Benjamín Marcheco Acuña

Los desafíos de la ciencia del derecho administrativo ante la globalización

 13/12/2018
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El amplísimo universo de actividades que desarrolla la Administración pública, en función de su cometido al servicio de las siempre crecientes y cambiantes necesidades sociales, hace del Derecho administrativo una disciplina dinámica, en constante evolución y en permanente formación. En los últimos años, el fenómeno de la globalización y sus manifestaciones concretas, como las regulaciones de alcance supranacional, la liberalización económica o las privatizaciones, han producido importantes innovaciones estructurales y en las formas de actuación y relaciones de la Administración pública; lo que ha abocado al Derecho administrativo a un replanteamiento de sus principales postulados teóricos. Ese trabajo tiene como objetivo abordar algunas de las líneas claves en la transformación de la disciplina del Derecho administrativo frente a la globalización.

Benjamín Marcheco Acuña es profesor en la Universidad de Guayaquil

El artículo se publicó en el número 49 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, octubre 2018)

RESUMEN: El amplísimo universo de actividades que desarrolla la Administración pública, en función de su cometido al servicio de las siempre crecientes y cambiantes necesidades sociales, hace del Derecho administrativo una disciplina dinámica, en constante evolución y en permanente formación. En los últimos años, el fenómeno de la globalización y sus manifestaciones concretas, como las regulaciones de alcance supranacional, la liberalización económica o las privatizaciones, han producido importantes innovaciones estructurales y en las formas de actuación y relaciones de la Administración pública; lo que ha abocado al Derecho administrativo a un replanteamiento de sus principales postulados teóricos.

Ese trabajo tiene como objetivo abordar algunas de las líneas claves en la transformación de la disciplina del Derecho administrativo frente a la globalización. Para ello, realizaremos primero un acercamiento descriptivo al desarrollo de las funciones administrativas en este contexto, comenzando por aquellas que tienen lugar a nivel supraestatal y su consecuente impacto en el plano nacional (I), y luego con las que se desarrollan hacia el interior del Estado (II); para, por último, exponer algunas de las ideas claves desarrolladas por la doctrina (III), en función de una transformación científica y metodológica del Derecho administrativo de cara a la nueva realidad.

INTRODUCCIÓN

Si bien los debates y esfuerzos en la actualización del Derecho administrativo han sido una constante histórica desde su propio nacimiento, lo cierto es que en los últimos tiempos las transformaciones en este campo se han empezado a producir con especial intensidad, dados los acelerados cambios que se producen dentro de la sociedad y en sus relaciones con el Estado, como efecto del fenómeno de la globalización.

La sociedad contemporánea se nos presenta hoy como una sociedad dominada por el mercado, que se desenvuelve más allá de las fronteras territoriales y cuyo funcionamiento no está presidido precisamente por la idea del interés general. La sociedad civil ha abandonado su supuesta posición pasiva, destinataria de la actividad prestacional del Estado, para asumir un papel decisivo en la actividad económica. En este contexto, se adoptan nuevas formas de organización social y se recompone el marco de relaciones con el Estado; lo que trastoca los fundamentos mismos sobre los que se asentaba el Derecho público tradicional, con la consecuencia, ciertamente paradójica, de que mientras se ha pretendido disminuir las dimensiones del Estado, las del Derecho público se han visto, por el contrario, aumentadas de manera significativa.(1)

El impacto que producen sobre la disciplina administrativista estas nuevas formas de actuación presididas por la cooperación y corresponsabilidad de todos los actores económicos y sociales, tanto públicos como privados, al interior y al exterior del Estado, es evaluado desde enfoques encontrados. Un sector de la doctrina – principalmente francesa- habla de la <<desestructuración>> y <<desestabilización>> del Derecho administrativo>>;(2) otra tendencia habla de un <<nuevo>> Derecho administrativo, producto de la obligada renovación de sus fundamentos científicos,(3) de sus instituciones, enfoques, métodos y técnicas, que le permite así penetrar en los espacios que hasta ahora le habían sido ajenos (o lejanos) y dar respuesta a las nuevas realidades prácticas.

Para Javier Barnés se ha producido una <<gran explosión del Derecho administrativo>>, con la que se refiere a la notable expansión de su espacio vital y a las transformaciones cualitativas que han llevado a esta disciplina a superar <<los tres diques que delimitaban sus señas de identidad: como Derecho nacional, Derecho del poder, y como Derecho de vocación ejecutiva>>.(4)

En esta etapa, el Derecho administrativo viene marcado entonces por las relaciones de interdependencia social, económica, informativa o ambiental con que se manifiesta el fenómeno de la globalización y que reclama la colaboración tanto de autoridades nacionales como supranacionales, de organizaciones públicas, privadas y mixtas, dentro y fuera de las fronteras. En este contexto,

<<el Derecho administrativo ‘del trabajo en común’‒ como lo define‒ hará uso de procedimientos compuestos, en los que participan autoridades nacionales en las distintas fases; de principios o componentes procedimentales de última generación que guíen la acción de los sujetos privados que participan en tareas regulatorias; de evaluaciones de impacto regulatorio; de mecanismos de medición, control y seguimiento de los efectos que producen las resoluciones adoptadas; de organizaciones más abiertas y ágiles que trabajan en red; etc. Es un Derecho, por ejemplo, que no se preocupa sólo del límite -de la prohibición de exceso (principio de proporcionalidad en sentido clásico)- para ocuparse también de la prohibición de defecto; que prohíbe ‘quedarse corto’ en la tutela y consecución de determinados valores o bienes; que no se limita al acto administrativo nacional, unilateral, estable y meramente aplicativo, porque le interesa también el acto administrativo transnacional, pactado, provisional y fuente del Derecho...>>(5)

Así, el Derecho administrativo contemporáneo se concibe como un fenómeno multinivel y multiforme, es decir, se expresa tanto a nivel global como doméstico, como actividad de sujetos públicos y de sujetos privados y con formas expresivas de la autoridad o del acuerdo, mediante instrumentos formales o informales, obligando o simplemente recomendando; fórmulas todas que se superponen y se complementan.

Si se tiene en cuenta que tanto la autoridad pública como la territorialidad han sido siempre los caracteres <<clásicos>> del Derecho administrativo, fácil es advertir entonces el desafío que supone para esta disciplina las consecuencias generadas por la globalización, tanto por la creciente internacionalización de las relaciones administrativas, como por los propios efectos que produce en las relaciones que se desarrollan al interior del Estado.

El presente trabajo se propone abordar algunas de las líneas claves en la transformación de la disciplina del Derecho administrativo frente a la globalización. Para ello, realizaremos primero un acercamiento descriptivo del desarrollo de las administrativas en este contexto, comenzando por aquellas que tienen lugar a nivel supraestatal y su consecuente impacto en el plano nacional (I), y luego con las que se desarrollan hacia el interior del Estado (II); para, por último, exponer algunas de las ideas claves desarrolladas por la doctrina (III), en función de una transformación científica y metodológica de la disciplina del Derecho administrativo que le permita explicar la nueva realidad.

I. La actividad administrativa supraestatal: La emergencia del Derecho administrativo global y su incidencia en los ordenamientos nacionales

El Derecho administrativo actual se ha configurado, por una parte, por la notable influencia de la regulación administrativa global. El Derecho administrativo global (Global Administative Law, GAL, en la terminología norteamericana o italiana) o internacional (Internationales Verwaltungsrecht, IVR, según la teoría alemana,) es producto de un aumento en el alcance y las formas de regulación y administración que se desarrolla más allá de las fronteras estatales, para abordar las consecuencias de la interdependencia generada por el fenómeno globalizador. La globalización económica y financiera se caracteriza por el intercambio universal de bienes y servicios, que potencian el libre flujo de capitales y las inversiones, lo que conduce a la configuración de un nuevo orden económico y financiero a escala mundial que, consecuentemente, exige un orden jurídico de carácter internacional que supere el alcance y la concepción de los ordenamientos nacionales, determinados por el principio de soberanía estatal.

Para que pueda desarrollarse sin mayores dificultades el libre intercambio de productos y servicios, característico de la globalización, <<se impone que las normas se apliquen en territorios lo más amplios posible. Es decir, que no exista una fragmentación indebida de las regulaciones que exijan a los operadores económicos adaptar sus productos o servicios a cada uno de los sistemas legales que dominan en cada mercado>>.(6) Al mismo tiempo, el desarrollo tecnológico y de la conectividad mundial, y el indudable impacto que ello tiene en el desarrollo de las relaciones económicas, o la interdependencia en ámbitos como la seguridad (territorial, alimentaria, ambiental, sanitaria, etc.), la regulaciones financieras, las telecomunicaciones, la movilidad humana, la aeronáutica, el deporte, imponen la armonización de determinadas regulaciones y la fijación de estándares universales.

Se desarrolla así -en terminología de Cassese- una especie de <<espacio jurídico global>>, un <<mosaico de sistemas jurídicos, con diferentes niveles (locales, nacionales, regionales, globales) y una pluralidad de regímenes regulatorios sectoriales>>(7), en el que, además de operar fuerzas enfrentadas, existen varias organizaciones que reclaman el control, no ya sobre territorios y personas, sino sobre funciones.(8) Esta regulación administrativa global no opera generalmente en dos niveles distintos, separados verticalmente -internacional y nacionales-; más bien, funciona a través de una red de interacciones e influencias, horizontales, verticales y diagonales, entre una multiplicidad diversa de diferentes regímenes y actores.(9)

La regulación administrativa global puede agruparse – según Kingsbury, Krisch y Stewart(10) en cinco formas ideales, las que en la práctica se combinan y superponen:

a) La regulación y administración por organizaciones internacionales formales. Son las organizaciones intergubernamentales (formalizadas) los principales agentes de la regulación y la administración internacional. Por ejemplo, la propia ONU, a través de su Consejo de Seguridad y sus comités, que adoptan decisiones en materia de seguridad internacional, tanto respecto de países concretos (fundamentalmente sanciones), como sobre las personas (la lista de personas consideradas amenazas a la paz mundial, la determinación de la condición de refugiado, etc.); las normas sobre seguridad nuclear o para la protección contra radiaciones o manejos de material radiactivo por parte de la Organización Internacional para la Energía Atómica; las funciones administrativas como la administración de campos de refugiados en algunos países por el Alto Comisionado para los Refugiados.

Otros ejemplos incluyen las acciones de la Organización Mundial de la Salud en la evaluación de los riesgos mundiales para la salud y la emisión de advertencias; las normativas del Banco Mundial en materia de ayuda para el desarrollo; las políticas y estándares establecidos por el Grupo de Acción Financiera contra el blanqueo de capitales del (G-8) y la evaluación de las mismas en los países que las han adoptado; la elaboración de estándares e identificación de buenas prácticas en varios ámbitos económicos y sociales por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE); la administración y vigilancia de la aplicación por los miembros de los distintos Acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) por los órganos subsidiarios especializados (Consejos, Comités y Subcomités); etc.

b) La regulación basada en la acción colectiva de redes transnacionales de cooperación entre agentes reguladores nacionales. Se desarrollan al margen de estructuras y mecanismos formales de toma de decisiones, predominando, por el contrario, la cooperación informal. Aunque los acuerdos carezcan de eficacia jurídica vinculante, si pueden resultar muy eficaces. Un ejemplo clásico es el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (Comité de Basilea), que reúne, fuera del marco de cualquier tratado, a las autoridades de varios bancos centrales para coordinar y acordar acciones relacionadas con el fortalecimiento y la supervisión al sector bancario. Otro ejemplo tiene que ver con los acuerdos bilaterales para el reconocimiento mutuo por los Estados de la validez de regulaciones nacionales en el ordenamiento del otro, o para el establecimiento de equivalencias.(11)

c) La administración distribuida, realizada por órganos de regulación nacional bajo tratados, redes u otros regímenes cooperativos. En esta forma de administración, las agencias reguladoras nacionales actúan como parte del espacio administrativo global a través de la toma de decisiones sobre asuntos de interés externo o mundial. Un ejemplo es el ejercicio de la jurisdicción reguladora extraterritorial, en la cual un estado busca regular la actividad que ocurre principalmente en otros lugares. Pero incluso la administración interna sin efectos extraterritoriales inmediatos puede ser parte del espacio administrativo global, especialmente cuando está encargada de implementar un régimen internacional para el logro de objetivos comunes (como p. ej. la legislación ambiental internacional).(12)

d) Administración por acuerdos híbridos intergubernamentales y privados. Esta forma de administración se caracteriza por la toma de decisiones a cargo de organismos mixtos compuestos por autoridades públicas y agentes privados. Un ejemplo clásico de esta forma de administración es la que realiza la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICANN, en inglés), que cuenta en la actualidad con representantes de organizaciones privadas y gubernamentales.

e) Administración por instituciones privadas con funciones reguladoras. Dentro de éstas pueden encontrarse instituciones como la Agencia Mundial Antidopaje, el Comité Olímpico Internacional, o la International Standard Organization (ISO), la cual ha adoptado alrededor de 21 000 estándares de armonización de productos y servicios que han generado impactos económicos importantes en todo el mundo y son frecuentemente utilizadas por las autoridades reguladoras, incluso las basadas en tratados. También organizaciones empresariales como la Sociedad Mundial para las Telecomunicaciones Financieras Interestatales (SWIFT, en inglés) y su sistema de cartas de crédito.

Las modalidades de regulación son de diverso signo y efectos,(13) e incluyen tanto las de naturaleza vinculante (las fuentes clásicas del Derecho Internacional público: tratados y su legislación secundaria de implementación), como las del denominado soft law, que comprenden una variedad de instrumentos (recomendaciones, informes, códigos de conductas, guías, normas técnicas, etc) de mayor importancia cuantitativa, (14) y que derivan su fuerza regulatoria no de la obligatoriedad formal (de la que carecen), sino de su capacidad persuasoria, en tanto sirven de línea orientadora para la mejor toma de decisiones o como criterio interpretativo o complementario del derecho positivo.(15)

El impacto de estas regulaciones globales en el espacio interno es cada vez más patente. Su decisiva influencia se produce no ya sólo a través de la tradicional adaptación del derecho interno dada por la exigencia de cumplimiento por el Estado de sus obligaciones internacionales –y en las que los actores privados son abordados formalmente desde la aplicación del derecho interno-; sino que cada vez más las decisiones de las autoridades administrativas nacionales se ven limitadas por normas sustantivas y procedimentales establecidas a nivel mundial.

En este sentido es necesario tomar en consideración – como sostiene Darnaculleta Gardella‒ que en un número creciente de sectores, los organismos transnacionales de regulación ejercen el monopolio de la producción de estándares internacionales, en una suerte de delegación de la autoridad regulatoria en el ámbito global, que son aplicados por los Estados con independencia de su validez jurídica, o son simplemente incorporados como Derecho en los ordenamientos jurídicos nacionales.(16)

Son numerosos los organismos normativos mundiales cuyos estándares penetran directamente en el contexto regulador nacional y son asumidos y aplicados por entidades nacionales, respetadas en la práctica pese a no ser formalmente vinculantes; precisamente por las presiones del entorno altamente competitivo y por la supervisión constante de su cumplimiento. El papel más relevante lo tiene el sector regulación financiera,(17) en el que destacan las llamadas agencias de rating que, concebidas inicialmente para solventar las dificultades del acceso a la información financiera en el mercado, han alcanzado un enorme poder en el escenario financiero global, al punto de ser capaces de alterar el equilibrio financiero y monetario internacional y condicionar las agendas políticas de los Estados y las organizaciones internacionales, pudiendo incluso provocar consecuencias desastrosas a escala global. (18)

Por otro lado, los propios actores privados (individuos, grupos, corporaciones, ONGs), destinatarios de los regímenes regulatorios globales son, de manera creciente, sujetos directos de la acción de estos organismos internacionales a través de la adopción de medidas o realización de acciones ejecutivas con efectos jurídicos directos, sin necesidad en algunos casos de intervención de autoridades nacionales,(19) con lo cual además se va reduciendo progresivamente la distancia que entre aquéllos y éstos había impuesto el Derecho internacional público tradicional.

Entre las regulaciones globales o la propia actividad administrativa directa de las organizaciones internacionales y el derecho nacional se producen inevitables tensiones, como consecuencia de la disparidad y heterogeneidad de las normas internacionales y los cuestionamientos sobre la legitimidad de origen de muchas de ellas, toda vez que éstas no son producto de un ordenamiento jurídico unitario con una estructura jerárquica de las fuentes que aseguren su unidad y coherencia, ni cuentan muchas de ellas en su producción o aplicación con las garantías (procedimentales, de control o tutela) propias de los ordenamientos nacionales.

Estas tensiones serán más intensas en la medida en que las normas o las acciones administrativas de instancias internacionales afecten directamente la esfera de los derechos, y, aunque difícilmente puedan ser resueltas del todo, si pudieran ser atenuadas a través de los métodos de interpretación del Derecho y la introducción de fórmulas correctivas.(20)

II. Los efectos de la globalización en la actividad administrativa al interior del Estado. Nuevos rumbos del Derecho administrativo

El impacto de la globalización sobre los ordenamientos estatales no es únicamente formal, esto es, a través de la incorporación de las normas o estándares de carácter global (o internacional) en el Derecho interno, sino que determina además un cambio en los paradigmas de la organización y métodos de actuación administrativas que permita hacer frente la nueva realidad.(21)

El crecimiento del poder económico privado y el desarrollo de nuevas relaciones de entrecruzamiento con el poder político, aboca a un replanteamiento de los espacios de intervención y funciones de uno y otro. Las estructuras estatales de Administración de naturaleza política (ministerios y similares), son parcialmente reemplazadas por entidades <<independientes>> (agencias, comisiones u otras) de alta especialización técnica y desvinculadas, en la mayoría de los casos, de los titulares del poder político, con los que no mantienen ninguna relación de responsabilidad.

De igual forma adquiere un elevado protagonismo la gestión pública por los particulares, grupos sociales o entes corporativos, bajo diversas formas de colaboración o atribución: concesiones, delegaciones o procesos de liberalización y privatización, con la consecuente transferencia de funciones o potestades hasta entonces de signo estatal y una intensificación en el funcionamiento del sector público de las técnicas de gestión del sector privado.

Todas estas técnicas son resumidas en el concepto del New Public Management (NPM)(22) -con el que se alude a una transformación directiva a través de la instauración de procesos de agencification, marketisation, sistemas de evaluación, benchmarking, customer orientation, empowerment, outsourcing-, o en el más reciente New Public Governance (NPG), cuya base teórica es la sociología organizacional y el trabajo en red y con el que se intenta superar lo limitado y fragmentario del anterior.(23)

Ello consiguientemente condiciona todo el proceso de transformación del Derecho administrativo tradicional: afecta al sistema de fuentes, en el que se introducen nuevas categorías supra o infra legales; a los propios conceptos jurídicos debido a la influencia de términos provenientes de otros sistemas jurídicos y de otras disciplinas, y a las mismas instituciones clásicas como el acto administrativo, los contratos o el servicio público, con nuevas figuras provenientes del Derecho privado.

También influye en la intensidad y alcance de la propia normativa que emana de la Administración, la que a su vez hay que analizar desde dos vertientes distintas: en sus relaciones con la ley parlamentaria, frente a la cual la actividad administrativa adquiere mayor protagonismo, y en relación con la normativa proveniente del sector privado ante la cual cede, tanto en lo cuantitativo, mediante la transferencia de potestades o funciones de regulación y control, como en lo cualitativo, haciendo más flexibles las normas y relativizándose su autoridad. Brevemente podemos analizar estos factores de transformación.

A) Las relaciones entre Derecho público y Derecho privado

Se ha dicho que la globalización, la privatización y las nuevas técnicas de gestión pública, en la que intervienen activamente los actores privados en la actividad regulatoria, han atenuado y desdibujado la división entre lo público y lo privado, llegándose a afirmar incluso que dicha distinción ha dejado de tener sentido.(24) El derecho privado invade el espacio del derecho público y erosiona su especificidad al tiempo que temas como las empresas estatales, las asociaciones público‐privadas, los incentivos públicos a empresas privadas y la regulación orientada al mercado se convierten en aspectos cruciales para el Derecho Administrativo,(25) que penetra en la actividad de los entes privados, imponiéndole la observancia de reglas de derecho público en sus procedimientos.

Esta situación plantea, en cualquier caso, un problema de <<supervivencia>> para el derecho público, que ha de resolver no ya mediante la simple coexistencia con el derecho privado, sino mediante la convergencia de algunas de sus instituciones. Y es que no parece tener mucho sentido que las actividades que persigan una misma finalidad deban regirse por reglas y principios diferentes, en función de los sujetos que la realicen. La privatización o el cambio a régimen de competencia de determinados servicios públicos, o la apertura a la colaboración privada en la función pública, no supone la desaparición de los principios o valores públicos que informan tales actividades, los que en todo caso habrán de asegurarse con independencia de que cambien de titular.

Pero el desplazamiento de la actividad administrativa supone también la existencia unos sujetos privados, con intereses propios, que han contar con las garantías que en su condición de sujetos particulares les asegura el derecho privado. Al mismo tiempo, en la medida en que sujetos públicos y privados colaboran en una misma cadena o red, en cuanto la actividad de un elemento de la cadena afecta la actividad del resto, resultan pertinentes instrumentos equivalentes, que con mayor propiedad puede aportar el Derecho administrativo. De otra parte, <<las instituciones clásicas del Derecho privado (propiedad...) () han incorporado elementos indisponibles que lo aproximan a la cultura del derecho público, y en cuya virtud pretende alcanzarse la colaboración en la consecución de valores que antes parecía monopolizar el Derecho administrativo>>.(26)

Las reacciones a la intervención del derecho privado en la regulación de la función administrativa han sido diversas, y han ido desde la <<publificación>> de determinadas actuaciones privadas, con la aplicación de la doctrina del <<levantamiento del velo>> de la personalidad jurídica de derecho privado y la consecuente nulidad de procedimientos sometiéndolos a las reglas del derecho público -en un intento de frenar la <<huida del Derecho administrativo>>-(27), o la imposición de restricciones de delegaciones a los actores privados o la aplicación a éstos de principios constitucionales(28) o de derecho público en general con los que legitimar su autoridad; hasta la realización de esfuerzos teóricos por crear un nuevo espacio de confluencia que supere la tradicional visión de juego de suma cero con que se ha entendido la relación derecho público- derecho privado. Sobre estas cuestiones volveremos en el siguiente epígrafe.

B) El declive de la legislación parlamentaria y el debilitamiento de las normas administrativas.

La penetración en el derecho interno de la regulación jurídica global, dirigida en la mayor parte de los casos hacia las mismas autoridades administrativas estatales que se convierten en sus ejecutores directos, y la proliferación al mismo tiempo de las administraciones políticamente <<neutrales>> e independientes de los órganos de representación democrática, han venido a generar la pérdida de protagonismo de la ley como eje central de la ordenación jurídico- administrativa. En las actuales circunstancias los nuevos esquemas de toma de decisiones se apartan de los procesos tradicionales que se resolvían desde arriba, provocando el declive de la regulación parlamentaria y erosionando las bases mismas del actual Estado de Derecho, basado en la primacía de la representación política y en la centralidad de la ley. En resumidas cuentas – como apunta Ferrajoli-, ha saltado el nexo entre poderes de decisión y Estado de Derecho, que tradicionalmente se encontraba en la representatividad y en la primacía de la ley y de la política, de la que la ley es un producto.(29)

El proceso descrito termina produciendo un aumento del protagonismo de la actividad administrativa sobre la legislativa con el consiguiente crecimiento de la rama ejecutiva y una pérdida de relevancia del Parlamento. Se realza el rol institucional de la Administración, dada su mejor capacidad de respuesta a los siempre cambiantes y complejos problemas sociales que las del propio legislador, que igualmente se ha visto abocado a una producción legislativa cada más da vez más fragmentaria y concreta, lo que equivaldría a decir, a una especie de <<actividad administrativa a través de la ley>> (leyes de caso); a realizar deslegalizaciones de materias a favor de la potestad reglamentaria o a incluir, dentro de la generalidad de la ley, delegaciones, conceptos indeterminados, o cláusulas abiertas que dejan un extenso margen de discrecionalidad a la Administración (leyes marco).

Como señala Marcos Kaplan, con la complejización de la economía y la sociedad, la diversificación de actores sociales, la gravedad de ciertas áreas problemáticas (defensa, seguridad, crecimiento y modernización, conflictos sociales, legitimidad y consenso), los incrementos tendenciales de la centralización del poder político entre otros, da lugar a los flujos de poderes y a la centralización creciente de las decisiones políticas en las cúpulas de rama ejecutiva del gobierno. El Parlamento, por su parte, deja de ser la sede y el foro para la formulación, articulación y defensa de los intereses particulares de diferentes clases, grupos e instituciones en competencia, y de los intereses generales del sistema. La garantía de la continuidad (social, política, sistémica), pasa cada vez más del Parlamento al Ejecutivo.(30)

A ello se suman algunos debates doctrinales, fundamentalmente de signo germánico – que también se han replicado en Latinoamérica-(31) que hablan de una <<autonomía>> o <<posición propia>> de la Administración, con las que se ha pretendido llegar a reconocérsele un ámbito sustantivo propio de actuación que, de alguna forma, podría poner en cuestión el alcance del principio de primacía de las leyes para intervenir libremente en cualquier ámbito material;(32) aunque, en realidad no han logrado mucho éxito.

Pero el crecimiento de la producción normativa administrativa en detrimento de la parlamentaria viene acompañado paralelamente de un debilitamiento de las cualidades tradicionales de dicha regulación. El acto de autoridad unilateral se sustituye en algunos ámbitos por la negociación y la co- regulación. Se produce en ciertos casos a una relativización de la generalidad de las normas administrativas, avanzando hacia un Derecho administrativo particular, <<producto de la imprecisión de la norma que hace que el proceso de concreción recuerde a una negociación inter partes para que ambas concluyan ventajas. No es que desaparezca el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, sino que la norma reglamentaria es tan dúctil que permite una aplicación a la carta del Derecho en función de la capacidad de negociación de cada uno de los operadores>>.(33)

Esto resulta más visible en las relaciones con la inversión extranjera, en las que la Administración pública, condicionada por un lado por las regulaciones internacionales o por otros factores externos, y, al mismo tiempo, por la necesidad de atraer la inversión en función del desarrollo económico, modula el ordenamiento interno a las condiciones o necesidades del agente económico; sea en operaciones singulares o en el establecimiento de reglas generales para determinados sujetos o formas de inversión.

C) El alcance de la actividad de regulación y control

Los fenómenos de autorregulación y co- regulación condicionan también el alcance de la actividad administrativa tradicional de regulación y control. La cesión de los espacios de influencia en la actividad regulatoria y de control de la Administración tradicional se debe, en gran medida, a la pérdida de lo que Max Weber definía como su gran instrumento de superioridad y dominación: el saber profesional especializado(34). Los vertiginosos avances de la ciencia y la tecnología han desbordado la capacidad técnica de la Administración y sus funcionarios para dar respuesta a las demandas sociales frente a las crecientes necesidades y la complejidad de lo problemas. El conocimiento especializado hoy se concentra indudablemente en los sectores privados, cuyos sujetos asumen cada vez en mayor medida las funciones reguladoras y de gestión y control de riesgos.

La liberación de la producción y la prestación de servicios y la privatización impactan en el régimen de intervención administrativa, sustituyendo los mecanismos de control previo (autorizaciones, permisos, licencias) por otros que posibilitan más rápidamente la realización de las actividades, como las declaraciones responsables, comunicaciones previas u obligaciones de información y la implementación del control a posteriori, reduciendo por tanto el control previo a la excepcionalidad, cuando así lo justifiquen razones imperiosas de interés general, atendiendo a los criterios de proporcionalidad – debiendo adoptarse, de entre todas las posibles, las medidas de control menos restrictivas- y no discriminación.

En este nuevo contexto y para salvaguardar el interés general que pueda verse afectado por la eliminación de los controles ex ante, existe coincidencia en la necesidad de reforzar la intensidad de la regulación (se hace absolutamente imprescindible una regulación exhaustiva que permita a los prestadores el conocimiento y comprobación de los requisitos que son aplicables a su actividad), y de las estructuras de control a posteriori que puedan compensar la falta de controles previos.(35)

En este punto, el papel del sector privado adquiere mayor relevancia. Ahora va más allá de la mera influencia en la función normativa, adquiriendo una participación activa en la producción, el control, la implementación y la evaluación de parámtetros y procedimientos. Así, p. ej., las garantías de las reglas sobre la libre competencia son encargadas a entidades autónomas separadas de los organismos que regulan la propia actividad y las técnicas de intervención en los mercados son también distintas, limitadas prácticamente a asegurar la libertad de la competencia, la transparencia y la protección de los consumidores. Existen también agencias o corporaciones que realizan actividades regulatorias de índole certificatoria, de evaluación, auditoría, seguimiento y control etc.

En suma, el destacado aumento del protagonismo de los particulares en la gestión de lo público, tanto en lo prestacional como en la regulación y el control de la actividad económica hace necesario, a modo de compensación, un reforzamiento de la idea de interés general como idea legitimadora de la actividad estatal, la que se intenta hacer valer a través de la consideración del Estado como un <<Estado garante>>, como un <<Estado regulador>> o, más recientemente, como un <<Estado estratega>>.(36) Como apunta Esteve Pardo- <<es un hecho, tan cierto como relevante, que muchas funciones y cometidos del Estado fluyen hacia una sociedad en la que se encuentra hoy el conocimiento científico, los medios técnicos, los capitales económicos, o la eficacia gestora, pero esa sociedad es incapaz de mantener la perspectiva de los intereses generales y ofrecer una racionalidad alternativa a la del Estado>>.(37)

En estas condiciones se reconfiguran las funciones de la Administración pública mediante fórmulas que le permitan, a través de nuevas medidas organizativas y normativas, contar con los instrumentos necesarios que le posibiliten garantizar la satisfacción del interés general y los derechos económicos de los ciudadanos, procurando el mantenimiento de los servicios esenciales y que estos sean gestionados con objetividad y bajo los indispensables parámetros de calidad y accesibilidad.

III. Claves de la transformación científica y metodológica del Derecho administrativo en el contexto de la globalización

Lo expuesto en los epígrafes anteriores evidencia en modo indiscutible que la realidad contemporánea impuesta por la globalización ha abocado al Derecho público en general, y al administrativo en particular, a una profunda reflexión sobre sus postulados teóricos, a fin de hacerlos compatibles con los nuevos escenarios en que se desarrollan las funciones de la Administración. El alcance de estas transformaciones y los métodos en función de ellas sigue siendo un tema controvertido.

Para Schmidt- Assmann, El gran reto para el Derecho administrativo consiste en preservar, mediante las necesarias adaptaciones,

<<la función ordenadora y sistematizadora que debe cumplir la llamada Parte General, sobre la masa heterogénea de normas y técnicas administrativas y, en general, en hacer frente a la rápida evolución que se viene operando en los distintos sectores materiales de la actividad de los poderes públicos, a través de una nueva orientación metodológica, basada en un diálogo multidisciplinar y abierta a nuevos conceptos y a nuevas estrategias regulatorias, centradas no solamente en la disciplina y limitación del poder, sino también en la efectividad y eficacia del conjunto de la actuación administrativa>>.(38)

Esta renovación a la que se abocan los fundamentos teóricos del Derecho administrativo y en las que hoy se vuelcan los esfuerzos doctrinales, parte, en primer lugar, de sus propios rasgos identitarios como un sistema cerrado de normas y principios propios del poder y para el poder (estatal), para extender sus dominios hacia otros ámbitos, que incluyen la proyección exterior de la función administrativa o las actividades de los agentes privados que realizan funciones equivalentes a las de las entidades públicas y que en importante medida, tanto aquellas como buena parte de estas, hoy se sitúan en terrenos del Derecho privado, sea por la <<huida>> hacia él de las segundas, o por la incapacidad del Derecho administrativo de penetrar en toda la actividad de los primeros que, por su naturaleza, les han de pertenecer.

Por otro lado, se exige un cambio de perspectiva y de método en la forma de construir y explicar las relaciones entre los órganos del poder (legislativo- ejecutivo), en la articulación de la organización administrativa con sus múltiples fórmulas, en los mecanismos de intervención y actuación de la Administración más allá de la decisión unilateral, en los parámetros y métodos de control y en el sistema de fuentes.

Para Schmidt Assman, la ciencia del Derecho Administrativo ha de ser concebida como una ciencia de dirección,(39) que ponga el acento en la eficacia de la gestión administrativa que el Derecho pretende disciplinar. Un modelo cuya perspectiva no se agota en los medios característicos del ejercicio de autoridad o en los que son propios de la ejecución forzosa para la aplicación imperativa de las leyes, sino que obliga a incluir todas las modalidades del Derecho: desde los programas legales de carácter material, llamados a una aplicación directa y sencilla; hasta los instrumentos financieros; de organización y de procedimiento.

Ello implicaría una innovación en la concepción dogmática y metodológica del pensamiento jurídico-administrativo tradicional, complementando sus postulados o presupuestos con los de otros nuevos modelos con los que habrá de convivir. En ese sentido ‒apunta‒ las instituciones de la teoría general, tal como han sido entendidas tradicionalmente, podrán perder en cierto modo su protagonismo o centralidad, para transformarse en modelos básicos y fundamentales que, junto con los nuevos modelos que se alumbren, habrán de formar un conjunto normativo mucho más complejo y poliédrico.(40)

Podrían sintetizarse algunas claves de para esta transformación:

A. El cambio de paradigma en la organización administrativa y el sistema de fuentes. En primer lugar, es necesario el cambio en los métodos de análisis de las instituciones del Derecho administrativo que supere el enfoque estatal- nacionalista, teniendo en cuenta la expansión de los principios básicos comunes en todos los niveles, nacional, transnacional y global. En lo que se refiere, por ejemplo, a la concepción y articulación de la organización administrativa, hay que tener en cuenta que ésta ha dejado de ser una unidad orgánica cerrada y jerárquicamente estructurada, para dar paso a una multiplicidad de fórmulas organizativas que actúan en distintos niveles y juegan un papel relevante en el escenario político y económico. Lo que supone, entonces, una adecuación de los principios, mecanismos o fórmulas de la relación entre los diversos sujetos, el reparto de competencias, los límites, la transversalidad o sectorialidad de las estructuras y su función en la estructuración del ordenamiento jurídico.

Esto a su vez incide en el sistema de fuentes del Derecho. Las producciones normativas de muchos de los entes reguladores no siempre tienen el carácter (formalmente) vinculante; pero que sí tienen una indudable influencia en la práctica administrativa y en última instancia conforman el marco jurídico en el que ha de desenvolverse la Administración. En ese sentido, se requiere también una renovación de los aspectos teóricos del sistema de fuentes con los que se puedan dar cabida a las distintas fórmulas jurídicas que regulan el marco de las relaciones administrativas, más allá de las tradicionales como la Constitución, la ley o las disposiciones reglamentarias.

B. La interacción del derecho público – derecho privado. Por otra parte, la renovación del Derecho administrativo viene exigiendo una apropiada comunicación con las instituciones del derecho privado. Todos estos ámbitos de confluencia entre lo público y lo privado imponen invariablemente la necesidad de una readaptación de las instituciones e instrumentos clásicos del Derecho administrativo, porque es esta la disciplina a quien le compete, por su propia naturaleza, la regulación de todo lo que atañe a la vida pública, sea que se manifieste o no, como antaño, en relaciones de poder y es, por tanto, desde donde deben explicarse los nuevos fenómenos.

La participación de actores estatales sujeta a restricciones de derecho público, nacionales e internacionales, junto con actores privados que de hecho pueden tener obligaciones conflictivas como la confidencialidad comercial, amenaza un conjunto de controles muy desigual y potencialmente perjudicial. Sin embargo, el desafío es importante. Determinar cómo se puede configurar o poner en práctica el derecho administrativo en relación con tales organismos es difícil.

No se trata de la imposición de las reglas clásicas del Derecho administrativo frente a toda la actividad privada de interés general, sino adaptarlas la nueva realidad. Servirse del derecho privado para la consecución de sus fines mediante la incorporación en su propia dinámica de técnicas y medios propios del Derecho administrativo (organización, procedimientos, sistemas de control).

En la consecución de los intereses convergentes entre la esfera social y estatal ‒dice Schimidt Assmann, siguiendo la tesis de la Administración garantizadora de A. Vosskuhle‒

<<en esa suerte de circuito paralelo de intereses públicos y privados, es necesario dejar que cada subsistema o esfera aporte su propia dinámica y capacidad de actuación. El Estado y la sociedad cuentan con su propia racionalidad [...] las leyes que configuran este específico modelo de Administración y de Derecho Administrativo, afirma [Vosskuhle], han de poner el acento en medidas y actuaciones de carácter estructural y de corte finalista. Y ello se consigue fundamentalmente mediante la selección de las organizaciones y de los procedimientos adecuados. No obstante, a este nuevo Derecho Administrativo le interesan tanto los medios y técnicas típicas del derecho público (procedimientos administrativos; organizaciones administrativas), como privados (procedimientos y organizaciones de derecho privado). Habrán de inocularse en esas instituciones del derecho orivado los equivalentes funcionales de las garantías propias del Derecho administrativo clásico. Entre las cuestiones que la dogmática ha de sistematizar y resolver en esta sede podrían citarse las siguientes:

- el establecimiento de instrumentos que aseguren la calidad y los resultados en la prestación privada de los servicios;

- la creación de procedimientos para la selección de los socios privados más cualificados que hayan de colaborar con la Administración;

- la tutela de los intereses de terceros: competidores, usuarios y consumidores.

- el diseño de mecanismos que garanticen la necesaria evaluación de los servicios y la acumulación de experiencias y un aprendizaje;

- la posibilidad de que el Estado pueda dar marcha atrás y establecer otras fórmulas alternativas>>.(41)

C. La vinculación de la Administración a la ley y el control de la gestión administrativa

En lo que se refiere a la vigencia de los principios estructurales de la función pública, el fenómeno de la desregulación, así como la creciente fragmentación, indeterminación y flexibilidad de las normas administrativas obliga al replanteamiento dogmático de la relación entre la Administración y la legalidad, relativizándose la formulación del consolidado principio de la vinculación positiva, por el de una vinculación <<estratégica>> o negativa en determinados supuestos,(42) lo que vuelve a enfrentar a la doctrina y la jurisprudencia iuspublicista en el sempiterno problema de la revisión de los criterios de utilización, limitaciones y control de los poderes discrecionales y la necesidad de mantener el equilibrio de la relación poder- ciudadano.

Un Derecho administrativo moderno –señala Schmidt Assmann‒, ha de partir de un modelo de aplicación del Derecho más evolucionado y matizado respecto del clásico modelo de aplicación de la ley y la relación tipificación- subsunción, con el que se pueda dar respuesta adecuada a los distintos escenarios y situaciones en los que la Administración deba resolver en virtud de las diversas formas de dirigir que la ley presenta:

‒ conceptos legales abiertos y presupuestos de hecho abiertos;

‒ cláusulas y mandatos de ponderación de los bienes y valores en presencia, característicos del planeamiento territorial;

‒ el establecimiento de los fines y objetivos, garantías de resultado, etc., como sucede en la regulación de la competencia o en la autorregulación regulada (sectores regulados);

‒ habilitaciones legales por las que se le atribuyen a la Administración márgenes de apreciación y de valoración, como en el Derecho ambiental y de la seguridad técnica.(43)

Las operaciones de interpretación y aplicación del Derecho, por tanto, no siempre se presentan como una operación mecánica de ejecución de las determinaciones previas del legislador, en términos además estrictamente jurídicos; sino que son actividades más complejas que, además de considerar todas aquellas reglas que determinan actuaciones obligatorias para la Administración y que cabrían reconducir a la técnica de la simple subsunción, deben partir por identificar cuál es la modalidad de actuación administrativa que la legislación ha determinado y la presencia en ella de márgenes de valoración muy abiertos, o facultades implícitas, la obligación de ponderación de intereses, la alusión a objetivos a cumplir, las garantías de consecución ciertos resultados o la referencia a conceptos no estrictamente jurídicos (como el de eficiencia), pero que habrán de entenderse y explicarse con métodos jurídicos.

En consecuencia, habrá que avanzar en la necesidad de actualización de los métodos y los parámetros de evaluación de la gestión administrativa, hasta ahora resueltos en términos de control de la estricta legalidad, entendida ésta como el respeto a los límites o el cumplimiento de las condiciones o exigencias impuestas por la ley. En ese sentido, corresponde a la ciencia iusadministrativista volcar esfuerzos en la construcción de parámetros jurídicos con los que poder evaluar la eficiencia y la calidad de la gestión administrativa, o la razonabilidad y corrección de la planificación o la toma de decisiones.

Pero, al mismo tiempo, habrá que poner el acento en el diseño o potenciación de otros mecanismos de control, más allá de la propia justicia administrativa. Y es que en ocasiones, la perspectiva del control judicial, que es la de la verificación de la aplicación de la ley en la decisión adoptada por la Administración, pudiera resultar muy estrecha e insuficiente si se tiene en cuenta la multiplicidad de factores que intervienen en la toma de decisiones, la variedad de intereses en juego y el contexto en que se ubican.

Como antes decíamos, el papel de la Administración no se limita a una aplicación simple y mecánica de la ley; los márgenes de autonomía cada vez más amplios con los que cuenta la lleva a ocupar un papel relevante no ya en la ejecución, sino en la formulación de las propias políticas. Con lo cual, se hace indispensable el diseño de un control integral de la función administrativa en el cual, no cabe dudas, el jurisdiccional seguirá ocupando un rol primordial, aunque reforzado con otros idóneos ‒también externos o independientes, más allá de los habituales situados en las relaciones jerárquicas- que aseguren, mediante la evaluación de otros parámetros (eficiencia, presupuestos, balance costos- beneficios), un más alto grado de corrección material de la decisión adoptada, introduciendo elementos de racionalización dentro del procedimiento mismo de toma de decisiones.

D. El diálogo interdisciplinar

Un punto de especial importancia en el diseño del control integral de la Administración pública es el necesario diálogo interdisciplinar. No le es propio, ni por tanto posible a la teoría del Derecho administrativo, elaborar y desarrollar todos los parámetros de evaluación y control de la función administrativa, pues no todos son conducibles a formulaciones jurídicas. Pero sí lo es, en cambio, la creación de mecanismos, fórmulas o criterios que permitan la implementación e interacción de todos esos parámetros con la necesaria concurrencia de las otras ciencias a las que corresponde su comprensión y análisis.

Se requiere, por tanto, profundizar en las relaciones interdisciplinares que permitan al Derecho administrativo construir sus categorías conceptuales y metodológicas con un mayor aporte de otras ciencias (políticas, económicas, de la Administración, sociología) o con soluciones de otros sistemas jurídicos (derecho comparado). Ello haría posible una ciencia del Derecho administrativo mucho más amplia y contextualizada, en tanto se ocuparía no ya sólo de los aspectos puramente <<legales>> de la actuación administrativa o de la defensa de los administrados frente a las intromisiones ilegítimas de la Administración, sino también de la consideración de los efectos y consecuencias de dicha actuación, de la eficiencia, la calidad y las garantías de los resultados.

Al Derecho administrativo le atañe tanto el respeto de los límites que a la acción administrativa le impone el ordenamiento, como la buena administración(44); es decir, el buen hacer en la gestión de lo público, la elección de la mejor de las opciones con las que se puedan alcanzar los mejores resultados en la satisfacción del interés general. <<Se trata entonces – en palabras de Barnés- de desarrollar una teoría de los parámetros o criterios –a modo de directrices para la Administración-, que permita incentivar la excelencia en el cumplimiento de los encargos que se le encomiendan, la satisfacción de los fines o garantías de resultado, una mejor instrumentación de las funciones de implementación, desarrollo, evaluación o revisión>>.(45)

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NOTAS:

(1). Carro Fernández-Valmayor, José L. <<Reflexiones sobre las transformaciones actuales del Derecho público, en especial del Derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública, No. 193, 2014, p. 14

(2). Auby, Jean B. <<La bataille de San Romano. Réflexions sur les évolutions récentes du droit administratif>>. Actualité juridique. Edition droit administratif, Vol. 57, No. 11, 2001, pp. 912-926

(3). En esta línea, Barnés, Javier. (1) Transformaciones (científicas) del Derecho administrativo. Historia y retos del Derecho administrativo contemporáneo, Sevilla, Global Law Press, 2012; (2) <<New frontiers of administrative law: A Functional and Multi-Disciplinary Approach>>, International Society of Public Law, Conferencia Inaugural, 2014; Schmidt Assmann, Eberhard. <<Cuestiones fundamentales sobre la reforma de la teoría general del Dereho administrativo. Necesidad de la innovación y presupuestos metodológicos>>, en: Barnés, Javier (ed.). Innovación y reforma en el Derecho Administrativo, 2da ed. Global Law Press, 2012; Cassesse, Sabino, <<New paths for administrative law: A manifesto>>, International Journal of Constitutional Law, Vol. 10(3), 2012.

(4). Barnés, Javier. Transformaciones, cit., pp. 10-11.

(5). Barnés, Javier. Transformaciones, cit., pp. 25-26.

(6). Muñoz Machado, Santiago. Servicio público y mercado. I. Los fundamentos, Madrid, Civitas, 1998, p. 291

(7). Cassese, Sabino. The global polity. Global dimensions of democracy and the rule of law, Sevilla, Global Law Press, 2012, p. 175.

(8). Cassesse, Sabino. <<New paths.>>, cit., p. 605.

(9). Stewart, Richard. <<The global regulatory challenge to U.S. administrative law>>, New York University Journal of International Law and Politics, Vol. 37, 2005, p. 703

(10). Kingsbury, Benedict; Krisch Nico; Stewart, Richard. <<The emergence of Global Administrative Law>>, Law and Contemporary Problems, vol. 68, n. 3-4, 2005, p. 20.

(11). Sobre la importancia de estas formas de cooperación regulatoria, sirva de ejemplo la Orden Ejecutiva 13609, de 1 de mayo de 2012 del Presidente de los Estados Unidos <<Promoción de la cooperación regulatoria internacional>>, en la que se expresa que : <<al abordar los desafíos compartidos que involucran la salud, la seguridad, el trabajo, el medio ambiente y otras cuestiones, la cooperación reguladora internacional puede identificar enfoques que son al menos tan protectores como los que son o serían adoptados en ausencia de tal cooperación. La cooperación internacional en materia de reglamentación también puede reducir, eliminar o evitar diferencias innecesarias en los requerimientos reglamentarios...>> whitehouse.gov/the-press-office/2012/05/01/executive-order-promoting-international-regulatory-cooperation. En el informe de 2013 de la United States Government Accountability Office, se brinda una información detallada de las actividades de cooperación regulatoria internacional en la que se han involucrado als distintas agencias (seguridad quimica, seguridad del consumidor, regulaciones de vehículos, etc.). http://www.gao.gov/assets/660/656488.pdf.

(12). Kingsbury, Benedict; Krisch Nico; Stewart, Richard. <<The emergence>>, cit., pp. 21-22.

(13). Sobre las características y clasificaciones de los instrumentos de regulación internacional, cfr: Goldmann, Matthias. <<Inside relative normativity: from sources to standard instruments for the exercise of international public authority>>, German Law Journal, vol. 09, No. 11, 2008, pp. 1865-1908.

(14). La proliferación de la regulación por estándares la explica Dieter Kerwer, sobre la base de sus ventajas en comparación con las normas vinculantes. En general, - dice- los estándares se adaptan mejor a un mundo de creciente interdependencia que el derecho vinculante; cruzan las fronteras nacionales con mayor facilidad que las leyes porque, a diferencia de éstas, su eficacia no se limita formalmente a las jurisdicciones nacionales; tienen una mayor probabilidad de motivar el cumplimiento siempre que la pericia que encarnan se considere relevante. Además, el carácter voluntario de los estándares es más compatible con el principio de soberanía nacional, ya que los usuarios conservan autonomía sobre su uso. Por último, el establecimiento de estándares internacionales es menos propenso a caer en la trampa de la toma de decisiones que genera un tratado; los Estados tienen menos razones para resistirse a las normas porque su seguimiento no es formalmente obligatorio. Además, en el caso de los interbloqueos, hay más posibilidades de cambiar el foro de toma de decisiones, ya que el establecimiento de estándares suele estar menos organizado que el de los tratados y existe una pluralidad de foros que se ocupan de normas similares. Kerwer, Dieter. <<Rules that many use: Standards and global regulation>>, Governance, vol. 18, 2005, p. 616.

(15). En este sentido resulta muy ilustrativa la paradigmática sentencia Grimaldi, de 13-12-1989, del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, quien entiende que este tipo de regulaciones, a pesar de carecer de eficacia vinculante, <<no pueden ser considerados como carentes en absoluto de efectos jurídicos>> y los jueces están obligados a tenerlas en cuenta a la hora de resolver los litigios de que conocen, <<sobre todo cuando aquéllas ilustran acerca de la interpretación de disposiciones nacionales adoptadas con el fin de darles aplicación, o también cuando tienen por objeto completar las disposiciones comunitarias dotadas de fuerza vinculante>>.

(16). Darnaculleta Gardella, María M. <<El Derecho Administrativo Global. ¿Un nuevo concepto clave del Derecho administrativo?>>, Revista de Administración Pública, No. 199, 2016, p. 24.

(17). Un análisis sobre la regulación global en el sector financiero puede verse en: Darnaculleta Gardella, María M. y Salvador Armendáriz, María A. <<Nuevas fórmulas de génesis y ejecución normativa en la globalización: el caso de la regulación de la actividad financiera>>, Revista de Administración Pública, No. 183, 2010, pp. 139-177.

(18). Sirianni, Guido. <<Il rating sovrano>>, Constitucionalismo.it, Fascicolo 2, 2012, p.1

(19). Ver. Al respecto, los ejemplos señalados en relación con la lista del Consejo de Seguridad de la ONU sobre las personas consideradas amenazas para la paz mundial, o el otorgamiento de la condición de refugiado por el Alto Comisionado. Otros ejemplos que pudieran citarse y que involucran a decisiones de organizaciones no estatales, son las sanciones impuestas a atletas, clubes o federaciones nacionales por organismos deportivos mundiales (FIFA, COI, TAS); el reconocimiento internacional de una marca por parte de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, etc.,

(20). Puede citarse, a modo de ejemplo, la sentencia de 21-09-2005 del Tribunal de Primera Instancia de la Comunidad Europea (TPI) en la demanda formulada por una fundación árabe radicada en Suecia, contra la lista de sancionados del Comité de Sanciones del Consejo de Seguridad en el marco de la lucha contra el terrorismo. Los miembros de la ONU están obligados a <<aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad [art. 25 de la Carta]>>, sin embargo, las personas afectadas no están legitimadas para interponer recurso alguno contra sus decisiones, sólo pueden pedirle al Estado en el que tengan su residencia que solicite una revisión al propio Comité. El TPI, ha declarado que las Resoluciones de los órganos de la ONU no pueden ser enjuiciadas a la luz de los derechos fundamentales reconocidos por el Derecho comunitario. Sin embargo, a continuación, parte de la base de que dichas resoluciones sólo pueden ser vinculantes cuando observen las normas fundamentales de ius cogens del Derecho internacional público. <<La intensificación de las intervenciones administrativas concretas, como la experimentada por la actividad del citado Comité de Sanciones, lleva así aparejada un mayor nivel de exigencia de los específicos mecanismos jurídico-administrativos de garantía individual, como son el derecho de defensa en el marco del procedimiento administrativo y la tutela judicial efectiva>>. Cfr. Schmidt Assmann, Eberhard. <<La ciencia del Derecho administrativo ante el reto de la internacionalización de las relaciones administrativas>>, (trad. Oriol Mir Puigpelat) Revista de Administración Pública, No. 171, 2006, pp. 16- 17.

(21). Sobre las distintas reformas de las administraciones públicas en el ámbito europeo Cfr; Napolitano, Giulio. <<Le riforme amministrative in Europa all’inizio del ventunesimo secolo>>, Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, pp. 611- 640.

(22). El término comienza a utilizarse a finales de los 80 y fue acuñado en 1991 por Christopher Hood, catedrático de la Universidad de Oxford, en el artículo <<A public management for all seasons?>> [Public Administration, No. 69, 1991, pp. 3-19.] para denotar un nuevo (o renovado) énfasis en la importancia de la gestión y la <<ingeniería de producción>> en la prestación de servicios públicos, a menudo vinculado a doctrinas del racionalismo económico. El nuevo término pretendía denotar los programas de reforma del servicio público que no se limitaban a la <<nueva derecha>> en un sentido estricto, sino que también provenían de los partidos laboristas y socialdemócratas y, en ese sentido, podían considerarse parte de lo que luego se denominó la agenda de la <<tercera vía>>. Hood, Christopher. <<Public management, New>>. Entrada, The encyclopaedia of the social and behavioral sciences, Elsevier, 2002, pp. 12553- 12554

(23). Osborne, Stephen P. <<The new public governance?>> Public Management Review, Vol. 8 Issue 3, 2006, pp. 382- 383.

(24). Schepel, Harm. The constitution of private governance. Product standards in the regulation of integrating markets, Hart, Oxford, 2005, p. 414.

(25). Cassesse, Sabino. <<New paths.>>, p. 607.

(26). Barnés, Javier. Transformaciones, cit., p. 31.

(27). El fenómeno conocido en la doctrina como <<huida del Derecho Administrativo>>, del que se comenzó a hablar sobre todo en Europa en los 80 y 90 del pasado siglo, se caracterizó por el desplazamiento hacia el derecho privado del régimen jurídico regulador de parte de la función pública desarrollada por instituciones de naturaleza privada o pública, con la consiguiente pérdida de influencia del Derecho administrativo; lo cual generó una primera respuesta inmediata desde la doctrina y la jurisprudencia de intento de reversión de la huida y recuperación de los dominios del derecho público. Sobre el tema pueden consultarse los siguientes trabajos monográficos: Del Saz Cordero, Silvia. <<La huida del derecho administrativo: últimas manifestaciones. Aplausos y críticas>>, Revista de Administración Pública, No. 133, 1994, pp. 57 y ss; Laguna de Paz, José C., <<La renuncia de la Administración pública al Derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública, No. 136, 1995, pp. 201 y ss; Martin- Retortillo Baquer, Sebastián. <<Reflexiones sobre la ‘huida’ del Derecho administrativo>>, Revista de Administración Pública, No. 140, 1996, pp. 25 y ss; Brewer Carías, Allan. R. (1) <<La interaplicación del derecho público y del derecho privado a la Administración pública y el proceso de huida y recuperación del Derecho Administrativo>>, Segundas jornadas de Derecho administrativo Allan Randolph Brewer Carías, Caracas, Ediciones Funeda, 1996, pp. 23 y ss; (2) <<El proceso de huida y recuperación del Derecho Administrativo>> en: Cienfuegos Salgado, David y Rodríguez Lozano, Luis G. Actualidad de los servicios públicos en Iberoamérica, México, UNAM, 2008, pp. 79 y ss; Sala Arquer, José M. <<Huida al Derecho privado y huida del Derecho>>, Revista Española de Derecho Administrativo, No. 75, 1992, pp. 399 y ss; Borrajo Iniesta, Ignacio. <<El intento de huir del Derecho Administrativo>>, Revista Española de Derecho Administrativo, No. 78, 1993, pp. 233 y ss; Pascual García, José. <<La huida del Derecho Administrativo, del Presupuesto y de los controles financieros por los nuevos entes del sector público>>, Presupuesto y gasto público, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, No. 60, 2010, pp. 109 y ss; Restrepo Medina, Manuel A. <<La respuesta del Derecho administrativo a las transformaciones recientes del Estado Social de Derecho>>, Saberes. Revista de Estudios Jurídicos, Económicos y Sociales, Universidad Alfonso X El Sabio, v- 5, 2007, pp. 1 y ss; Rodríguez Arana, Jaime. <<La vuelta al derecho administrativo (a vueltas con lo privado y lo público)>>, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, No. 7, 2005., pp. 89 y ss; Troncoso Reigada, Antonio. <<La huida de la Administración pública hacia el derecho privado y la privatización de los servicios públicos: consecuencias en el régimen jurídico de los ficheros de datos personales y en la delimitación del responsable y del encargado del tratamiento>>, Anuario Facultad de Derecho, Universidad de Alcalá II, 2009; pp. 31 y ss.

(28). Conocido como la state action, en el derecho anglosajón. Freeman, Jody. <<The private role in public governance>>, New York University Law Review, vol. 75, No. 3, 2000, pp. 575- 576.

(29). Ferrajoli, Luigi. <<La crisis de la democracia en la era de la globalización>>, Anales de la cátedra Francisco Suárez, No. 39, 2005, p. 40.

(30). Kaplan, Marcos. Estado y Globalización, México, UNAM, 1ª reimp. 2008, pp. 333- 334

(31). En Argentina, p. ej. Marienhoff, Miguel. Tratado de Derecho Administrativo, 4a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, t-I, pp. 260- 267) y Cassagne, Juan C. (Derecho administrativo 7a ed., Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 95), defienden en la existencia la llamada esta <<zona de reserva de la Administración>>, la que circunscribe a << a la regulación de ciertas materias y situaciones que deben considerarse inherentes y consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder Ejecutivo como <<jefe supremo de la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la administración general del país>> y en esos mismos términos lo ha asumido la jurisprudencia (p. ej. Colegio Público de Abogados de Capital Federal c/ EN – PEN- 14/11/2008). En contra,, Agustín Gordillo apunta que es <<es franca y ostensiblemente inconstitucional la tesis de que la administración pudiera tener facultades o actividades exentas de regulación legislativa: de allí la necesidad de advertir expresamente acerca del punto y recordar que todo lo que es materia administrativa puede ser regulado por el Congreso>>. Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 2017, t-I, p. VII-9

(32). Carro Fernández-Valmayor, José L. <<Reflexiones>>, cit., p. 22.

(33). González García, Julio V. <<Globalización económica, Administraciones públicas y Derecho administrativo: Presupuestos de una relación>>, Revista de Administración Pública, No. 164, 2004, p. 30

(34). Weber, Max. Economía y sociedad, 2ª ed. en español, Madrid, Fondo de Cultura Económica, 1964, p. 178.

(35). Fortes González, Ana I. <<La Responsabilidad Patrimonial de la Administración ante las nuevas formas de control administrativo>>, El nuevo Derecho administrativo. Libro homenaje al prof. Dr. Enrique Rivero Ysern, Ratio Legis Librería Jurídica, Salamanca, 2011, p. 567.

(36). Carro Fernández-Valmayor, José L. <<Reflexiones>>, p. 15.

(37). Esteve Pardo, José. <<La extensión del derecho público. Una reacción necesaria>>, Revista de Administración Pública No. 18, 2012 cit., p. 18

(38). Carro Fernández-Valmayor, José L. <<Reflexiones>>, cit., p. 38

(39). El concepto de dirección desde las ciencias sociales –explica el propio autor‒, hace referencia a un marco teórico que permite analizar los factores determinantes de los procesos sociales e indagar cuáles son sus dinámicas y sus condiciones ambientales; para conocer, en consecuencia, también los fundamentos o parámetros de identificación acerca de cómo influye el Derecho en la sociedad, cómo despliega su eficacia en la realidad. Esta teoría se ha estructurado en torno a cuatro elementos básicos y en recíproca interrelación: los sujetos de esa dirección, el objeto de la dirección, los medios y los instrumentos al servicio de la dirección. De ese modo, se muestra en toda su riqueza la complejidad del sistema social y se pone de manifiesto cómo interactúan y entrecruzan las distintas relaciones de ese proceso directivo. Así, esta noción resulta de suma importancia en el debate actual sobre la reforma del Derecho administrativo en tanto, por un lado, contribuye a estar en contacto con los conocimientos que aportan las ciencias sociales y, en consecuencia, a tener en cuenta los problemas que se producen en los momentos de cambio y porque, por otro, sirve para identificar dónde se encuentran las claves y las líneas de evolución futura de la ciencia del Derecho administrativo, lo cual resulta sumamente útil para garantizar la eficacia de este, su <<función prestacional>> y la <<responsabilidad de establecer la infraestructura del ordenamiento jurídico>>. Schmidt Assmann, Eberhard. <<Cuestiones fundamentales, cit., pp. 45- 50.

(40). Schmidt Assmann, Eberhard. <<Cuestiones fundamentales>>, cit., pp. 44- 48

(41). Schmidt Assmann, Eberhard. <<Cuestiones fundamentales>>, cit., pp. 107- 108.

(42). Cfr. Sánchez Morón, Miguel. (1) <<Siete tesis sobre el control judicial de la discrecionalidad administrativa>>, en: Estudios de derecho público en homenaje a Juan José Ruiz-Rico, Madrid, Tecnos, 1997, pp. 1321-1330 y (2) Manual de Derecho administrativo, Madrid, Tecnos, 2010, p. 91.

(43). Schmidt Assmann, Eberhard. <<Cuestiones fundamentales>>, cit., p. 98-99.

(44). La buena administración es un concepto que, desde lo jurídico, se revela con una triple funcionalidad: como principio aplicable a la actividad administrativa, como deber de los poderes públicos de <<crear las condiciones para que la libertad y la igualdad de la persona y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas, removiendo los obstáculos que impidan su cumplimiento y facilitando la participación social>> y como derecho fundamental de la persona, consagrado inicialmente en la Unión Europea en el art. 41 de la Carta de Derechos Fundamentales de Niza, posteriormente a nivel iberoamericano, en la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en Relación con la Administración Pública - adoptada por la XXIII Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno en Panamá el 18 y 19 de octubre de 2013-, y que se traduce en una serie de derechos concretos del ciudadano y los grupos sociales tendentes a garantizar su desarrollo y dignidad.

Este deber- derecho a la buena administración incluye, en términos de la Carta Iberoamericana, el atender los asuntos de interés general de manera adecuada, objetiva, equitativa y en plazo razonable; la igualdad de trato; la creación de condiciones materiales para el ejercicio real y efectivo de las libertades; la motivación de las decisiones; el cumplimiento de los objetivos previstos; la optimización de los recursos; universalidad, asequibilidad y la calidad de los servicios; participación ciudadana en la gestión pública entre otros. <<En definitiva -como afirma Matilla- la cuestión jurídica de la buena administración no involucra sino preocupación por la calidad en la organización y en el funcionamiento administrativos. Pretendiendo ser motor de impulso y medida también de la búsqueda de esos estándares de calidad en la actuación, de los procederes de la Administración Pública, para el cumplimiento pleno y cabal de los fines administrativos. Matilla Correa, Andry. <<Cinco principios jurídico-administrativos en clave teórica de buena administración: eficacia, eficiencia, objetividad, economía o economicidad y celeridad>>, en Matilla Correa, Andry (coord.), Tendencias actuales del Derecho administrativo. Homenaje al profesor Dr. Héctor J. Garcini Guerra, La Habana, Unijuris, 2017, p. 37.

(45). Barnés, Javier. Transformaciones, p. 60.

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