio para los intereses económicos y comerciales del laboratorio suministrador, pero sin cumplir el trámite de audiencia ordenado en el artículo 19.3 de la Ley. Sin embargo, en el procedimiento de reclamación ante el CTBG y en el ulterior recurso contencioso, la Administración sí reprochó al CTBG que no hubiese dado audiencia, de acuerdo con el artículo 24.3 LTAIBG.

El CTBG señaló que la obligación recae en el órgano que recibe la solicitud de acceso a la información. <<En el presente caso, la AEMPS no realizó esta solicitud de alegaciones a los laboratorios afectados en el momento procedimental oportuno, con la consiguiente suspensión del plazo para dictar resolución. De esta manera, la supuesta lesión a los intereses económicos y comerciales alegada por el Ministerio carece de las necesarias pruebas o indicios documentales que la hagan directamente aplicable en el presente caso.

Por su parte, la sentencia de 10 de mayo de 2018 del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 5. Así, añade que <<no identificados dichos terceros por quien corresponde, es decir, por la Adm., no resulta posible oírlos ni estimar el defecto esgrimido. Ciertamente la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 7ª, de 17-07-2017, rec. 40/2017, afirma que la eventual infracción del art. 19.3 de la Ley 19/2013 no puede servir de fundamento para prescindir posteriormente del trámite prevenido en el art. 24.3 de la indicada Ley; pero como quedó dicho, lo cierto es que no constan identificados tales interesados>>.

En nuestra opinión, se trata de un criterio atinado, sin embargo, a la vista de la doctrina de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, tanto la citada por la propia sentencia, como la que se comenta en este mismo apartado, es muy posible que, en caso de apelación, el criterio de esta sentencia sean objeto de revisión.

1.3.4. El órgano de garantía no puede exigir que la información solicitada se proporcione a través de copias auténticas

En la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 2, de fecha 6 de marzo de 2018, procedimiento ordinario 31/2017, relativa al acceso a un expediente disciplinario, se reconoce que, si bien los interesados podrán solicitar, en cualquier momento, tal como contempla el artículo 27.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, la expedición de copias auténticas de los documentos públicos administrativos que hayan sido válidamente emitidos por las Administraciones Públicas, en cambio, ello no compete al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, que atiende a las reclamaciones en materia de acceso a la información, según el artículo 24 de la Ley. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, tal como razonó en su propia resolución de 21 de abril de 2017, tiene competencia para exigir que se haga efectivo el derecho de acceso a la información pública, pero carece de ella para exigir que la información solicitada se proporcione a través de copias auténticas.

1.4. Regímenes especiales

1.4.1. De nuevo sobre la información tributaria y su sujeción un régimen especial

Una persona se dirigió al Mº de Hacienda y Administraciones Públicas en solicitud de acceso a las contestaciones a consultas (vinculantes y generales) de la Dirección General de Tributos, dictadas en 2013 y 2014, que no hubiesen sido publicadas en el portal de la transparencia. Solicitud cuya admisión a trámite fue rechazada por dicho Departamento a través de la Dirección General de Tributos, mediante resolución de 14 de enero de 2016, en aplicación de lo establecido en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley 19/2013, en relación con el art. 86.2 de la Ley 58/2003 General Tributaria. Por considerar, en definitiva, que la solicitud presentada se encontraba sometida a la Ley General Tributaria y que, conforme a la misma, dicho Departamento solo debía difundir periódicamente las contestaciones a las consultas tributarias de mayor trascendencia, a través del portal de internet reseñado.

Formulada reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, si bien éste organismo decidió desestimar la reclamación, previamente mantuvo el criterio, ya establecido en otras resoluciones, según el cual a la información tributaria no le es de aplicación la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley 19/2013 (resolución de 18 de abril de 2016, R/27/2016), pues la mera previsión del artículo 86.2 de la Ley 58/2003 General Tributaria, según la cual el Ministerio de Hacienda difundirá periódicamente las contestaciones a consultas y las resoluciones económico-administrativas que considere de mayor trascendencia y repercusión, <<no puede considerarse equivalente a un régimen jurídico específico de acceso a la información>>, que el presupuesto para la aplicación de la supletoriedad de la Ley 19/2013.

Presentado recurso jurisdiccional por parte del solicitante contra la resolución del CTBG, éste fue desestimado por el Juzgado Central nº 2, sentencia nº 46/2017, de 22 de junio de 2017 [P. O. 38/2016]. Y presentada apelación, ésta fue también desestimada por la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 23 de enero de 2018, Sección 7ª, Nº de Recurso: 60/2017. En lo que interesa en este apartado, la sentencia de la Audiencia Nacional se separa del criterio del CTBG, considerando que sí es de aplicación lo establecido en la Disposición Adicional Primera, apartado 2, de la Ley 19/2013, de tal modo que esta ley sería únicamente de aplicación supletoria, y todo ello de acuerdo con el siguiente fundamento:

<<Partiendo de que la información solicitada por el particular apelante es la dispensada por la Dirección General de Tributos en respuesta a las consultas formuladas por los obligados tributarios, como instrumento específico de la actividad desplegada por la Administración en cumplimiento del deber de información y asistencia a los obligados tributarios [art. 85 LGT]; y de que la publicación de tan específica información, palam facere, se encuentra especialmente regulada en la Ley General Tributaria, arts. 86 ["2. El Ministerio de Hacienda difundirá periódicamente las contestaciones a consultas y las resoluciones económico-administrativas que considere de mayor trascendencia y repercusión "] y 87 ["2. La Administración tributaria deberá suministrar, a petición de los interesados, el texto íntegro de consultas o resoluciones concretas, suprimiendo toda referencia a los datos que permitan la identificación de las personas a las que afecten"], carece de fundamento propugnar el acceso las consultas en cuestión en base al régimen de publicación de la información de relevancia jurídica establecido con carácter general en el art. 7 de la Ley 19/2013 ["Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias, publicarán: a) Las directrices, instrucciones, acuerdos, circulares o respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos"], al venir en aplicación al caso el régimen específico previsto en la LGT para las consultas de naturaleza tributaria, como regulación especial del derecho a la información pública, conforme a la D. A. Primera de la propia Ley 19/2013, únicamente aplicable con carácter supletorio>>.

Hasta aquí, el debate no tendría mayor trascendencia, pero de seguido la sentencia de la Audiencia Nacional añade: <<Siendo ello así, al no haberse solicitado el texto íntegro de consultas concretas y determinadas sino, genéricamente, la totalidad de contestaciones a consultas (vinculantes y generales) dictadas por el mencionado centro directivo en 2013 y 2014 y que no hubieran sido publicadas en el portal de la transparencia, la petición de información era inadmisible, como originariamente resolvió la Dirección General de Tributos. Puesto que la LGT únicamente exige difundir periódicamente las contestaciones a consultas que discrecionalmente considere de mayor trascendencia y repercusión [art. 86.2]; y porque la LGT no contempla la obligación de dispensar a petición de los interesados el texto íntegro de consultas genéricas o indeterminadas, sino el de consultas concretas, suprimiendo toda referencia a los datos que permitan la identificación de las personas a las que afecten, al modo como está previsto en la Ley 19/2013, supletoriamente aplicable, mediante la disociación de datos especialmente protegidos [art. 5.3]>>.

En nuestra opinión, este apartado de la fundamentación es cuestionable, pues no procede emplear como argumento el dato de que la LGT <<únicamente exige difundir periódicamente las contestaciones a consultas que discrecionalmente considere de mayor trascendencia y repercusión [art. 86.2]>>, pues no es la difusión de las mismas lo que se solicita, sino el acceso. Asimismo, también es discutible el planteamiento de la sentencia cuando seguidamente añade que <<la LGT no contempla la obligación de dispensar a petición de los interesados el texto íntegro de consultas genéricas o indeterminadas, sino el de consultas concretas, suprimiendo toda referencia a los datos que permitan la identificación de las personas a las que afecten>>. En nuestra opinión, al tratarse de <<consultas o resoluciones concretas>>, la LGT –art. 87.2- impone ex lege la comunicación del <<texto íntegro>> de las mismas, a salvo de los datos que permitan la identificación de las personas a las que afecten. Esta es la especificidad de la LGT en relación con la LTAIBG. Ahora bien, si se estima (tal como entendieron los órganos jurisdiccionales del caso) que lo solicitado por el recurrente no eran <<consultas o resoluciones concretas>> (lo cual es también discutible, pues la solicitud delimitaba su objeto), y no era por ello aplicable la LGT, en tal caso, debió entenderse aplicable supletoriamente la LTAIBG, pues indudablemente se trataba de información pública, y enjuiciar el asunto conforme a los parámetros de dicha ley (que, por cierto, ordena la publicación de las respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos en la medida en que supongan una interpretación del Derecho o tengan efectos jurídicos), tal como hizo el CTBG (y todo ello, naturalmente, con independencia de que finalmente se juzgara o no accesible la información solicitada).

1.4.2. La función de las Juntas de Personal de obtener información no excluye el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por parte de las organizaciones sindicales

En el caso antes reseñado de la petición por parte de un sindicato de la información relativa a la percepción del complemento de productividad, se alegó por parte de la Administración que <<existe un procedimiento especial para pedir este tipo de in formación a través de las Juntas de Personal de los distintos Ministerios, como establece el artículo 40 del R. D. Legislativo 5/2015. Sin que pueda ejercitarse por el Sindicato peticionario basando su petición en la Ley 19/2013 en base a lo dispuesto en la Disposición Adicional 1ª párrafo segundo>>. Recordemos que el EBEP –art. 40.1.a)- establece entre las funciones de las Juntas de Personal y los Delegados de Personal la de <<Recibir información, sobre la política de personal, así como sobre los datos referentes a la evolución de las retribuciones>>.

Pues bien, al margen de que se había dado la circunstancia que pocos meses antes, el mismo Ministerio había denegado la información en cuestión a la Junta de Personal, motivo por el cual, se vio obligado el sindicato a hacer uso del derecho de información recogido en la Ley 19/2013, la tantas veces citada sentencia de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, Sección 7ª, de 5 de febrero de 2018 (núm. Recurso 1/2018), de modo sucinto, declara que la posibilidad prevista en el EBEP para las Juntas de Persona no impide que sindicato pueda ejercer el derecho reconocido por la LTAIBG. Lo cierto que, en nuestra opinión, el EBEP se limita a atribuir <<funciones>> a un <<órgano>> de representación unitaria, como es, al fin y al cabo, la Junta de Personal, y que en modo puede confundirse con una organización sindical, cuyo derecho de información forma parte del contenido del derecho fundamental de libertad sindical reconocido por el art. 28.1 de la CE (cfr. STC 2123/2003).

1.4.3. Acceso a expediente de contratación pública

Tras la adjudicación mediante concurso por la entidad Rente Viajeros S.A. del contrato de servicios de desplazamientos entre la estación de Tarragona y varias localidades para el personal operativo de cercanías de Catalunya, una entidad licitadora, Agrupació RadioTaxi Tarragona, solicitó acceso a la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada. La solicitud fue inadmitida, por considerar Rente Viajeros S.A. que ya había informado a la entidad solicitante, en calidad de licitatoria, del resultado del concurso, así como publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público el resultado de la adjudicación.

Presentada reclamación ante el CTBG, Rente Viajeros S.A. alegó la aplicación de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 19/2013. Por su parte, el CTBG estimó parcialmente la reclamación, mediante Resolución 25 de septiembre de 2017 (R/0309/2017). En relación con el párrafo primero de la D.A. 1ª, el CTBG recuerda que su procedencia requiere tres exigencias: primero, debe existir un específico procedimiento administrativo aplicable al caso, segundo, el reclamante debe ser un interesado en el mismo y tercero, el procedimiento debe estar en curso. Y en el caso que nos ocupa, si bien el reclamante sí fue interesado en el procedimiento de licitación, puesto que participó en la misma, sin embargo, en el momento de solicitar la información del expediente el procedimiento de licitación ya había concluido, habiéndose adjudicado el concurso, por lo que no se puede aplicar este precepto al presente caso.

Por su parte, respecto a la aplicación del párrafo primero de la D.A. 1ª de la Ley 19/2013, en aplicación de su doctrina propia, el CTBG indica que debe existir una regulación específica del acceso a la información, lo que supone que la misma debe prever aspectos como: la forma de solicitar la información, contenidos accesibles, personas legitimadas, plazos, límites legales, tramitación y forma de facilitar el acceso, resolución, recursos administrativos y, en general, cualquiera otra que ayude a configurar un procedimiento de acceso especifico a la información en esta materia. Renfe-Operadora, alego que tal regulación específica se encuentra en el correspondiente Pliego de condiciones particulares. Sin embargo, el CTBG consideró que las instrucciones no constituyen una verdadera regulación específica del derecho de acceso a la información, por más que regule exhaustivamente otros trámites o aspectos del procedimiento de contratación, no resultando de aplicación la D. A. 1ª, apartado 2, de la LTAIBG.

Presentado recurso jurisdiccional por parte de Renfe-Operadora contra la resolución del CTBG, éste fue estimado por el Juzgado Central nº 5, sentencia nº 64/2018, de 28 de mayo de 2018 [P. O. 49/2017]. A partir de las reglas del entonces TRLCSP (arts. 191 y 192), según las cual los órganos competentes de los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, en relación con los contratos no sujetos a regulación armonizada, y las entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores, aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, el juzgador formulas las siguientes consideraciones:

<<() la materia afectada por la solicitud de información, se rige por su propia normativa, la cual cuenta con un procedimiento específico de publicidad; no correspondiendo al reclamante/licitador, el control del cumplimiento del contrato adjudicado; el cual dispone de sus propias vías de impugnación, tal y como se recoge en los citados preceptos, y así se pone de manifiesto por la Administración demandante en su resolución denegatoria, y en la demanda; no siendo admisible que por vía de Ley de Transparencia se consiga, información que habría de obtener por otros medios y de conformidad con unos procedimientos establecidos.

Se reitera que el procedimiento de licitación se encuentra sometido a unas instrucciones de obligado cumplimiento. A la solicitante de información se le ha dado acceso a la que tenía derecho.

No es dable disponer de las ofertas presentadas en el proceso de licitación como si de información pública se tratara; pues la información a dar viene determinada en el PCP y en las oportunas Instrucciones.

Realmente lo que se pretendía con la solicitud de información, es el control del cumplimiento del contrato adjudicado, y tal extremo excede del ámbito de la información a que se tiene derecho>>.

En nuestra opinión, el planteamiento de esta resolución es francamente discutible. De entrada, es llamativa la frase: <<No es dable disponer de las ofertas presentadas en el proceso de licitación como si de información pública se tratara>>. ¡Pues claro que es información pública, en el sentido de información en poder de un sujeto obligado! Como no menos sorprendente es la expresión: <<Realmente lo que se pretendía con la solicitud de información, es el control del cumplimiento del contrato adjudicado>>. ¡Justamente esa es la finalidad de la transparencia pública: la rendición de cuentas! Pero no menos cuestionable es elevar las meras instrucciones internas en materia de contratación a un <<régimen jurídico específico de acceso a la información>>, que es lo que exige la D. A. 1ª de la Ley 19/2013. Ya bastante malo es que la Ley 19/2013 parezca admitir que tal régimen pueda estar contenido en normas reglamentarias, como para deslegalizarlo por completo, y que quede en manos del sujeto obligado su sujeción a la Ley de Transparencia. Es evidente que la remisión de la Ley de Contratos a tales instrucciones no puede servir de fundamento para eludir la sujeción a la Ley de Transparencia.

El resultado, además, es paradójico, pues incluso con la Ley 30/1992 se entendía que, una vez terminado el procedimiento, podría aplicarse el derecho de acceso previsto en la misma. Y, sobre todo, podría suceder que un tercero ajeno al procedimiento de contratación pueda solicitar acceso a expediente de contratación en aplicación de la Ley 19/2013 (pues no vemos cómo podrían afectarle las instrucciones internas), mientras que no podría acceder al mismo, según este pronunciamiento, una parte interesada en el procedimiento. Todo ello sin perjuicio de que el acceso a la información por vía de la Ley 19/2013 no supone revisión del procedimiento de contratación, para lo cual deberán utilizarse, en su caso, los mecanismos previstos en la Ley de Contratos. Por todas estas razones, confiamos que la sentencia sea revisada en apelación.

2. BUEN GOBIERNO

2.1. Consultas populares locales

Damos cuenta de la interesante sentencia de la Sala de lo Contencioso de Tribunal Superior de Justicia (Bilbao, Sección 1), de 2 de mayo de 2018 (Nº de Recurso: 1012/2017). La sentencia resuelve el recurso de apelación contra la sentencia nº 194/2017, de 28 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Bilbao, en el procedimiento ordinario nº 284/2016, la cual había estimado el recurso interpuesto por la Administración del Estado contra Acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Basauri, el 28 de julio de 2016, sobre aprobación de consulta popular a celebrar el día 25 de septiembre de 2016, al objeto de conocer la opinión de la ciudadanía de Basauri sobre el Plan Especial de Renovación Urbana (PERU) del ámbito San Fausto-Bidebieta-Pozoetxe. El interés de este pronunciamiento estriba en la aplicación de la innovadora Ley 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi.

La actuación administrativa objeto de este asunto consistió en acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Basauri, por mayoría absoluta, de celebración de una consulta, cuyo objeto es la siguiente pregunta: ¿Está de acuerdo con llevar a cabo este proyecto de regeneración urbana de San Fausto-Bidebieta-Pozokoetxe?. Se estableció que podían participar todos los ciudadanos empadronados en Basauri mayores de 18 años, ciudadanos del Estado Español o de cualquier país de la Unión Europea.

Para mejor comprensión del asunto, recordemos que el art. 71 LBRL establece lo siguiente: "De conformidad con la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma, cuando ésta tenga competencia estatutariamente atribuida para ello, los Alcaldes, previo acuerdo por mayoría absoluta del Pleno y autorización del Gobierno de la Nación, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de los vecinos, con excepción de los relativos a la Hacienda local".

Por su parte, la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi, regula tres tipos de consultas, en sus artículos 80 a 82:

Artículo 80.1 (Consultas populares):

<<De conformidad con la legislación básica de régimen local, los alcaldes o alcaldesas, previo acuerdo por mayoría absoluta del pleno y autorización del Gobierno del Estado, podrán someter a consulta popular aquellos asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local que sean de especial relevancia para los intereses de la comunidad vecinal, con excepción de los relativos a ámbitos vedados en la legislación básica de régimen local. Reglamentariamente se establecerán los procedimientos, requisitos y garantías, de acuerdo con lo establecido en esta ley ()>>.

Artículo 81 (Consultas sectoriales o de ámbito territorial limitado):

<<1.- Los municipios podrán llevar a cabo consultas singulares que solo afecten a una parte de la ciudadanía, en función del tema sectorial a tratar o, en su caso, del ámbito territorial en el que las mismas se desplieguen.

2.- Se entiende por consulta sectorial aquella que se despliega sobre una problemática concreta y que solo afecta a una parte de los ciudadanos o ciudadanas o a una parte de quienes sean residentes en el municipio.

3.- Se entiende por consulta territorial aquella que se despliega sobre una parte del municipio, ya sea un barrio, entidad local menor o distrito municipal.

4.- La convocatoria de estas consultas será competencia del alcalde o alcaldesa, previa su aprobación por el pleno por mayoría absoluta.

5.- En estas consultas, en función de la materia objeto de la misma, podrán tomar parte las personas extranjeras y las personas mayores de 16 años empadronadas en el municipio>>.

Artículo 82 (Consultas ciudadanas abiertas de carácter local sobre políticas públicas o decisiones públicas de especial relevancia):

<<1.- Las entidades locales vascas podrán llevar a cabo consultas ciudadanas abiertas de carácter local sobre políticas o decisiones públicas.

()

4.- En estas consultas, en función de la materia objeto de la misma, podrán tomar parte las personas extranjeras y las personas mayores de 16 años empadronadas en el municipio.

5.- La materia objeto de consulta se limitará a aquellas políticas públicas, decisiones o asuntos de la competencia de los municipios. No podrán realizarse consultas sobre aspectos vinculados con los ingresos públicos, salvo que se refieran a los aspectos de competencia municipal referidos a los tributos locales>>.

Como puede fácilmente colegirse, la principal diferencia consiste en que las consultas ordenadas en los artículos 81 y 82 no están sujetas a autorización del Gobierno de la Nación.

Asimismo, se da la circunstancia de que existe un Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco en relación con la Ley del País Vasco 2/2016, de 7 de abril, de Instituciones Locales de Euskadi, que se pronuncia sobre el alcance del artículo 82 de la Ley del País Vasco 2/2016, en los términos que siguen: <<J) Ambas partes consideran que el artículo 82 de la Ley del País Vasco 2/2016, de 7 de abril, de conformidad con el bloque de la constitucionalidad y la normativa estatal de aplicación, ha de interpretarse en el sentido de limitar su aplicación, en este caso respecto de las consultas locales, a las consultas municipales a que se refiere el artículo 81, es decir, a las consultas de naturaleza sectorial o de ámbito territorial limitado, excluyendo por tanto la aplicación de lo dispuesto en los artículos 81 y 82 a aquellas consultas cuyo destinatario incluya el conjunto de ciudadanos que tienen reconocido el derecho de sufragio activo en un determinado ámbito territorial, es decir, el cuerpo electoral de dicho ámbito>>.

Pues bien, según el juzgador de instancia, la consulta en cuestión tenía su encaje en el art. 80 de la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi, en relación con el art. 71 de la LBRL, puesto que se está dirigiendo a toda la ciudadanía del municipio y se está sometiendo a consulta un asunto de la competencia propia municipal y de carácter local de especial relevancia para los intereses de los vecinos. Y en estas circunstancias, es preciso no solamente el previo acuerdo por mayoría absoluta del pleno del Ayuntamiento, sino también la autorización del Gobierno del Estado.

En su recurso de apelación, el Ayuntamiento de Basauri rechazó que la consulta propuesta encajara en el citado artículo 80 de la Ley 2/2016 de Instituciones Locales de Euskadi, defendiendo la aplicación al caso del artículo 82 del mismo texto legal.

Llegado este punto, la Sala de lo Contencioso trata de delimitar los supuestos regulados en los artículos 80 y 82 de la Ley 2/2016, para luego incardinar la consulta litigiosa en uno u otro, bajo la premisa de que la Ley 2/2016 regula no ya dos, sino tres modalidades distintas de consulta en sus artículos 80, 81 y 82. Así, a juicio de la Sala, el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación antes transcrito no llega a efectuar un auténtico deslinde de los tres instrumentos participativos, se fija en exclusiva en los destinatarios de la consulta, y constriñe la aplicación del artículo 82, sin discriminación alguna, a las consultas de naturaleza sectorial o territorial de ámbito limitado, esto es, aúna lo que el legislador autonómico distingue. Por el contrario, la Sala considera que la voluntad del legislador autonómico, que regula tres modalidades de consulta. Y añade:

<<Oportunamente caracterizadas en el artículo 81 las consultas sectoriales - las que se despliegan sobre una problemática concreta y que solo afectan a una parte de los ciudadanos o ciudadanas o a una parte de quienes sean residentes en el municipio- y las de ámbito territorial limitado -las que se despliegan sobre una parte del municipio, ya sea un barrio, entidad local menor o distrito municipal-, que tienen como destinatarios los afectados en razón del sector o territorio, la delimitación de las reguladas en los artículos 80 y 82 presenta mayores dificultades habida cuenta que el rasgo distintivo no se ofrece con la misma nitidez.

Si atendemos al contenido íntegro de esos dos artículos, es de ver que en ambos supuestos de forma coincidente se somete a consulta una política o decisión pública en asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local; el único matiz diferencial, en este concreto aspecto, se halla en que las "consultas populares" se refieren a asuntos de "especial relevancia para los intereses de la comunidad vecinal" y las "consultas ciudadanas abiertas", solo "de especial relevancia".

Se sirve la defensa apelante (Ayuntamiento de Basauri) de ese matiz para circunscribir las consultas previstas en el art. 71, del que, como ha quedado dicho, el art. 80 es desarrollo, a aquellas cuestiones que afecten a todos los vecinos y que además revistan ese especial grado de relevancia o gravedad, potencialmente, por igual para toda la comunidad vecinal.

No es desdeñable tal apreciación, en orden a diferenciar las consultas previstas en los artículos 80 y 82, y a su vez para distinguir estas últimas de las descritas en el artículo 81.

()

En la normativa autonómica que nos ocupa, las "consultas populares" se acuerdan por mayoría absoluta del pleno; los procedimientos, requisitos y garantías deben establecerse reglamentariamente, de acuerdo con lo previsto en la misma Ley; están sujetas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 71 de la Ley de Bases, a la autorización del Gobierno de la nación; y se configuran como vinculantes, siempre que no exista norma legal que impida total o parcialmente su realización.

Sin embargo, en las "consultas ciudadanas" no se exige ese quorum y el procedimiento es más flexible y laxo; mediante el oportuno acuerdo plenario, la recepción de votos se puede proyectar hasta un máximo de quince días consecutivos o alternos y la votación podrá realizarse en papel o mediante sistemas telemáticos; a la decisión del pleno se dejan asimismo, a salvo de ordenanza o reglamento municipal, los aspectos procedimentales que afecten a la votación, escrutinio y control del proceso; y su resultado "en ningún caso" tendrá carácter vinculante.

Dicho lo cual, las "consultas populares", devienen más idóneas para aquellos asuntos de competencia propia municipal y de carácter local, de especial relevancia para toda la comunidad vecinal, quedando el instrumento de participación descrito en el art. 82 para aquellas consultas sobre asuntos de especial relevancia que sin tratar temas de interés solo para una parte de la ciudadanía, entrañan una afectación reducida, de menor intensidad, ya por la materia, ya, en la línea de lo defendido por el Ayuntamiento, por su escasa incidencia en unos sectores de la población sobre otros, resultando preciso acudir para la incardinación en uno u otro precepto a la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados.

Sentado lo anterior, la subsunción de la consulta que examinamos en el artículo 80.1 de la Ley 2/2016, no puede fundarse, únicamente, en la participación de todos los ciudadanos mayores de edad empadronados en Basauri, tal y como entiende la juzgadora "a quo", resultando ajustada a derecho la aplicación de ese artículo

()

Que no es el caso, conforme a lo precedentemente razonado, dado que, según expone el Ayuntamiento, y no se controvierte de adverso, el Plan Especial de Renovación Urbana (PERU) del ámbito San Fausto-Bidebieta-Pozoetxe, sometido a consulta, afecta de forma directa al 0,306% de la población y a un 0,884% de todo el ámbito territorial del municipio, con encaje, por tanto, en el supuesto del artículo 82>>.

En nuestra opinión, el argumento de la Sala de lo Contencioso peca de cierto voluntarismo. Tras apreciar acertadamente que el artículo 81 (Consultas sectoriales o de ámbito territorial limitado) no plateaba problemas de diferenciación, la propia sentencia reconoce la dificultad de delimitar las consultas reguladas en los artículos 80 y 82 de la Ley autonómica. Apunta que el único matiz diferencial se halla en que las "consultas populares" se refieren a asuntos de la competencia propia municipal y de carácter local de "especial relevancia para los intereses de la comunidad vecinal" (art. 71 LRBRL), mientras que las "consultas ciudadanas abiertas", a asuntos solo (sic) "de especial relevancia" de la competencia de los municipios. Dejando de lado el hecho de que la <<especial relevancia>> no se contiene en el texto del artículo, sino en su rúbrica, es realmente difícil apreciar el matiz diferencial que quiere ver la Sala. A partir de aquí, la sentencia se centra en las diferencias de régimen jurídico, argumentación discutible, pues sería la consecuencia jurídica de la distinción previa.

Pero, además, la sentencia incurre en un error, pues cuando indica que, de acuerdo con el artículo 80.6 Ley 2/2016, las "consultas populares" serán vinculantes, siempre que no existiera norma legal que impidiera total o parcialmente su realización, mientras que las “consultas ciudadanas abiertas” <<no tendrán en ningún caso carácter vinculante para el gobierno local” (art. 82.8 Ley 2/2016), se olvida que, de acuerdo con el Acuerdo de la Comisión Bilateral de Cooperación Administración del Estado-Administración de la Comunidad Autónoma del País Vasco, ambas partes entienden que el artículo 80.6 de la Ley 2/2016 ha de interpretarse y aplicarse de conformidad con los artículos 69.2 y 71 LRBRL, por lo que en tanto dichos preceptos básicos no resultaren modificados, tales consultas no podrán tener carácter vinculante, siendo el Pleno quien debe ejercer su facultad al respecto. Es decir, que tal diferencia, en realidad, no existe.

Lo cierto es que ese asunto pone de manifiesto la rigidez, que hemos señalado en otro lugar, de régimen jurídico básico de las consultas locales, y las dificultades de las leyes autonómicas para flexibilizar su régimen.

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