Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió

Transparencia y buen gobierno

 14/06/2018
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En esta crónica se da cuenta de la primera sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que conoce en casación de la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), para lo cual la Sección Primera de la Sala 3, en el auto de 20 de febrero de 2017 por el que se admitió a trámite el recurso de casación, declaró que "..la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 18.1.c) y 14.1.h) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, para determinar los presupuestos y requisitos necesarios para inadmitir las solicitudes de información cuando sea necesaria una acción previa de reelaboración; y, asimismo, para la aplicación de la limitación de acceso a la información cuando suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la entidad requerida". Se trata, por tanto, de una sentencia fundamental en la construcción del acervo para la interpretación de la LTAIBG.

Severiano Fernández Ramos y José M.ª Pérez Monguió son Catedrático y Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Cádiz, respectivamente

La crónica se publicó en el número 48 de la Revista General de Derecho Administrativo (Iustel, mayo 2018)

1. TRANSPARENCIA PÚBLICA

En esta crónica damos cuenta de la primera sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo que conoce en casación de la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), para lo cual la Sección Primera de la Sala 3, en el auto de 20 de febrero de 2017 por el que se admitió a trámite el recurso de casación, declaró que <<..la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 18.1.c) y 14.1.h) de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, para determinar los presupuestos y requisitos necesarios para inadmitir las solicitudes de información cuando sea necesaria una acción previa de reelaboración; y, asimismo, para la aplicación de la limitación de acceso a la información cuando suponga un perjuicio para los intereses económicos y comerciales de la entidad requerida>>. Se trata, por tanto, de una sentencia fundamental en la construcción del acervo para la interpretación de la LTAIBG.

Por lo demás, como en crónicas anteriores, damos cuenta de varios asuntos desde la triple perspectiva que suministra la reclamación del caso en vía administrativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el recurso contencioso en instancia ante los Juzgados Centrales de lo Contencioso y el recurso en apelación ante la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional. Esta dinámica nos hace pensar en que, tal vez, deberían establecerse en la LJCA reglas competenciales específicas, similares a las ordenadas en materia de recursos contractuales.

1.1. Causas de inadmisión

1.1.1. Información de carácter auxiliar y de apoyo

Una persona solicitó al Ministerios de Industria Energía y Turismo (MINETUR), con fecha 4 de diciembre de 2015, la información siguiente: <<a. Listado de las reuniones internas y con terceras partes, mantenidas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en las que se tratase temas relacionados con la elaboración del Real Decreto 900/2015, da 9 de octubre, por el que se regulan las condiciones administrativas, técnicas y económicas de las modalidades de suministro de energía eléctrica con autoconsumo y de producción con autoconsumo, así como las fechas de celebración de dichas reuniones, celebradas entre los años 2013 y 2015. b. Nombres de los asistentes y actas de las reuniones arriba mencionadas. c. Documentos e información remitida por terceras partes en relación a la elaboración del mencionado Real Decreto>>. La solicitud fue desestimada en bloque por el Ministerio, con fundamento en lo dispuesto, entre otros, en la letra b) y del artículo 18 de la Ley, es decir, por venir referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo.

Interpuesta reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), el Ministerio añadió lo siguiente a la parca motivación de la resolución: “En el proceso de elaboración de la norma, esta se sometió a audiencia en dos ocasiones. Una primera en julio de 2013, a través del Consejo Consultivo de la Electricidad perteneciente a la entonces Comisión Nacional de Energía (CNE, sustituida actualmente por la Comisión Nacional de Mercados y la Competencia - CNMC-), en el que están representados los agentes representantes del sector (Comunidades Autónomas, Operador del Sistema, Asociaciones, Distribuidores, Transportista, Asociaciones de productores de energías renovables y cogeneración, Ecologistas y Consumidores), recibiéndose medio centenar de alegaciones. Una segunda, directamente por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, a través de un anuncio en el BOE (6 de junio de 2015) del que se recibieron aproximadamente unos 15.000 escritos. En esta segunda ocasión, el informe de la CNMC vino acompañado también por los escritos de alegaciones que fueron presentados allí. La documentación recibida se consideró auxiliar o de apoyo, y en este sentido se denegó su acceso>>.

Por su parte, el CTBG considero que “la información relativa a las reuniones, internas y con terceras partes, mantenidas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en las que se tratase temas relacionados con la elaboración del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre y los nombres de los asistentes y actas de las reuniones no pueden considerarse, en modo alguno, información interna que deba quedar vedada al conocimiento de los ciudadanos”, explicando en este sentido que el contenido de esas reuniones no tiene la condición de auxiliar o de apoyo, dado que sirve como base para configurar la voluntad pública del órgano.

En cuanto a los asistentes a dichas reuniones, tampoco considera que sea auxiliar o de apoyo informar sobre ellos, siempre y cuando esa asistencia venga determinada por su condición de responsables públicos con cargos de relevancia en la toma de decisiones o por ser representantes de empresas privadas del sector energético que tengan intereses que se vean afectados por el contenido de la citada norma Y en cuanto a las actas también solicitadas, el Consejo considera que según se deduce de sus propias alegaciones, el Ministerio dispone de información sobre las reuniones mantenidas en este ámbito.

En tal sentido, mediante resolución de 10 de marzo de 2016, el CTBG estimó parcialmente la reclamación, instando a dicho Ministerio a facilitar a la reclamante la información siguiente:

a) Listado de las reuniones internas y, en su caso, con terceras partes, de las que tenga constancia y mantenidas por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo en las que se tratase temas relacionados con la elaboración del Real Decreto 900/2015, de 9 de octubre, así como las fechas de celebración de dichas reuniones, celebradas entre los años 2013 y 2015. Se incluirán los nombres de los asistentes en la medida en que lo hayan hecho en su condición de responsables públicos con cargos de relevancia en la toma de decisiones o representantes de empresas privadas del sector energético que tengan intereses que se vean afectados por el contenido de la citada norma.

b) Información sobre las alegaciones formuladas en el trámite de audiencia llevado a cabo en julio de 2013 y contenidas en el informe de la CNMC de 23 de septiembre de 2014.

c) Información sobre las alegaciones formuladas durante el segundo de los trámites de audiencia tal y como se hubiera incluido en el expediente remitido al Consejo de Estado para la elaboración de su dictamen>>.

La solicitante formuló recurso contencioso-administrativo contra la resolución del CTBG, alegando, en síntesis, que la resolución del CTBG circunscribió y limitó unilateralmente la solicitud, sin motivación jurídica alguna, a la documental remitida únicamente durante los trámites de audiencia pública, considerando que es igualmente relevante para conocer cómo se toman las decisiones públicas y bajo qué criterios actúan nuestras instituciones públicas “las propuestas, comentarios, sugerencias, etc., en general, cualquier información y/o documentación, para elaborar la norma. En el mismo sentido, añade que la información que el Ministerio tenga en su poder remitida por terceras partes no puede considerarse, en modo alguno, información interna, dado que sirve como base para configurar la voluntad política del órgano, es decir, es relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación y que por tanto no pueden tener la consideración de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo.

El recurso fue desestimado el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 7, mediante sentencia de 7 de febrero de 2017, recaída en el Procedimiento Ordinario número 27/2016. La sentencia consideró, en síntesis, que, a falta de mayor concreción en la solicitud, <<parece que no existe otra manera de integrar lo solicitado –documentos aportados por terceros en el proceso de elaboración de la norma- que acudiendo al procedimiento establecido para la elaboración de los reglamentos establecido en la Ley 50/1997, del Gobierno>>. Y con esta base la sentencia consideró correcta la interpretación del Consejo, en tanto circunscribe lo solicitado a la información aportada por terceros en los procedimientos de audiencia celebrados en el proceso de elaboración de la norma, no contemplando en este punto cualesquiera otros documentos, indeterminados, que hayan podido ser utilizados o recabados por el Ministerio y en los que, de cualquier forma, pudieran haber intervenido terceros ajenos a la Administración.

Interpuesto recurso de apelación con la sentencia anterior, es desestimado por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 10 de julio de 2017, recurso de apelación número 31/2017. En síntesis, la sala consideró que la petición de <<documentos e informes emitidos por terceras partes>>, era de amplio contenido inexacto, de tal modo que podía ser satisfecha de diversas formas. La solución adoptada parece conforme a derecho, puesto que se le remite toda la información que ha tenido presente el Consejo de Estado para emitir su dictamen.

Con el respeto obligado a las resoluciones tanto del CTBG como de los órganos jurisdiccionales, sorprende por qué, sencillamente, no se requirió al Ministerio si, además de la documentación relativa a los trámites de audiencia celebrados, constaba otra documentación <<remitida por terceras partes en relación a la elaboración del mencionado Real Decreto>>, que es sencillamente lo que se solicitó. Y, sólo en el caso de constar dicha documentación, podrían plantearse otras cuestiones, como su carácter auxiliar o no.

1.1.2. Información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración

En la crónica correspondiente al número 46 dimos cuenta de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 6 de Madrid, núm. 60/2016, de 18 de mayo (procedimiento ordinario 57/2015), así como de la posterior sentencia en apelación sobre el mismo asunto de la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional núm. 375/2016, de 7 de noviembre de 2016 (nº recurso apelación 47/2016), por las que se ratificó la resolución del CTBG (de 24 de septiembre 2015) de instar a la Corporación de Radio y Televisión Española SA (CRTVE) a facilitar la información sobre todos los gastos de la Corporación en relación con la participación de España en el concurso de Eurovisión año 2015, incluyendo las partidas correspondientes a viajes, alojamientos, dietas, vestuario, gastos de delegaciones y acompañantes.

Recurrida la sentencia de la Audiencia Nacional en casación, la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (Número Recurso: 75/2017), desestimó el recurso de casación. Con carácter general, el Supremo afirma que <<Cualquier pronunciamiento sobre las "causas de inadmisión" que se enumeran en el artículo 18 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , y, en particular, sobre la prevista en el apartado 1.c/ de dicho artículo (que se refiere a solicitudes "relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración") debe tomar como premisa la formulación amplia y expansiva con la que aparece configurado el derecho de acceso a la información en la Ley 19/2013>>. () Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1.

<<Partiendo de esa premisa, dejamos desde ahora anticipado que en el caso que estamos examinando no cabe entender que concurra la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c)>> () Pues bien, una vez más compartimos el parecer del Juzgado Central nº 6 cuando señala en su sentencia (F.J. 3º) que la Corporación RTVE "...no ha justificado que el suministro de la información solicitada exija una labor previa de reelaboración, pues aparte de sus alegaciones ninguna otra prueba se allega que soporte su posición". Y añade el Juzgado Central que "...La información que se solicita ha de encontrarse en los documentos contables y presupuestarios de la entidad, y no se aprecia que para su suministro exija de una labor previa de reelaboración específica o someter a un tratamiento previo de la información con que se cuenta para obtener algo diferente de lo que se tiene, más allá de constatar las distintas partidas en que se contengan los datos de los gastos efectuados para participar en el festival de Eurovisión 2015, y en su caso la mera adición de las mismas".

Dicho de otro modo; nada indica que el tipo de información que se solicitaba requiriese algún tipo reelaboración salvo, en su caso, la mera suma de las diversas partidas de gastos; y, en todo caso, la parte recurrente no ha aportado prueba o justificación alguna de que resultase necesario ese tratamiento previo o reelaboración de la información>>.

En nuestra opinión, este pronunciamiento es doblemente interesante. De un lado, respalda la posición que venían manteniendo algunos órganos jurisdiccionales, en el sentido de que los límites y causas de inadmisión se deben <<interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva>>. De otro lado, parece apuntarse que, al menos en los casos de impugnación ante un silencio desestimatorio, corresponde a la Administración la carga de probar la procedencia de una causa de inadmisión, lo cual estimamos un criterio equitativo, dado que la pasividad de la Administración (en abierto incumplimiento de sus obligaciones legales) obliga en estos casos al ciudadano a presentar su reclamación <<a ciegas>>.

1.1.3. Solicitudes dirigidas a un órgano en cuyo poder no obre la información

Una persona presentó el 7 de junio de 2016 en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Andalucía sendos escritos dirigidos, respectivamente, a la Secretaría General de dicho centro directivo y a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, en los que solicitaba la expedición de un certificado en el que se reflejase el número de funcionarios del Centro Penitenciario de Sevilla, antiguo "C. P. Sevilla II", que disfrutaron en el año 2004 permisos de los contemplados en el art. 30.a) de la LMRFP, precisando que >>No me interesa la identidad de los funcionarios, solamente el número de funcionarios y, el número de permisos de este tipo disfrutados por cada uno, durante el periodo mencionado anteriormente>>.

La Secretaría General de Instituciones Penitenciarias del Ministerio de Interior resolvió el 22 de junio de 2016, afirmando que la autorización de los permisos concedidos al amparo de lo establecido en el artículo 30.a) de la Ley 30/1984, corresponde a las Delegaciones de Gobierno y, en consecuencia, la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias no disponía de la información solicitada en relación con el año 2004, sugiriendo al solicitante que se presentase la solicitud a la Delegación del Gobierno en Sevilla por resultar el órgano competente para la concesión de los permisos reseñados.

Asimismo, el Secretario General de la Delegación del Gobierno en Andalucía, mediante escrito de 19 de julio de 2016, se dirigió al solicitante para comunicarle que: "En respuesta a su solicitud de fecha 07/06/2016, se informa que se tiene constancia que se está tramitando por los cauces establecidos por la Ley de Transparencia, no siendo esta Delegación competente para facilitarle la información solicitada".

Por su parte, el Director General de Coordinación de la Administración Periférica del Estado Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, resolvió 22 de julio de 2016 que, consultada la Delegación del Gobierno en Andalucía, ésta informó que la información solicitada no obraba en su poder juicio de este órgano, añadiendo que, a su juicio, el órgano competente para conocer de su solicitud es la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias.

Formulada reclamación ante el CTBG, ésta al estimó mediante resolución de 28 de septiembre de 2016 (R/0357/2016), conminando a la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, a través de la Subdirección General de Recursos Humanos, proporcionase la información solicitada por el interesado: <<toda vez que la información solicitada se refiere a un dato concreto en el marco de la gestión de recursos humanos de un centro penitenciario- con incidencia en el número total de personal efectivo- y que la norma que atribuye la competencia en gestión de personal a una unidad de la SGIIPP es del año 2012, es decir, posterior a la que se la atribuye a los Delegados del Gobierno, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entiende que la información solicitada se encuentra dentro de la posee la SGIIPP en el ejercicio de sus funciones. Por ello, y debido a la claridad con la que se expresan las disposiciones transcritas anteriormente, este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no comparte la afirmación de lo contrario parte de la SGIIPP, una de cuyas unidades dependientes, en concreto la Subdirección General de Recursos tiene expresamente atribuidas las competencias en materia personal respecto de los Centros dependientes de la mencionada Secretaría General>>.

Formulado recurso contencioso-administrativo por el Ministerio del Interior - Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, fue resuelto por Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6, mediante sentencia nº 47/2017, de 1 de junio de 2017 [P. O. 53/2016], en la cual estimó la demanda, a partir de la aplicación al caso del art. 11. del Real Decreto 2169/1984, de 28 de noviembre, de atribución de competencias en materia de personal, dictado en desarrollo de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, el cual dispone que "Corresponden a los Delegados del Gobierno y Gobernadores civiles en relación a los funcionarios destinados en servicios periféricos de ámbito regional y provincial, respectivamente, las siguientes competencias: 5. La concesión de permisos o licencias”. Así, el juzgador dirá: <<Esta norma, que es la fundamental en la cuestión que nos ocupa, defiere la competencia de la concesión de dichos permisos a los Delegados de Gobierno, y es la que debe tomarse en consideración a la hora de determinar cuál es el órgano competente para ejercerla, en lugar de acudir a otras normas con igual o inferior rango, pero con diferente objeto>>; como el Real Decreto 400/2012, de 17 de febrero, aplicado por el CTBG, <<que no sólo es posterior a la fecha a la que se refiere la información que se solicita, sino que su específico y limitado objeto se enmarca en el ámbito organizativo de aquel Departamento>>, según e juzgador.

Frente a esta sentencia, el CTBG interpuso recurso de apelación, que sería resuelto por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante sentencia de 30 de octubre de 2017, Nº de Recurso: 58/2017. La Sala desestimó el recurso, aceptando los fundamentos de la sentencia apelada.

Pensamos que este asunto ejemplifica a las claras los problemas a los que puede conducir, está conduciendo, una interpretación estricta del artículo 17.1 de la LTAIBG cuando dispone que la solicitud <<deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información>>. En este caso, a pesar de que el solicitante tuvo la cautela de dirigir solicitudes a los dos posibles órganos, ambos rechazaron su competencia sobre el asunto. El CTBG asignó la competencia a uno de los dos órganos (SGIIPP) y los órganos jurisdiccionales a otro (Delegado de Gobierno). Al margen de la perplejidad que produce la circunstancia de que se trata de meros órganos de una misma Administración Pública, regida por el principio de personalidad jurídica única (parecería regirse más bien por el dicho del Evangelio, "No dejes que tu mano izquierda sepa lo que hace la derecha"), lo más notable de este asunto son los términos en los que se produjo el debate: esto es, en determinar quién era el órgano competente para conceder los permisos, trampa en la que cayó el propio CTBG. En nuestra opinión, en un conflicto sobre acceso a la información pública ese tipo de consideración es superflua: lo que debió primar es el hecho de quién posee la información, circunstancia a la cual la Ley anuda la competencia, ahora sí, para resolver la petición.

1.2. Límites del derecho de acceso a la información pública

1.2.1. Intereses económicos y comerciales

Como se señaló al inicio de esta Crónica, la mencionada sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (Número Recurso: 75/2017) (Ref. Iustel: §361859 ), también se planteó la aplicabilidad al caso del límite relativo al perjuicio para los intereses económicos y comerciales. De modo general, la sentencia declara que: <<la posibilidad de limitar el derecho de acceso a la información no constituye una potestad discrecional de la Administración -o, en este caso, de la Corporación RTVE-, pues hemos visto que aquél es un derecho reconocido de forma amplia y que sólo puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley>>.

Y, en relación específicamente con la protección de los intereses económicos y comerciales, según la sentencia, "lo cierto es que en el caso que nos ocupa no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales". No se cuestiona por el Supremo que la Corporación RTVE sea un operador que concurre en un mercado competitivo como es el audiovisual; <<pero, aceptando ese dato, no ha quedado justificado que facilitar información sobre los gastos efectuados para participar en el festival de Eurovisión 2015 pueda acarrear un perjuicio para los intereses económicos y comerciales, teniendo en cuenta que no se pide información sensible sobre el funcionamiento interno de la Corporación, ni sobre su sistema de producción de programas o estructura de costes; y la solicitud ni siquiera se refiere a un programa de producción propia. En definitiva, no se alcanza a comprender, ni se ha intentado justificar por la recurrente, en qué forma la facilitación de esa información puede perjudicar los intereses comerciales de RTVE o favorecer a sus competidores en el mercado audiovisual>>. Siendo esto así, no cabe aceptar una limitación que supondría "un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información".

Como sucedía en relación con la aplicación de la causa de inadmisión del artículo 18.1.c) LTAIBG, en esta cuestión destacan dos aspectos de la sentencia del Supremo: primero, la indubitada afirmación según la cual los sujetos obligados no disponen de discrecionalidad alguna para atender las solicitudes de acceso a la información pública (declarado expresamente en el artículo 20.3 Ley 19/2014 de Cataluña); segundo, al menos en los casos de impugnación ante un silencio desestimatorio, corresponde a la Administración la carga de probar la procedencia de un límite legal, lo cual estimamos, de nuevo, acertado, por las razones antes indicadas.

1.2.2. La propiedad intelectual e industrial

Una comunidad de propietarios solicitó el 25 de mayo de 2016 al amparo del art. 35.h) de la Ley 30/1992 obtener copia del proyecto acometido por el Ayuntamiento de Navia (Asturias) sobre "Instalación compuesta por un sistema de gasificación de biomasa y un ciclo ORC", en parcela anexa a la piscina municipal de Navia, en el marco del proyecto Life Biobale. Dicho proyecto se enmarcaba en el procedimiento de autorización de actividad clasificada, con arreglo al art. 30 del viejo RAMINP. La solicitud fue denegada por Decreto de la Alcaldía de 27 de mayo de 2016. Formulado recurso contencioso, fue estimado parcialmente por el Juzgado de lo contencioso- administrativo núm. 6 de Oviedo, en el P .O. nº163/2016, que reconoció el derecho de la comunidad a que el Ayuntamiento de Navia le entregue copia íntegra del proyecto Life Biobale.

Por su parte, el Ayuntamiento de Navia formuló recurso de apelación, en la que se alegó el perjuicio a la propiedad intelectual del promotor del proyecto, y que sería resuelto por Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (sede Oviedo), sentencia 719/2017, de 12 de septiembre (Nº de Recurso: 176/2017, ponente: José Ramón Chaves García). Pues bien, en una resolución de impecable factura, la Sala indica lo siguiente:

<<En primer lugar, señalaremos que siendo muy legítimo y digno de tutela el derecho de propiedad intelectual e industrial, el mismo tiene perfil y limitaciones propias cuando se proyecta o incorpora a un expediente administrativo.

Ciertamente, el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, en su artículo 31 bis, relativo a la Seguridad, procedimientos oficiales y discapacidades, establece en su apartado 1 que "no será necesaria autorización del autor cuando una obra se reproduzca, distribuya o comunique públicamente con fines de seguridad pública o para el correcto desarrollo de procedimientos administrativos, judiciales o parlamentarios".

En efecto, una cosa es el derecho a la opacidad o confidencialidad en aquellos extremos, o integridad de la obra, si el mismo resulta irrelevante para el fondo de decisión administrativa, ya que todo derecho ha de ejercerse en el marco del efecto útil y la ley no ampara el abuso de derecho. Y otra muy distinta, ignorar que la regla general tras la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, es precisamente la claridad y transparencia del tráfico administrativo, con la carga pública de facilitar la información oficial a la ciudadanía en general y singularmente a los interesados en los procedimientos, debiendo motivarse y justificarse cumplidamente las restricciones al acceso a la documentación que obra en el procedimiento. ()

Así, en el presente caso cabe apreciar un interés público superior, como es el relativo a las garantías de seguridad, salubridad y tranquilidad de tal instalación cuyo éxito se vincula íntimamente al contenido del proyecto y documentación técnica, y en cambio no se ha explicitado cumplidamente por el Ayuntamiento apelante el singular alcance del interés privado que aconsejaba la confidencialidad. Y ello resulta especialmente constatable en esta apelación en que el Ayuntamiento pretende esgrimir un derecho ajeno, el de la confidencialidad o propiedad intelectual, cuando las partes titulares del mismo han consentido la sentencia de instancia. En suma, malamente se puede tutelar en esta apelación un derecho personal como es la propiedad incorporal si quien lo esgrime es una administración (Ayuntamiento de Navia), que no es su titular>> ()

Sin embargo, la negativa administrativa ha sido genérica y en bloque, amparada en la supuesta confidencialidad del proyecto y sustentada en la propia voluntad de su autor, que cede ante una tramitación en el marco de un procedimiento administrativo.

Es más, de aceptarse la tesis municipal de que no puede facilitarse copia de proyectos técnicos, que se acompañan a licencias de obra o actividad, se produciría el efecto perverso de que ni se podría comprobar la legalidad de tales actuaciones, ni se podría ejercer el derecho de defensa, ni lo que es más grave, no se podría tener garantía alguna de la solvencia y rigor de tal proyecto, ya que cuando una decisión afecta a la colectividad, el criterio técnico municipal se enriquece con las alegaciones y criterio de técnicos de la sociedad civil, que bien ejerciendo derechos a título propio o la acción pública, contribuyen al acierto de la decisión administrativa.

En suma, que consideramos que siendo la regla general el derecho de acceso al expediente, con especial intensidad cuando se trata de los interesados y cuando están en juego intereses de seguridad y salubridad o ambientales, debería la Administración haber justificado cumplidamente las razones objetivas, sólidas, claras y convincentes que amparaban la excepcional restricción de acceso al Proyecto inmerso en el procedimiento. Al no haberlo hecho así, y por lo expuesto, la sentencia debe ser confirmada en su integridad>>.

Los argumentos de la sentencia nos parecen irrebatibles. Sin embargo, no deja de ser sorprendente que no se suscitara la aplicación de la LTAIBG, ya plenamente vigente a la fecha de la solicitud (mayo de 2016), ni de la Ley 27/2016 de acceso a la información medioambiental, aplicable de modo preferente por razón de la naturaleza de la información solicitada.

1.3. Otras cuestiones

1.3.1. Alcance temporal del derecho de acceso a la información pública

En la crónica correspondiente al número 46 dimos cuenta de la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo número 10, de 7 de febrero de 2017, procedimiento ordinario 35/2016, por la cual se desestimó la demanda del Ministerio de Defensa contra resolución del CTBG de 12 de abril de 2016, por la que conminaba a dicho Ministerio a dejar sin efecto la resolución de 16 de marzo de 2016 del General Segundo Jefe del Estado Mayor del Aire, y a ejecutar en sus términos la Resolución de 15 de febrero de 2016 del CTBG (ref. R-0429-2015 y R-0509-2015), relativa al listado de los pasajeros que han acompañado a las autoridades transportadas por la flota del Grupo 45 de la Fuerza Aérea Española.

En el proceso de instancia el representante del Ministerio de Defensa argumentó que la segunda resolución del CTBG había dejado imprejuzgada la causa de inadmisibilidad alegada en la segunda resolución del Ministerio de Defensa. Sin embargo, la sentencia de instancia consideró que, <<las nuevas causas de denegación no han quedado imprejuzgadas en la (segunda) resolución del Consejo, como se afirma en la demanda, sino en la resolución inicial del Ministerio de Defensa que da respuesta a la solicitud del interesado () pero el órgano administrativo no puede denegar la información por un motivo y, posteriormente, tras la estimación de la reclamación presentada ante el Consejo o incluso de un recurso judicial, volver a denegarla por un motivo diferente no contemplado en la resolución inicial. () Es además evidente en el supuesto de autos que el Consejo no podía entrar a valorar circunstancias que le eran totalmente ajenas, tales como la existencia o no de la información y su disponibilidad por el Ministerio de Defensa>>.

Pues bien, el Ministerio de Defensa interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación, que fue estimado en parte por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, mediante la sentencia de 23 de octubre de 2017, recurso núm. 54 / 2017. Según la Sala de la Audiencia Nacional:

<<La cuestión que se plantea, es si la ejecución de los acuerdos firmes deben llevarse a efecto en sus propios términos o si se pueden matizar en su ejecución, como sucede con la ejecución de las sentencias, que deben ser ejecutadas por la Administración conforme determinan los artículos 104 y siguientes de la Ley 29/98. No cabe duda, que se encuentra suficientemente motivada la negativa a emitir a información desde el año 1976, pues la Ley que impone la obligación de información entra en vigor en fecha 10 de diciembre de 2014. Pero ello, no le impediría haber emitido la información de todas las personas que con posterioridad a esa fecha han utilizado los aviones del Grupo 45.

La justificación de esta negativa se encuentra, en que el Ministerio de Defensa afirma que estos datos, deben recopilarlos, al no encontrarse ni en sus dependencias y en diversos soportes, debiendo dedicar personal para ello de manera específica. Y esta cuestión es la que se convierte en base de la discusión: (¿) puede basarse en esta alegación para negarse a emitir el informe acordado en fase de ejecución o debería haberse recurrido y lograr que la resolución o sentencia que resolviese el recurso, solucionase esta alegación (?).

Es evidente que si la ejecución acordada conlleva la imposibilidad física o legal, o jurídica de aquello que se pretende ejecutar, podrá promoverse el oportuno incidente, ante la negativa de la Administración ejecutada a llevar a cabo la ejecución de lo acordado por la Administración ejecutante>>.

De este modo, la Sala considera que se pueden plantear cuestiones al tiempo de la ejecución de las resoluciones y acuerdos administrativos y que existen limitaciones legales en la fase de ejecución del acuerdo que nos ocupa. <<Así, debe tenerse en cuenta que la Disposición Adicional Sexta de la Ley 19/2013, en relación con la información relativa a la Casa de Su Majestad el Rey, establece que: La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno será el órgano competente para tramitar el procedimiento en el que se solicite el acceso a la información que obre en poder de la Casa de Su Majestad el Rey, así como para conocer de cualquier otra cuestión que pudiera surgir derivada de la aplicación por este órgano de las disposiciones de esta Ley>>. Y concluye la sentencia:

<<Ante la firmeza del acuerdo de 15 de febrero de 2016, debe procederse a su ejecución, pero con los matices legales oportunos. Así, la información relativa a la Casa Real, deberá hacerse a través de la Secretaría de la Presidencia del Gobierno, lo que no se ha hecho en este caso. La información solamente debe referirse a los viajes y acompañantes de autoridades, que se hayan efectuado después del 10 de diciembre de 2014. La información proporcionada, no podrá referirse a aquellos viajes o acompañantes, cuando se trate de viajes que hayan sido calificados como materia clasificada. La información a proporcionar, no podrá emitirse, cuando deba reelaborarse, mediante la recopilación y obtención de datos que no obren en el Ministerio de Defensa o en alguna de las dependencias, organismos o servicios, que dependan de dicho Ministerio de Defensa>>.

En nuestra opinión, se trata de una resolución desafortunada por varios motivos. Nada hay que objetar al límite derivado de las materias clasificadas, pero el resto de condiciones son muy cuestionables, pues abren un factor de incertidumbre a la eficacia de las resoluciones firmes de los órganos de garantía. Primero, porque la Disposición Adicional Sexta de la Ley 19/2013, relativa a la información relativa a la Casa de Su Majestad el Rey, no añade límite alguno a este tipo de información, sino que se limita a establecer una simple regla competencial interna, que corresponde en su caso solventar a la Administración, no al ciudadano, y que además es de muy dudosa aplicación al caso (pues la disposición se refiere a <<información que obre en poder de la Casa de Su Majestad el Rey>>). Segundo, la restricción relativa a la información <<que se encuentra en otros ministerios, y que debería elaborarse la información, al hallarse la misma en diversos soportes y dependencias>>, es sorprendente, pues la propia sentencia de la Sala expresa que <<Estas alegaciones debieron hacerse como fundamento del recurso contencioso administrativo que no interpuso (el Ministerio) en tiempo y forma>>. Pero, sobre todo, lo más preocupante es la afirmación según la cual debe restringirse el acceso a la información generada a partir de la fecha de entrada en vigor de la Ley 19/2013, pues esto supone cercenar de modo muy grave el alcance temporal de la Ley, y ello sin fundamento alguno, llegándose a situaciones absurdas y vacíos normativos clamorosos (¿qué normativa se aplicaría a la información producida o recibida antes de la entrada en vigor de la LTAIBG? ¿la legislación sobre archivos? ¿y si se trata de información aún no depositada en archivos?), todo ello en contra, además, del criterio de los órganos de garantía (p. ej., CTBG, R/0432, 22 de diciembre de 2016).

1.3.2. Alegaciones del sujeto obligado en el procedimiento de reclamación en caso de silencio desestimatorio

La ya tratada sentencia de la Sección Tercera de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia 1547/2017, de 16 de octubre de 2017 (Número Recurso: 75/2017) (Ref. Iustel: §361859 ), con carácter previo al estudio de la causa de inadmisión y de límite al ejercicio del derecho, apuntó la circunstancia según la cual la solicitud origen del contencioso fue desestimada de manera presunta, al no contestar la Corporación RTVE dentro del plazo señalado; por lo que no fue no fue inadmitida mediante "resolución motivada", como exige la norma, ni se invocó entonces ninguna de las causas de inadmisión que enumera el artículo 18 de la Ley 19/2013. <<Esta constatación podría llevar a considerar que el debate sobre la concurrencia de la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) resulta innecesario para la resolución del litigio y no debiera, por tanto, ser abordado en casación, al no haber objetado la Corporación RTVE tal causa de inadmisión en tiempo oportuno. Sucede, sin embargo, que antes de que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno dictase la resolución impugnada en el proceso de instancia la Corporación RTVE ya había suscitado, en sus alegaciones ante dicho Consejo, la concurrencia de la causa de inadmisión contemplada en el citado artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013. Sin duda por ello, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se limitó a señalar que la causa de inadmisión no había sido aducida por la Corporación RTVE en tiempo oportuno ni mediante resolución motivada sino que, después de destacar ese hecho, la resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno entra a examinar la causa de inadmisión para concluir que en este caso no concurre>>.

De este modo, el Tribunal Supremo admite que el sujeto obligado pueda alegar en el procedimiento de reclamación la concurrencia de una causa de inadmisión o de un límite legal, aun en el caso de silencio administrativo. Se sigue así, implícitamente, el criterio jurisprudencial según el cual, en el caso de silencio desestimatorio, la inactividad de la Administración no es ilegal por el solo hecho de incumplir el deber legal de motivación, doctrina que supone, hoy por hoy, el principal obstáculo al uso abusivo del silencio administrativo.

1.4. Publicidad activa

1.4.1. Informes de auditoría de cuentas y de fiscalización

El artículo 8.1.e) de la LTAIBG obliga a publicar, entre otras informaciones económicas: <<Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan>>. En aplicación de este precepto, una persona solicitó a la Corporación de Radio y Televisión Española, S. A. (CRTVE) que hiciera pública de forma íntegra la última auditoría pública de la corporación realizada por la Intervención delegada de RTVE de la Intervención General de la Administración General del Estado “partes de la cual ya han sido difundidas en la prensa”.

A tal efecto, la CRTVE remitió una consulta a la Intervención Delegada de la IGAE en RTVE acerca de la interpretación del artículo 8.1.e) de la Ley 19/2013, y específicamente, acerca de si los informes de auditoría pública elaborados por ese órgano han de considerarse comprendidos en ese precepto legal y, por ende, han de ser objeto del régimen de publicidad activa regulado en el mismo. En síntesis, la IGAE expresó que la auditoría pública asume las formas de ejercicio reguladas en el artículo 164 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP): auditoría de regularidad contable (o auditoría de cuentas), auditoría de cumplimiento y auditoría operativa. <<La auditoría que desarrolla ese órgano en RTVE se corresponde con las modalidades de auditoria de cumplimiento y operativa de las previstas en el artículo 164 de la LGP. No se trata, por tanto, de una auditoría de regularidad contable o auditoría de cuentas, que en el caso de RTVE se lleva a cabo por un auditor privado designado por la Junta General de la sociedad. En aplicación del artículo 8.1.e) de la Ley 19/2013 anteriormente mencionado, el Portal de Transparencia del Gobierno de España publica los informes de auditoría de cuentas emitidos por la IGAE y los informes de fiscalización del Tribunal de Cuentas, órgano de control externo del sector público estatal>>. Por todo lo anterior, el informe emitido por la Intervención Delegada de la IGAE en RTVE concluyó que era correcta la interpretación de la Corporación RTVE de no incluir los informes anuales de auditoría pública emitidos por ese órgano entre la información que ha de ser objeto de publicidad activa al amparo del artículo 8.1.e) de la Ley 19/2013.

Planteada reclamación ante el CTBG (resolución de 9 de junio de 2016, R/0090/2016), acordó estimar la reclamación. Como cuestión de orden formal, el CTBG puntualizó que debía entenderse que el solicitante había ejercido el derecho de acceso, solicitando información que, debiendo a su juicio estar publicada proactivamente, es decir, de oficio, no lo era. Y entrando en el fondo del asunto, la resolución del CTBG vino a precisar en su fundamento jurídico 5 que <<más allá de la consideración realizada por la Intervención delegada de la IGAE en CRTVE de que la auditoría que se realiza a dicha entidad no puede ser incluida dentro de la información a la que se refiere el artículo 8.1 e) de la LTAIBG ya que se corresponde con las modalidades de auditoría de cumplimiento y operativa de las previstas en el artículo 164 de la LGP, lo cierto es que se solicita información que obra en poder de la Corporación. Se trata, además, de información que permite certificar el uso de los fondos públicos que son manejados por CRTVE>>.

Disconforme con la resolución estimatoria de la reclamación, CRTVE procedió a su impugnación en vía contencioso-administrativa, demanda que sería desestimada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo núm. 4, mediante sentencia de 28 de febrero de 2017, procedimiento ordinario núm. 28/2016. En síntesis, la CRTVE alegó en su demanda que la resolución del CTBG era incongruente por resolver sobre una solicitud de derecho de acceso a información pública, solicitud que no se habría producido, pues el solicitante <<pedía que se hiciera pública determinada información, pero no que se le diera acceso a la misma>>.

Sin embargo, el juzgador rechazó tal incongruencia, a partir del escrito de solicitud y de la reclamación ante el CTBG: <<En el expediente consta la solicitud formulada por el Sr. Carlos Daniel el 28 de enero de 2016. Según el artículo 8 letra e de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, .... RTVE debe hacer públicas las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan. Por tanto, solicito haga pública de forma íntegra la última auditoría pública de la corporación RTVE realizada por la Intervención Delegada en RTVE de la Intervención General de la Administración del Estado partes de la cual ya han sido difundidas en la prensa.>> <<En la reclamación formulada ante el CTBG, en el apartado contenido de la resolución que se reclama (seleccione la casilla que corresponda): aparece se deniega el acceso a toda la información solicitada y en el apartado motivo de la reclamación se indica: el pasado 28 de enero solicité a RTVE que haga pública de forma íntegra la última auditoría de la corporación realizada por la Intervención Delegada de la IGAE, partes de la cual ya habían sido difundidas en la prensa>>.

Planteado recurso de apelación (número 50/2017), éste es desestimado por la Sección Séptima, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Audiencia Nacional, sentencia de 3 de octubre de 2017. En la apelación, el CRTVE insistió en el argumento de la incongruencia de la resolución del CTBG: <<Según el tenor literal de esta solicitud, literalidad recogida perfectamente en la sentencia recurrida, resulta obvio que el Sr. Carlos Daniel no estaba ejerciendo su derecho de acceso a información pública prevista en Capítulo III del Título I de la Ley 19/2013 (art. 12 y siguientes de la Ley). En negrita se ha destacado, en la solicitud del Sr. Carlos Daniel, cómo éste se ampara en el artículo 8.e) de la Ley 19/2013 , que es el que trata la publicidad activa de información económica, presupuestaria y estadística (en negrita también en el cuadro). No pide que se le entregue a él a determinada información -solicitud típica del derecho de acceso a la información-, ni se ampara en los artículos 12 ó 13 de la Ley, sino que pide que RTVE haga pública, esto es, que publicara en la web de RTVE, cierta información -solicito haga pública, dice expresamente-, lo que abunda en el hecho de que estaba instando a RTVE a cumplir con sus obligaciones de publicidad activa>>. En cambio, el Tribunal en apelación desestima el argumento, de modo escueto, por <<considerar que la solicitud del reclamante se había planteado, propiamente, en el ejercicio del derecho a la información pública garantizado en la Ley 19/2003, siendo la concreta información, a cuyo acceso se dirigía la solicitud, la relativa a la última auditoría realizada por la IGAE sobre CRTVE, cuyo soporte legal se encuentra en el art. 37.3 de la Ley 17/2006, de 5 de junio. Información que se encontraba en poder de dicha corporación y que ésta estaba obligada a proporcionar al solicitante, conforme al art. 13 de la Ley 13/2009>>.

A nuestro modo de ver, y con independencia de que la información sobre la que recayó la petición era, indudablemente, información pública y, por ello, accesible a la ciudadanía en aplicación del derecho de acceso ordenado en el Capítulo III del Título I de la LTAIBG, parece fuera de toda duda que la pretensión del solicitante era más bien hacer cumplir a un sujeto obligado (CRTVE) una obligación de publicidad activa. Lo que sucede es que, frente a la negativa del sujeto obligado, la LTAIBG no contempla expresamente la posibilidad de acudir al órgano de garantía correspondiente (en el caso, el CTBG), pues la competencia revisora del órgano de garantía se circunscribe al ejercicio del derecho de acceso [arts. 38.2.c) y 24.1]. También es cierto que, en el caso que nos ocupa, CRTVE no alegó en el procedimiento de reclamación ante el CTBG la incompetencia de éste para conocer de la pretensión. Pero lo más relevante de este asunto, a mi modo de ver, es que pone de manifiesto la urgente necesidad de extender de modo expreso la competencia de los órganos de garantía para conocer de las resoluciones ante peticiones de cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, para lo cual deben configurarse tales obligaciones también como derechos de ciudadanía (tal como ya declaran varias leyes autonómicas).

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